Getrenntleben

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2019.27

ENTSCHEID

vom 18.

Mai 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. Gabriella Matefi, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber

lic. iur. Aurel Wandeler

Parteien

A____

Berufungsklägerin

[...]

Ehefrau

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____

Berufungsbeklagter

[...]

Ehemann

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 13. August 2019

betreffend Getrenntleben

Sachverhalt

Sachverhalt

A____

und B____ haben am 1. September 2015 geheiratet. Sie sind die Eltern der am 27.

Juli 2018 geborenen, gemeinsamen Tochter C____. Auf Gesuch der Ehefrau regelte

der Zivilgerichtspräsident mit Entscheid vom 13. August 2019 das

Getrenntleben der Ehegatten. Diesen Entscheid eröffnete und begründete der

Zivilgerichtspräsident den Parteien im Anschluss an die gleichentags

durchgeführte Verhandlung mündlich. Mit Datum vom 20. August 2019 wurde er den

Parteien im Dispositiv eröffnet. Mit dem Entscheid wurde das seit dem 16. April

2019 bestehende Getrenntleben bestätigt (Ziff. 1), die Obhut über die Tochter

der Mutter zugewiesen (Ziff. 2) und betreffend die Regelung des persönlichen

Verkehrs des Vaters zum Kind eine von den Ehegatten obligatorisch

wahrzunehmende Beratung beim Kinder- und Jugenddienst (KJD) durch eine

Fachperson mit guten Französischkenntnissen angeordnet. Als Ziel der Beratung

wurde formuliert, dass sich die Eltern über das Besuchs- und Ferienrecht des

Vaters zum Kind verständigen, und dass der Kindsvater baldmöglichst wieder

Kontakt mit dem Kind haben soll. Dabei werde in einer ersten Phase ein begleitetes

Besuchsrecht mit einer geeigneten Drittperson zu installieren sein. Der KJD

wurde gebeten, die Ehegatten baldmöglichst zur Beratung aufzubieten und dem

Gericht bis spätestens am 15. November 2019 über einen allfälligen Erfolg ihrer

Bemühungen zu berichten. Soweit eine Einigung nicht möglich sein sollte, wurde

um umgehende Information an das Gericht und die Mitteilung von Anträgen in

Bezug auf das weitere Vorgehen ersucht. Weiter wurden dem KJD mit dem

Dispositiv mitgeteilt, dass insbesondere mit Blick auf die Notwendigkeit einer

Abklärung allfälliger Kindsgefährdungen in einem ersten Schritt mit den

Ehegatten Einzelgespräche geführt werden sollten. Weiter wurde mitgeteilt, dass

das Kind mit seiner Mutter bei der Grossmutter (D____, geb. [...]) wohne,

weshalb die Grossmutter ebenfalls in den Prozess zu involvieren und

entsprechend zu Einzelgesprächen einzuladen sei. Schliesslich wurde in Aussicht

gestellt, dass die Ehegatten und die zuständige Mitarbeiterin/der zuständige

Mitarbeiter des KJD in jedem Fall in eine zweite Verhandlung geladen würden,

welche voraussichtlich Ende November 2019 anberaumt werde (Ziff. 3). Auf die

von beiden Ehegatten beantragte Einsetzung einer Beistandschaft in Bezug auf C____

wurde einstweilen abgesehen und ein diesbezüglicher Entscheid in Aussicht

gestellt, sobald die angeordnete Beratung durch den KJD und allfällig weitere

Abklärungen abgeschlossen sind (Ziff. 4). Weiter ist der Ehemann in

unterhaltsrechtlicher Hinsicht verpflichtet worden, der Ehefrau an den

Unterhalt der Tochter mit Wirkung ab 1. Mai 2019 einen monatlich

vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 1‘020.– zuzüglich allfälliger

Kinderzulagen zu bezahlen (Ziff. 5). Dieser Unterhaltsbeitrag basiert auf einem

monatlichen Nettoeinkommen (inkl. 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen) des

Ehemannes von CHF 8‘611.– (100%-Pensum) sowie einem monatlichen Nettoeinkommen (inkl.

13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen) der Ehefrau von CHF 7‘754.– (80%-Pensum),

auf einem Bedarf des Ehemannes von derzeit CHF 6‘065.– und einem Bedarf der

Ehefrau von CHF 4‘260.–. Es wurde festgestellt, dass der gebührende Unterhalt

von C____ von CHF 2‘228.– damit vollumfänglich gedeckt wird (Ziff. 6). Schliesslich

wurden die Ehegatten verpflichtet, die Gerichtskosten von CHF 400.– bei

Eröffnung im Dispositiv bzw. CHF 800.– bei schriftlicher Entscheidbegründung

zuzüglich CHF 210.– Dolmetscherhonorar je zur Hälfte zu tragen (Ziff. 7).

Auf

Gesuch der Ehefrau erfolgte eine schriftliche Begründung dieses Entscheids.

Gegen diesen ihr am 23. September 2019 zugegangenen Entscheid hat die Ehefrau

mit Eingabe vom 1. Oktober 2019 Berufung erhoben. Damit beantragt die

Berufungsklägerin die Aufhebung von Ziffer 5 des angefochtenen Entscheides der

Vorinstanz vom 13. August 2019 und die Verpflichtung des Berufungsbeklagten,

ihr mit Wirkung ab 1. Mai 2019 einen monatlichen und monatlich vorauszahlbaren

Kinderunterhaltsbeitrag von CHF 2‘800.– zuzüglich Kinderzulagen von CHF 300.–

zu bezahlen (Berufungsbegründung Ziff. 1). Weiter beantragt sie in Abänderung

von Ziffer 6 des angefochtenen Entscheides die Festsetzung des Bedarfs des

Ehemannes auf CHF 4‘585.— pro Monat (Berufungsbegründung Ziff. 2). In Ergänzung

von Ziffer 3 des Entscheides der Vorinstanz beantragt sie, es sei eine

geeignete Fachstelle - vorschlagsweise das Universitäts-Kinderspital beider

Basel (UKBB) - vorab damit zu beauftragen, den Vorwurf des sexuellen

Missbrauchs an der Tochter durch den Ehemann vertieft abzuklären. Erst nach

Vorliegen des entsprechenden Abklärungsberichtes sei die Beratung der Eltern

beim KJD im Sinne des vorinstanzlichen Entscheides durchzuführen

(Berufungsbegründung Ziff. 3). Weiter beantragt sie, es sei für die Tochter C____

eine Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 ZGB zu errichten (Ziff. 4).

Schliesslich verlangt sie einen neuen Entscheid unter „o/e-Kostenfolge“ zu

Lasten des Berufungsbeklagten (Ziff. 5). In verfahrensrechtlicher Hinsicht

beantragt sie hinsichtlich ihres unter Ziffer 3 gestellten Rechtsbegehrens die

Bewilligung der aufschiebenden Wirkung und die vorläufige Sistierung der

angeordneten Beratung der Eltern beim KJD, bis der Abklärungsbericht über den

sexuellen Missbrauch der Tochter vorliege. Diesem Antrag wurde mit der

instruktionsrichterlichen Verfügung des Berufungsgerichts vom 3. Oktober 2019

entsprochen.

Mit

Berufungsantwort vom 31. Oktober 2019 beantragt der Berufungsbeklagte die

kosten- und entschädigungsfällige, vollumfängliche Abweisung der unter den

Ziffern 1 bis 5 gestellten Anträge. Weiter beantragt er die Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtpflege und die Einrichtung eines begleiteten Besuchsrechts

zweimal wöchentlich für je eine Stunde als vorsorgliche Massnahme. Mit Eingabe

vom 13. November 2019 nahm der Vorrichter auf entsprechende Aufforderung durch

den Instruktionsrichter hin zu den von den Parteien zur Begründung ihrer Standpunkte

aufgeworfenen Verfahrensfragen Stellung.

Mit

Schreiben vom 21. November 2019 äusserte sich die Berufungsklägerin zur Eingabe

des Vorrichters und beantragte die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels

und die Ansetzung einer Frist zur Erstattung einer Replik. Diesen Antrag wies

der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 29. November 2019 unter Hinweis auf

den bereits mit Verfügung vom 4. November 2019 erfolgten Hinweis auf den

Verzicht auf einen zweiten Schriftenwechsel und die verspätete Geltendmachung

des konventionsrechtlichen Replikrechts ab. Der vorliegende Entscheid

ist unter Beizug der Vorakten im Zirkulationsverfahren ergangen. Die

Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit

relevant, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gegenstand des angefochtenen

Entscheids sind vorsorgliche Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft

im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Solche

Entscheide unterstehen gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO der

Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren

mindestens CHF 10'000.– beträgt. Der Streitwert ist aufgrund des im Streit

liegenden monatlichen Unterhaltsbeitrags bzw. dessen Höhe ohne Weiteres

erreicht (vgl. auch Art. 92 Abs. 2 ZPO).

1.2

Zuständig für die Beurteilung der

Berufung ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts, nachdem in erster

Instanz das Einzelgericht des Zivilgerichts entschieden hat (§ 92 Abs. 1 Ziff.

6.

Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]). Über vorsorgliche Massnahmen

nach den Artikeln 172 ff. Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) ist in Anwendung von

Art. 271 lit. a ZPO im summarischen Verfahren zu entscheiden, weshalb die

verkürzte Berufungsfrist von Art. 314 Abs. 1 ZPO zur Anwendung kommt. Auf die

rechtzeitig und formgültig erhobene Berufung ist einzutreten.

1.3

Gemäss Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die

Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten

entscheiden. Grundsätzlich liegt es im pflichtgemässen Ermessen der

Berufungsinstanz, eine Berufungsverhandlung durchzuführen oder nicht (vgl.

Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage,

Zürich 2016, Art. 316 N 17; Seiler,

Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1153). In summarischen Verfahren sieht

das Appellationsgericht regelmässig von der Durchführung einer mündlichen

Verhandlung ab (statt vieler AGE ZB.2017.40 vom 17. Januar 2018 E. 1.2; Steininger, in: Brunner et al. [Hrsg.],

ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 316 N 8). Die Parteien haben

vorliegend keinen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung gestellt und damit

auf einen allfälligen Anspruch auf eine mündliche öffentliche Verhandlung

gemäss Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und

Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) stillschweigend verzichtet (vgl. BGE 134 I 331

E. 2.3 S. 333; Reetz/Hilber,

a.a.O., Art. 316 N 36). Artikel 297 Absatz 1 ZPO betreffend den Anspruch auf

persönliche Anhörung der Eltern gilt nur für erstinstanzliche Verfahren, nicht

aber für Rechtsmittelverfahren (Michel/Steck,

Basler Kommentar ZPO, 3. Auflage 2017, Art. 297 N 7). Daher kann der

vorliegende Entscheid auf dem Zirkulationsweg ergehen.

2.

2.1

Mit ihrer Berufung rügt die Berufungsklägerin

zunächst in prozessualer Hinsicht eine Rechtswidrigkeit bei der erfolgten

Urteilseröffnung. Sie macht geltend, dass die Eheschutzverhandlung vom 13.

August 2019 von 08.35 bis 10.10 Uhr gedauert habe. In der Folge habe der

Vorrichter die mündliche Eröffnung des Urteils in Aussicht gestellt, da er es

für wichtig erachtet habe, die Begründung seines Entscheides zu gewissen

strittigen Punkten den Parteien direkt erläutern zu können. Auf dieser Absicht

habe er beharrt, obwohl die unter Zeitdruck stehende Vertreterin des

Berufungsbeklagten um eine schriftliche Zustellung des Urteils gebeten habe.

Nach erfolgter Urteilsberatung sei das Urteil den Parteien um 11.15 Uhr vom

Gerichtspräsidenten mündlich eröffnet und begründet worden. Dabei sei den

Parteien eröffnet worden, dass der Ehemann der Ehefrau einen monatlichen Unterhaltsbeitrag

von CHF 1‘816.–, gerundet CHF 1‘800.–, zu bezahlen habe, und dass ferner eine

Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 ZGB zu errichten sei. Zu ihrer

Verwunderung sei der zu leistende Unterhaltsbeitrag gemäss dem schriftlich

versandten Urteilsdispositivs dann auf CHF 1‘020.– festgesetzt und auf die

Einsetzung einer Erziehungsbeistandschaft verzichtet worden. Im schriftlichen

Verhandlungsprotokoll fehle jeder Hinweis auf die mündlich erfolgte

Urteilseröffnung. Es stelle sich daher die Frage, welches Urteil nun gelte: das

mündlich durch den Präsidenten eröffnete oder das nachträglich schriftlich zugestellte.

Gemäss Art. 271 ZPO gelte für Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft

das summarische Verfahren, welches in Ehesachen grundsätzlich mündlich geführt

werde (Art. 273 ZPO). Für die Urteilseröffnung im summarischen Verfahren würden

die Regeln von Art. 256 ZPO sowie sinngemäss die Regeln von Art. 239 ZPO gelten

(BGer 4A_72/2014 vom 2. Juni 2014 E. 5). Gleichwohl sei eine mündliche

Eröffnung des Urteils nicht generell ausgeschlossen. Entsprechend habe der

Gerichtspräsident seine Urteilsverkündigung selber als „mündliche Eröffnung des

Urteils bezeichnet". Im summarischen Verfahren werde durch die

schriftliche Zustellung des Urteilsdispositivs gemäss Art. 239 Abs. 1 lit. b

ZPO lediglich der Beginn der zehntägigen Frist für das Verlangen einer

schriftlichen Urteilsbegründung ausgelöst.

2.2

Weder der Berufungsbeklagte noch der

Vorrichter bestreiten, dass Letzterer bei seiner mündlichen Begründung des

Entscheids im Anschluss an die Verhandlung vom 13. August 2019 im Vergleich zum

schriftlich eröffneten Urteilsdispositiv von einer anderen Unterhaltshöhe und

der Anordnung einer Erziehungsbeistandschaft ausgegangen ist. Es ist daher

unbestritten, dass im Anschluss an die Verhandlung den Parteien ein anderer

Entscheid mitgeteilt und begründet worden ist, als der mit dem Dispositiv

eröffnete Entscheid. Die Differenzen zum vormals mündlich mitgeteilten

Entscheid sind mit dem schriftlichen eröffneten Dispositiv denn auch bereits

explizit festgestellt und begründet worden.

2.2.1

Gemäss Art. 238 f. ZPO sieht das

Gesetz drei Formen der Eröffnung eines Entscheides vor. Dieser kann mit

schriftlicher Begründung eröffnet werden (Art. 238 ZPO). Ohne schriftliche

Begründung kann der Entscheid entweder in der Hauptverhandlung durch Übergabe

des schriftlichen Dispositivs an die Parteien mit kurzer mündlicher Begründung

(Art. 239 Abs. 1 lit. a ZPO) oder aber durch Zustellung des Dispositivs (Art.

239.

Abs. 1 lit. b ZPO) eröffnet werden. In all diesen Fällen liegt eine

förmliche Eröffnung vor. Daneben ist es aber auch möglich, den Parteien an der

Hauptverhandlung den Entscheid mit Begründung bloss mündlich mitzuteilen und zu

begründen, ohne ihnen ein Schriftstück auszuhändigen, wobei das Dispositiv in

der Folge nachträglich den Parteien zugestellt wird. In diesem Fall liegt dann

eine Eröffnung gemäss Art. 239 Abs. 1 lit. b ZPO vor (Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,

ZPO-Komm., 3. Aufl. 2016, Art. 239 N 22). Mit den Ausführungen des Vorrichters

ist daher festzustellen, dass vorliegend allein die nachträgliche Zustellung

des Entscheides im Dispositiv eine förmliche Entscheideröffnung bildet. Daraus

folgt, dass der am 13. August 2019 im Anschluss an die Hauptverhandlung

mitgeteilte Entscheid den Parteien nicht förmlich eröffnet worden ist. Förmlich

eröffnet wurde allein der mit dem schriftlichen Dispositiv und der

schriftlichen Begründung mitgeteilte Entscheidinhalt.

2.2.2

Es stellt sich aber die Frage, ob ein

Gericht befugt ist, den Inhalt eines den Parteien formlos mitgeteilten und

mündlich begründeten Entscheid nachträglich abzuändern.

2.2.2.1

Grundsätzlich ist es einem Gericht

nicht verwehrt, vor dessen Eröffnung auf einen gefällten Entscheid

zurückzukommen; namentlich sind Rechnungsfehler zu korrigieren, und auch

besserer Erkenntnis kann gefolgt werden. Erfolgt vor dieser Eröffnung aber eine

mündliche Mitteilung des Inhalts eines Entscheides, so informiert das Gericht

die Parteien darüber, einen Entscheid mit dem entsprechenden Inhalt getroffen

zu haben. Der verfassungsrechtliche Grundsatz von Treu und Glauben im Verkehr

zwischen Behörden und Privaten (vgl. Art. 5 Abs. 3 BV) verbietet es dem Gericht

daher grundsätzlich, auf diesen Entscheid zurückzukommen. Insbesondere wenn von

den Parteien im Vertrauen auf diese Mitteilung Dispositionen getroffen werden,

kann auch der verfassungsrechtliche Anspruch auf Schutz berechtigten Vertrauens

(Art. 9 BV; vgl. dazu VGE VD.2017.109 vom 21. November 2018 E. 8.2.1 m.w.H.)

betroffen sein. In diesem Sinne ist das Interesse am Schutz des erweckten

Vertrauens in einen Entscheid im Sinne der mündlichen Begründung mit dem

Interesse an der richtigen Rechtsanwendung im Sinne einer adäquaten

Entscheidung im Einzelfall abzuwägen.

2.2.2.2

Die nachträgliche Korrektur eines

zuvor bereits mündlich den Parteien mitgeteilten Entscheides durch ein Gericht

ist aber unabhängig von ihrer Zulässigkeit geeignet, das Vertrauen in die

Justiz zu schwächen. Dies gilt umso mehr, wenn der Vorrichter gegenüber den

Parteien der formlosen Mitteilung und mündlichen Begründung gemäss den von ihm

ausdrücklich anerkannten Ausführungen der Berufungsklägerin grosses Gewicht

zugemessen und einen Antrag auf schriftliche Zustellung des Urteils abgewiesen

hat. Daran ändert auch nichts, dass das Einzelgericht in Familiensachen bei der

Durchführung der summarischen Eheschutzverfahren, wie vom Vorrichter geltend

gemacht, notorischerweise unter einem gewissen zeitlichen Druck aufgrund der

hohen Geschäftslast steht. Aufgrund der „aktuellen Gesetzeslage im

Familienrecht“ sei das Gericht zudem „ohne elektronische Berechnungsprogramme

kaum noch in der Lage“, eine Unterhaltsberechnung vorzunehmen. Dies vermag aber

die in wesentlichen Punkten fehlerhafte Mitteilung eines Entscheides nicht zu

rechtfertigen. Der Vorrichter anerkennt denn auch, dass dadurch bei der

Berufungsklägerin „ein gewisses Vertrauen erweckt worden sein“ kann, wofür er

die Verantwortung übernehme. Gerade wenn im Einzelfall eine umfassende

Mitteilung eines in allen Teilen feststehenden Entscheides und die Aushändigung

eines schriftlichen Dispositivs im Anschluss an die Verhandlung aufgrund der

Komplexität etwa der Unterhaltsberechnung nicht möglich erscheint, wäre es in

dem vom Vorrichter angesprochenen Interesse einer „volksnahen Justiz“ eines

erstinstanzlichen Gerichts möglich, die direkte und persönliche Mitteilung der

Beweggründe des Ehegerichtspräsidenten auf jene Punkte zu beschränken, die

sicher feststehen. So könnte die Mitteilung etwa im Bereich der

Unterhaltsberechnung auf die feststehenden Entscheide strittiger Fragen im

Rahmen der Unterhaltsberechnung beschränkt werden, ohne dass bereits der genaue

Unterhaltsbeitrag als umfassendes Rechenergebnis genannt würde.

2.2.2.3

Vorliegend wird allerdings nicht

geltend gemacht, dass gestützt auf das erst mündlich kommunizierte Ergebnis der

Verhandlung Dispositionen getätigt worden seien, wodurch einer Partei später –

infolge der schriftlichen Entscheideröffnung – konkrete Nachteile durch

enttäuschtes Vertrauen in den mündlichen Mitteilungsakt erwachsen wären. Mit

der Berufung zu überprüfen verbleibt vorliegend der Inhalt des schriftlich

eröffneten Entscheids.

3.

Mit

ihrem Rekurs rügt die Berufungsklägerin einerseits die Regelung des

persönlichen Verkehrs zwischen Vater und Tochter und andererseits die Regelung

des Kinderunterhalts im angefochtenen Entscheid. Gegenstand des Verfahrens sind

somit die mit der Regelung des Getrenntlebens erfolgte Regelung von

Kinderbelangen.

3.1

Für Kinderbelange in familienrechtlichen

Angelegenheiten gilt unter Einschluss der Regelung der Kinderunterhaltsbeiträge

der Untersuchungsgrundsatz gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO auch im

Berufungsverfahren (vgl. Schweighauser,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage 2016,

Art. 296 ZPO N 5, 8). Die Parteien sind aber auch bei Geltung des

Untersuchungsgrundsatzes und insbesondere im Rahmen des summarischen Verfahrens

nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidrelevanten Sachverhaltes

im Sinne einer prozessualen Obliegenheit aktiv mitzuwirken und die allenfalls

zu erhebenden Beweise zu bezeichnen (vgl. Art. 160 Abs. 1 ZPO; Schweighauser, a.a.O., Art. 296 ZPO

N 10 ff.; ders., in: Schwenzer [Hrsg.], FamKomm Scheidung,

3.

Auflage 2017, Band II, Anh. ZPO Art. 296 N 11 ff., mit

Hinweisen). Folglich tragen sie auch im Bereich der Untersuchungsmaxime die

Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung und den Nachteil des fehlenden

Beweises für einen für sie günstigeren Sachverhalt (vgl. Sutter-Somm/Hostettler, in: Sutter-Somm

et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage 2016, Art. 272 N 11; Six, Eheschutz, 2. Auflage 2014,

Rz 1.01; AGE ZB.2017.10 vom 14. Dezember 2017 E. 1.6.2).

Eheschutzmassnahmen werden im summarischen Verfahren mit der ihm eigenen

Beweismittel- und Beweisstrengebeschränkung angeordnet; es genügt blosses Glaubhaftmachen

(BGer 5A_148/2014 vom 8. Juli 2014 E. 4, BGE 127 III 474 E.

2b/bb S. 478). Lehre und Rechtsprechung gehen grundsätzlich davon aus, dass auf

aufwendige Beweismassnahmen verzichtet werden kann (BGer 5A_610/2012 vom 20. März

2013.

E. 1.3 mit weiteren Hinweisen). Entsprechendes muss auch für die im

summarischen Verfahren nach den Vorschriften des Eheschutzes zu treffenden

vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsverfahrens gelten. Weiter gilt

für Kinderbelange die Offizialmaxime, gemäss der das Gericht grundsätzlich ohne

Bindung an die Parteianträge entscheidet (Art. 296 Abs. 3 ZPO; AGE

ZB.2018.42 vom 27. Juni 2019 E. 2.1)

3.2

Demgegenüber

gilt für einen im Rahmen von Eheschutzverfahren festzulegenden Ehegattenunterhalt

die Dispositionsmaxime. Das Eheschutzgericht ist an die

Rechtsbegehren gebunden und nicht befugt, einem Ehegatten von Amtes wegen mehr

an seinen eigenen Unterhalt zuzusprechen, als er verlangt hat (BGer 5A_704/2013

vom 25. Mai 2014 E. 3.4). Da Ehegatten- und Kinderunterhalt auf

verschiedenen Rechtsgründen beruhen, gilt dies auch dann, wenn das Gericht

einer Partei unter dem Titel des Kinderunterhalts weniger als beantragt

zuspricht (BGer 5A_970/2017 vom 7. Juni 2018 E. 3.1 f.). Für die Ermittlung des

relevanten Sachverhalts kommt der soziale respektive der eingeschränkte

Untersuchungsgrundsatz zur Anwendung (vgl. Art. 271 lit. a in Verbindung

mit Art. 272 ZPO; Bähler, Basler

Kommentar ZPO, 3. Auflage 2017, Art. 272 N 1).

3.3

Gemäss

Art. 317 Abs. 1 ZPO können neue Tatsachen und Beweismittel im

Berufungsverfahren grundsätzlich nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne

Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon

vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Von dieser Regelung

umfasst sind sowohl echte als auch unechte Noven (Spühler, in: Basler Kommentar ZPO, 3. Auflage 2017, Art. 317

N 5). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung regelt Art. 317

Abs. 1 ZPO die Möglichkeiten der Parteien, neue Tatsachen und Beweismittel

vorzubringen, abschliessend und ist eine analoge Anwendung von Art. 229

Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren jedenfalls im Bereich der eingeschränkten

Untersuchungsmaxime ausgeschlossen (BGE 138 III 625 E. 2.2 S. 627 f.).

Hingegen ist gemäss jüngster Rechtsprechung des Bundesgerichts in Kindsbelangen

eine strikte Anwendung von Art. 317 Abs. 1 ZPO im Lichte von Art. 296

Abs. 1 ZPO nicht angemessen, weshalb Noven auch zuzulassen sind, ohne dass die

kumulativen Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO vorliegen (BGE 144 III 349 E. 4.2.1 S. 351). Ohnehin ist es dem Gericht unbenommen, in Erforschung des

Sachverhalts von Amtes wegen von sich aus unabhängig von Art. 317 Abs. 1 ZPO

Beweise abzunehmen (AGE ZB.208.42 vom 27. Juni 2019 E. 2.2 m.H. auf BGer 5A_528/2015

vom 21. Januar 2016 E. 5; 5A_876/2014 vom 3. Juni 2015 E. 4.3.3.; BGE 128 III 411 E. 3.2.1 S. 413).

4.

Zunächst

ist auf die Berufung gegen die Durchführung einer angeordneten Beratung beim

Kinder- und Jugenddienst (KJD) bezüglich der Regelung des persönlichen Verkehrs

zwischen dem Kindsvater und seiner Tochter, bevor eine „geeignete Fachstelle

(…) den Vorwurf des sexuellen Missbrauchs an der Tochter durch den Ehemann“

mittels eines Abklärungsberichts vertieft abgeklärt hat, einzugehen, da die

Regelung des Besuchskontakts wiederum Auswirkungen auf die ebenfalls strittige

Unterhaltsberechnung hat.

4.1

Die Vorinstanz erwog, dass der nicht

obhutsberechtigte Elternteil und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch

auf persönlichen Verkehr hätten, welcher nach Massgabe des aufgrund der

Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilenden Kindswohls auszugestalten

sei. Bei einer Gefährdung des Kindswohls könne dieser Besuchskontakt in

Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips eingeschränkt werden. Der

vollständige Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr müsse dabei die ultima

ratio bleiben und dürfe im Interesse des Kindes nur angeordnet werden, wenn die

nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs sich nicht durch andere

Massnahmen, wie etwa eine Besuchsbegleitung in für das Kind vertretbaren

Grenzen halten liessen. Ein begleitetes Besuchsrecht könne sich auch dann

aufdrängen, wenn zwischen dem nicht obhutsberechtigten Elternteil und dem Kind

eine Entfremdung stattgefunden habe.

Bezogen

auf den konkreten Sachverhalt erwog die Vorinstanz, dass der Berufungsbeklagte

seine Tochter seit Mitte April 2019 nicht mehr gesehen habe. Aufgrund des

jungen Alters der Tochter sei eine Entfremdung nicht ausgeschlossen, weshalb in

einer ersten Phase in jedem Fall ein begleitetes Besuchsrecht zu installieren

sein werde, um die Vater-Tochter-Beziehung zu fördern. Beide Parteien hätten

sich anlässlich der Verhandlung bereit erklärt, im Rahmen einer angeordneten

und von einer französischsprechenden Fachperson durchgeführten Beratung beim

Kinder- und Jugenddienst (KJD) auf eine einvernehmliche Regelung des

Besuchsrechts hinzuarbeiten und sich über die Begleitperson und den Umfang

sowie die Modalitäten des Besuchskontakts zu verständigen. Weiter hat sich die

Vorinstanz mit dem Vorwurf der Berufsklägerin gegenüber dem Berufungsbeklagten

auseinandergesetzt, wonach er seine Tochter sexuell missbraucht haben solle.

Ihr Verdacht gründe auf einem von Dr. med. [...] am 12. April 2019 im Rahmen

einer Kontrolluntersuchung in Bezug auf eine Soorinfektion festgestellten

Hämatom im Genitalbereich des Kindes und der vom Kindsvater vom 2. bis 8. April

2019.

tagsüber jeweils allein ausgeübten Betreuung des Kindes. Die Ärztin stelle

dabei mit ärztlichem Zeugnis vom 7. Juni 2019 fest, dass sich das Genital

abgesehen vom Hämatom als unauffällig gezeigt habe. Differentialdiagnostisch

kämen verschiedene Ursachen für das Hämatom, wie etwa vehementes Einreiben von

Creme bis hin zu sexuellem Missbrauch in Betracht, wobei keine eindeutigen Hinweise

bestünden. Mit Eingabe vom 18. Juli 2019 habe die Berufungsklägerin dann ein

präzisiertes Arztzeugnis vom 7. Juni 2019 eingereicht, mit dem die Ärztin

nun abschliessend festhalte, dass sexueller Missbrauch nicht sicher

ausgeschlossen werden könne und sie zum Verhalten des Ehemannes auf Anfrage hin

gerne Auskunft gebe. Der Berufungsbeklagte bestreite den gegen ihn erhobenen

Vorwurf und verweise darauf, dass das Hämatom erst bei der ärztlichen

Untersuchung am 12. April 2019 entdeckt worden sei, zuvor aber keiner

Betreuungsperson aufgefallen sei, auch andere Personen das Kind allein betreut

hätten und die Ärztin nach der Entdeckung des Hämatoms nichts weiter

unternommen habe.

Vor

diesem Hintergrund erwog die Vorinstanz, dass der gegen den Berufungsbeklagten

erhobene Vorwurf schwer wiege und ernst zu nehmen sei. Die ihm vorgeworfenen

Missbrauchshandlungen seien aber nicht erstellt und würden auch weder durch die

Vorbringen der Ehefrau noch die eingereichten Arztzeugnisse erhärtet. Im ersten,

beinahe zwei Monate nach Feststellung des Hämatoms ausgestellten Arztzeugnis

werde festgehalten, dass in Bezug auf sexuellen Missbrauch keine eindeutigen

Hinweise bestünden und dies aufgrund des Befundes nicht beurteilt werden könne.

Dieser Inhalt bleibe im präzisierten zweiten Arztzeugnis grundsätzlich

derselbe. Es werde einzig der sexuelle Missbrauch als Ursache des Hämatoms in

den Vordergrund gerückt. Aufgrund welcher Umstände die Ärztin es als notwendig

empfand, die Formulierung zu ändern, werde nicht dargetan. Mit den

Arztzeugnissen werde nichts darüber gesagt, dass Missbrauchshandlungen

tatsächlich stattgefunden hätten, geschweige denn, dass solche vom Ehemann

ausgegangen seien. Bevor nun auf dieser Basis die mit der Betreuung der Tochter

betrauten Personen psychiatrischen und psychologischen Abklärungen unterzogen

würden, erscheine es sinnvoll und angezeigt, an der Bereitschaft beider

Ehegatten zu einer einvernehmlichen Lösungsfindung anzuknüpfen und die

angeordnete Beratung beim KJD abzuwarten. Sollte die angeordnete Beratung zu

Tage fördern, dass psychiatrisches oder psychologisches Fachwissen notwendig

erscheine oder Abklärungen zu erfolgen hätten, sei der KJD aufzufordern, dem

Gericht unverzüglich Meldung zu machen.

4.2

Dem hält die Berufungsklägerin mit

ihrer Berufung entgegen, dass das von der Kinderärztin festgestellte Hämatom

mit ca. 6 mm Durchmesser bei einem Kleinkind an dieser Stelle äusserst

ungewöhnlich sei. Auffallend sei dabei, dass der Ehemann in der Zeit davor für

ca. 8 Tage alleine mit dem Kind gewesen sei, da er seit dem 20. März 2019

krankgeschrieben gewesen sei und die Berufungsklägerin und deren Mutter

beruflich abwesend gewesen seien. Zuvor habe er das Kind noch nie alleine

betreut. Es sei zwar richtig, dass sexueller Missbrauch durch dieses Zeugnis

nicht erwiesen werde. Zahlreiche Umstände sprächen jedoch dafür, dass sexueller

Missbrauch plausibel sei. Dass das Hämatom zuvor von den betreuenden Personen

nicht gesehen worden sei, sage nichts aus. Das Kind sei vom 9. bis 11. April

2019.

in der Krippe gewesen, wo man beim Wickeln nicht alle verdeckten Teile im

Intimbereich genau angeschaut habe. Die Nanny habe am 11. April 2019 bloss

geputzt, das Kind aber nicht betreut. Die am 8. April zurückgekehrte

Grossmutter sei vom Berufungsbeklagten auffälligerweise und in unnatürlicher

Art und Weise vom Kind ferngehalten worden. Sie habe es nicht einmal mehr

wickeln oder füttern dürfen, obwohl der Berufungsbeklagte ihr „früher gerne

Betreuungsaufgaben“ abgefordert habe. Er habe sich nach der Krippe stundenlang

allein mit dem Kind in der oberen Etage des Hauses an der [...] aufgehalten.

Sie selber habe das Kind nur morgens und abends gesehen, da es vom Vater in die

Krippe gebracht und geholt und anschliessend von ihm gehütet worden sei. Es sei

ihr in diesen Tagen aber ein stark geändertes Verhalten des Kindes aufgefallen.

Da es unter anderem „anders“ gegangen sei, habe sie am 12. April 2019 die

Kinderärztin aufgesucht, die eine gründliche Untersuchung durchgeführt habe.

Bereits als sie dem Berufungsbeklagten anfangs März 2019 ihre Trennungsabsicht

mitgeteilt habe, wenn er sein jähzorniges, bedrohliches und unberechenbares

Verhalten nicht in den Griff bekäme, habe er die Misshandlung am Baby mit

nächtlichen Nasenduschen bis zum Bluten, Essens- und Schlafentzug intensiviert.

Der im Raum stehende sexuelle Missbrauch des Kindes stehe daher in einem

Kontext von weiteren Misshandlungen seitens des Berufungsbeklagten im

Zusammenhang mit ihrer Ankündigung, sich trennen zu wollen. Er sei auch stets

mit einem Messer bewaffnet.

Soweit

ihr vorgeworfen werde, nach der Feststellung des Hämatoms nichts mehr

unternommen zu haben, macht sie geltend, dass ihr der Berufungsbeklagte den von

der Kinderärztin gewünschten Arztbesuch am 15. April 2019 verboten habe. Sie

habe daher nach ihrer am 15. April 2019 erfolgten abendlichen Flucht nach

Zürich am Folgetag die Kindergynäkologie in Zürich aufgesucht, wo ebenfalls

festgehalten worden sei, dass „stattgefundene sexuelle Übergriffe nicht sicher

ausgeschlossen werden können“. Entsprechend ihren Hinweisen auf ergänzende

Auskünfte in beiden Arztberichten sei Frau Dr. [...] von Anfang an das

Verhalten des Ehemannes stark aufgefallen. Dieser habe sich sonderlich

verhalten und grossen Druck bei ihr in der Praxis veranstaltet. Da andere

mögliche Ursachen bei einem kleinen Kind unwahrscheinlich erschienen, blieben

nicht viele andere Möglichkeiten übrig als der im Raum stehende Verdacht. Es

lägen daher „stark verdichtete Anzeichen dafür vor, das ein sexueller Übergriff

stattgefunden haben könnte“. Es sei daher aufgrund der Geltung der

Offizialmaxime bei Kinderbelangen dringend erforderlich, der Frage des

sexuellen Übergriffs weiter und vertieft nachzugehen.

4.3

Mit seiner Berufungsantwort

bestreitet der Berufungsbeklagte die Vorwürfe der sexuellen Übergriffe und der

Misshandlungen durch Nasenduschen und Schlafentzug, als Reaktionen auf die

Mitteilung der Trennungsabsicht. Mit dem Trennungsgesuch vom 11. April 2019

seien solche Misshandlungsvorwürfe noch nicht erhoben, sondern erst im Laufe

des Verfahrens vorgetragen worden. Aufgrund der Vorhalte wünsche er nun aber

selber ein begleitetes Besuchsrecht, damit ihn nicht weitere unbegründete

Vorwürfe treffen könnten. In allgemeiner Weise weist er darauf hin, dass die

symbiotisch mit ihrer Mutter handelnde Berufungsklägerin bereits während ihrer

Schwangerschaft minutiös über sein Verhalten tabellarisch Buch geführt habe.

Daraus gehe hervor, dass er schon damals der Berufungsklägerin nichts habe

recht machen können und sich in jeder Situation angeblich falsch verhalten

habe.

4.4

Mit dem angefochtenen Entscheid wurde

eine Beratung beim Kinder- und Jugenddienst zur möglichst einvernehmlichen

Regelung eines vorerst begleiteten Besuchskontakts des Kindes zu seinem Vater

angeordnet. Mit ihrem entsprechenden Berufungsantrag möchte sich die

Berufungsklägerin diesem Prozess für die Dauer der von ihr verlangten weiteren

Abklärung ihres Vorwurfs eines sexuellen Missbrauchs des Kindes durch den

Kindsvater entziehen.

Vorliegend

ist unbestritten, dass die Kinderärztin der Tochter, Dr. med. [...], mit zwei

jeweils auf den 7. Juni 2019 datierten Arztzeugnissen (Beilage 3 zur

Eingabe der Ehefrau vom 16. Juli 2019 und Beilage zur Eingabe der Ehefrau vom

18.

Juli 2019) ein Hämatom von 6 mm Durchmesser an der Klitoris des Kindes

festgestellt hat, welches durch vermehrten Druck oder Quetschung entstanden

sei. Dieses könne differentialdiagnostisch auf verschiedene Ursachen wie etwas

vehementem Einreiben von Creme bis zu sexuellem Missbrauch zurückgeführt

werden. Während sie mit ihrem ersten Zeugnis dabei schloss, dass dies „auf

Grund des Befundes (…) nicht beurteilt werden“ könne und eindeutige Hinweise

nicht bestünden, stellte sie mit der zweiten Fassung ihres ärztlichen

Zeugnisses fest, sexueller Missbrauch könne „nicht sicher ausgeschlossen

werden“. Inhaltlich widersprechen sich die Zeugnisse nicht. Kann ein Befund

hinsichtlich seiner Ursachen nicht sicher beurteilt werden, so können einzelne

mögliche Ursachen auch nicht sicher ausgeschlossen werden. Dieser Beurteilung

soll sich nach ihrer eigenen Darstellung auch die Kindergynäkologie Zürich

angeschlossen haben. Die Berufungsklägerin hat nach ihrer Darstellung bereits

am 16. April 2019 die Kindergynäkologie am Universitätskinderspital Zürich

aufgesucht. Dieses verfügt über eine Kinderschutzgruppe (vgl. https://www.kispi.uzh.ch/de/zuweiser/fachbereiche/kinderschutz/Seiten/default.aspx#k=kinderschutzgruppe). Wie dem von der Berufungsklägerin eingereichten Fachbeitrag

entnommen werden kann, muss eine Kinderschutzgruppe „unbedingt in diesem

Stadium“ nach dem initialen Verdacht auf eine Kindsmisshandlung „eingeschaltet

werden“ (Wopmann, Sexueller

Missbrauch und Misshandlung von Kindern: Wie erkennen – wie vorgehen?; Seite 4,

Beilage 47 zur Eingabe der Ehefrau vom 13. August 2019). Soweit daher ein

erheblicher Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch bestanden hätte, so hätte

nach dem normalen Lauf der Dinge somit die Kinderschutzgruppe einbezogen werden

müssen und mithin die Stellung einer Anzeige geprüft werden müssen (vgl. auch Wopmann, a.a.O., S. 5). Hämatome sind

notorischerweise nur während eines begrenzten Zeitraums feststellbar. Was heute

mit der von der Berufungsklägerin beantragten, von einer geeigneten Fachstelle

– vorschlagsweise dem UKBB – durchzuführenden vertieften Abklärung des anderthalbjährigen

Kindes noch eingehender geprüft werden kann, nachdem eine solche Abklärung

aufgrund des festgestellten Befundes durch das Universitätskinderspital Zürich

unterlassen worden ist, ist nicht erfindlich. Aufgrund seines Alters im

Zeitpunkt der Feststellung des Befundes und im heutigen Zeitpunkt erscheint

eine weitere Abklärung durch eine fachverständige Befragung ausgeschlossen.

Aufgrund dieser Ausgangslage ist von einer weiteren Abklärung der von der

Berufungsklägerin erhobenen Vorwürfe keine weitere Klärung zu erwarten. Dieser

offenen Beweislage kann aber auch bei der angeordneten Beratung Beachtung

geschenkt werden. Zudem steht vorerst allein ein begleiteter Besuchskontakt zur

Diskussion, sodass die Gefahr von zukünftigen sexuellen Übergriffen bei der

Besuchsrechtausübung ausgeschlossen werden kann. Schliesslich bringt die

Berufungsklägerin die von ihr dem Kindsvater vorgeworfenen Übergriffe auch in

Zusammenhang mit der virulenten Trennungssituation und stellt sie quasi als

stellvertretende Aggressionen gegenüber dem Kind dar. Die Berufungsklägerin

macht trotz ansonsten minutiöser Dokumentation ihrer Beziehung mit dem

Kindsvater nicht geltend, dass die Trennungssituation heute noch durch die

gleiche Virulenz gekennzeichnet würde. Auch aus diesem Grund bestünde die von

der Berufungsklägerin geltend gemachte Gefahrensituation für das Kind selbst

dann nicht mehr in gleicher Weise, wenn sie als erstellt angesehen würde.

Schliesslich

können auch Widersprüche im Verhalten der Berufungsklägerin nicht übersehen

werden. So hat sie sich selber am 16. Mai 2019 und mithin in Kenntnis der

Umstände, auf denen ihr Vorwurf des sexuellen Missbrauchs ihrer Tochter beruht,

an die Lobs GmbH zur Organisation einer Besuchsbegleitung gewandt

(Beilage 1 zur Eingabe der Ehefrau vom 16. Juli 2019). Gemäss ihrer

eigenen Aufstellungen hat sie sich bereits zuvor ebenfalls nach erfolgter

ärztlicher Abklärung an die Begleiteten Besuchstage Basel (BBT), an „Help for

Families“ sowie an den Kinder- und Jugenddienst (KJD) mit dem Anliegen der

Besuchsbegleitung gewandt (Beilage 2 zur Eingabe der Ehefrau vom 16. Juli

2019). Wieso sie damals eine Besuchsbegleitung ohne weitere Abklärung der

bereits damals offen gebliebenen Vorwürfe eines sexuellen Missbrauchs des

Kindes hat zulassen wollen, heute aber eine solche ohne realistischerweise gar

nicht mehr durchführbare Abklärung nicht mehr zulassen möchte, erscheint

rätselhaft.

4.5

Zusammenfassend ist daher das

Vorgehen des Vorrichters zur Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen dem

Berufungsbeklagten und seiner Tochter in der hochkonflikthaften

Familienbeziehung nicht zu beanstanden. Mit dem angefochtenen Entscheid ist die

Berufungsklägerin daher verpflichtet, sich auf die angeordnete Beratung

einzulassen und daran mitzuwirken. Sollte sie sich diesem Prozess und damit

einer kindswohlgemässen Regelung des Kontaktes zwischen Vater und Tochter

widersetzen wollen, so könnte sie zu dieser Teilnahme auch unter Strafdrohung

gemäss Art. 292 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) verpflichtet werden.

5.

Im

Anschluss an die Verhandlung vom 13. August 2019 ist den Ehegatten zunächst die

Anordnung einer Erziehungsbeistandschaft mitgeteilt worden. In der Folge hat

der Vorrichter aber mit dem eröffneten Entscheid auf deren Errichtung

verzichtet. Zur Begründung hat er mit der schriftlichen Eröffnung des Urteils

im Dispositiv erklärt, dass das Gericht entgegen den Ausführungen bei der

mündlichen Begründung zur Einsicht gelangt sei, dass vorerst auf die Errichtung

einer Beistandschaft zu verzichten sei, um Doppelspurigkeiten zur angeordneten

Beratung beim KJD zu vermeiden. Zudem könne eine einverständliche Bestimmung

einer Person, die sie bei der Wahrnehmung eines Besuchsrechts unterstützt,

nicht ausgeschlossen werden.

5.1

Mit ihrer Berufung hält die

Berufungsklägerin demgegenüber am Antrag auf Errichtung einer

Erziehungsbeistandschaft fest. Zur Begründung bezieht sie sich aber einzig auf

den Umstand, dass „dies vom Gerichtspräsidenten in seiner mündlichen

Urteilseröffnung so angeordnet" worden sei.

5.2

Dem hält der Berufungsbeklagte mit

seiner Berufungsantwort entgegen, dass sie als Eltern eine Beistandsperson

aufgrund der Konflikthaftigkeit ihrer Beziehung in Zukunft zwar zur

Erleichterung der Kommunikation rund um das Kind und zur Regelung des Besuchs- und

Ferienrechts benötigen würden. Für die Einrichtung eines begleiteten

Besuchsrechts sei dies derzeit aber nicht notwendig, weshalb ein aktuelles

Rechtsschutzinteresse an der Errichtung einer Beistandschaft gemäss Art. 308

ZGB fehle.

5.3

Der blosse Hinweis auf die

entsprechende Ankündigung der Errichtung einer Beistandschaft genügt nach dem

Gesagten (vgl. E. 2.2.2.1) für die Begründung des entsprechenden Antrages

nicht. Aufgrund der fehlenden materiellen Begründung des Antrages kann den

Ausführungen des Vorrichters und des Berufungsbeklagten gefolgt werden. Wie

letzterer zutreffend geltend macht, hat der Vorrichter anlässlich der

Eheschutzverhandlung zudem eine zweite Eheschutzverhandlung nach der

angeordneten Beratung in Aussicht gestellt. Er wird daher zeitnah neu prüfen

können, ob sich aufgrund der Entwicklung des Familiensystems die Errichtung

einer Erziehungsbeistandschaft als erforderlich erweist. Der zumindest vorläufige

Verzicht auf die Errichtung einer Beistandschaft erscheint daher begründet,

weshalb auch in Anwendung der Offizialmaxime und des Untersuchungsgrundsatzes

im Bereich der Kinderbelange keine Anhaltspunkte für eine entsprechende

Anordnung bestehen.

6.

Schliesslich

richtet sich die Berufung in der Sache gegen die Unterhaltsberechnung der

Vorinstanz. Die Ehefrau hat mit ihrem Gesuch um Regelung des Getrenntlebens vom

11.

April 2019 keinen Ehegattenunterhalt geltend gemacht. Auch mit ihren unter

Bezugnahme auf die eingereichte Berechnungstabelle für Unterhaltsbeiträge

(Beilage 43 zur Eingabe der Ehefrau vom 13. August 2019) gestellten Anträge

machte die Berufungsklägerin einzig Kinderunterhalt geltend. Dem entsprechen

auch ihre Anträge im Berufungsverfahren. Aufgrund der Dispositionsmaxime ist

daher im vorliegenden Berufungsverfahren allein der Kinderunterhalt zu

überprüfen.

6.1

In diesem Zusammenhang rügt die

Berufungsklägerin in grundsätzlicher Weise die angewandte Berechnungsmethode

für den Kinderunterhalt.

6.1.1

Der Vorrichter hat erwogen, dass die

Eltern gemäss Art. 276 ZGB für den Unterhalt ihrer Kinder aufzukommen haben.

Dieser werde durch Pflege, Erziehung und Geldzahlungen geleistet. Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung bestünden finanzielle Unterhaltspflichten

nur soweit, als deren Leistung neben der Deckung des eigenen Existenzbedarfs

möglich ist. Der unterhaltsberechtigten Person seien in jedem Fall die zur

Deckung ihres eigenen Existenzminimums notwendigen Mittel zu belassen. Weiter

erwog er, bei der Bemessung des hier zuzusprechenden Barunterhalts werde

praxisgemäss der beidseitige Bedarf der Ehegatten sowie der Bedarf der Kinder

gestützt auf die betreibungsrechtlichen Richtlinien zur Berechnung des

Existenzminimums ermittelt und an die konkreten Familienverhältnisse angepasst.

Der so ermittelte Bedarf werde den jeweiligen Einkommen gegenübergestellt,

wobei allfällige Kinderzulagen als Einkommen des betreffenden Kindes zu

berücksichtigen seien. Er ermittelte den Bedarf der Ehegatten und ihrer

Tochter. In einem zweiten Schritt stellte er fest, dass der zu deckende

Barbedarf der Tochter von CHF 2‘228.– von den Ehegatten entsprechend ihrer

Leistungsfähigkeit zu tragen sei. Daraus resultiere ein Barunterhaltsbeitrag

des Ehemannes von CHF 939.–, entsprechend 42.15%, und der Ehefrau von CHF

1‘289.–, entsprechend 57.85%. Der verbleibende Überschuss von gesamthaft CHF

3‘812.– sei nach grossen und kleinen Köpfen zu verteilen. Der Tochter stehe

somit ein Überschussanteil von CHF 762.– und den Eltern von je CHF 1‘525.–

zu. Nach Abzug seines eigenen Überschussanteils verbleibe beim Ehemann ein

Betrag von CHF 82.--, den der Ehemann an den Überschussanteil der Tochter

beizutragen habe. Daraus resultiere der gerundete Unterhaltsbeitrag an den

Barunterhalt des Kindes von CHF 1‘020.--, den der Ehemann zu leisten habe.

6.1.2

Mit ihrer Berufung rügt die

Berufungsklägerin, dass sie mit dieser Berechnung vom Überschussanteil des

Kindes somit 89% und der Berufungsbeklagte 11% zu tragen habe. Mit dieser

Berechnungsmethode werde ausser Acht gelassen, dass sie das Kind alleine

betreue. Gemäss anerkannter Lehre und Rechtsprechung sei bei der Verteilung der

Barunterhaltskosten auf die Eltern nach wie vor der Naturalunterhalt, also die

Betreuung des Kindes in natura, zu berücksichtigen. Dies gelte auch bei einer

alleine betreuenden Mutter, welche ihrerseits einer Erwerbstätigkeit nachgehe.

Den mit dieser Doppelbelastung durch Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit

verbundenen Einschränkungen in der eigenen Lebensführung sei angemessen

Rechnung zu tragen. Der Wert der nicht durch Betreuungsunterhalt abgegoltenen

Kinderbetreuung sei grosszügig einzusetzen und von einer proportionalen

Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit beider Elternteile abzusehen.

Mit

ihrer Erwerbstätigkeit leiste sie zudem einen überobligatorischen Beitrag,

müsse sie doch gemäss dem Schulstufenmodell bei einem einjährigen Kind gar

nicht erwerbstätig sein. Die Betreuung des noch zu stillenden Kindes stelle

gerichtsnotorisch eine riesige Belastung dar, mit der sie oft an ihre

Leistungsgrenze komme. Trotz der Fremdbetreuung des Kindes während ihrer

Arbeitszeit verbleibe ihr eine enorme Belastung, wenn etwa das Kind nachts

nicht schlafe. Daher dürfe die Überschussproportion bei diesen Verhältnissen

höchstens bei 15% Ehefrau und 85% Ehemann liegen. Eine noch weitergehende

Verschiebung der Proportion zu Gunsten des Ehemannes wäre stossend.

6.1.3

Demgegenüber verweist der

Berufungsbeklagte darauf, dass das Kind entsprechend dem Plan der Grossmutter

und der Ehefrau zu 100% in der Krippe, von der Putzfrau und der Grossmutter

fremdbetreut werde. Die Ehefrau erbringe daher gerade keine anrechenbare

Eigenleistung. Es sei ihm auch nicht anzulasten, dass er das Kind derzeit nicht

betreuen könne.

6.2

6.2.1

Wie der Vorrichter zutreffend

festgestellt hat, wird der Unterhalt eines Kindes durch Pflege, Erziehung und

Dispositiv

Geldzahlung geleistet (Art. 276 Abs. 1 ZGB). Der Unterhaltsbeitrag wird demnach

in natura (Naturalunterhalt) und in Form von Geldleistungen (Geldunterhalt bzw.

Bar- und Betreuungsunterhalt) erbracht (BGE 144 III 481 E. 4.3). Diese beiden

Arten von Beiträgen an den Kindesunterhalt sind nach der Konzeption des

Gesetzes gleichwertig (BGer 5A_727/2018 vom 22. August 2019 E. 4.3.1 m.H.

auf BGE 135 III 66 E. 4; 114 II 26 E. 5b). Aus der Gleichwertigkeit von

Natural- und Barunterhalt einerseits und dem Grundsatz von Art. 276 Abs. 2 ZGB,

wonach die Eltern gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften für den gebührenden

Unterhalt des Kindes aufzukommen haben, folgert das Bundesgericht, dass die

Aufteilung des Barunterhalts unter die Eltern sowohl von den jeweiligen

Betreuungsanteilen als auch von ihrer Leistungsfähigkeit abhängt (BGer 5A_727/2018

vom 22. August 2019 E. 4.3.1). Das Bundesgericht geht dabei auch unter dem

neuen Kinderunterhaltsrecht (vgl. dazu BGer 5A_727/2018 vom 22. August 2019 E.

4.3.2.1) vom Grundsatz aus, dass der das Kind nicht oder nicht wesentlich

betreuende Elternteil bei gegebener Leistungsfähigkeit für dessen gebührenden

Unterhalt in Geld aufzukommen hat (mit Hinweis auf Jungo/Arndt, Barunterhalt der Kinder: Bedeutung von Obhut

und Betreuung der Eltern, FamPra.ch 2019 S. 762;

Meier/Stettler, Droit de la filiation, 6. Aufl. 2019, Rz. 1374). Die

entsprechende Leistungsfähigkeit ist grundsätzlich in dem Umfang gegeben, als

das eigene Einkommen den eigenen Bedarf übersteigt. Im Einzelfall kann aber

auch der hauptbetreuende Elternteil dazu verpflichtet werden, einen Teil des

Barbedarfs zu decken, wenn er leistungsfähiger ist als der nicht oder kaum

betreuende Elternteil (BGer 5A_244/2018 vom 26. August 2019 E. 3.6.2 m.H. auf

BGer 5A_727/2018 vom 22. August 2019 E. 4.3.2.1 f., 5A_743/2017 vom 22. Mai

2019 E. 5.1 und 5.3.2, 5A_339/2018 vom 8. Mai 2019 E. 5.4.2.f.;

5A_583/2018 vom 18. Januar 2019 E. 5.1 i.f.). Dazu genüge das Vorliegen eines

Überschusses über seinem eigenen Existenzbedarf beim hauptbetreuenden

Elternteil nicht. Eine Beteiligung rechtfertige sich aber namentlich dann, wenn

ansonsten die Unterhaltslast für den in bescheidenen Verhältnissen lebenden

Unterhaltsschuldner besonders schwer wöge (BGer 5A_244/2018 vom 26. August 2019

E. 3.6.2 m.H. auf BGE 134 III 337 E. 2.2.2 S. 340). Dabei ständen die

Grössenordnung des Überschusses als solcher und das Verhältnis der

Leistungsfähigkeit zwischen den Eltern in einer Wechselbeziehung. Je besser die

finanziellen Verhältnisse seien und entsprechend höher der Überschuss des

hauptbetreuenden Elternteils ausfalle, desto eher sei eine Beteiligung

desselben am Barunterhalt des Kindes in Betracht zu ziehen. Eine Beteiligung

des hauptbetreuenden Elternteils am Barunterhalt komme vor allem dann in Frage,

wenn dieser leistungsfähiger als der andere Elternteil sei (BGer 5A_727/2018

vom 22. August 2019 E. 4.3.2.2 m.H. auf 5A_339/2018 vom 8. Mai 2019 E.

5.4.3; 5A_583/2018 vom 18. Januar 2019 E. 5.1 in fine; 5A_584/2018 vom 10.

Oktober 2018 E. 4.3; vgl. dazu auch Schweighauser,

in: FamKomm Scheidung, 3. Auflage 2017, N 45 zu Art. 285 ZGB).

6.2.2 Mit der Revision des

Kinderunterhaltsrechts ist eine erhebliche Erhöhung der Komplexität der

Unterhaltsberechnung erfolgt (BGE 144 III 481 E. 4.1 S. 485). Dies verlangt,

dass die vorgängig genannten Grundsätze in eine praktikabel handhabbare Methode

zur Berechnung des Kinderunterhalts nach neuem Recht integriert werden.

6.2.2.1 Ausgangslage

für die Berechnung des Barunterhalts eines Kindes ist dessen

betreibungsrechtliches Existenzminimum, welches bei entsprechender

Leistungsfähigkeit der Eltern im Sinne seines familienrechtlichen Grundbedarfs

zu erweitern ist (BGer 5A_743/2017 vom 22. Mai 2019 E. 5.2.3). Ein nicht oder kaum betreuender Elternteil hat grundsätzlich den gesamten

Barunterhalt zur Deckung dieses familienrechtlichen Bedarfs eines Kindes zu

tragen, soweit dies seine Leistungsfähigkeit ohne Eingriff in seinen eigenen

familienrechtlichen Bedarf zulässt und soweit er nicht durch eigene Einkünfte

des Kindes, wie die ihm zustehenden Kinderzulagen, gedeckt wird (BGer

5A_743/2017 vom 22. Mai 2019 E. 5.2.3). Dies muss auch dann

gelten, wenn der hauptbetreuende Elternteil das Kind während eigener

Erwerbstätigkeit fremdbetreuen lässt. Auch in diesem Fall trägt er die

alleinige Verantwortung für die alltägliche Betreuung und leistet diese

ausserhalb der externen Betreuungszeiten selber. Demgegenüber ist der

weitergehende, sich aus der Leistungsfähigkeit der Eltern ergebende gebührende

Unterhalt unter Einschluss des dem Kind zustehenden Überschussanteils und der

Kosten der Drittbetreuung eines Kindes nach Massgabe der Leistungsfähigkeit der

Eltern im Verhältnis ihrer Überschüsse nach Erfüllung des von ihnen zu deckenden

Grundbedarfs der Familie von den beiden Elternteilen zu tragen.

6.2.2.2 Gemäss dem angefochtenen Entscheid

setzt sich der Bedarf der Tochter zunächst aus ihrem Grundbetrag von CHF 400.–,

ihrem Mietanteil in Höhe von CHF 450.–, ihrer Krankenkassenprämie von CHF

198.– und ihrem Selbstbehalt von CHF 30.– zusammen. Hinzu kommen

Drittbetreuungskosten von CHF 1‘350.–. Diese einzelnen Positionen des Bedarfs

des Kindes werden von den Parteien nicht bestritten, weshalb mangels

Anhaltspunkten ihrer Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit davon ausgegangen

werden kann. Daraus folgt, dass der Barbedarf des Kindes im engeren Sinne und

ohne Drittbetreuungskosten CHF 1‘078.– beträgt. In diesem Umfang hat der

Berufungsbeklagte aufgrund seiner unbestrittenen Leistungsfähigkeit den

Barbedarf seiner Tochter alleine zu tragen, soweit dieser nicht durch

Kinderzulagen gedeckt ist. Den weitergehenden Bedarf des Kindes, bestehend aus

den Drittbetreuungskosten und seinem Überschussanteil haben die Eltern nach

Massgabe ihrer Überschüsse nach Deckung ihres eigenen familienrechtlichen

Grundbedarfs sowie des familienrechtlichen Grundbedarfs des Kinds zu decken.

6.3 Bezüglich dieser Berechnung

bestreiten die Parteien weiter die Bemessung des familienrechtlichen

Grundbedarfs des jeweils anderen Elternteils.

6.3.1 Mit der Berufung rügt die

Berufungsklägerin zunächst, dass dem Berufungsbeklagten neben seiner Wohnung in

[…] mit Mietkosten von CHF 1‘015.– auch die Kosten der neu gemieteten Wohnung

in Basel von CHF 1‘180.– pro Monat im Grundbedarf einberechnet worden sind.

6.3.1.1 Hierzu hat der Vorrichter erwogen,

bei den Wohnkosten des Berufungsbeklagten sei sowohl seine Wohnung in […] wie

auch die Wohnung in Basel zu berücksichtigen. Die Erstere benötige er zur

Ausübung seiner Erwerbstätigkeit und die Zweitere zur Wahrnehmung seines noch

nicht geregelten Besuchsrechts mit der Tochter.

6.3.1.2 Die Berufungsklägerin macht geltend,

aufgrund des Verdachts des sexuellen Missbrauchs habe der Berufungsbeklagte

derzeit keinen Kontakt zum Kind und in nächster Zeit stehe „wohl bestensfalls

ein begleitetes Besuchsrecht“ zur Diskussion. Das Kind werde von ihr noch

gestillt. Übernachtungen seien daher für sie kein Thema. Eine zusätzliche

Wohnung in Basel sei für die Ausübung des Besuchsrechts selbst dann nicht

notwendig, wenn dem Berufungsbeklagten wider Erwarten unbegleitete Besuche

zugestanden würden. Für allfällige Übernachtungen könnten auch kostengünstigere

AirBnB oder Hotellösungen ins Auge gefasst werden, zumal grundsätzlich auch

gleichentags erfolgende Hin- und Rückreisen von […] nach Basel möglich seien. Demgegenüber

macht der Berufungskläger geltend, im Hinblick auf ein zu erwartendes, normales

Besuchsrecht eine Wohnung gemietet zu haben. Auch Kinder, die gestillt würden,

dürften von ihren Vätern über Nacht betreut werden.

6.3.1.3 Zum familienrechtlichen

Existenzminimum sind über den betreibungsrechtlichen Existenzbedarf hinaus jene

üblichen Kosten zu berücksichtigen, die zur langfristigen sozialen

Existenzsicherung notwendig sind (vgl. BGE 144 III 377 E. 7.1.4 S. 386f.).

Weitergehende Bedürfnisse haben die Familienmitglieder im Rahmen der

vorhandenen Mittel mit dem ihnen zustehenden Überschussanteil zu decken.

Unbestritten

ist zwischen den Parteien, dass die Ehegatten auch nach der Geburt ihrer

Tochter aufgrund der Erwerbstätigkeit des Berufungsbeklagten in […] getrennte

Wohnsitze gehabt haben. Die Kontakte zwischen Vater und Kind haben sich

abgesehen von gemeinsamen Ferien der Familie und andere Ausnahmen während der

Dauer der Arbeitsunfähigkeit im Wesentlichen auf einzelne Tage beschränkt. Seit

April 2019 besteht kein Besuchskontakt zwischen Vater und Tochter mehr. Vor diesem

Hintergrund und dem Alter der am 27. Juli 2018 geborenen Tochter ist unabhängig

von der Frage ihrer Begleitung zumindest in einer ersten Phase von stundenweise

Besuchskontakten auszugehen (vgl. BGE 142 III 481 E. 2.8 E. 2.8 S. 496; Schwenzer/Cottier, Basler Kommentar ZGB

I, 6. Auflage 2018, Art. 273 N 14 f.; Büchler,

in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung Bd. I, 3. Auflage 2017,

Art. 273 N 28, Breitschmid, Handkommentar

zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage 2016, Art. 273 N 5; Hegnauer, Berner Kommentar, Art. 273 ZGB

N 91). Vor diesem Hintergrund können dem besuchsberechtigten Elternteil in

seinem familienrechtlichen Bedarf neben den Kosten seiner Wohnung in […] nicht

auch noch jene einer Zweitwohnung in Basel angerechnet werden, ist er zur

Ausübung des in nächster Zeit in Aussicht stehenden Besuchskontakts doch nicht

auf eine eigene Wohnung in Basel notwendigerweise angewiesen.

6.3.2 Weiter bestreitet die

Berufungsklägerin die Anrechnung von monatlichen Kosten eines Autos im Betrag

von CHF 600.— und anerkennt lediglich die Anrechnung von Fahrtkosten im Umfang

von CHF 300.– im familienrechtlichen Existenzbedarf des Berufungsbeklagten.

6.3.2.1 Die Berufungsklägerin macht geltend,

dass der Berufungsbeklagte nicht dargetan habe, beruflich auf ein Auto

angewiesen zu sein. Er benötige ein Auto weder um zur Arbeit zu kommen, noch

für dienstliche Einsätze. Für den Weg an die Arbeit habe er sich ein […] der

Marke [...] angeschafft. Die Strecken zwischen […] und Basel könne er auch mit

dem Zug zurücklegen, verbinde die SBB die beiden Städte doch in halbstündlichen

und teilweise sogar noch in kürzeren Intervallen mit Fahrtdauern von 2 Stunden

und 32 bis 50 Minuten. Vier Fahrten pro Monat kosteten mit dem

Halbtaxabonnement maximal CHF 300.–.

Dem

hält der Berufungsbeklagte entgegen, er brauche sein Auto unter anderem für

seine Fahrten nach Basel. Er habe das Auto seit jeher und es entspreche den

gelebten Verhältnissen.

6.3.2.2 Über die Kosten der Benützung der

öffentlichen Verkehrsmittel hinaus können Mobilitätskosten nur dann im

familienrechtlichen Existenzbedarf Anrechnung finden, wenn die Notwendigkeit

der entsprechenden Mobilität nachgewiesen wird. Diese Notwendigkeit der

Benützung eines Autos zur Deckung der Mobilitätsbedürfnisse wird vom

Berufungsbeklagten nicht dargetan und glaubhaft gemacht. Gemäss Google Maps

beträgt die Reisezeit zwischen Basel und […] mit dem Auto nicht kürzer als mit

der Bahn. Der Berufungsbeklagte ist daher für die Ausübung eines Besuchsrechts

in Basel nicht auf ein privates Fahrzeug angewiesen. Soweit er sich auf die

gelebten Verhältnisse und seinen bisherigen Besitz bezieht, ist dem

Berufungsbeklagten zuzumuten, ein eigenes Auto mit seinem Überschussanteil zu

finanzieren. Ausgehend von den Kosten von monatlich vier Bahnfahrten zwischen […]

und Basel von CHF 38.– mit einem Halbtaxabonnement zum jährlichen Preis von

CHF 185.–, den Kosten der Benutzung des öffentlichen Verkehrs in Basel bei

der Ausübung des Besuchsrechts und den Kosten des Jahresabonnements […] für den

öffentlichen Verkehr in […] von CHF 500.— erscheinen die von der

Berufungsklägerin zugestandenen Mobilitätskosten angemessen.

6.3.3

6.3.3.1 Der Berufungsbeklagte verlangt

seinerseits für den Fall der von der Gegenseite verlangten Kürzung seines

Existenzbedarfs die Überprüfung der Berechnung des familienrechtlichen

Existenzbedarfs der Berufungsklägerin und des Kindes.

6.3.3.2 Zunächst rügt der Berufungsbeklagte

die Anrechnung eines Grundbetrages der Berufungsklägerin von CHF 1‘350.–. Er

macht geltend, dass diese mit ihrer Mutter zusammenlebe, weshalb ihr nur ein

Grundbetrag von CHF 850.– angerechnet werden könne.

Gemäss

den Weisungen der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt

Basel-Stadt betreffend die Berechnung des Existenzminimums vom 24. November

2009 beträgt der monatliche Grundbetrag für eine alleinerziehende Person CHF

1‘350.– und für ein Ehepaar respektive ein Paar mit Kindern CHF 1‘700.–. Dieser

Grundbetrag kommt demgegenüber für Personen, die im Rahmen einer reinen

Wohngemeinschaft zusammenleben, nicht zur Anwendung (vgl. dazu die Richtlinien

des Obergerichts des Kantons Zürich, die hierfür einen Grundbetrag für Personen

in Haushaltsgemeinschaft von CHF 1‘100.– resp. 1‘250.– vorsehen, vgl. VGE VD.2019.103

vom 17. Oktober 2019 E. 2.3.1). Wie den Akten entnommen werden kann, lebt die

Berufungsklägerin in einer sehr engen Haushaltsgemeinschaft mit ihrer Mutter.

Gemäss der Bestätigung von Frau D____ bezahlt ihr ihre Tochter einen

monatlichen „Haushaltsbeitrag von durchschnittlich 1300 CHF“ (vgl. Beilage

25 zur Eingabe der Ehefrau vom 31. Juli 2019). In der „Übersichtstabelle über

die effektiven Betreuungstage des Ehemannes seit der Geburt von C____“ (Beilage

4 zur Eingabe der Ehefrau vom 16. Juli 2019) ist die Mutter der

Berufungsklägerin neben den Eltern als Teil des Familiensystems aufgenommen

worden. Es wird darin detailliert auf ihre Präsenz während der Schwangerschaft,

dem Geburtsvorgang und der Mutterschaft der Berufungsklägerin hingewiesen.

Kinderbetreuung „ohne Hilfe der Schwiegermutter“ wird speziell vermerkt. Die

Mutter der Berufungsklägerin begleitete sie auch bei einem Spitaltermin des

Kindes (3. März) oder besuchte die Eheberaterin der Ehegatten, „da sie wissen

möchte, was läuft und welche Rolle die Eheberaterin spielt“ (26. März). Soweit

der Berufungsbeklagte die Betreuung des Kindes alleine vorgenommen hat, wird

dies als Entzug des Kindes vermerkt (9./10. April). Daraus ergibt sich eine

enge Wohn- und Lebensgemeinschaft, welche in finanzieller Hinsicht zu einer

über eine reine Hausgemeinschaft hinausgehenden Entlastung führt. Es

rechtfertigt sich daher aufgrund dieser aussergewöhnlich engen

Mutter-Tochterbeziehung der Berufungsklägerin bloss die Hälfte des

Grundbetrages einer in einem Paarhaushalt lebenden Person von CHF 850.–

anzurechnen.

6.3.3.3 Weiter macht der Berufungsbeklagte

geltend, ausgehend von der Leistung der Berufungsklägerin von CHF 1‘300.– an

die Wohnkosten, müsse der für das Kind angerechnete Betrag von CHF 450.– pro

Monat eventualiter ebenfalls auf CHF 390.— entsprechen 30% der Wohnkosten

der Mutter gesenkt werden. Darin kann dem Berufungsbeklagten nicht gefolgt

werden. Teilt man die von der Berufungsklägerin getragenen Wohnkosten nach

grossen und kleinen Köpfen, so entspricht der dem Kind angerechnete Betrag dem

gerundeten Anteil des Kindes.

6.3.3.4 Weiter bestreitet der

Berufungsbeklagte die im Bedarf des Kindes berücksichtigten

Drittbetreuungskosten im Betrag von CHF 1‘350.–. Er macht geltend, dass die

Kosten der Kinderkrippe maximal CHF 650.— betragen würden. E____ arbeite für

die Berufungsklägerin und deren Mutter und besorge hauptsächlich den Haushalt ausserhalb

von Zeiten, in denen angeblich eine zusätzliche Fremdbetreuung erfolge.

In

der Verhandlung des Zivilgerichts hat die Berufungsklägerin ausführen lassen,

dass die Krippe CHF 650.– koste und dazu Tagesbetreuungskosten von CHF 700.– im

Durchschnitt kämen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass sie jeweils bis

13 Uhr unterrichte und die Krippe nur so lange offen habe. Das Kind müsse

daher von jemandem angeholt werden. Es seien so aufgrund ihrer 80%-igen

Erwerbstätigkeit 30% abzudecken, was 28 Stunden pro Monat entspreche, die sie

mit CHF 25/Stunde brutto entschädige und die AHV-Beiträge leiste. Der aufgerechnete

Betrag von CHF 700.– entspricht den 28 Stunden à CHF 25.–. Dienstleistungen in

diesem Umfang werden durch die Lohnabrechnung E____ mit Wirkung ab der Trennung

der Parteien bis Ende Mai 2019 (vgl. Beilage 31 zur Eingabe der Ehefrau vom 31.

Juli 2019) belegt. Soweit der Berufungsbeklagte in Frage stellt, dass Frau E____,

die bereits bisher Reinigungsarbeiten im Haushalt der Berufungsklägerin erledigt

hat, sich dabei der Kinderbetreuung gewidmet hat, genügt dies zur Widerlegung

der Glaubhaftmachung entsprechender Betreuungskosten nicht. Einerseits ist

aufgrund der Erwerbsquote der Berufungsklägerin die Notwendigkeit einer

Fremdbetreuung über die Kinderkrippe hinaus nicht bestritten. Andererseits hat

die Berufungsklägerin mit dem genannten Beleg die Ausdehnung der Einsätze von E____

belegt, ohne dass ersichtlich wäre, dass diese in jenem Umfang die

Reinigungsleistungen hätte erhöhen können. Schliesslich spricht auch die

zeitliche Konkretisierung der Einsätze nicht gegen Betreuungsleistungen, zumal

die Berufungsklägerin als […] bei der Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit neben den

[…] über eine gewisse Flexibilität verfügt.

6.4

Die

vorstehenden Erwägungen führen zu folgender Berechnung des Kinderunterhalts:

6.4.1 Zunächst hat der Berufungsbeklagte für

den familienrechtlichen Grundbedarf des Kindes alleine aufzukommen, soweit

dieser nicht durch Kinderzulagen gedeckt wird. Dieser Betrag setzt sich zusammen

aus dem Grundbetrag von CHF 400.–, dem Mietanteil von CHF 450.–,

Krankenkassenkosten von CHF 198.– und dem Selbstbehalt von CHF 30.–. Von diesem

familienrechtlichen Grundbedarf 1‘078.– sind die für das Kind insgesamt

ausgerichteten Kinderzulagen in der Höhe von CHF 300.– in Abzug zu bringen.

Dies führt zu einem Betrag von CHF 778.–. Diesen Betrag muss der

Berufungsbeklagte an den Barbedarf seines Kindes bezahlen, nebst der an ihn

ausgerichteten Kinderzulage von CHF 100.–. Kinderzulagen von CHF 200.– erhält

die Berufungsklägerin von ihrer Arbeitgeberin ausbezahlt.

6.4.2 Hinzu kommt der Beitrag des

Berufungsbeklagten an den weiteren Bedarf des Kindes, an welchen die Eltern

nach Massgabe ihrer Überschüsse nach Deckung ihres eigenen familienrechtlichen

Grundbedarfs sowie des familienrechtlichen Grundbedarfs des Kindes beizutragen

haben.

6.4.2.1 Der nach den obigen Erwägungen 6.3.1

und 6.3.2 korrigierte familienrechtliche Grundbedarf des Berufungsbeklagten

setzt sich wie folgt zusammen: Grundbetrag von CHF 1'200.–, Wohnkosten für die

Wohnung in […] von CHF 1'015.–, Krankenkassenkosten von CHF 520.–, Selbstbehalt

von CHF 100.–, Fahrkosten von CHF 300.–, Steuern von rund CHF 1‘250.– und

Versicherung von CHF 50.–. Die geschätzten Steuern berücksichtigen die

festzusetzenden Unterhaltsbeiträge, um welche sich das steuerbare Einkommen

reduziert. Der Bedarf des Berufungsbeklagten beträgt somit CHF 4'435.–. Diesem

Bedarf steht ein Nettoeinkommen (inkl. 13. Monatslohn) von CHF 8'611.–

gegenüber. Daraus resultiert zunächst ein Überschuss von CHF 4‘176.–. Hiervon

ist der vom Ehemann zur Deckung des familienrechtlichen Grundbedarfs des Kindes

zu leistende Unterhalt von CHF 778.– in Abzug zu bringen. Es resultiert danach

ein verbleibender Überschuss des Ehemanns von CHF 3‘398.–.

6.4.2.2 Der nach der obigen Erwägung 6.3.3

korrigierte familienrechtliche Grundbedarf der Berufungsklägerin setzt sich wie

folgt zusammen: Grundbetrag von CHF 850.–, Wohnkosten von CHF 850.–,

Krankenkasse von CHF 565.–, Selbstbehalt von CHF 115.–, Fahrkosten von CHF

80.–, Steuern von CHF 1'500.– und Versicherung von CHF 50.–. Die geschätzten

Steuern berücksichtigen wiederum die festzusetzenden Unterhaltsbeiträge, um

welche sich das steuerbare Einkommen erhöht. Der Bedarf der Berufungsklägerin

beträgt somit CHF 4‘010.–. Diesem Bedarf steht ein Nettoeinkommen (inkl. 13.

Monatslohn) von CHF 7'754.– gegenüber. Der Überschuss beträgt demnach CHF

3'744.–.

6.4.2.3 Daraus resultiert ein gesamter Überschuss

der Familie von CHF 7‘142.–. Der Anteil des Ehemannes am gemeinsamen

Überschuss beträgt 48%. In diesem Umfang hat er die Drittbetreuungskosten und

den Überschussanteil des Kindes zu finanzieren. An die Drittbetreuungskosten

von CHF 1‘350.– hat er demnach CHF 648.– beizusteuern. Nach deren Deckung

verbleibt ein Überschuss der Familie von CHF 5‘792.–, welcher unter die

Ehegatten und deren Kind „nach grossen und kleinen Köpfen“ zu teilen ist. Der

Überschussanteil des Kindes beträgt demnach ein Fünftel und mithin CHF 1‘158.–.

Der vom Ehemann nach Massgabe seines Überschussanteils zu tragende Anteil

beträgt somit CHF 556.–.

6.5 Daraus folgt in teilweiser

Gutheissung der Berufung, dass der Berufungsbeklagte an den Unterhalt seiner

Tochter einen gerundeten monatlichen Betrag von CHF 1‘980.—zu leisten hat (CHF

778.– + 648.– + 556.–), zuzüglich Kinderzulage. Mit diesen

Leistungen wird der gebührende Unterhalt der Tochter vollumfänglich gedeckt.

7.

7.1 Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die

Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig

obsiegt, so werden die Prozesskosten gemäss Art. 106 Abs. 2

ZPO nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt. Ein geringfügiges Obsiegen oder Unterliegen

ist allerdings in der Regel nicht zu berücksichtigen (AGE ZB.2017.16 vom 19.

September 2017 E. 2.5, ZB.2016.12 vom 27. Januar 2017 E. 5; vgl.

Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar,

3. Auflage 2017, Art. 106 ZPO N 3; Tappy, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 106

N 16). Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO kann das Gericht in

familienrechtlichen Verfahren von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106

ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen. Ob eine Verteilung

nach Ermessen gestützt auf diese Bestimmung in familienrechtlichen Verfahren

immer oder nur bei Vorliegen besonderer Umstände zulässig ist, ist umstritten

(vgl. BGE 139 III 358 E. 3 S. 360 ff.). Jedenfalls verfügt das Gericht im

Anwendungsbereich von Art. 107 ZPO nicht nur über Ermessen, wie es die Kosten

verteilen will, sondern zunächst und insbesondere auch bei der Frage, ob es

überhaupt von den allgemeinen Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO

abweichen will (BGE 139 III 358 E. 3 S. 360).

7.2 Vorliegend

hat die Vorinstanz die Kosten des erstinstanzlichen familienrechtlichen

Verfahrens gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO praxisgemäss halbiert und

wettgeschlagen. Dies wird von den Parteien zu Recht nicht substantiiert

bestritten, weshalb der vorinstanzliche Kostentscheid zu bestätigen ist.

7.3

7.3.1 Im

Rechtsmittelverfahren, in dem den Parteien bereits ein Entscheid zu den

materiellen Streitfragen vorliegt, rechtfertigt die familienrechtliche Natur

des Verfahrens allein generell keine Abweichung vom Erfolgsprinzip (AGE

ZB.2018.24 vom 21. November 2018 E. 8.1, ZB.2017.47 vom 4. April 2018

E. 2.4; Six, Eheschutz,

2. Auflage, Bern 2014, S. 60). Mangels besonderer Umstände sind die

Kosten des Rechtsmittelverfahrens deshalb auch in familienrechtlichen Verfahren

nach dem Erfolgsprinzip zu verteilen (AGE ZB.2018.24 vom 21. November 2018 E.

8.1, ZB.2017.47 vom 4. April 2018 E. 2.4, ZB.2015.15 vom 13. Oktober

2015 E. 4, ZB.2014.51 vom 16. April 2015 E. 7.1 und 7.3,

BEZ.2013.17 vom 27. August 2013 E. 3, BEZ.2013.10 vom 27. August 2013

E. 3). Besondere Umstände, die für das Berufungs- und

Anschlussberufungsverfahren eine Abweichung vom Erfolgsprinzip rechtfertigen

könnten, sind im vorliegenden Fall nicht gegeben.

7.3.2 Die

Berufungsklägerin unterliegt mit ihren Anträgen mit Bezug auf den persönlichen

Verkehr des Kindsvaters mit seiner Tochter und den Verzicht auf die Anordnung

einer Erziehungs- und Besuchsrechtsbeistandschaft vollständig. Mit ihren

Anträgen zum Unterhalt dringt sie rund zur Hälfte durch. Es rechtfertigt sich

daher, dass sie die ordentlichen Kosten des Verfahrens zu drei Vierteln, ihre

eigenen Vertretungskosten sowie die Hälfte der Vertretungskosten des

Berufungsbeklagten zu tragen hat.

Daraus folgt,

dass die Berufungsklägerin die Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'000.–

im Umfang von CHF 750.– und der Berufungsbeklagte im Umfang von CHF 250.–

zu tragen hat. Die Gerichtskosten werden vollumfänglich mit dem von der

Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet und die

Berufungsklägerin auf die Rückforderung beim Berufungsbeklagten verwiesen.

Der

Berufungsbeklagte hat es unterlassen dem Gericht eine Honorarnote seiner

Vertreterin einzureichen. Zur Bestimmung der Höhe der von der Berufungsklägerin

an den Berufungsbeklagten zu leistenden, reduzierten Parteientschädigung ist

daher ein angemessenes, überwälzbares Honorar durch das Gericht festzusetzen

(Art. 105 Abs. 2 ZPO). Die vom Gericht festzusetzende Entschädigung für die

Parteivertretung richtet sich gemäss § 15 Abs. 2 des Advokaturgesetzes (SG

291.100) nach der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons

Basel-Stadt (HO, SG 291.400). In vermögensrechtlichen Zivilsachen mit

bestimmtem oder bestimmbarem Streitwert besteht das Honorar aus einem

Grundhonorar mit allfälligen Zuschlägen und Abzügen (§3 Abs. 2 HO). In

nichtvermögensrechtlichen Zivilsachen berechnet sich das Honorar nach dem

Zeitaufwand (§ 13 Abs. 1 HO). Dabei ist limitierend § 15 Abs. 1 HO

Rechnung zu tragen. Mit dem angefochtenen Entscheid wurde den Ehegatten das

seit dem 16. April 2019 bestehende Getrenntleben bestätigt und wurde der

Berufungsbeklagte mit Wirkung ab 1. Mai 2019 zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen

von CHF 1'020.– verpflichtet. Die Berufungsklägerin beantragt mit ihrer

Berufung eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge auf CHF 2'800.–. Für den Fall,

dass die Parteien das Zusammenleben nicht wieder aufnehmen, ist von einer Dauer

der Eheschutzmassnahmen von mindestens drei Jahren auszugehen (zwei Jahre

Getrenntleben [vgl. Art. 114 ZGB] und ein Jahr Scheidungsverfahren) (AGE

ZB.2017.48 vom 23. März 2018 E. 5.3.2; vgl. AGE ZB.2014.51 vom 16. April 2015

E.7.2). Damit ist für die Schätzung des Streitwerts von monatlichen Beträgen

von CHF 1'780.– (CHF 2'800.– minus CHF 1'020.–) während drei Jahren

auszugehen. Der Barwert monatlicher Leistungen von CHF 1'780.– während drei

Jahren beträgt bei einer Abzinsung mit einem Kapitalisierungszinsfuss von 5 %

(vgl. AGE ZB.2017.48 vom 23. März 2018 E.5.3.2 und ZB.2016.44 vom 13.

April 2017 E. 11.3.2) CHF 59'732.25 (12 x CHF 1'780.– x 2.796453 [vgl. Stauffer/Schätzle/Weber, Barwerttafeln

und Berechnungsprogramme, 6. Auflage 2013, Tafel Z7]). Bei einem Streitwert von

CHF 59'732.25 beträgt das Grundhonorar für einen ordentlichen Prozess

gemäss § 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 8 HO interpoliert CHF 5'959.10. Da es

sich um ein summarisches Verfahren handelt, ist das Grundhonorar in Anwendung

von § 10 Abs. 2 HO um gut drei Fünftel auf CHF 2'250.– zu reduzieren. Zudem ist

für das Berufungsverfahren ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen (§ 12 Abs. 1 HO). Für die unterhaltsrechtlichen Rechtsbegehren resultiert somit ein Honorar

von CHF 1'500.–. Hinzu kommen die nicht vermögensrechtlichen Rechtsbegehren,

für die ein ähnlicher Aufwand einzusetzen ist wie für die vermögensrechtlichen.

Damit ist für die Bemessung der Parteientschädigung von einem Honorar von rund

CHF 3'000.– auszugehen. Davon hat die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten

die Hälfte zu ersetzen. Folglich beträgt die Parteientschädigung CHF 1'500.–

zuzüglich Mehrwertsteuer.

7.3.3 Eventualiter stellt der

Berufungsbeklagte für den Fall einer neuen Berechnung des von ihm zu leistenden

Unterhalts ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Sein

monatliches Einkommen von CHF 8‘611.– übersteigt seinen erhöhten und erweiterten

Existenzbedarf von CHF 4‘615.– (CHF 4‘435.– + CHF 180.–) auch unter

Anrechnung des von ihm gemäss diesem Urteil zu leistenden Unterhalts von

insgesamt CHF 1‘980.– deutlich. Es ist ihm daher ohne Weiteres möglich, die von

ihm zu tragenden Prozesskosten mit seinem Überschuss zu tragen.

Demgemäss erkennt

das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: In teilweiser Gutheissung der Berufung

werden die Ziffern 5 und 6 des Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom

13. August 2019 (EA.2019.15061) aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

5. Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau

an den Unterhalt der Tochter mit Wirkung ab 1. Mai 2019 einen monatlich

vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 1‘980.– zu bezahlen, zuzüglich

Kinderzulage.

6. Der Unterhaltsbeitrag basiert auf einem

monatlichen Nettoeinkommen (inkl. 13. Monatslohn) des Ehemannes von CHF 8'611.–

(100 % Pensum) sowie einem monatlichen Nettoeinkommen (inkl.

13. Monatslohn) der Ehefrau von CHF 7'754.–.

Der Bedarf des Ehemannes beträgt derzeit CHF

4'435.–

und derjenige der

Ehefrau CHF

4‘010.–.

Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen

und der Entscheid des Zivilgerichts vom 13. August 2019 bestätigt, soweit er

angefochten worden ist.

Die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von insgesamt CHF 1'000.– werden im Umfang von CHF 750.–

der Berufungsklägerin und im Umfang von CHF 250.– dem Berufungskläger

auferlegt. Die Gerichtskosten werden vollumfänglich mit dem von der

Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet und die

Berufungsklägerin auf die Rückforderung beim Berufungsbeklagten verwiesen.

Die Berufungsklägerin hat dem

Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 1'500.– (inkl.

Auslagen, zuzüglich 7.7 % MWST) zu bezahlen.

Das Gesuch des

Berufungsbeklagten um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung wird

abgewiesen.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Berufungsbeklagter

-

Zivilgericht

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Aurel Wandeler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in

der gleichen Rechtsschrift einzureichen.