Forderung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2019.24

ENTSCHEID

vom 24.

Mai 2020

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André

Equey, Dr. Cordula Lötscher

und

Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____

Berufungskläger

[...] Beklagter

vertreten durch [...], Fürsprecher,

[...]

gegen

B____

Berufungsbeklagter

[...] Kläger

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 3. Juli 2019

betreffend Forderung

Sachverhalt

Sachverhalt

Am 13. bzw. 16.

Januar 2012 schlossen B____ (nachfolgend Kläger) und A____ (nachfolgend

Beklagter) schriftlich unter Verwendung einer Vertragsvorlage der SIA-Ordnung

102 2003 (nachfolgend SIA 102) einen Vertrag für Architekturleistungen

betreffend das Einfamilienhaus des Beklagten in [...] ab. Darin wurde der

Kläger für die Projektierung, die Erstellung der Werkplanung inklusive

Detailabklärungen, die Erstellung der Kostenvoranschläge, die Ausschreibungen

und Vergabe, die Bauführung und Bauabrechnung sowie die Übergabe und

Garantiearbeiten beauftragt. Vereinbart wurde ein Festhonorar des Klägers von

CHF 50'000.– zuzüglich 4'000.– MWST. In der Folge wurde das

Einfamilienhaus des Beklagten in [...] erstellt. Der Kläger stellte dem

Beklagten am 9. September 2013 eine Rechnung über CHF 58'873.55 zu und

verlangte entsprechend dem Baufortschritt die Überweisung von CHF 40’000.–. Nach

einer Zahlung von CHF 10'000.– durch den Beklagten, stellte der Kläger die

Restforderung von CHF 48’873.55 am 27. November 2013 in Rechnung. Anfangs

2015 erfolgte eine weitere Zahlung von CHF 17'000.– durch den Beklagten.

Nachdem in einem zuvor durchgeführten Schlichtungsverfahren keine Einigung hatte

erzielt werden können, reichte der Kläger am 22. Mai 2017 eine Klage beim

Zivilgericht Basel-Stadt ein, worin er die Verpflichtung des Beklagten zur

Zahlung von CHF 32'582.40 zuzüglich Zins von 5% seit dem 1. Januar

2014 beantragte. Mit Klageantwort vom 16. August 2017 beantragte der

Beklagte, es sei auf die Klage vom 22. Mai 2017 nicht einzutreten und die Klage

sei abzuweisen, sofern und soweit darauf eingetreten werde. Eventualiter sei,

sofern und soweit auf die Klage eingetreten und die Klage ganz oder teilweise

gutgeheissen werde, die Klage infolge Verrechnung in diesem Umfang abzuweisen.

Nach der Durchführung einer Instruktionsverhandlung und eines zweiten

Schriftenwechsels fand schliesslich am 3. Juli 2019 die Hauptverhandlung

vor dem Zivilgericht statt. Mit Entscheid vom gleichen Datum verurteilte das

Zivilgericht den Beklagten, dem Kläger CHF 24'344.85 zuzüglich Zins zu 5%

seit dem 2. Februar 2018 zu bezahlen, wies die Klage im Übrigen ab und

auferlegte dem Beklagten die Prozesskosten.

Gegen diesen

Entscheid legte der Beklagte am 18. September 2019 Berufung beim

Appellationsgericht Basel-Stadt ein. Er beantragt die Aufhebung des

angefochtenen Entscheids und die Abweisung der Klage vom 22. Mai 2017 infolge

Verrechnung, eventualiter die Rückweisung an das Zivilgericht zur

Neubeurteilung. Mit Berufungsantwort vom 4. Dezember 2019 beantragte der Kläger

die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids.

Der vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Akten des Zivilgerichts auf

dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Erstinstanzliche

End- und Zwischenentscheide sind grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (Art. 308

Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).

In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der

Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.–

beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dies ist vorliegend der Fall. Die

Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung des

begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311

Abs. 1 ZPO). Auf die frist- und formgerecht erhobene Berufung vom

18.

September 2019 ist einzutreten.

1.2

Zur

Beurteilung der Berufung ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts

zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG

154.100]). Mit der Berufung können eine unrichtige Rechtsanwendung und eine

unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310

ZPO).

2.

2.1

Das

Zivilgericht hat festgestellt, der Beklagte schulde dem Kläger insgesamt CHF

58'873.55 an Honorar, Nebenkosten/Auslagen und für bevorschusste Rechnungen und

habe sich seit dem 1. Januar 2014 in Verzug befunden (angefochtener Entscheid

E. 3). Nach Berücksichtigung der verschiedenen Zahlungseingänge verbleibe eine

Schuld von CHF 24'344.85, die ab dem 2. Februar 2018 zu 5 % zu verzinsen sei

(angefochtener Entscheid E. 5). Diese in der Berufung nicht beanstandeten

Feststellungen sind unter Verweis auf die Begründung des angefochtenen Entscheids

ohne weiteres zu bestätigen.

2.2

Weiter

hat das Zivilgericht festgestellt, dass der Beklagte dem Kläger Kostenüberschreitung,

mangelhafte Bauleitung und fehlerhafte Pläne vorwerfe und den daraus

entstandenen Schaden mit der offenen Honorarforderung des Klägers verrechnen

wolle (angefochtener Entscheid E. 4.1). Es ist zum Schluss gekommen, dass eine

Haftung des Klägers wegen Kostenüberschreitung bzw. mangelnder

Kosteninformation oder Kostenkontrolle von vornherein ausscheide (angefochtener

Entscheid E. 4.2). Der Vorwurf mangelnder Koordination und Beaufsichtigung

der Unternehmer in der Ausführung der Arbeiten sei gänzlich unsubstanziiert und

entsprechend nicht geeignet, eine (verrechenbare) Schadenersatzforderung des

Beklagten zu begründen. Zudem sei der Bauleiter nach Art. 4 SIA 102 nur

innerhalb der ersten zwei Jahre nach Ablieferung des Werkes verpflichtet, die

Mängelrügen entgegen zu nehmen und weiterzuleiten und die Garantiearbeiten zu

begleiten (angefochtener Entscheid E. 4.3.2). Gemäss den Feststellungen des

Zivilgerichts ist das Werk abgeliefert und abgenommen worden. Dies wird damit

begründet, dass der Kläger dem Beklagten die Schlussrechnung zugestellt und die

Begleichung des noch ausstehenden Restbetrags gefordert habe und der Beklagte

kurz vor Weihnachten 2012 in das Haus eingezogen sei (angefochtener Entscheid

E. 3.3). Die Schlussabrechnung ist dem Beklagten am 27. November 2013

zugestellt worden (act. 2 des Zivilgerichts Ziff. 2.7; act. 3/8 des

Zivilgerichts; vgl. act. 4 des Zivilgerichts Ziff. 18). Damit ist die

Ablieferung gemäss den Feststellungen des Zivilgerichts spätestens am 27.

November 2013 erfolgt. Entsprechend habe am 3. August 2017 keine Verpflichtung

des Beklagten mehr bestanden. Somit habe er mit der Nichtanhandnahme der

Mängelbeseitigung auch keine Pflichten verletzen können (angefochtener

Entscheid E. 4.3.2). Diese in der Berufung nicht beanstandeten Feststellungen

sind unter Verweis auf die Begründung des angefochtenen Entscheids

(angefochtener Entscheid E. 4.2 f.) ohne weiteres zu bestätigen. Damit ist eine

Verrechnung mit einer Schadenersatzforderung wegen Kostenüberschreitung, mangelhafter

Bauleitung oder der Reaktion des Klägers auf die Mängelrüge vom 3. August

2017.

ausgeschlossen. Zu prüfen bleibt nur noch eine Schadenersatzforderung

wegen fehlerhaften Plänen. Darauf wird in den folgenden Erwägungen eingegangen.

3.

3.1

Der

Vertrag für Architekturleistungen vom 13./16. Januar 2012 (act. 5/2 des

Zivilgerichts) ist ein Gesamt- oder Globalvertrag (angefochtener Entscheid E.

2.2

und 2.4; vgl. zum Begriff des Gesamt- oder Globalvertrags Zindel/Pulver/Schott, in: Basler

Kommentar, 6. Auflage, 2015, Art. 363 OR N 18). Den Gesamtvertrag des

Architekten qualifiziert das Bundesgericht als gemischten Vertrag, der je nach

der vom Architekten zu erbringenden Leistung den Regeln des Auftrags oder des

Werkvertrags untersteht. Dabei unterstellt es insbesondere die Planung dem

Werkvertragsrecht und die Vergabe von Arbeiten sowie die Bauleitung dem

Auftragsrecht (BGer 4A_514/2016 vom 6. April 2017 E. 3.1.1, 4A_90/2013 vom 10.

Juni 2013 E. 3, 4A_252/2010 vom 25. November 2010 E. 4.1; vgl. Denzler/Hochstrasser, § 9 Die Haftung

für die Planung, in: Stöckli/Siegenthaler [Hrsg.], Planerverträge, 2. Auflage,

Zürich 2019, S. 367 ff. N 9.17-919). Mit dem Erstellen von

Plänen schuldet der Architekt ein unkörperliches Werk, das Planwerk (vgl. Gauch, Der Werkvertrag, 6. Auflage,

Zürich 2019, N 33 f.; Gauch/Middendorf,

§ 1 Von den Planerverträgen, von ihrer Qualifikation und dem SIA-Normenwerk für

Planerleistungen, in: Stöckli/Siegenthaler [Hrsg.], Planerverträge, 2. Auflage,

Zürich 2019, S. 1 ff. N 1.31 und 1.33 [zum Planungsvertrag]). Das Werk ist

dabei der unkörperliche Erfolg, der im Plan Gestalt angenommen hat (vgl. Gauch, a.a.O., N 33 f., 45, 48 f. und

57). Das Planwerk als vom Architekten geschuldeter Arbeitserfolg muss

unterschieden werden vom körperlichen Bauwerk, das von den Bauunternehmern nach

Massgabe der Pläne erstellt wird (vgl. Gauch/Middendorf,

§ 1 Von den Planerverträgen, von ihrer Qualifikation und dem SIA-Normenwerk für

Planerleistungen, in: Stöckli/Siegenthaler [Hrsg.], Planerverträge, 2. Auflage,

Zürich 2019, S. 1 ff. N 1.31 und 133 [zum Planungsvertrag]). Dessen

Errichtung gehört nicht zum Schuldinhalt des Gesamtvertrags (vgl. Gauch/Middendorf, a.a.O., N 1.50). Der

Architekt schuldet somit kein mängelfreies Bauwerk, sondern nur (aber immerhin)

mängelfreie Pläne. Entsteht aus einem Mangel an den Plänen (Planmangel) ein

Mangel am erstellten Bauwerk (Baumangel), so ist dieser Baumangel im Verhältnis

zum Planmangel ein Mangelfolgeschaden, für den der Bauherr gegenüber dem

Architekten gemäss Art. 368 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR, SR 220)

einen Schadenersatzanspruch hat, wenn diesen ein Verschulden oder eine

Hilfspersonenhaftung (Art. 101 OR) trifft (vgl. Denzler/ Hochstrasser, a.a.O., N 9.79

f.9.83, 9.88 und 9.159; Gauch/Middendorf,

a.a.O., N 1.33 [zum Planungsvertrag]).

3.2

Der

Werkmangel, der die Mängelhaftung des Unternehmers begründet, besteht in einer

Abweichung des Werks vom Vertrag (Gauch,

a.a.O., N 1355). Diese Vertragsabweichung besteht im Fehlen einer vereinbarten

(zugesicherten) oder vorausgesetzten Eigenschaft, die es nach dem Vertrag haben

muss (Gauch, a.a.O., N 1434

und 1438; vgl. Zindel/Pulver/Schott,

a.a.O., Art. 368 N 9). Art. 368 OR unterscheidet zwischen Mängeln und sonstigen

Abweichungen vom Vertrag. Beide Sachverhalte sind im Ausdruck «Mangel», den die

übrigen Bestimmungen betreffend die Haftung des Unternehmers für Mängel des

Werks allein verwenden, enthalten. Die Unterscheidung in Art. 368 OR hat nur

klassifikatorische, nicht rechtliche Bedeutung (BGE 100 II 30 E. 2 S. 32; Gauch, a.a.O., N 1438 und 1440 f.; vgl. Zindel/Pulver/Schott, a.a.O.,

Art. 368 OR N 10). Jeder Mangel und jede sonstige Abweichung vom Vertrag

im Sinn vom Art. 368 OR ist ein Werkmangel (Gauch,

a.a.O., N 1440; vgl. BGE 100 II 30 E. 2 S. 32; Zindel/Pulver/Schott, a.a.O., Art. 368

OR N 10). Da der Werkmangel in einer Vertragsabweichung besteht, ist der

Werkmangel ein relativer Begriff, der vom Inhalt des konkreten Werkvertrags

abhängig ist (Gauch, a.a.O.,

N 1360). Grundsätzlich haftet jeder Unternehmer nur für die Mängel des von

ihm geschuldeten Werks oder Werkteils (Zindel/Pulver/Schott,

a.a.O., Art. 368 OR N 8).

3.3

3.3.1

Der

Bauherr verwirkt den Schadenersatzanspruch gegenüber dem Architekten, wenn er

das Planwerk bzw. die Planungsleistung genehmigt (vgl. Denzler/Hochstrasser, a.a.O.,

N 9.159 und 9.200).

3.3.2

Grundsätzlich

muss der Bauherr das Planwerk bzw. die Planungsleistung gemäss Art. 367 Abs. 1

OR nach erfolgter Ablieferung prüfen, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang

tunlich ist. Dabei ist er grundsätzlich nicht gehalten, zur Prüfung einen

Sachverständigen beizuziehen (vgl. Bühler,

in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage, 1998, Art. 367 OR N 50 und 55; Denzler/Hochstrasse, a.a.O.,

N 9.209 f.). Wenn die übungsgemässe Prüfung den Verdacht eines Mangels

erweckt, hat der Besteller die ihm zumutbaren Schritte zu unternehmen, um den

Verdacht abzuklären (Koller,

Schweizerisches Werkvertragsrecht, Zürich 2015, N 598 und 605). Verdachtsgründe

genügen aber noch nicht, um eine Pflicht des Bestellers zum Beizug eines

Sachverständigen zu begründen (Bühler,

a.a.O., Art. 367 OR N 50). Im Normallfall hat der Besteller die Prüfung

bloss mit den Kenntnissen, der Sorgfalt und Aufmerksamkeit eines

durchschnittlichen, nicht fachkundigen Abnehmers von Werken der betreffenden

Art unter den betreffenden Umständen vorzunehmen (vgl. Gauch, a.a.O., N 2122 und 2124; Zindel/Pulver/Schott, a.a.O.,

Art. 367 OR N 9 und Art. 370 OR N 6). Ziel der Prüfung ist es,

herauszufinden, ob die Pläne die zugesicherten und die vorausgesetzten

Eigenschaften aufweisen. Die zur Überprüfung der Pläne erforderlichen

Fachkenntnisse fehlen dem Bauherrn regelmässig. An die Prüfungsobliegenheit des

Bauherrn dürfen deshalb keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Der

Bauherr entdeckt den Mangel oft erst während der Ausführung der Bauarbeiten

oder nach der Vollendung des Bauwerks. Planmängel sind deshalb regelmässig als

verdeckte Mängel zu betrachten (vgl. Bühler,

in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage, 1998, Art. 367 OR N 55; Denzler/Hochstrasse, a.a.O., N 9.209

f.).

Bei der Abnahme

oder der ordnungsgemässen Prüfung erkennbare Mängel (offene Mängel) hat der

Besteller unverzüglich zu rügen (vgl. Gauch,

a.a.O., N 2074, 2126 und 2141; Zindel/Pulver/Schott,

a.a.O., Art. 367 OR N 20 sowie Art. 370 OR N 5 f. und 8). Die

Dauer der Rügefrist bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls,

insbesondere nach der Art des Mangels. In vielen Fällen sind sieben bis zehn

Tage angemessen (vgl. Zindel/Pulver/Schott,

a.a.O., Art. 367 OR N 20). Grundsätzlich genügt es, die Mängel

unverzüglich nach dem Abschluss der Prüfung zu rügen. Insbesondere

offensichtliche Mängel, die für den Besteller bei der Abnahme ohne Prüfung ohne

weiteres erkennbar sind, sind jedoch unverzüglich nach ihrer Entdeckung zu

rügen, es sei denn, die Prüfung stehe unmittelbar bevor und werde nur kurze

Zeit in Anspruch nehmen (vgl. BGer 4C.125/2005 vom 2. Juni 2006 E. 3.1,

4C.301/2003 vom 4. Februar 2004 E. 4.3; Gauch,

a.a.O., N 2074 und 2142 f.; Zindel/Pulver/Schott,

a.a.O., Art. 367 OR N 20). Bei nicht rechtzeitiger Rüge offener Mängel gilt das

Werk gemäss Art. 370 Abs. 2 OR in Bezug auf diese Mängel als genehmigt (vgl. Bühler, a.a.O., Art. 370 OR N 26 f.; Zindel/Pulver/Schott, a.a.O.,

Art. 370 OR N 13 f.).

3.3.3

Mängel,

die bei der Abnahme und der ordnungsmässigen Prüfung nicht erkennbar sind

(verdeckte oder geheime Mängel), hat der Besteller sofort nach der Entdeckung

zu rügen (Bühler, a.a.O.,

Art. 370 OR N 19, 41, 43 und 46; Gauch,

a.a.O., N 2075 und 2179; Zindel/Pulver/Schott,

a.a.O., Art. 370 OR N 7 und 15 f.). Die Mängelrüge muss zumindest die Mängel

genau angeben und zum Ausdruck bringen, dass der Besteller das Werk nicht als

vertragsgemäss anerkennen und den Unternehmer haftbar machen will (BGE 107 II 172 E. 1a S. 175; BGer 4A_252/2010 vom 25. November 2010 E. 6.2; vgl. Gauch, a.a.O., N 2129 f. und 2133).

Die Ursache des Mangels braucht der Besteller nicht anzugeben (Gauch, a.a.O., N 2131).

Entdeckt ist ein

Mangel erst mit seiner zweifelsfreien Feststellung (BGE 118 II 142 E. 3b

S. 148, 107 II 172 E. 1a S. 175) bzw. sobald der Besteller über sein Vorliegen

Gewissheit hat (Gauch, a.a.O., N

2182; Hürlimann/Siegenthaler, in: Huguenin/

Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage,

Zürich 2016; vgl. BGer 4A_252/2010 vom 25. November 2010 E. 6.2). Auf

blossen Verdacht hin braucht der Besteller nicht zu rügen (Koller, a.a.O., N 605). Es steht ihm

allerdings frei, einen Mangel auf blossen Verdacht oder blosse Vermutung hin

und damit vor dem Beginn der Rügefrist zu rügen (Koller, a.a.O., N 598 und 605). Die Entdeckung des Mangels

setzt voraus, dass der Besteller von diesem eine solche Kenntnis erlangt hat,

dass er eine genügend substanziierte Mängelrüge erheben kann (BGE 118 II 142 E.

3b S. 148; BGer 4A_53/2012 vom 31. Juli 2012 E. 6.2, 4A_252/2010 vom

25.

November 2010 E. 6.2). Bei Mängeln, die nach und nach zum Vorschein kommen,

weil sie in ihrer Ausdehnung oder Intensität wachsen, genügen die ersten

Anzeichen für die Entdeckung nicht. Bei solchen Mängeln darf eine Entdeckung

erst angenommen werden, wenn der ernsthafte Charakter des Zustands deutlich

wird und der Besteller die Bedeutung und Tragweite der Mängel erfassen kann

(BGer 4A_53/2012 vom 31. Juli 2012 E. 6.2; vgl. BGE 118 II 142

E. 3b S. 148 f.; Gauch, a.a.O., N

2182). Gemäss einem Teil der Lehre ist eine Entdeckung des Mangels bereits bei

dessen Erkennbarkeit nach objektiven Kriterien anzunehmen (Zindel/Pulver/Schott, a.a.O., Art. 370

OR N 19). Nach einer anderen Lehrmeinung sind geheime Mängel, die im Lauf der

Dispositiv

Zeit objektiv erkennbar werden, vom Besteller aber (noch) nicht erkannt werden,

den erkannten Mängeln nicht gleichzusetzen (Gauch,

a.a.O., N 2183). In einem älteren Urteil hat das Bundesgericht

ausdrücklich festgehalten, dass die Rügefrist durch die objektive Erkennbarkeit

von geheimen Mängeln nicht in Gang gesetzt werde (BGE 117 II 425 E. 2 S.

427). Gemäss neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung genügt es für die

Entdeckung jedoch, dass der Besteller den Mangel zwar nicht erkannt hat, aber

nach Treu und Glauben hätte erkennen müssen (vgl. BGE 131 III 145 E. 7.2

S. 150; BGer 4A_251/2018 vom 11. September 2018 E. 3.3; Jungo, Zur Beweislast bei der Mängelrüge, in: BR 2019 S.

173, 173; vgl. ferner BGer 4A_297/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 4.2,

4C.130/2006 vom 8. Mai 2007 E. 4.1, 4C.159/1999 vom 28. Juli 2000

E. 1b.bb). Jedenfalls hat der Besteller das Werk aber nicht dauernd zu

prüfen und nach geheimen Mängeln zu forschen (Gauch,

a.a.O., N 2183; Zindel/Pulver/Schott,

a.a.O., Art. 370 OR N 19). Die Kenntnis eines Werkmangels setzt immer

voraus, dass der Besteller sowohl den vertragswidrigen Zustand des vom

konkreten Unternehmer hergestellten Werks als auch die Tatsache, dass dieser

Zustand vertragswidrig ist, kennt (Gauch,

a.a.O., N 2182; vgl. Zindel/Pulver/Schott,

a.a.O., Art. 370 OR N 18). Dies gilt auch dann, wenn sich mehrere

Nebenunternehmer durch ihre je eigenen Werkleistungen an der Errichtung eines

Gesamtwerks beteiligt haben. Somit genügt es nicht, dass der Besteller einen

Fehler des Gesamtwerks kennt. Er muss vielmehr wissen, welcher Nebenunternehmer

mangelhaft geleistet hat. Bevor er das weiss, ist ihm der Mangel des von diesem

Unternehmer ausgeführten (Teil-)Werks unbekannt, weshalb er noch nicht zu rügen

braucht. Eine Rüge aufs Geratewohl oder Rügen an alle in Frage kommenden

Nebenunternehmer können nicht verlangt werden (Gauch,

a.a.O., N 2182; vgl. Hürlimann/Siegenthaler,

a.a.O., Art. 370 OR N 4; Koller,

a.a.O., N 605; Zindel/Pulver/Schott,

a.a.O., Art. 367 OR N 20 und Art. 370 OR N 18). Die Erwägung des

Zivilgerichts, es spiele keine Rolle, dass der Beklagte nicht gewusst habe, wer

für einen Mangel verantwortlich ist (angefochtener Entscheid E. 4.4.4), ist

somit unrichtig, wie der Beklagte zu Recht geltend macht (vgl. Berufung

Ziff. 25). Ebenso unrichtig ist die Behauptung des Klägers, ein Bauherr

müsse nicht wissen, wer verantwortlich ist, sondern nötigenfalls gegenüber

allen beteiligten Unternehmern Mängelrüge erheben (Berufung Ziff. 36).

Die Dauer der

Rügefrist bestimmt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls,

insbesondere der Art des Mangels (vgl. BGer 4A_53/2012 vom 31. Juli

2012 E. 6.2; Gauch, a.a.O., N

2180; Zindel/Pulver/Schott,

a.a.O., Art. 370 OR N 16). Grundsätzlich ist die Rügefrist kurz zu

bemessen, wenn es sich um einen Mangel handelt, bei dem die Gefahr besteht,

dass ein Zuwarten zu einem grösseren Schaden führen kann (BGer 4A_53/2012 vom

31. Juli 2012 E. 6.2, 4A_336/2007 vom 31. Oktober 2007 E. 4.4,

4C.82/2004 vom 3. Mai 2004 E. 2.3). Aber auch wenn dies nicht der Fall ist,

hält das Bundesgericht eine siebentägige Rügefrist für angemessen (BGer

4A_336/2007 vom 31. Oktober 2007 E. 4.4, 4C.82/2004 vom 3. Mai 2004 E. 2.3).

Eine starre Beschränkung auf eine Woche ist allerdings nicht gerechtfertigt

(BGer 4A_399/2018 vom 8. Februar 2019 E. 3.2). In der Lehre wird eine Frist von

sieben bis zehn Tagen als üblich bezeichnet (Zindel/Pulver/Schott,

a.a.O., Art. 370 OR N 16) oder dafür plädiert, das Erfordernis der sofortigen

Rüge grosszügiger zu handhaben als das Bundesgericht (vgl. Bühler, a.a.O., Art. 370 OR N 48; Gauch, a.a.O., N 2181).

Bei nicht

rechtzeitiger Rüge geheimer Mängel gilt das Werk gemäss Art. 370 Abs. 3 OR

auch in Bezug auf diese Mängel als genehmigt (vgl. Bühler, a.a.O., Art. 370 OR N 46).

3.3.4 Die

gemäss Art. 370 Abs. 2 oder 3 OR fingierte Genehmigung führt zur Verwirkung

aller Mängelrechte des Bestellers gemäss Art. 368 OR, insbesondere auch der

Schadenersatzansprüche für Mangelfolgeschäden (vgl. Bühler, a.a.O., Art. 370 OR N 39; Zindel/Pulver/Schott, a.a.O., Art. 370 OR

N 21 f.).

3.3.5 Nach

bundesgerichtlicher Rechtsprechung trägt der Unternehmer die Behauptungslast

für die Verspätung der Mängelrüge und der Besteller die Behauptungs- und

Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge (vgl. BGE 118 II 142 E.

3a S. 147; BGer 4A_288/2018 vom 29. Januar 2019 E. 6.1.2, 4A_28/2017 vom 28.

Juni 2017 E. 4, 4A_202/2012 vom 12. Juli 2012 E. 3.1). Zum Nachweis

der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge gehöre auch der Nachweis, wann der Besteller

den gerügten Mangel entdeckt hat (BGE 118 II 142 E. 3a S. 147, 107 II 172 E. 1a

S. 176; 4A_28/2017 vom 28. Juni 2017 E. 4, 4A_202/2012 vom 12. Juli

2012 E. 3.1, 4A_83/2009 vom 6. Mai 2009 E. 3.2.1). Wendet demgegenüber der

Unternehmer ein, der Besteller habe den gerügten Mangel schon früher entdeckt,

so habe der Unternehmer seinerseits diese Behauptung zu beweisen (BGE 118 II 142 E. 3a S. 147; BGer 4C.159/1999 vom 28. Juli 2000 E. 1b.bb; vgl. 4A_202/2012

vom 12. Juli 2012 E. 3.1, 4A_83/2009 vom 6. Mai 2009 E. 3.2.1). Dieser

Ansatz leidet an einem inneren Widerspruch, weil die Beweislast für ein- und

dieselbe Tatsache, hier der Zeitpunkt der Entdeckung des Mangels, nur bei der

einen oder der anderen Partei, nicht aber bei beiden Parteien, hier zunächst

beim Besteller und dann beim Unternehmer, liegen kann (Gauch, a.a.O., N 2193; vgl. Hürlimann/Siegenthaler, a.a.O., Art. 370

OR N 5; Walter, in: Berner

Kommentar, 2012, Art. 8 ZGB N 576). Diesen Widerspruch hat das Bundesgericht in

einem der vorstehend erwähnten Urteile dadurch aufgelöst, dass es im Ergebnis

bereits aufgrund der blossen Behauptung eines bestimmten Zeitpunkts der

Entdeckung durch den Besteller dem Unternehmer die Beweislast für eine frühere

Entdeckung auferlegt hat (vgl. BGer 4C.159/1999 vom 28. Juli 2000 E.

1b.bb; Gauch, a.a.O., N 2193; Hürlimann/Siegenthaler, a.a.O.,

Art. 370 OR N 5; a.M. Koller,

a.a.O., N 877 f., gemäss dem der Besteller nach bundesgerichtlicher

Rechtsprechung den Zeitpunkt der Entdeckung des Mangels glaubhaft zu machen

hat). Dies entspricht im Ergebnis der verbreiteten neueren Lehrmeinung, wonach

der Besteller substanziiert zu behaupten hat, wann er den Mangel entdeckt hat,

und der Unternehmer zu beweisen hat, dass der Besteller den Mangel bereits

früher entdeckt hat (vgl. Gauch,

a.a.O., N 2192 f.; Jungo, a.a.O.,

S. 175; vgl. ferner Zindel/Pulver/ Schott,

a.a.O., Art. 370 OR N 27). Wer nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die

Beweislast dafür trägt, dass ein Mangel offen oder verdeckt ist, erscheint

unklar. Nach einer Lehrmeinung folgt aus dem Umstand, dass der Besteller die

Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge trägt, dass er auch zu

beweisen hat, dass der Mangel bei ordnungsgemässer Prüfung nicht erkennbar

gewesen ist (Koller, a.a.O., N

879; so wohl auch Bühler, a.a.O.,

Art. 370 OR N 51). Andere Autoren scheinen dagegen davon auszugehen, der

Unternehmer habe zu beweisen, dass es sich um einen offenen Mangel handelt,

auch wenn der Besteller die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge

trägt (vgl. Zindel/Pulver/Schott,

a.a.O., Art. 367 OR N 32 f.; Walter,

a.a.O., Art. 8 ZGB N 578).

3.3.6 Gemäss

Art. 1.11.21 SIA 102 können Mängel des Bauwerks während der ersten zwei Jahre

nach der Abnahme jederzeit gerügt werden. Nach Ablauf dieser Frist sind die

Mängel auch gemäss Art. 1.11.21 SIA 102 sofort nach der Entdeckung zu rügen (vgl. dazu

angefochtener Entscheid E. 2.3 und 4.4.3). Da die Abnahme spätestens am

27. November 2013 erfolgt ist (vgl. oben E. 2.2), hat die

Zweijahresfrist spätestens am 27. November 2015 geendet. Im vorliegenden Fall

steht nur noch eine Mängelrüge vom 3. August 2017 zur Diskussion. Für Rügen

nach Ablauf der Zweijahresfrist entspricht die Regelung von Art. 1.11.21 SIA

102 derjenigen des OR.

4.

4.1 Das Zivilgericht hat festgestellt, es

sei unbestritten, dass das Haus des Beklagten an Mängeln leide. Die

Mängelrechte des Beklagten seien aber verwirkt, weil ihm die Mängel seit Anfang

2017, spätestens aber seit dem 17. Mai 2017 bekannt seien und die Mängelrüge

vom 3. August 2017 verspätet sei (angefochtener Entscheid E. 4.4.4). Der

Beklagte macht geltend, die Herstellung eines rechtlichen Konnexes zwischen den

Mängelerscheinungen und der Leistung des Klägers sei erst möglich geworden, als

der Privatgutachter eine Kausalität zwischen der Leistung des Klägers und den

Mängelerscheinungen technisch ausformuliert attestiert habe. Dies sei mit der

Erstellung des Privatgutachtens vom 27. Juli 2017 geschehen. Deshalb habe

die Rügefrist am 28. Juli 2017 begonnen und sei die Rüge vom 3. August

2017 rechtzeitig erfolgt (Berufung Ziff. 26 und 29). Mit den

Mängelerscheinungen meint der Beklagte dabei offensichtlich Baumängel und mit

der Leistung des Klägers dessen Planwerk. Somit macht er sinngemäss geltend,

die für seine Mängelrechte gegenüber dem Kläger massgebende Rügefrist habe erst

begonnen, als er entdeckt habe, dass die Baumängel auf Planmängeln beruhen.

Dieser Einwand ist berechtigt. Da die Errichtung des Hauses des Beklagten nicht

Gegenstand des Vertrags für Architekturleistungen zwischen dem Beklagten und

dem Kläger ist, stellen Baumängel dieses Hauses bezüglich dieses Vertrags keine

Werkmängel dar. Diesbezüglich liegen nur dann Werkmängel vor, wenn die vom

Kläger erstellten Pläne mangelhaft sind. Da der Beklagte somit gegenüber dem

Kläger Mängelrechte nur für allfällige Planmängel geltend machen kann, hat der

Beklage die im vorliegenden Verfahren relevanten Werkmängel erst dann entdeckt,

wenn er erkannt hat oder nach Treu und Glauben hat erkennen müssen, dass die

vom Kläger erstellten Pläne mangelhaft sind (vgl. oben E. 3.3.3). Dies hat

das Zivilgericht nicht beachtet. Es hat bei seinen tatsächlichen Feststellungen

betreffend den Beginn der Rügefrist der zentralen Unterscheidung zwischen

Planwerk und Planmängeln einerseits und Bauwerk und Baumängeln andererseits

keine Beachtung geschenkt und offenbar aus der Entdeckung von Baumängeln auf

die Entdeckung von Planmängeln geschlossen (vgl. angefochtener Entscheid

E. 4.4.4). Im Folgenden ist deshalb unter Berücksichtigung der Unterscheidung

zwischen Bau- und Planmängeln zu prüfen, wann die für die Mängelrechte des

Beklagten gegen den Kläger massgebende Rügefrist begonnen hat und ob eine

allfällige Rüge von Planmängeln vom 3. August 2017 rechtzeitig erfolgt ist.

4.2

4.2.1 Der Beklagte hat in der Klageantwort

behauptet, er habe mit der E-Mail vom 3. August 2017 neu erkannte,

verdeckte Mängel gerügt, die aufgrund der Begutachtung durch C____ erkannt

worden seien (act. 4 des Zivilgerichts Ziff. 25). In der Duplik hat der

Beklagte geltend gemacht, bei den am 3. August 2017 gerügten Mängeln handle es

sich um verdeckte Mängel, die er erst aufgrund des Gutachtens von C____ vom 27. Juli

2017 (nachfolgend Privatgutachten C____; act. 5/8 des Zivilgerichts) erkannt

habe (vgl. act. 19 des Zivilgerichts Ziff. 99, 119-121 und 168). Dem

Beklagten habe das Auge des Fachmanns gefehlt, um die Ursache der Mängel zu

erkennen (act. 19 des Zivilgerichts Ziff. 153). Im Privatgutachten C____

sei die Ursache der Absenkung des Werkes und somit dessen gesamthaften

Gefährdung erkannt worden (act. 19 des Zivilgerichts Ziff. 57). Es habe

sich herausgestellt, dass die Ursache der meisten Mängel in der Feuchtigkeit,

die in den Sockel des Hauses eingedrungen sei, bestehe. Entsprechend sei der

Kläger dafür verantwortlich (act. 19 des Zivilgerichts Ziff. 168). Seit

dem 27. Juli 2018 hätten Zeichen vorgelegen, dass die Ursache des Schadens

in der fehlerhaften Konstruktion des Werks bestanden habe (act. 19 des

Zivilgerichts Ziff. 99). Erst mit der Sockelöffnung vom 14. Juni 2018 sei

die Ursache endgültig klar geworden (vgl. act. 19 des Zivilgerichts

Ziff. 57 und 179).

4.2.2 Der Kläger hat in der Replik geltend

gemacht, die Mängelrüge vom 3. August 2017 sei verspätet (act. 14 des

Zivilgerichts Ziff. 1.3.c, 51 und 94). Dies hat der Beklagte bestritten

(act. 19 des Zivilgerichts Ziff. 181). Der Kläger hat behauptet, an der

Begehung vom 9. Februar 2018 habe sich ergeben, dass der Beklagte seit langem

um die behaupteten Mängel gewusst habe (act. 14 des Zivilgerichts Ziff. 1.3.c

und 51). Dagegen hat der Beklagte eingewendet, es handle sich um verdeckte

Mängel, die erst über das Privatgutachten C____ in ihrer Interdependenz zutage

gekommen seien (act. 19 des Zivilgerichts Ziff. 168). Die Behauptung,

an der Begehung vom 9. Februar 2018 habe sich ergeben, dass der Beklagte

seit langem tatsächlich um die behaupteten Mängel gewusst habe, ist nicht

glaubhaft. Gemäss der Darstellung des Klägers soll der Beklagte zwar im Haus

anwesend gewesen sein, aber an der Begehung nicht teilgenommen haben

(act. 14 des Zivilgerichts Ziff. 1.1.2). Unter diesen Umständen ist

nicht ersichtlich, wie der Kläger anlässlich der Begehung Erkenntnisse über den

tatsächlichen Wissensstand des Beklagten betreffend die Mängel hätte gewinnen

können. An einer anderen Stelle der Replik hat der Kläger denn auch nur behauptet,

an der Begehung vom 9. Februar 2018 habe sich herausgestellt, dass der

Beklagte schon seit sehr langer Zeit gewusst haben müsse, dass sich

Veränderungen an den Fenstern an der Ostfassade gezeigt hätten (act. 14 des

Zivilgerichts Ziff. 49). Auch dies hat der Beklagte bestritten (act. 19

des Zivilgerichts Ziff. 166). Schliesslich hat der Kläger behauptet, die

Begehung habe ergeben, dass dem Beklagten schon lange und zwar längstens [sic!]

schon vor dem Beizug des Privatgutachters bekannt gewesen sei, dass sich am

unteren Rand der grossen Fensterwand in der Ostfassade eine Bewegung des

Abschlusses zu zeigen begonnen habe. Alle an der Begehung Beteiligten seien

sich einig gewesen, dass sich bestimmte Schäden nur über eine lange Zeit hätten

entwickeln können (act. 14 des Zivilgerichts Ziff. 87). Der Beklagte müsse

seit langer Zeit um die gerissenen Abdeckbleche und die Veränderungen der

Fensterrahmen an der Ostfassade gewusst haben. Man brauche nicht Baufachmann zu

sein, um die offenen Gehrungen und die beschädigten Abdeckbleche zu sehen

"und sich die Frage zu stellen, ob nicht besser die Unternehmer oder der

Kläger zu kontaktieren" seien (act. 14 des Zivilgerichts Ziff. 93).

Der Beklagte hat auch diese Behauptungen des Klägers bestritten. Die Absenkung

des Werks sei ihm erst aufgrund des Privatgutachtens C____ aufgefallen. Zudem

hat er geltend gemacht, ihm habe das technische Verständnis gefehlt, um zu

verstehen, worauf die Absenkung zurückzuführen sei, und erst mit der Öffnung

des Sockels am 14. Juni 2018 sei klar geworden, was die Ursache der

Feuchtigkeit bzw. Nässe sei (act. 19 des Zivilgerichts Ziff. 179 f.).

4.3

4.3.1 Der Kläger hat zwar geltend gemacht,

der Beklagte habe die behaupteten Mängel bereits lange vor dem 9. Februar 2018

gekannt. Dass die Mängel bereits bei der Abnahme, die spätestens am 27.

November 2013 erfolgt ist (vgl. oben E. 2.2), oder einer anschliessenden

ordnungsmässigen Prüfung erkennbar gewesen wären, hat er aber nicht behauptet.

Damit ist die Behauptung des Klägers, bei den gerügten Mängeln handle es sich

um verdeckte Mängel, unbestritten. Im Übrigen wäre die Tatsache, dass

allfällige Planmängel im vorliegenden Fall verdeckte Mängel sind, auch dann

erstellt, wenn sie bestritten wäre und die Beweislast dafür dem Beklagten

obläge. Ein Bauherr ohne besondere Fachkenntnisse wie der Beklagte ist

regelmässig nicht in der Lage, die Pläne zu überprüfen (vgl. oben E.

3.3.2). Anlässlich der Instruktionsverhandlung des Zivilgerichts vom 26. Januar

2018 haben die Parteien vereinbart, dass der Beklagte dem Kläger ohne

Anerkennung einer Rechtspflicht und unter dem Vorbehalt der Rückforderung im

Fall der Klageabweisung CHF 15'000.– bezahlt und sich der Kläger verpflichtet,

nach Eingang dieser Summe potentiell haftpflichtige Unternehmer zu einer Begehung

einzuladen und an dieser teilzunehmen (Vereinbarung vom 26. Januar 2018). Das

Ziel dieser Begehung hat darin bestanden, die im Privatgutachten C____

aufgeführten Mängel zu verifizieren und die Verantwortung dafür zu klären (vgl. Vereinbarung

vom 26. Januar 2018; act. 14 des Zivilgerichts Ziff. 90). Der Kläger

behauptet, anlässlich der Begehung vom 9. Februar 2018 seien sich die

Beteiligten (D____ [Holzbauer], E____ [Bauingenieur], F____ [Bauingenieur und

Geologe], G____ [Flachdachfirma, Spenglerei], Kläger, Rechtsvertreter des

Klägers und Rechtsvertreter des Beklagten [vgl. act. 14 des Zivilgerichts

Ziff. 1.1.2]) insbesondere nach Einsicht in die Detailpläne zur

Sockelpartei einig gewesen, dass bestimmte Schäden mit Sicherheit nicht dem

Kläger anzulasten seien (act. 14 des Zivilgerichts Ziff. 88). Letztes

ist vom Beklagten zwar bestritten worden (act. 19 des Zivilgerichts Ziff. 179).

Die Darstellung des Klägers zeigt aber, dass im vorliegenden Fall zur Klärung

der Frage, ob die Baumängel auf Planmängeln beruhen und deshalb vom Kläger zu

verantworten sind, eine Begehung des Hauses unter Beizug von Fachleuten und

Detailplänen erforderlich gewesen ist. Unter den gegebenen Umständen besteht

kein vernünftiger Zweifel, dass allfällige Mängel des Planwerks des Klägers bei

einer Prüfung mit den Kenntnissen, der Sorgfalt und der Aufmerksamkeit eines

durchschnittlichen, nicht fachkundigen Abnehmers nicht erkennbar gewesen sind,

selbst wenn gewisse Baumängel zu diesem Zeitpunkt bereits erkennbar gewesen

wären.

4.3.2 Ein Teil der behaupteten Baumängel ist

für den Beklagten zweifellos bereits lange vor dem 27. Juli 2017 erkennbar

gewesen. Dass für den Beklagten alle Baumängel bereits vor diesem Zeitpunkt

bekannt gewesen wäre, ist jedoch nicht erstellt. Im Übrigen fehlte es auch im

Fall der Kenntnis des Beklagten von allen Baumängeln an der Erkennbarkeit

allfälliger Planmängel. Der Grund für die vom Beklagten behaupteten Baumängel

kann in Mängeln der vom Kläger erstellten Pläne und/oder in einer mangelhaften

Erstellung des Hauses durch die Bauunternehmer liegen. Nur wenn der Grund

zumindest auch in Mängeln der Pläne besteht, liegen Planmängel und damit

Abweichungen vom Vertrag für Architekturleistungen zwischen dem Kläger und dem

Beklagten vor. Damit setzte die Entdeckung von Mängeln, für die bei Erfüllung

der weiteren Voraussetzungen der Kläger haftet, voraus, dass der Beklagte

zweifelsfrei hätte feststellen können, dass der Grund für die behaupteten

Baumängel zumindest auch in Mängeln der vom Kläger erstellten Pläne bestanden

hat. Wie ihm dies ohne besondere Fachkenntnisse hätte möglich sein sollen, ist

nicht ersichtlich. Im Übrigen ist dies vom Kläger auch nicht behauptet und vom

Zivilgericht auch nicht festgestellt worden. Wie bereits erwähnt worden ist (vgl. oben

E. 4.3.1), ist im vorliegenden Fall zur Klärung der Frage, ob die Baumängel auf

Planmängeln beruhen und deshalb vom Kläger zu verantworten sind, eine Begehung

des Hauses unter Beizug von Fachleuten und Detailplänen erforderlich gewesen.

Unter den gegebenen Umständen besteht kein vernünftiger Zweifel, dass der

Beklagte selbst bei Kenntnis aller Baumängel keine Gewissheit hinsichtlich des

Bestehens allfälliger Planmängel gehabt hätte.

Die

Klageantwortbeilage 6 enthält eine auf Italienisch verfasste E-Mail des

Beklagten an seinen Rechtsvertreter (act. 5/6 des Zivilgerichts; vgl. dazu

act. 4 des Zivilgerichts Ziff. 24 f.; act. 14 des Zivilgerichts Ziff. 41

und 50; act. 19 des Zivilgerichts Ziff. 160 und 167). In der Verhandlung

des Zivilgerichts vom 3. Juli 2019 hat der Kläger eine deutsche

Übersetzung dieser E-Mail eingereicht (act. 33 des Zivilgerichts). Gemäss der

Eingabe des Klägers vom 29. März 2019 und dem angefochtenen Entscheid stammt

die E-Mail vom 20. September 2016 (act. 28 des Zivilgerichts; angefochtener

Entscheid E. 4.4.2 und 4.4.4). In der Verhandlung des Zivilgerichts hat der

Kläger von einer E-Mail vom 26. September 2016 gesprochen (Plädoyernotizen

S. 4 f.). In der Berufung behauptet er schliesslich, die E-Mail

stamme vom 27. September 2016 (Berufung Ziff. 13 und 15a). Welches dieser

Daten korrekt ist, ist nicht rechtserheblich und kann deshalb offenbleiben. Im

Plädoyer anlässlich der Verhandlung des Zivilgerichts vom 3. Juli 2019 hat

der Kläger geltend gemacht, aus der Mängelbeschreibung, die der Beklagte seinem

Rechtsvertreter mit der erwähnten E-Mail zugestellt habe, ergebe sich, dass der

Beklagte seit September 2016 Kenntnis von den behaupteten Mängeln habe

(Plädoyernotizen S. 3 ff.). Aus der E-Mail des Beklagten an seinen

Rechtsvertreter (act. 5/6 des Zivilgerichts; Übersetzung act. 33 des

Zivilgerichts) ergibt sich nicht, dass der Beklagte erkannt hat, dass die darin

erwähnten Baumängel auf Planmängel zurückzuführen sind. Betreffend die

Strukturrisse äussert er allenfalls einen diesbezüglichen Verdacht. Auf eine

zweifelsfreie Feststellung einer Vertragsabweichung bzw. eine diesbezügliche

Gewissheit des Beklagten kann aus der E-Mail aber keinesfalls geschlossen

werden. Damit ist die E-Mail nicht geeignet, die Entdeckung allfälliger

Planmängel zu beweisen. Im Übrigen werden gemäss der Darstellung des Klägers

nur sechs von vierzehn am 3. August 2017 gerügten Mängeln in der

Mängelbeschreibung von September 2016 erwähnt (Plädoyernotizen S. 5-9).

Betreffend acht Mängel könnte der Kläger damit aus der E-Mail von September

2016 von vornherein nichts zu seinen Gunsten ableiten. Aus den vorstehenden

Gründen kann die vom Zivilgericht offen gelassene Frage, ob die deutsche

Übersetzung der E-Mail von September 2016 zu berücksichtigen ist oder nicht (vgl. an-gefochtener

Entscheid E. 4.4.4), auch im Berufungsverfahren offenbleiben.

Im

Plädoyer anlässlich der Verhandlung des Zivilgerichts vom 3. Juli 2019 hat

der Kläger behauptet, indem der Beklagte am 17. Mai 2019 zusammen mit seinem

Privatgutachter einen Baubesuch durchgeführt habe, habe er die gerügten Mängel

selber festgestellt. Deshalb habe er davon spätestens seit dem 17. Mai 2019

Kenntnis (Plädoyernotizen S. 3). Bei dieser Behauptung dürfte es sich um ein

unzulässiges Novum handeln (vgl. Art. 229 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen kann der

Kläger daraus ohnehin nichts zu seinen Gunsten ableiten. Aus dem Umstand, dass

der Privatgutachter am 17. Mai 2017 in Anwesenheit des Beklagten einen

Baubesuch vorgenommen hat, kann nicht geschlossen werden, dass der

Privatgutachter anlässlich des Baubesuchs bereits alle im Privatgutachten C____

vom 27. Juli 2017 erwähnten Mängel festgestellt oder den Beklagten bereits

auf die Mängel hingewiesen hätte. Es ist vielmehr ohne weiteres möglich, dass

der Privatgutachter einen Teil der Mängel erst bei der Erstellung des

schriftlichen Gutachtens am 27. Juli 2017 festgestellt und der Beklagte

erst mit dem Erhalt des schriftlichen Gutachtens Kenntnis von den Erkenntnissen

des Privatgutachters erlangt hat. Die Bemerkung in der Einleitung des

Privatgutachtens C____, dieses sei "auf Grund der gravierenden Mängel und

ausstehenden Arbeiten" erstellt worden (act. 5/8 des Zivilgerichts S. 2),

deutet zwar darauf hin, dass dem Beklagten gewisse Baumängel bereits anlässlich

der Mandatierung des Privatgutachters bekannt gewesen sind. Entgegen der

Auffassung des Klägers (vgl. Berufungsantwort Ziff. 22) kann daraus

aber offensichtlich nicht geschlossen werden, dass der Beklagte alle oder auch

nur einen Grossteil der von ihm behaupteten Mängel bereits damals gekannt habe.

Der Hinweis im Gutachten, eine "weitere Verschleppung der Erledigung der

Mängel und fehlenden Gewerke" werde die weitere Bewohnbarkeit des Hauses

in Frage stellen (act. 5/8 des Zivilgerichts S. 2; vgl. dazu

Berufungsantwort Ziff. 22), lässt einen solchen Schluss erst recht nicht

zu. Vor allem aber erscheint es ausgeschlossen, dass der Privatgutachter

anlässlich des Baubesuchs vom 17. Mai 2017 festgestellt hat, dass es sich bei

den im Gutachten erwähnten Mängeln um Planmängel handelt bzw. die erwähnten

Mängel auf Planmängeln beruhen. Den behaupteten Planmangel betreffend das

Gefälle des Flachdachs hat der Privatgutachter nicht aufgrund des Baubesuchs,

sondern aufgrund eines Plans festgestellt, und betreffend die übrigen Mängel

kann selbst dem schriftlichen Gutachten nicht entnommen werden, dass es sich um

Planmängel handle oder dass sie auf Planmängel zurückzuführen seien.

Das

Zivilgericht hat festgestellt, dass die behaupteten Mängel am 17. Mai 2017 vom

Privatgutachter wahrgenommen worden seien und dessen Kenntnisnahme der Mängel

durch den Augenschein dem Beklagten anzurechnen sei (angefochtener Entscheid E.

4.4.4). Sowohl diese Feststellung als auch diese rechtliche Würdigung sind

unrichtig. Der Privatgutachter hat am 17. Mai 2017 in Anwesenheit des Beklagten

einen Baubesuch vorgenommen und ein vom 27. Juli 2017 datierendes

Gutachten erstellt (act. 5/8 des Zivilgerichts S. 1 f.). Gemäss dem

Privatgutachten C____ entsprechen die auf dem Plan angegebenen 1 % Gefälle

nicht den üblichen Flachdachnormen und Regeln (act. 5/8 des Zivilgerichts

S. 6). Betreffend das Gefälle des Flachdachs wird damit ein Planmangel

behauptet. Da sich der Privatgutachter für diese Feststellung auf einen Plan

stützt, ist es ohne weiteres möglich, dass er sie erst anlässlich der

Erstellung des schriftlichen Gutachtens am 27. Juli 2017 gemacht hat.

Betreffend die übrigen im Privatgutachten C____ erwähnten Mängel bzw.

ausstehenden Arbeiten/fehlenden Gewerke kann dem Gutachten nicht entnommen

werden, dass es sich dabei um Planmängel handeln würde oder diese auf

Planmängel zurückzuführen wären. Teilweise wird vielmehr ausdrücklich

festgehalten, gewisse Bestandteile des Hauses (Abkanntbleche und Plattenbelag)

seien mangelhaft ausgeführt worden (act. 5/8 des Zivilgerichts S. 4 und 6). Im

Übrigen ist nochmals daran zu erinnern, dass im vorliegenden Fall zur Klärung

der Frage, ob die Baumängel auf Planmängeln beruhen und deshalb vom Kläger zu

verantworten sind, eine Begehung des Hauses unter Beizug von Fachleuten und

Detailplänen erforderlich gewesen ist (vgl. oben E. 4.3.1). Bei der

Erstellung des Gutachtens vom 27. Juli 2017 haben dem Privatgutachter aber

nur Architektenpläne/Projektpläne im Massstab 1:100 vorgelegen. Sämtliche

Detailpläne/Ausführungspläne haben gefehlt (act. 5/8 des Zivilgerichts

S. 3). Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass am 27. Juli

2017 selbst der Privatgutachter nicht zweifelsfrei hat feststellen können, ob

abgesehen vom möglicherweise erst am 27. Juli 2017 festgestellten

behaupteten Mangel betreffend das Gefälle des Flachdachs weitere Planmängel

vorgelegen haben. Damit hätte der Beklagte allfällige Planmängel auch dann

nicht vor dem 27. Juli 2017 entdeckt, wenn ihm das Wissen des

Privatgutachters zuzurechnen wäre. Allerdings ist eine solche Wissenszurechnung

im vorliegenden Fall ohnehin unzulässig. Das Zivilgericht hat unter

Verweis auf Gauch festgestellt,

die Mängel, die ein vom Besteller beigezogener Sachverständiger bei seiner

Prüfung erkennt, gälten als vom Besteller selbst erkannt (angefochtener

Entscheid E. 4.4.3). Der zitierten Literaturstelle kann eine solche

Aussage jedoch nicht entnommen werden (vgl. Gauch, a.a.O., N 2137). Der Kläger behauptet unter Verweis

auf Gauch, der Besteller müsse

sich das Wissen eines von ihm beigezogenen Sachverständigen anrechnen lassen

(Berufungsantwort Ziff. 39 f.). Zumindest für den Fall, dass der Beizug

eines Sachverständigen fakultativ ist und der Bestellter über die Kenntnisse

eines durchschnittlichen, nicht fachkundigen Abnehmers verfügt, lässt sich der

zitierten Literaturstelle auch eine solche Aussage nicht entnehmen (vgl. Gauch, a.a.O., N 2124). Der freiwillige

Beizug eines privaten Sachverständigen ändert zwar nichts an der Dauer der

Frist für die Prüfung gemäss Art. 367 Abs. 1 OR (Gauch, a.a.O., N 2125; Koller,

a.a.O., N 600). Dies ist im vorliegenden Fall aber irrelevant, weil der

Beklagte den Privatgutachter nicht für die Prüfung gemäss Art. 367 Abs. 1 OR,

sondern erst mehr als drei Jahre nach der Ablieferung des Werks beigezogen hat.

Eine rechtliche Grundlage, die es erlauben würde, die Kenntnis des

Privatgutachters dem Beklagten zuzurechnen, ist nicht ersichtlich und wird

weder vom Zivilgericht noch vom Kläger genannt. Insbesondere ist weder

behauptet noch bewiesen worden, dass der Beklagte den Privatgutachter

beauftragt oder ermächtigt hätte, Mängelrüge zu erheben. Die Erhebung einer

Mängelrüge gestützt auf das Wissen des Privatgutachters war deshalb erst

möglich, nachdem der Beklagte in der Form des schriftlichen Gutachtens Kenntnis

von den Erkenntnissen des Privatgutachters erlangt hatte.

Zusammenfassend

hat der Beklagte zwar nicht bewiesen, dass er alle behaupteten Planmängel am 27. Juli

2017 entdeckt hat. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass er zu diesem

Zeitpunkt abgesehen vom behaupteten Mangel betreffend das Gefälle des

Flachdachs über das Vorliegen allfälliger Planmängel noch keine Gewissheit

gehabt hat. Aus den vorstehend erwähnten Gründen besteht aber kein vernünftiger

Zweifel, dass der Beklagte allfällige Planmängel vor dem 27. Juli 2017

nicht erkannt hat und nach Treu und Glauben auch nicht hat erkennen müssen.

Damit ist bewiesen, dass der Beklagte allfällige Planmängel jedenfalls nicht

vor dem 27. Juli 2017 entdeckt hat. Folglich hat die Rügefrist frühestens

am 27. Juli 2017 begonnen. Die Mängelrüge ist am 3. August 2017 und

damit nur sieben Tage später erfolgt. Von diesen sieben Tagen sind einer auf

einen Samstag, einer auf einen Sonntag und einer auf einen Feiertag entfallen. Gemäss dem Privatgutachten C____ werde eine weitere Verschleppung der

Erledigung der Mängel und fehlenden Gewerke die weitere Bewohnbarkeit des

Hauses in Frage stellen. Bei einem Teil der aufgeführten Mängel hat der

Privatgutachter die Dringlichkeit zur Behebung als hoch eingestuft, was

bedeute, dass sie innerhalb von maximal einem Monat bei geeignetem Wetter

erfolgen solle (act. 5/8 des Zivilgerichts S. 2). Selbst wenn deshalb mit dem

Zivilgericht davon ausgegangen wird, dass bei einem Teil der behaupteten Mängel

die Gefahr bestehe, dass ein Zuwarten zu einem grösseren Schaden führen könne (vgl. angefochtener

Entscheid E. 4.4.4), wäre die nur sieben Tage später vorgenommene Mängelrüge

auch dann rechtzeitig erfolgt, wenn der Beklagte allfällige Planmängel am 27. Juli

2017 erkannt hätte.

4.3.3 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt

sich, dass das Planwerk des Klägers nicht gemäss Art. 370 Abs. 2 oder 3 OR

genehmigt gilt und allfällige Mängelrechte des Beklagten gegenüber dem Kläger

nicht wegen verspäteter Rüge verwirkt sind. Dass der Beklagte einen Teil der

allfälligen Planmängel im Zeitpunkt der Rüge vom 3. August 2017 möglicherweise

noch gar nicht zweifelsfrei festgestellt hat, ist irrelevant, weil es dem Besteller

freisteht, Mängel auch vor Beginn der Rügefrist auf blossen Verdacht oder

blosse Vermutung hin zu rügen (vgl. oben E. 3.3.3).

4.4

4.4.1 Als mögliche Mängelrüge hat das

Zivilgericht nur die E-Mail des Beklagten vom 3. August 2017 (act. 5/7 des Zivilgerichts)

berücksichtigt (angefochtener Entscheid E. 4.4.1 f. und 4.4.4). Dies

ist vom Beklagten im Berufungsverfahren nicht beanstandet worden. Folglich ist

nur noch zu prüfen, ob der Beklagte mit der E-Mail vom 3. August 2017

wirksam Planmängel gerügt hat. Diesbezüglich hat das Zivilgericht keine

Feststellungen getroffen. Auch die weiteren Voraussetzungen einer

Schadenersatzforderung des Beklagten gegen den Kläger wegen fehlerhafter Pläne

sowie der Verrechnung der eingeklagten Forderung mit einer allfälligen

Schadenersatzforderung wegen fehlerhafter Pläne hat das Zivilgericht nicht

geprüft (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.4.4). Damit ist der Sachverhalt

in wesentlichen Teilen zu vervollständigen. Unter den gegebenen Umständen ist

es geboten, die Sache in Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO zu

neuer Entscheidung im Sinn der vorstehenden Erwägungen an das Zivilgericht

zurückzuweisen.

4.4.2 Weder

ein mangelhafter Plan als solcher noch ein Minderwert der Planungsleistung

aufgrund von Planmängeln stellen einen Schaden im Sinn von Art. 368

Abs. 1 f. OR dar. Entsprechend kann der Bauherr dafür keinen

Schadenersatz verlangen. Bei gegebenen Voraussetzungen könnte der Bauherr

allerdings Wandelung, Nachbesserung oder Minderung verlangen (vgl. Denzler/Hochstrasser, a.a.O.,

N 9.79, 9.82 und 9.160; vgl. zur Honorarminderung Egli/Stöckli, § 8 Das

Planerhonorar, in: Stöckli/Siegenthaler [Hrsg.], Planerverträge, 2. Auflage,

Zürich 2019, S. 289 ff. N 8.177). Diese Mängelrechte hat

das Zivilgericht nicht geprüft. Da der Beklagte dies in der Berufung nicht

beanstandet hat, sind sie auch vom Appellationsgericht im Berufungsverfahren

und vom Zivilgericht nach der Rückweisung der Sache nicht mehr zu prüfen.

5.

5.1 Bei einem Rückweisungsentscheid kann

die Berufungsinstanz die bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Prozesskosten in

Anwendung von Art. 104 Abs. 2 ZPO definitiv verteilen oder die Verteilung

gemäss Art. 104 Abs. 4 ZPO der Vorinstanz überlassen (AGE ZB.2018.5 vom 18.

September 2019 E. 3.1; Seiler, Die

Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1566 f.; vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur

ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 318 N 61 und 63). Vorbehältlich

besonderer Gründe (dazu etwa Seiler,

a.a.O., N 1567) erscheint es insbesondere dann zweckmässig, die Verteilung

der Kosten des Berufungsverfahrens der ersten Instanz zu überlassen, wenn der

Prozessausgang in der Sache noch offen ist (BGer 4A_364/2013 vom

5. März 2014 E. 15.4, 5A_327/2016 vom 1. Mai 2017

E. 3.3.2; AGE ZB.2018.5 vom 18. September 2019 E. 3.1, ZB.2016.28 vom 23.

August 2018 E. 3, ZB.2017.11 vom 10. Oktober 2017 E. 14.1). Dies

ist vorliegend der Fall. Die Festsetzung der Höhe dieser Kosten bleibt hingegen

in jedem Fall Sache der Rechtsmittelinstanz (AGE ZB.2016.28 vom 23. August

2018 E. 3, ZB.2017.11 vom 10. Oktober 2017 E. 14.1; Seiler, a.a.O., N 1566).

5.2 Im erstinstanzlichen Verfahren hat

der Kläger beantragt, der Beklagte sei zur Zahlung von CHF 32'582.40 zuzüglich

Zins zu verpflichten. Mit dem angefochtenen Entscheid hat das Zivilgericht den

Beklagte zur Zahlung von CHF 24'344.85 zuzüglich Zins verurteilt und das

weitergehende Begehren des Klägers abgewiesen. Mit der Berufung beantragt der

Beklagte die Abweisung der Klage infolge Verrechnung. Der Kläger beantragt die

Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Damit beträgt der Streitwert des

Berufungsverfahrens CHF 24'344.85.

5.3 Die Grundgebühr berechnet sich im

Berufungsverfahren in Zivilsachen gemäss den Ansätzen nach §§ 5 bis 10 des

Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810). Verringert sich

der Streitwert vor zweiter Instanz, so ist die Grundgebühr auf der Grundlage

des noch strittigen Betrags festzusetzen (§ 12 Abs. 2 GGR). Bei einem

Streitwert von über CHF 10'000.– bis CHF 30'000.– beträgt die Grundgebühr im

ordentlichen Verfahren gemäss § 5 Abs. 1 GGR CHF 1'000.– bis CHF 3'000.–.

Innerhalb dieses Rahmens wird sie unter Berücksichtigung der tatsächlichen und

rechtlichen Komplexität festgesetzt. Im Verhältnis zum Streitwert ist der

vorliegende Fall überdurchschnittlich komplex. Die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens werden deshalb auf CHF 3'000.– festgesetzt.

5.4 Das Honorar berechnet sich im

Berufungsverfahren nach den für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten

Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist (§

12 Abs. 1 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons

Basel-Stadt [HO, SG 291.400]). Massgebend ist dabei der zweitinstanzliche

Streitwert (§ 12 Abs. 3 HO). Nach den für das erstinstanzliche Verfahren

geltenden Grundsätzen beträgt das Grundhonorar bei einem Streitwert von über

CHF 8'000.– bis CHF 30'000.– im mündlich geführten vereinfachten Verfahren

CHF 1'120.– bis CHF 2'900.– (§ 4 Abs. 1 lit. a Ziff. 7 HO). Innerhalb

des Mindest- und Höchstansatzes bemisst sich das Honorar nach dem Umfang der

Bemühungen, der Wichtigkeit und Bedeutung der Sache für die Auftraggeberin und

den Auftraggeber sowie der Schwierigkeit in tatsächlicher und rechtlicher

Hinsicht (§ 2 Abs. 1 und 2 HO). Im Berufungsverfahren ist zwar nur noch ein

kleiner Teil der vor dem Zivilgericht strittigen Punkte umstritten geblieben

und hat nur ein einfacher Schriftenwechsel ohne Verhandlung stattgefunden.

Trotzdem ist das Verfahren im Verhältnis zum Streitwert überdurchschnittlich

aufwändig und komplex gewesen. Das nach den für das erstinstanzliche Verfahren

aufgestellten Grundsätzen berechnete Grundhonorar ist deshalb mit CHF 2'900.–

zu bemessen. Dieser Höchstansatz des Grundhonorars ergibt eine ausreichende

Vergütung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Berufungsantwort zwar

ziemlich umfangreich ist, ein Teil davon aber im Wesentlichen den im

erstinstanzlichen Verfahren erstellten Plädoyernotizen entspricht. Ein Zuschlag

gemäss § 5 Abs. 1 lit. a HO ist deshalb nicht gerechtfertigt. Der Zuschlag

für die Schriftlichkeit des (Berufungs-)Verfahrens (§ 4

Abs. 2 HO), der Abzug für das Berufungsverfahren (§ 12 Abs. 1 HO) und das Entfallen des Aufwands für eine Verhandlung (vgl. § 3 Abs. 2 HO) heben sich gegenseitig auf (vgl. AGE BEZ.2018.54

vom 17. Juni 2019 E. 4.2, BEZ.2018.27 vom

17. Januar 2019 E. 4.2, BEZ.2017.6 vom

6. Juni 2017 E. 5.2). Damit beträgt eine volle

Parteientschädigung für das Berufungsverfahren CHF 2'900.–.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung der

Berufung wird der Entscheid des Zivilgerichts vom 3. Juli 2019

(K3.2017.11) aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Zivilgericht

zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden auf CHF

3'000.– festgesetzt.

Die Parteientschädigung für das

Berufungsverfahren wird auf CHF 2'900.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF

223.30, festgesetzt.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Berufungsbeklagter

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.