Forderung (BGer-Nr. 4A_467/2020 vom 8. September 2021)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2020.2

ENTSCHEID

vom 24. Juli 2020

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber Dr. Alexander

Zürcher

Parteien

A____

Berufungskläger

[...]

Kläger

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Universitätsspital Basel Berufungsbeklagte

Hebelstrasse 32, 4056 Basel

Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 25. September 2019

betreffend Forderung

Sachverhalt

Sachverhalt

Am frühen Morgen

des 14. Januars 2014 stürzte B____ (im Folgenden: Patientin) in ihrer Wohnung

in Basel. A____, ihr Lebenspartner, alarmierte die Rettungssanität, welche die

Patientin ins Universitätsspital Basel (im Folgenden: Spital) brachte, wo sie

um 5.20 Uhr im Schockraum Aufnahme fand. Es wurde die Verdachtsdiagnose «Infekt/Sepsis»

gestellt. Um etwa 14 Uhr wurde die Patientin auf die Intensivstation verlegt.

Um 14.19 Uhr zeigte die Blutgasanalyse eine nur sehr knapp kompensierte Atmung,

worauf sie mit einer Beatmung via Maske unterstützt wurde. Ab 19.20 Uhr musste

die Sauerstoffkonzentration in der Einatmungsluft sukzessiv auf 100 % erhöht

werden. Um 21.40 Uhr erfolgte eine Intubation, in deren Folge es zu einem

Blutdruckabfall und dann zu einer deutlichen Senkung der Herzfrequenz und

schliesslich zu einem Kreislaufzusammenbruch kam. Um etwa 22.10 Uhr konnte die

Kreislauffunktion wiederhergestellt werden, wobei diese erst ab etwa 22.30 Uhr

stabil war. Die Patientin erlitt eine schwere Gehirnschädigung und befand sich

danach im Wachkoma. Am 6. Februar 2014 wurde sie vom Spital in die Rehaklinik C____

und dann im Juli 2014 in das Pflegeheim D____ in [...] verlegt. Dort starb die

Patientin am 21. September 2015, wegen der Verlegung der Atemwege mit Schleim.

A____, der

Lebenspartner der Patientin (im Folgenden: Angehöriger), gelangte im Mai 2014

an das Spital und dessen Haftpflichtversicherung und beantragte für sich und

die Patientin eine Entschädigung von 3 Millionen CHF. Im Juli 2014 machte der

Beistand der Patientin sodann eine Genugtuung von 1 Million CHF geltend. Nach

einem von den Parteien gemeinsam eingeholten Gutachten lehnte die Haftpflichtversicherung

die Haftung mit Schreiben vom 9. Mai 2017 ab. Mit Schlichtungsgesuch vom 22.

Mai 2018 beantragte der Angehörige, es sei das Spital zu verpflichten, ihm eine

Genugtuung von CHF 60'000.– nebst 5 % Zins seit dem 14. Januar 2014 zu zahlen,

dies unter Vorbehalt von Mehrforderungen. Nachdem im Schlichtungsverfahren

keine Einigung erzielt worden war, reichte der Angehörige am 11. Juni 2018 beim

Zivilgericht Basel-Stadt eine entsprechende Klage ein. Mit Klageantwort vom 2.

November 2018 beantragte das Spital die Abweisung der Klage. Nach einem

zweiten Schriftenwechsel führte das Zivilgericht am 25. September 2019 eine

mündliche Verhandlung durch. Mit Entscheid vom selben Tag wies es die Klage ab.

Auf Gesuch des Angehörigen hin wurde der Entscheid schriftlich begründet und am

19. Dezember 2019 zugestellt.

Dagegen hat der

Angehörige am 30. Januar 2020 Berufung beim Appellationsgericht erhoben. Er

beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Spital zu

verpflichten, ihm eine Angehörigengenugtuung von CHF 60'000.– nebst 5 % Zins

seit dem 14. Januar 2014 zu zahlen, dies unter Vorbehalt von Mehrforderungen.

Mit Berufungsantwort vom 6. März 2020 beantragt das Spital, es sei auf die

Berufung nicht einzutreten beziehungsweise diese abzuweisen. Die Akten des

Zivilgerichts wurden beigezogen. Der vorliegende Entscheid wurde auf dem

Zirkulationsweg gefällt.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Eintreten

In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche

Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen

Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2

der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Im vorliegenden

Fall beträgt der Streitwert der Teilklage CHF 60'000.–. Die Berufung ist sodann

frist- und formgerecht erhoben worden, so dass darauf eingetreten werden kann.

Zuständig zur Beurteilung der vorliegenden Berufung ist das Dreiergericht des

Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

Entscheid

des Zivilgerichts

Das Zivilgericht

stellte im angefochtenen Entscheid zunächst fest, dass sich die Haftung des

Universitätsspitals Basel als selbständiger öffentlich-rechtlicher Anstalt nach

dem basel-städtischen Gesetz über die Haftung des Staates und seines Personals

(Haftungsgesetz, SG 161.100) richtet. Der Geschädigte (beziehungsweise

Genugtuungsberechtigte) müsse den Schaden, die Rechtswidrigkeit des Verhaltens

des Personals und den Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten und dem Schaden

beweisen (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.1). Sodann müsse er auch eine

Sorgfaltspflichtverletzung nachweisen (E. 2.2).

Sodann legte das

Zivilgericht dar, dass das Spital und der Angehörige bei Prof. E____, Facharzt

für Anästhesiologie und Intensivmedizin, ein gemeinsames Gutachten zur Frage

der Sorgfaltspflichtverletzung in Auftrag gegeben hatten. Das Zivilgericht

liess dieses Gutachten als Beweismittel zu: Prof. E____ sei eine ausgewiesene

Kapazität auf den Gebieten der Anästhesiologie und Intensivmedizin; die Parteien

hätten den Fragenkatalog gemeinsam ausgearbeitet und Ergänzungs- und

Erläuterungsfragen zum Gutachten stellen können; es bestünden keine Gründe, die

gegen die Unbefangenheit von Prof. E____ sprächen (E. 3).

Im Weiteren

prüfte das Zivilgericht, ob das Gutachten inhaltlich vollständig,

nachvollziehbar und schlüssig ist (E. 4.1). Es prüfte und bejahte in diesem

Zusammenhang zunächst die Vollständigkeit des Gutachtens (E. 4.2). Sodann

prüfte es dessen Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit. Das Gutachten sei in

nachvollziehbarer Weise zu folgenden Schlüssen gekommen: Die Ärzte des Spitals

mussten den bei der Patientin eingetretenen Verlauf (mit einer schweren

Schädigung des Gehirns) nicht vorhersehen (E. 4.3.1); es bestehen keine

Anhaltspunkte für eine zu spät gestellte Indikation zur Intubation (E. 4.3.2);

es war richtig, dass die Anästhesieärzte nach dieser Indikationsstellung nicht

auf die HNO-Ärztin warteten (E. 4.3.3); es bestehen keine Anhaltspunkte

dafür, dass der Assistenzarzt Dr. F____ nicht befähigt war, die Intubation

durchzuführen (E. 4.3.4); die Ärzte hielten sich an die geltenden Algorithmen

des Spitals; die von den Ärzten gewählte Fiberoptik funktioniert unter den

spezifischen Umständen bei der Patientin in der Regel nicht, aber ein Gutachter

darf nicht seine heutige Sicht über das Ermessen der behandelnden Ärzte stellen

(E. 4.3.5); die «cannot intubate, cannot inhalate»-Situation war für die Ärzte

nicht vorhersehbar und sie versuchten deshalb zu Recht, die Patientin zu

intubieren; in der eingetretenen «cannot intubate, cannot inhalate»-Situation

ist es nicht zu beanstanden, dass ein zweiter (erfolgreicher)

Intubationsversuch unternommen wurde (E. 4.3.6); die Gabe von Thiopental in

einer Dosis von 400 mg war eher hoch, deren Wirkung wird aber durch die

parallele Gabe von Ketamin relativiert (E. 4.3.8). Zusammenfassend hielt das

Zivilgericht fest, dass das Gutachten von Prof. E____ gemeinsam mit seiner

ergänzenden Stellungnahme nachvollziehbar, überzeugend und widerspruchsfrei sei

und für die Frage der Sorgfaltspflichtverletzung ein taugliches Beweismittel

sei. Von der Einholung eines zusätzlichen gerichtlichen Gutachtens könne

deshalb abgesehen werden. Damit misslinge dem Angehörigen der Nachweis, dass

die Patientin sorgfaltspflichtwidrig behandelt worden sei (E. 4.4).

3.

Sachverhalt

Der Angehörige

äussert sich in der Berufung ausführlich zum Sachverhalt (Berufung, Ziffern

4–16). Dabei stellt er den Sachverhalt aus seiner Sicht dar, ohne zu

kritisieren, in welchen Punkten der Zivilgerichtsentscheid diesbezüglich falsch

sein soll. Nach Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung

enthalten. Begründen im Sinn dieser Vorschrift bedeutet aufzeigen, inwiefern

der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird (BGE 138 III 374 E. 4.3.1

S. 375; BGer 4A_291/2019 vom 20. August 2019 E. 3.2). In Bezug auf den

Sachverhalt genügt die vorliegende Berufung diesen Begründungsanforderungen

nicht. Indem der Angehörige den Sachverhalt einfach aus seiner Sicht

präsentiert, ohne die zivilgerichtliche Sachverhaltsdarstellung in konkreten

Punkten zu kritisieren, fehlt es an einer Auseinandersetzung mit der Begründung

des angefochtenen Entscheids. Mangels konkreter Rügen erübrigt es sich somit,

auf die entsprechenden Ausführungen in der Berufung einzugehen.

4.

Formelle

Mängel des Gutachtens

4.1

Der

Angehörige erhebt zunächst formelle Einwände gegen das Gutachten von Prof. E____.

Das Zivilgericht führte hierzu aus, dass der Angehörige und die

Haftpflichtversicherung des Spitals gemeinsam einen umfangreichen Fragenkatalog

ausgearbeitet und diesen Prof. E____ vorgelegt hätten. Nach Vorliegen des

Gutachtens vom 4. Oktober 2016 (Klagebeilage 8) habe auch der Angehörige mit

Schreiben vom 1. Februar 2017 nochmals Ergänzungs- und Erläuterungsfragen

stellen können (Klagebeilage 9), die von Prof. E____ mit Stellungnahme vom 6.

April 2017 (Klagebeilage 10) beantwortet worden seien. Die gesetzlichen und

verfassungsmässigen Mitwirkungsrechte der Parteien seien gewahrt worden, da sie

ihre Fragen in den Fragenkatalog hätten einbringen können und dem Gutachter

nach Vorliegen des Gutachtens nochmals vom Angehörigen formulierte Ergänzungs-

und Erläuterungsfragen gestellt worden seien (Zivilgerichtsentscheid,

E. 3.4).

Der Angehörige

erachtet diese Feststellungen als tatsachenwidrig: Er habe nach Vorliegen des

Gutachtens von Prof. E____ vom 4. Oktober 2016 keine Ergänzungs- oder

Erläuterungsfragen gestellt. Vielmehr habe er mit Schreiben vom 1. Februar 2017

festgehalten, dass das Gutachten in zahlreichen Punkten unvollständig,

widersprüchlich und nicht nachvollziehbar sei. Aufgrund dessen habe er in diesem

Schreiben festgehalten, dass die einseitigen Schlussfolgerungen von Prof. E____

dessen Befangenheit begründeten. Erst die «krasse Einseitigkeit der

Ausführungen von Prof. E____» in dessen Gutachten vom 4. Oktober 2016 hätten

beim Angehörigen den Anschein der Befangenheit begründet. Er habe nicht

verlangt, dass Prof. E____ zu seinen Vorwürfen Stellung nehme. Die

zivilgerichtliche Feststellung, der Angehörige habe dem Gutachter nach

Vorliegen des Gutachtens nochmals formulierte Ergänzungsfragen gestellt, sei

tatsachenwidrig. Das Zivilgericht habe deshalb zu Unrecht das Gutachten als

Beweismittel zugelassen (Berufung, Ziffern 18–24).

Wie das Spital

in seiner Berufungsantwort zu Recht ausführt, handelt es sich bei diesen

Ausführungen um «Wortklauberei» (Berufungsantwort, S. 4 unten): Mit Schreiben

vom 1. Februar 2017 hat der Angehörige in zahlreichen Punkten Kritik am

Gutachten vom 4. Oktober 2016 geübt. Zu diesen Kritikpunkten hat der Gutachter am

6.

April 2017 eingehend Stellung genommen. Der Angehörige hat mit anderen

Worten in seinem Schreiben vom 1. Februar 2017 das Gutachten in zahlreichen

Punkten in Frage gestellt. Ob er dies in Form von Feststellungen oder von

Fragen getan hat, spielt für die Frage, ob er seine Mitwirkungsrechte

wahrnehmen konnte, keine Rolle. Mit anderen Worten: Die Zulassung des

Gutachtens von Prof. E____ als Beweismittel scheitert nicht daran, dass der

Angehörige seine Kritik am Gutachten als Feststellungen und nicht als Fragen

«verpackt» hat. Zudem macht der Angehörige in seiner Berufung nicht geltend,

dass (und an welcher Stelle) er bereits vor Zivilgericht geltend gemacht habe,

dass seine Mitwirkungsrechte bei der Erstellung des Gutachtens verletzt worden

seien. Unter diesen Umständen erweist sich die in der Berufung erhobene Kritik

auch als verspätet (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO).

4.2

Das

Zivilgericht führte sodann aus, dem Angehörigen sei im Nachgang zum Gutachten

auf sein Ersuchen hin schriftlich bestätigt worden, dass keinerlei

Versicherungsbeziehungen zwischen der Haftpflichtversicherung des Spitals und

der Klinik des Gutachters oder dem Gutachter persönlich bestünden und dass die

fallführende Schadeninspektorin in ihrer zehnjährigen Tätigkeit bei der

Haftpflichtversicherung des Spitals dem Gutachter bisher auch noch nie einen Auftrag

erteilt habe. Einzig im Bereich Leben habe der Gutachter drei Policen bei der

Haftpflichtversicherung des Spitals. Eine solche Vertragsbeziehung sei an sich

kein Grund, um an der Unbefangenheit des Gutachters zu zweifeln. Auch lägen

keine anderen Gründe vor, die gegen die Unbefangenheit des Gutachters sprächen

(Zivilgerichtsentscheid, E. 3.4).

In seiner

Berufung kritisiert der Angehörige diese Feststellungen als unvollständig: Das

Zivilgericht übersehe, dass die Haftpflichtversicherung des Spitals beziehungsweise

des Gutachters dem Angehörigen nicht sämtliche Fragen bezüglich Unabhängigkeit

beantwortet habe. Er habe im Rahmen seiner Replik festgehalten, dass die von

ihm gestellten Fragen nie beantwortet worden seien, und habe beantragt, dass

das Zivilgericht die diesbezüglichen Auskünfte einhole. Das Zivilgericht habe

dies nicht getan und das Verhältnis zwischen der Haftpflichtversicherung und

dem Gutachter sei somit ungeklärt. Unbeantwortet geblieben seien vier Fragen:

Wie viele medizinische Gutachten hat die Haftpflichtversicherung bis heute an

Prof. E____ vergeben? War Prof. E____ in anderer Weise (zum Beispiel als

Vertrauensarzt) für die Haftpflichtversicherung tätig? Welches Honorar erzielte

Prof. E____ aus diesen Tätigkeiten? Waren oder sind Prof. E____ persönlich und/oder

die Klinik G____ bei der Haftpflichtversicherung haftpflichtversichert? Solange

diese Fragen nicht beantwortet seien, bestehe der Anschein der Befangenheit des

Gutachters (Berufung, Ziffern 25–29).

Der Angehörige

gibt in seiner Berufung nicht an, an welcher Stelle in seiner 19-seitigen

Replik er festgehalten hat, dass die von ihm gestellten Fragen zur

Unabhängigkeit des Gutachters nie beantwortet worden seien. Damit kommt er

seiner Pflicht zur Berufungsbegründung nicht nach: Begründen im

Sinn von Art. 311 Abs. 1 ZPO bedeutet nämlich, dass aufzuzeigen ist, inwiefern

der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dieser Anforderung

genügt der Berufungskläger nicht, wenn er lediglich auf die vor der ersten

Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere

Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner

Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um

von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt

voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen

bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik

beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E.

2.4). Indem der Angehörige auf seine erstinstanzliche Replik Bezug nimmt, ohne

die genaue Stelle zu bezeichnen, an welcher er seine Behauptung aufgestellt

haben will, verweist er lediglich und pauschal auf frühere Prozesshandlungen

und verletzt damit seine Begründungspflicht. Es ist nicht Aufgabe der

Rechtsmittel-instanz, die 19-seitige Replik des Angehörigen nach der von ihm

möglicherweise gemeinten Fundstelle zu durchsuchen. Auf die entsprechende

Kritik kann deshalb aus prozessualen Gründen nicht eingetreten werden.

Selbst

wenn der Angehörige die von ihm gemeinte Fundstelle in der Berufung korrekt

angegeben hätte (gemeint ist möglicherweise Replik, S. 7 f.), würde er mit

seiner Kritik – zufolge Verspätung – nicht durchdringen: Die Zweifel an der

Unabhängigkeit des Gutachters, die der Angehörige in seiner Replik geäussert

hatte, nahm das Spital in seiner Duplik auf und äusserte sich dazu eingehend

und mit Belegen (Berufungsantwort, S. 5 mit Verweis auf Duplik, S. 8). In der

nachfolgenden mündlichen Verhandlung vom 25. September 2019 erwähnte der Anwalt

des Angehörigen die diesbezüglichen Ausführungen des Spitals zur Unabhängigkeit

des Gutachters soweit ersichtlich mit keinem Wort, geschweige denn bestritt er

sie (vgl. 8-seitige Plädoyernotizen des Anwalts des Angehörigen vom

25.

September 2019 [bei den elektronischen Akten]). Das Zivilgericht

Dispositiv

durfte demnach annehmen, dass die Unabhängigkeit des Gutachters damit nicht

mehr in Frage gestellt werde. Unter diesen Umständen erweist sich die in der Berufung

geäusserte Kritik an der Unabhängigkeit des Gutachters nicht nur als prozessual

ungenügend, sondern auch als verspätet.

5. Inhaltliche

Mängel des Gutachtens

5.1 Einleitung

Neben diesen

formellen Mängeln macht der Angehörige inhaltliche Mängel des Gutachtens

geltend. Nicht strittig ist zunächst der folgende Sachverhalt, wie er vom

Gutachter geschildert und vom Zivilgericht zusammengefasst wird (vgl. zum

Ganzen Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3 S. 10): Die Patientin wurde am 14. Januar

2014 auf der Notfallstation des Spitals intubiert. Bereits ab 19.20 Uhr wurde

ein knapper Sauerstoffgehalt im Blut festgestellt, danach wurde die

Sauerstoffkonzentration in der Einatmungsluft der Patientin sukzessiv erhöht

und um etwa 21.40 Uhr wurde die Indikation zur Intubation gestellt (Gutachten,

S. 2). Nach der Einleitung der Anästhesie zur Intubation kam es primär zum

Blutdruckabfall, dann zu einer deutlichen Senkung der Herzfrequenz und zum

Kreislaufzusammenbruch (Gutachten, S. 3). Zudem misslangen die ersten beiden

(klassischen) Intubationsversuche durch den Assistenzarzt Dr. F____.

Danach kam es zu einer sog. «cannot intubate, cannot ventilate»-Situation,

einer anästesiologischen Notfallsituation, in der ein Patient mit schwierigen

Atemwegen weder intubiert noch mit Maske beatmet werden kann. Dann übernahmen

der Oberarzt Dr. H____ beziehungsweise ein weiterer Arzt. Sie versuchten

zweimal die Intubation mittels Fiberoptik. Auch diese Versuche gelangen nicht.

Danach folgten zwei Versuche mit dem Videolaryngoskop (Video-Kehlkopfspiegel).

Schliesslich gelang es beim zweiten Versuch mittels Videolaryngoskop, die

Patientin zu intubieren. Um etwa 22.10 Uhr konnte die Kreislauffunktion

wiederhergestellt und ab etwa 22.30 Uhr stabilisiert werden (Gutachten, S. 3

f.).

Nicht strittig ist sodann auch die zivilgerichtliche Umschreibung der

ärztlichen Sorgfaltspflicht: Ein Arzt haftet lediglich dann, wenn ihm eine

Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden kann. Der Begriff der

Pflichtverletzung darf jedoch nicht so weit verstanden werden, dass darunter

jede Massnahme oder Unterlassung fällt, die in einer nachträglichen

Betrachtungsweise den Schaden bewirkt oder vermieden hätte. Nicht einzustehen

hat der Arzt im Allgemeinen für jene Gefahren und Risiken, die immanent mit jeder

ärztlichen Tätigkeit und auch mit der Krankheit an sich verbunden sind. Der

Arzt übt eine gefahrengeneigte Tätigkeit aus, der auch haftpflichtrechtlich

Rechnung zu tragen ist. Ihm ist sowohl in der Diagnose wie in der Bestimmung

therapeutischer und anderer Massnahmen nach dem objektiven Wissensstand oftmals

ein Entscheidungsspielraum gegeben, der eine Auswahl unter verschiedenen in

Betracht fallenden Möglichkeiten zulässt. Sich für die eine oder andere

Möglichkeit zu entscheiden, fällt in das pflichtgemässe Ermessen des Arztes,

ohne dass er zur Verantwortung gezogen werden könnte, wenn er bei einer

nachträglichen Beurteilung nicht die objektiv beste Lösung gefunden hat. Eine

Pflichtverletzung ist daher nur dort gegeben, wo eine Diagnose, eine Therapie oder

ein sonstiges ärztliches Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand

nicht mehr als vertretbar erscheint und damit ausserhalb der objektivierten

ärztlichen Kunst steht. Das Vorliegen einer Sorgfaltspflichtverletzung hat der

Geschädigte zu beweisen. Falls ihm dies nicht gelingt, trägt er die Folgen der

Beweislosigkeit (zum Ganzen vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 2.2 mit

Verweis auf BGE 120 Ib 411 E. 4a S. 412–414; Stehle/Reichle,

Voraussetzungen der Arzthaftung – Ein Überblick gestützt auf die bundesgerichtliche

Rechtsprechung, in: HAVE Arzthaftpflicht 2019, S. 9 ff., 42 f.; BGE 133 II 121 E. 3.1 S. 124 f.).

Nicht strittig

ist im Weiteren die zivilgerichtliche Umschreibung der Beweistauglichkeit

medizinischer Gutachten: Demgemäss ist ein Gutachten

beweiskräftig, wenn es für die streitigen Belange umfassend ist, auf

allseitigen Untersuchungen beruht, in Kenntnis der Vorakten abgegeben worden

ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung

der medizinischen Situation einleuchtet und die Schlussfolgerungen begründet

sind. Das Gutachten muss mit anderen Worten vollständig, nachvollziehbar und

schlüssig sein (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.1).

Der Angehörige

bestreitet in zahlreichen Punkten die Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit und

Schlüssigkeit des Gutachtens. Diese Kritik ist in den nachfolgenden Erwägungen

(E. 5.2 bis 5.8) darzulegen und zu prüfen.

5.2 Rechtzeitigkeit

der Behandlung

5.2.1 Das

Zivilgericht prüfte den Einwand des Angehörigen, dass die Patientin zu spät

behandelt worden sei. Das Zivilgericht legte zunächst die Vorbringen des

Angehörigen dar: Dieser kritisiere, dass bei der Patientin bereits um 19.20 Uhr

ein knapper Sauerstoffgehalt im Blut festgestellt worden sei, die Intubation

aber erst um 21.40 Uhr erfolgt sei. Mit diesem Vorbringen – so das Zivilgericht

– setze sich der Gutachter in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 6. April

2017 (auf S. 2) auseinander und halte fest, dass mit der Erhöhung der

Sauerstoffkonzentration in der Einatmungsluft die Sauerstoffsättigungswerte auf

stabil über 92 % gehalten worden seien. Der Gutachter sehe somit keinen

Anhaltspunkt für eine zu spät gestellte Indikation zur Intubation. Dem Gutachten

(S. 5) sei implizit zu entnehmen, dass es zum normalen Vorgehen gehöre, zuerst

die Sauerstoffkonzentration in der Einatmungsluft sukzessiv zu erhöhen. Erst

wenn diese auf 100 % erhöht worden sei und sich dennoch keine Besserung

einstelle, werde über die Indikation zur Intubation befunden. Auch das Spital

führe aus, dass mit einer Intubation möglichst lang zugewartet werde, da eine

Intubation Risiken berge und die Rehabilitation bei einem intubierten Patienten

länger dauere. Insbesondere bei Patienten mit einer Lungenentzündung werde

immer versucht, diese so lang wie möglich medikamentös zu behandeln, so dass

aufgrund des Heilungsprozesses gar keine Intubation mehr erforderlich sei

(Duplik, ad Ziffer 11). Dagegen bringe der Angehörige nichts Substantiiertes vor.

Er wiederhole bloss seine unsubstantiierten Vorwürfe, dass bereits ab 19.20 Uhr

hätte intubiert oder zumindest die Intubation hätte vorbereitet werden müssen

(Plädoyernotizen, S. 5) (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.2).

5.2.2 Der

Angehörige hält in der Berufung an seinen beiden Vorwürfen fest, dass die Ärzte

die Indikation zur Intubation zu spät gestellt und zu spät intubiert hätten

(Berufung, Ziffern 31–42). Er erhebt in diesem Zusammenhang zunächst den

Vorwurf, dass bei der Patientin bereits ab 19.20 Uhr – mehr als zwei Stunden

vor der Intubation – die Sauerstoffsättigung ungenügend gewesen sei, bevor um

21.15 Uhr die Indikation zur Intubation gestellt worden sei. Die Ärzte hätten

in dieser Zeit die Intubation vorbereiten und insbesondere die HNO-Ärztin

aufbieten können. Diese Zeit hätte sogar gereicht, den sichersten aller Wege zu

wählen, nämlich eine Tracheotomie (Luftröhrenschnitt). Dieses Vorgehen hätte

gewählt werden können und müssen, weil die Ärzte mit einer schwierigen

Intubation gerechnet hätten. Die Ärzte hätten sodann auch die Intubation zu

spät vorgenommen: Der Gutachter führe aus, dass aus damaliger Sicht der

Vorgehensplan der Ärzte – auch aufgrund fehlender oder risikobehafteter

Alternativen und einem erheblichen Zeitdruck – nachvollziehbar sei. Diese

beiden Probleme – fehlende Alternativen und Zeitdruck – seien aber, so der

Angehörige, eine Folge des zu späten Handelns der Ärzte. Gemäss dem Gutachten

(S. 5 und 13) habe schon vor Beginn eine schwere, beatmungspflichtige

respiratorische Insuffizienz bestanden und die Patientin habe unmittelbar vor

dem ersten Intubationsversuch kurz vor einem Atemversagen gestanden. Der

Angehörige macht geltend, dass diese Situation nicht plötzlich aufgetreten sei;

bereits 2 ½ Stunden vorher – um 19.20 Uhr – sei nämlich schon ein knapper

Sauerstoffgehalt festgestellt worden (Berufung, Ziffern 34 und 35).

Diese in der

Berufung vorgebrachte Kritik hat der Angehörige im Kern bereits in seinem

Schreiben vom 1. Februar 2017 erhoben (S. 1 f.). Dazu hat der Gutachter in

seiner ergänzenden Stellungnahme vom 6. April 2017 wie folgt Stellung genommen

(S. 2): Bei genauem Lesen der Zusammenfassung des Gutachtens und der Einträge

in der Krankengeschichte könne gefunden werden, dass ab 19.20 Uhr die

Sauerstoffkonzentration in der Einatmungsluft wegen knappem Sauerstoffgehalt im

Blut sukzessiv zuerst auf 70 %, dann auf 75 % und schlussendlich auf 100 % habe

erhöht werden müssen, weshalb «dann» die Indikation zur Intubation gestellt

worden sei. Gemäss Patienten-Daten-Management-System (PDMS) sei die

Sauerstoffkonzentration in der Einatmungsluft um 19.30 Uhr auf 70 %, um etwa

20.30 Uhr auf 75 % und dann sukzessiv auf 100 % erhöht worden (letzteres sei im

PDMS nicht dokumentiert). Aufgrund der Verbesserung der Sauerstoffsättigungswerte

auf stabil über 92 % ab etwa 21.15 Uhr könne angenommen werden, dass die

Sauerstoffkonzentration in der Einatmungsluft zu diesem Zeitpunkt auf 100 %

erhöht worden und dann die Indikation zur Intubation gestellt worden sei. Damit

sei festzuhalten, dass sich, da die Anästhesie zur Intubation kurz nach 21.40

Uhr eingeleitet worden sei, eine Zeitverzögerung zwischen Indikationsstellung

und Intubation von etwa 20 Minuten ergebe, was nachvollziehbar sei angesichts

der Tatsache, dass die Kollegen der Anästhesie aus dem Operationssaal hätten

gerufen und die Intubation habe vorbereitet werden müssen. Zudem seien die

Sauerstoffsättigungswerte bis zur Intubation auf deutlich über 90 % geblieben

und hätten unmittelbar vor der Einleitung 92 % betragen.

Der in der Berufung

erhobene Vorwurf, dass bei der Patientin bereits ab 19.20 Uhr – mehr als zwei

Stunden vor der Intubation – die Sättigung des Bluts mit Sauerstoff ungenügend

gewesen sei und die Intubation deshalb früher hätte vorgenommen werden müssen,

findet somit in der ergänzenden Stellungnahme des Gutachters keine Stütze.

Vielmehr legt der Gutachter in aller Klarheit dar, dass die

Sauerstoffsättigungswerte bis zur Intubation um 21.40 Uhr stets deutlich über

90 % betragen hätten. Angesichts dieser genügenden Sauerstoffsättigung und

angesichts des unbestritten gebliebenen Umstands, dass mit der –

risikobehafteten – Intubation möglichst lange zugewartet wird (vgl.

Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.2 mit Verweis auf Duplik, ad Ziffer 11), erweist

sich der Vorwurf als haltlos, dass die Indikation zur Intubation weit vor 21.15

Uhr hätte gestellt werden müssen.

5.2.3 Der Angehörige

erachtet in diesem Zusammenhang zwei Annahmen des Gutachters als unbelegt, so

erstens die Annahme, dass die Sauerstoffkonzentration um 21.15 Uhr auf 100 %

erhöht worden sei, und zweitens die Annahme, dass dann die Indikation zur

Intubation gestellt worden sei. Diese Annahme widerspreche jeglicher Logik: Es

sei nicht nachvollziehbar, wieso die Indikation zur Intubation just erst dann

gestellt worden sein soll, als die Sauerstoffsättigung wieder stabil über

92 % gelegen habe, nachdem sie vorher während zweier Stunden knapp gewesen

sei. Es sei daher offensichtlich, dass die Indikation zur Intubation vor 21.15

Uhr gestellt worden sein müsse (Berufung, Ziffern 36 und 37).

Der Angehörige

weist selbst darauf hin, worauf die erste Annahme des Gutachters (Erhöhung der

Sauerstoffkonzentration auf 100 % um 21.15 Uhr) basiert: Ab diesem Zeitpunkt

betrug die Sauerstoffsättigung stabil mehr als 92 % (vgl. Berufung, Ziffer 36).

Der Gutachter hat in seiner ergänzenden Stellungnahme eingehender begründet,

worauf seine Annahme gründet. Es kann auf die vorstehende Erwägung 5.2.2 verwiesen

werden. Die Begründung des Gutachters ist entgegen der Auffassung des

Angehörigen ohne Weiteres nachvollziehbar und schlüssig. Der Angehörige führt

denn auch nicht aus, weshalb diese erste Annahme unzutreffend sein soll. Die

zweite Annahme des Gutachters (Stellen der Indikation zur Intubation ebenfalls

um 21.15 Uhr) ist gleichermassen nachvollziehbar: Nachdem die

Sauerstoffkonzentration in der Einatmungsluft ab 19.20 Uhr bis 21.15 Uhr

sukzessiv von 70 % auf 100 % erhöht worden war und eine weitere Erhöhung

somit nicht mehr in Frage kam, liegt es auf der Hand, dass erst um 21.15 Uhr

die weitere Option – die risikobehaftete Intubation – in Betracht gezogen und

gewählt wurde. Entgegen der Auffassung des Angehörigen widerspricht die zweite

Annahme des Gutachters keineswegs jeglicher Logik, sondern ist ebenfalls

nachvollziehbar und schlüssig.

5.2.4 Im

Zusammenhang mit der Rechtzeitigkeit der Behandlung kritisiert der Angehörige

zudem, dass zwischen der Indikationsstellung und der Intubation 25 Minuten

vergangen seien, was zu lang sei. Die Aussagen des Gutachters zum Vorwurf des

verzögerten Intubationsbeginns seien widersprüchlich und das Zivilgericht gehe

auf diese Widersprüche nicht ein (Berufung, Ziffern 38–40).

Der Angehörige

gibt in seiner Berufung nicht an, an welcher Stelle seiner erstinstanzlichen

Rechtsschriften er den Vorwurf erhoben hat, dass zwischen dem Stellen der

Indikation und dem Beginn der Intubation zu viel Zeit vergangen sei. Damit

kommt er seiner Pflicht zur Berufungsbegründung nicht nach (Art. 311 Abs. 1

ZPO; zu den Anforderungen an die Begründungspflicht vgl. oben E. 4.2). Es ist nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz, die 23-seitige Klage und

die 19-seitige Replik des Angehörigen auf einen entsprechenden Vorwurf

abzusuchen. Auf die entsprechende Kritik kann deshalb aus prozessualen Gründen

nicht eingetreten werden.

Wenn

auf die Kritik einzutreten wäre, wäre festzuhalten, dass die Aussagen des

Gutachters zur Zeitspanne zwischen Stellen der Indikation und Beginn der

Intubation keineswegs widersprüchlich sind, dies entgegen der Auffassung des

Angehörigen (Berufung, Ziffer 39). Der Gutachter hat zum einen festgehalten,

dass im Zeitpunkt der Indikationsstellung eine invasive Beatmung nicht nur

zwingend, sondern auch dringend gewesen sei, um einen fatalen Verlauf zu

vermeiden (Gutachten, S. 5 oben). Zum anderen hat er dargelegt, dass sich eine

Zeitverzögerung zwischen Indikationsstellung und Intubation von etwa 20 Minuten

ergebe, «was angesichts der Tatsache, dass die Kollegen

der Anästhesie aus dem Operationssaal gerufen und die Intubation vorbereitet

werden musste (Medikamente, Tubus, Geräte), nachvollziehbar ist»

(ergänzende Stellungnahme, S. 2). Die Zeitverzögerung von etwa 20 Minuten wird

mit anderen Worten nachvollziehbar und schlüssig erklärt. Die diesbezügliche

Kritik des Angehörigen erweist sich demnach als unzutreffend.

5.3 Beizug

der HNO-Ärztin

5.3.1 Nach der

Frage der Rechtzeitigkeit der Behandlung prüfte das Zivilgericht die Kritik des

Angehörigen, dass die Ärzte mit der Intubation begonnen hätten, bevor die

aufgebotene HNO-Ärztin eingetroffen sei. Das Zivilgericht legte zunächst die

Kritik des Angehörigen dar: Seiner Meinung nach hätten die Ärzte bereits früher

den Entscheid zur Intubation fällen (vgl. oben E. 5.2) und entsprechend

auch eine HNO-Ärztin aufbieten müssen. Als dann der Entscheid zur Intubation

getroffen worden sei, hätten seiner Meinung nach die Anästhesieärzte auf die

HNO-Ärztin warten müssen. Das Zivilgericht hielt dazu fest, es gehöre nicht zum

medizinischen Standard (und auch der Angehörige bringe dazu nichts

Substantiiertes vor), bei einer zu erwartenden schwierigen Intubation auch den

HNO-Arzt aufzubieten oder gar mit dem Beginn zuzuwarten, bis ein HNO-Arzt

anwesend sei. Weil mit der schlussendlich eingetretenen «cannot intubate,

cannot inhalate»-Situation damals nicht habe gerechnet werden müssen, habe auch

im vorliegenden Fall kein Anlass bestanden, einen HNO-Arzt aufzubieten (mit

Verweis auf das Gutachten, S. 9 und 11, und die ergänzende Stellungnahme, S.

6). Da es nicht dem medizinischen Standard entsprochen habe, einen HNO-Arzt zu

rufen – so das Zivilgericht weiter –, könne dies dem Oberarzt Dr. H____,

der dies vorsichtshalber dennoch getan habe, sicherlich nicht vorgeworfen

werden, dass er nicht bis zum Erscheinen der HNO-Ärztin zugewartet habe. In

diesem Zusammenhang sei dem Gutachten auch zu entnehmen, dass HNO-Ärzte mit

Nottracheotomien (Notluftröhrenschnitten) wenig vertraut seien und eine solche

ein erhebliches Risiko für die Patientin darstelle (mit Verweis auf das

Gutachten, S. 14). Im Übrigen sei die Intubation gelungen, bevor die HNO-Ärztin

eingetroffen sei. Somit sei es selbst rückblickend richtig gewesen, nach

Eintritt der «cannot intubate, cannot inhalate»-Situation weitere

Intubationsversuche vorzunehmen, ohne das Eintreffen der HNO-Ärztin abzuwarten

(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.3).

5.3.2 Der

Angehörige hält in der Berufung am Vorwurf fest, dass die Ärzte zu Unrecht mit

der Intubation begonnen hätten, bevor die aufgebotene HNO-Ärztin eingetroffen

sei. Er habe bereits in der Klage (Ziffer 31) geltend gemacht, dass die

HNO-Ärztin hätte beigezogen werden müssen, weil die Algorithmen des Spitals

explizit chirurgische Notfallmassnahmen vorsähen (und die HNO-Ärztin in der

Lage gewesen wäre, diese vorzunehmen). Die Behauptung des Zivilgerichts, dass

der Beizug eines HNO-Arztes nicht zum medizinischen Standard gehöre, sei somit

unzutreffend. Unhaltbar sei auch die Behauptung des Zivilgerichts, dass nur bei

einer erwarteten «cannot intubate, cannot inhalate»-Situation ein HNO-Arzt

aufgeboten werden müsse. Chirurgische Massnahmen seien gemäss den Algorithmen

des Spitals explizit eine vorzunehmende Massnahme. Es müssten daher bei jeder

erwartet schwierigen Intubation die Mittel und ärztliche Kompetenz vorhanden

sein, um eine solche chirurgische Massnahme durchzuführen (Berufung, Ziffern

43–45).

Diese in der

Berufung vorgebrachte Kritik hat der Angehörige im Kern bereits in seinem

Schreiben vom 1. Februar 2017 erhoben (S. 3). Dazu hat der Gutachter in seiner

ergänzenden Stellungnahme Stellung genommen (S. 6): Es sei «nicht ganz

konsistent», den Vorwurf der zu späten Intubation zu erheben und gleichzeitig

den Vorwurf zu erheben, man hätte mit der Intubation bis zum Eintreffen des

HNO-Arztes zuwarten sollen. Sodann – so der Gutachter – werde in der

E-Mail-Korrespondenz festgehalten, dass als weiteres Back-up die HNO-Ärztin

bestellt worden sei. Diese sei eingetroffen, als die Patientin bereits

intubiert gewesen sei. Es sei ihm – dem Gutachter – nicht erschliessbar,

weshalb der Rechtsvertreter des Angehörigen diese Äusserungen als widersprüchlich

und unglaubwürdig bezeichne. Unabhängig von diesen beiden Aspekten verweist der

Gutachter in seiner Stellungnahme auf sein Gutachten: Dort werde unter Punkt 4

erläutert, weshalb eine «cannot inhalate, cannot intubate»-Situation, die

einzige Situation, in der ein primärer transtrachealer Zugang geschaffen werden

müsse, nicht voraussehbar gewesen sei und weshalb dies unabhängig davon kaum

praktikabel gewesen wäre. Unter Punkt 6 des Gutachtens finde der sorgfältige

Leser Angaben darüber, weshalb auch ein bereitstehender HNO-Arzt am Verlauf in

diesem speziellen Fall kaum etwas hätte ändern können.

Aufgrund dieser

gutachterlichen Aussagen sind die beiden vom Angehörigen kritisierten

Feststellungen des Zivilgerichts nicht zu beanstanden, nämlich, dass es bei

einer zu erwartenden schwierigen Intubation nicht zum medizinischen Standard

gehöre, einen HNO-Arzt beizuziehen, und dass nur bei einer erwarteten «cannot

intubate, cannot inhalate»-Situation ein HNO-Arzt aufgeboten werden müsse. Der

Angehörige gibt in seiner Berufung denn auch nicht an, welche Algorithmen des

Spitals in welcher Situation genau den Beizug eines HNO-Arztes vorsehen. Die

Kritik des Angehörigen stellt somit die Schlüssigkeit des Gutachtens nicht in

Frage.

5.3.3 Der

Angehörige hält im Weiteren daran fest, dass die HNO-Ärztin hätte beigezogen

werden müssen und in der Lage gewesen wäre, die in den Algorithmen vorgesehenen

chirurgischen Notfallmassnahmen vorzunehmen und die hypoxische Hirnschädigung

bei der Patientin zu verhindern. Daran ändere auch die Behauptung des

Gutachters nichts, dass auch HNO-Ärzte nicht mit Nottracheotomien vertraut

seien, eine Tracheotomie die ultima ratio darstelle und ein «heroisches»

Vorgehen sei. Die Patientin – so der Angehörige – sei damals am Ersticken gewesen

und es gebe keine dringlichere Situation für die Vornahme einer Tracheotomie.

Die Algorithmen sähen für die Situation, dass der Patient nicht mehr beatmet

werden könne, einen «chirurgischen Airway» vor. Der Gutachter begründe nicht,

wieso es angeblich geboten sein soll, weitere Intubationsversuche zu

unternehmen, anstatt mittels chirurgischer Massnahmen die Beatmung

sicherzustellen. Der Gutachter setze sich nicht genügend mit der Frage

auseinander, ob ein HNO-Arzt hätte beigezogen werden müssen. Seine Behauptung,

dass ein HNO-Arzt am Verlauf nichts hätte ändern können, stehe im Widerspruch

zur Tatsache, dass der Oberarzt Dr. H____ die HNO-Ärztin als Back-up aufgeboten

habe; er sei somit offensichtlich der Meinung gewesen, dass die HNO-Ärztin am

Verlauf etwas hätte ändern und eine Quick-Trach (Nottracheotomie) vornehmen

können. Wäre die HNO-Ärztin vorher beigezogen worden, hätte eine ordentliche

Tracheotomie im Operationssaal oder eine Quick-Trach vorgenommen werden können.

Auf alle diese Punkte gehe der Gutachter nicht ein, sondern behaupte ohne

Begründung, dass ein HNO-Arzt nichts am Verlauf hätte ändern können (Berufung,

Ziffern 47–52).

Der Angehörige

gibt nicht an, dass und an welcher Stelle er diese Kritik am Gutachten bereits

in seinen erstinstanzlichen Rechtsschriften erhoben hat. Damit kommt er seiner

Pflicht zur Berufungsbegründung nicht nach (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu oben

E. 4.2). Es ist nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz, die

umfangreiche Klage und Replik des Angehörigen auf entsprechende Kritik

abzusuchen. Auf die Kritik kann deshalb aus prozessualen Gründen nicht

eingetreten werden.

Selbst

wenn auf die Kritik eingetreten werden könnte, ist darauf hinzuweisen, dass

sich der Gutachter zu den kritisierten Punkten eingehend und überzeugend

geäussert hat. Es kann auf die vorstehende Erwägung E. 5.3.2 verwiesen werden,

wo wiederum auf die ergänzende Stellungnahme (S. 6) und das Gutachten (Punkte 4

und 6) hingewiesen wird. Die Kritik erschöpft sich denn auch im Wesentlichen in

der subjektiven Überzeugung, dass durch den frühzeitigen Beizug der HNO-Ärztin

eine Tracheotomie vorgenommen worden wäre und sich dadurch etwas am Verlauf

geändert hätte. Die persönliche Überzeugung des Angehörigen ist nicht geeignet,

die Schlüssigkeit des Gutachtens in Frage zu stellen und eine

Sorgfaltspflichtverletzung der Ärzte nahezulegen.

5.4 Befähigung

des Assistenzarztes

Im Weiteren

prüfte das Zivilgericht den Vorwurf des Angehörigen, dass der Assistenzarzt Dr.

F____ nicht befähigt gewesen sei, die Intubation durchzuführen. Das Zivilgericht

legte diesbezüglich dar, dass der Angehörige seinen Vorwurf insbesondere auf

die Tatsache stütze, dass der erste Intubationsversuch misslungen sei, danach

ein kleinerer Tubus gewählt worden sei und beim zweiten Intubationsversuch der

Tubus in die Speiseröhre statt in die Luftröhre gelangt sei. Gemäss dem

Gutachter – so das Zivilgericht – habe der Assistenzarzt nach fünf Jahren

Anästhesieweiterbildung vermutungsweise über eine hohe Routine beim Atemwegsmanagement

verfügt und er habe zudem unter der direkten Supervision des oberärztlichen

Facharztes gearbeitet. Der Gutachter verweise diesbezüglich auf die E-Mail-Korrespondenz

und den Ablauf (Gutachten, S. 11). Unbestritten sei, dass nach dem zweiten

Intubationsversuch der Oberarzt Dr. H____ übernommen habe. Dieses Vorgehen

werde auch vom Angehörigen nicht in Frage gestellt. Gemäss dem Gutachter sei

nach dem ersten Intubationsversuch die Maskenbeatmung noch möglich gewesen

(Gutachten, S. 13). Weiter sei das Risiko für eine Tubus-Fehllage, namentlich

das Einführen in die Speiseröhre statt in die Luftröhre, bei unübersichtlichen

Verhältnissen wie im vorliegenden Fall nicht sehr aussergewöhnlich (Gutachten,

S. 18). Dies stelle – so das Zivilgericht – keine

Sorgfaltspflichtverletzung dar. Somit gebe es keinerlei Hinweise darauf, dass

der Assistenzarzt nicht befähigt gewesen sei, eine solche Intubation

durchzuführen. Hinzu komme, dass auch der übernehmende Oberarzt Dr. H____ mehr

als einen Versuch gebraucht habe, bis die Intubation schlussendlich gelungen

sei (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.4).

Der Angehörige

macht in der Berufung geltend, dass das Zivilgericht nicht auf alle seine

Vorbringen zu den Fehlleistungen des Assistenzarztes eingehe. Namentlich setze

es sich nicht mit dem Vorwurf auseinander, dass er beim ersten

Intubationsversuch einen zu grossen Tubus verwendet habe. Ebenso gehe es nicht

darauf ein, dass die fehlerhaften Intubationsversuche den weiteren Verlauf der

Intubation verzögert hätten (Berufung, Ziffern 53-60).

Der Angehörige

gibt nicht an, dass und an welcher Stelle er die angeblichen Fehlleistungen des

Assistenzarztes in seinen erstinstanzlichen Rechtsschriften beanstandet hat.

Damit kommt er seiner Pflicht zur Berufungsbegründung wiederum nicht nach (Art. 311

Abs. 1 ZPO; vgl. dazu oben E. 4.2). Es ist nicht Aufgabe der

Rechtsmittelinstanz, die umfangreiche Klage und Replik auf entsprechende

Beanstandungen abzusuchen. Auf die Beanstandungen kann deshalb aus prozessualen

Gründen nicht eingetreten werden.

Wäre

die Pflicht zur Berufungsbegründung erfüllt, wäre darauf hinzuweisen, dass der

Angehörige diese Beanstandungen in seinem Schreiben vom 1. Februar 2017,

das Anlass zur ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme gab, nicht vorgebracht

hat. Der Angehörige hat es sich somit selbst zuzuschreiben, dass der Gutachter

zu diesen Beanstandungen nicht Stellung nehmen konnte. Sodann hat der

Angehörige die wohl erstmals in der Klage (Ziffern 25 und 26) vorgetragenen

Beanstandungen nach der Bestreitung in der Klageantwort (S. 10 unten: «Insbesondere trifft es in keiner Weise zu, dass die Ärzte der Beklagten

angeblich eine falsche Intubationsart gewählt hätten») in seiner Replik

soweit ersichtlich nicht mehr aufrechterhalten. Unter diesen Umständen sind die

Beanstandungen zu den angeblichen Fehlleistungen des Assistenzarztes im

Berufungsverfahren nicht (erstmals) zu prüfen.

5.5 Intubation

mit Videolaryngoskopie (Video-Kehlkopfspiegelung)

In einem

weiteren Punkt prüfte das Zivilgericht den Vorwurf des Angehörigen, das Videolaryngoskop

habe zu Beginn der Intubation nicht bereitgestanden. Es hielt zunächst fest,

dass mit dem Videolaryngoskop die Intubation dann beim zweiten Versuch gelungen

sei. Dem Gutachten sei zu entnehmen, dass die Videolaryngoskopie erst etwa ab

2012 in die Schweizer Spitäler Einzug gehalten habe und vielerorts am Anfang

eher als Visualisierungsgerät zu Weiterbildungszwecken verwendet worden sei.

Erst ab etwa 2016 sei sie zum Standard bei erwartet schwierigem Atemweg

geworden. Allerdings erfordere die Anwendung, besonders bei schwierigem

Atemweg, einiges an Erfahrung und Übung. Der Gutachter verweise auf die

S1-Richtlinie 2015, welche die indirekte Laryngoskopie mittels Videolaryngoskop

erst an dritter Stelle erwähne, und auf die damals gültigen St. Galler

Richtlinie, welche diese Art der Laryngoskopie noch gar nicht erwähne

(Gutachten, S. 10). Er halte fest, dass damals die Videolaryngoskopie noch

nicht «first line»-Standard, sondern eher als «Back up»-Massnahme und nur in

Händen einiger bereits Geübter etabliert gewesen sei. Zudem zeige der Eintrag,

dass die Intubation auch mit diesem Hilfsmittel schwierig geblieben sei

(Gutachten, S. 10). Gemäss dem Gutachten habe die Videolaryngoskopie somit

zum massgeblichen Zeitpunkt (14. Januar 2014) nicht zum medizinischen Standard

in Schweizer Spitälern gehört. Da die Videolaryngoskopie in den massgeblichen

Algorithmen nicht vorgesehen gewesen sei, habe das Videolaryngoskop auch nicht

bereitstehen müssen (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.5 erster bis dritter

Absatz).

Der Angehörige

bestreitet in der Berufung, dass die Videolaryngoskopie damals im Januar 2014

nicht zum medizinischen Standard gehört habe und deshalb nicht habe

bereitstehen müssen. Aufgrund der Verzögerung durch das Herbeiholen des

Videolaryngoskops habe die Patientin eine Hirnschädigung erlitten. Es sei ein

Organisationsfehler, wenn das Spital über Hilfsmittel verfüge, mit dem ein

Patient nachgewiesenermassen gerettet werden könne, diese jedoch nicht einsetze

(Berufung, Ziffern 61–63).

Der Angehörige

gibt nicht an, an welcher Stelle er dies in seinen erstinstanzlichen

Rechtsschriften bemängelt hat. Damit kommt er seiner Pflicht zur

Berufungsbegründung wiederum nicht nach (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu

oben E. 4.2). Es ist nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz, die

umfangreichen erstinstanzlichen Rechtsschriften auf entsprechende

Beanstandungen abzusuchen. Auf die Beanstandungen kann deshalb aus prozessualen

Gründen nicht eingetreten werden. Hätte der Angehörige seine Berufung korrekt

begründet, wäre festzuhalten, dass seine Behauptung – das Videolaryngoskop

hätte bereitstehen und eingesetzt werden müssen – nicht belegt ist und somit die

Schlüssigkeit des Gutachtens nicht tangiert.

5.6 Zwischenzeitlicher

Intubationsversuch mittels Fiberoptik

5.6.1 Das

Zivilgericht prüfte auch den Vorwurf des Angehörigen, dass der zwischenzeitliche

Intubationsversuch mittels Fiberoptik hätte unterbleiben sollen. Der Gutachter

– so das Zivilgericht – führe aus, dass seiner Erfahrung nach die Fiberoptik

unter den spezifischen Umständen (sich rasch verschlechternde Atmung mit

marginaler Sauerstoffversorgung, 100 % Sauerstoff in der Einatmungsluft) unter

anderem aufgrund des Zeitfaktors in der Regel nicht funktioniere. Ein Gutachter

dürfe – so das Zivilgericht weiter – aber sein Ermessen nicht über dasjenige

der behandelnden Ärzte stellen. Solange das gewählte Vorgehen nach dem

allgemeinen fachlichen Wissensstand als vertretbar erscheine, sei es nicht zu

beanstanden. Zusammenfassend halte auch der Gutachter fest, dass die Ärzte

einen klaren Vorgehensplan gehabt hätten, die dafür notwendigen Instrumente

bereitgestanden hätten und der gültige Spital-Algorithmus befolgt worden sei,

soweit dies unter den gegebenen Umständen überhaupt möglich gewesen sei

(ergänzende Stellungnahme, S. 4 ff. und 7). Weiter halte er fest, den Ärzten

könne der Umstand nicht vorgeworfen werden, dass aus heutiger Sicht und unter

Berücksichtigung des sehr ungünstigen Resultats eine andere Vorgehensweise

hätte gewählt werden können/sollen. Zudem sei es spekulativ, ob dies am

Resultat etwas geändert hätte (ergänzende Stellungnahme, S. 5)

(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.5 vierter Absatz).

5.6.2 Der

Angehörige kritisiert den Einsatz der Fiberoptik unter Verweis auf das

Gutachten (Berufung, Ziffern 64–69). In diesem Punkt halte der Gutachter fest,

dass von einem solchen Versuch hätte abgesehen werden müssen, da in einer

solchen Situation eine Fiberoptik «nie» zum Erfolg führe. Trotz dieser Aussage

wolle der Gutachter aber hierhin keinen Fehler erblicken, was widersprüchlich

sei (Berufung, Ziffer 66).

Der Angehörige

gibt erneut nicht an, dass und an welcher Stelle er dies in seinen

erstinstanzlichen Rechtsschriften beanstandet hat. Ebenso unterlässt er es

anzugeben, an welcher Stelle der Gutachter diese Aussage getätigt haben soll.

Damit verletzt er seine Begründungspflicht (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. oben

E. 4.2). Auf die Beanstandungen ist deshalb aus prozessualen

Gründen nicht einzutreten.

Selbst

wenn der Angehörige seine Pflicht zur Berufungsbegründung erfüllt hätte, wäre

anzumerken, dass er den Gutachter nicht korrekt wiedergibt: Entgegen der

Darstellung des Angehörigen hält der Gutachter nicht fest, dass von

einem Intubationsversuch mittels Fiberoptik hätte abgesehen werden müssen, da

in einer solchen Situation eine Fiberoptik «nie» zum Erfolg führe (so Berufung,

Ziffer 66). Vielmehr führt der Gutachter Folgendes aus: Der [dreistufige]

Vorgehensplan der Ärzte – (1) Rapid Sequence Intubation (RSI), (2)

Intubations-Larynxmaske (ILMA), (3) fiberoptische Intubation – habe dem damals

gültigen Algorithmus entsprochen, der die Videolaryngoskopie nicht erwähne.

Dass die Fiberoptik unter den spezifischen Umständen bei der Patientin (sich

rasch verschlechternde Atmung mit marginaler Sauerstoffversorgung, 100 %

Sauerstoff in der Einatmungsluft) unter anderem aufgrund des Zeitfaktors «in

der Regel» nicht funktioniere, entspreche seiner Erfahrung. Dennoch sei ihre

Erwähnung im Algorithmus, der ja nicht für derart aussergewöhnliche

Rahmenbedingungen entwickelt worden sei, durchaus sinnvoll. Zusammengefasst –

so der Gutachter – sei festzuhalten, dass die Ärzte einen klaren Vorgehensplan

gehabt hätten, die dafür nötigen Instrumente bereitgestanden hätten und der im

Spital geltende Algorithmus befolgt worden sei, soweit dies überhaupt möglich

gewesen sei. Dass aus heutiger Sicht (ex post) unter Berücksichtigung des sehr

ungünstigen Resultats andere Vorgehensweisen hätten gewählt werden

können/sollen, könne den Akteuren nicht vorgeworfen werden. Zudem sei es rein

spekulativ, ob dies am Endresultat etwas geändert hätte (vgl. zum Ganzen

ergänzende Stellungnahme, S. 5 oben; vgl. im Weiteren auch S. 5 unten, S. 6

oben sowie S. 7 oben; vgl. schliesslich auch Gutachten, S. 5–10 und 13 Mitte).

Mit anderen Worten: Entgegen der Behauptung des Angehörigen hält der Gutachter

nicht fest, dass eine Intubation mittels Fiberoptik in der damals gegebenen

Situation «nie» funktioniere, sondern lediglich, dass sie «in der Regel» nicht

funktioniere. Aus dieser Aussage lässt sich nun nicht ableiten, dass die Ärzte

durch den Intubationsversuch mittels Fiberoptik – und somit das Einhalten der

damals gültigen Spital-Richtlinie und des darin vorgezeichneten dreistufigen

Vorgehensplans – ihre Sorgfaltspflicht verletzt hätten. Die Ärzte handelten mit

anderen Worten nicht unsorgfältig, als sie nach den ersten zwei Versuchen der

Rapid Sequence Intubation (vgl. oben E. 5.4) und der Unmöglichkeit der

Verwendung einer Intubations-Larynxmaske zwei Intubationsversuche mittels

Fiberoptik vornahmen.

5.6.3 Der

Angehörige kritisiert sodann die Behauptung des Gutachters als offensichtlich

unzutreffend, dass lediglich «retrospektiv» auf die Verwendung der Fiberoptik

hätte verzichtet werden sollen. Die Gründe, die laut dem Gutachter gegen den

Einsatz der Fiberoptik sprachen (Weichteilbedingungen, häufig vorhandenes

Blut/Sekret im Rachenraum [Gutachten, S. 12, am Ende der Antwort zu Frage 6])

seien bereits vor dem Einsatz der Fiberoptik bekannt gewesen; es sei daher

tatsachenwidrig, wenn der Gutachter ausführe, dass nur «retrospektiv» auf den

Einsatz der Fiberoptik hätte verzichtet werden sollen. Durch den

kontraindizierten Einsatz der Fiberoptik sei es zu einer weiteren Verzögerung der

Intubation beziehungsweise einer Erschwerung der weiteren Intubationsversuche

gekommen, was für die Hirnschädigung der Patientin kausal gewesen sei

(Berufung, Ziffern 68 und 69).

Der Angehörige

gibt wiederum nicht an, dass und an welcher Stelle er diese gutachterlichen

Ausführungen in seinen erstinstanzlichen Rechtsschriften beanstandet hat. Damit

kommt er seiner Pflicht zur Berufungsbegründung nicht nach (Art. 311

Abs. 1 ZPO; vgl. dazu oben E. 4.2). Auf die Kritik kann

deshalb aus prozessualen Gründen nicht eingetreten werden. Sie wäre aber auch

in der Sache nicht zutreffend.

Mit

dem ersten Vorwurf macht der Angehörige geltend, dass der Verzicht auf den

Einsatz der Fiberoptik nicht nur «retrospektiv», sondern im Voraus nicht

geboten gewesen. Wäre auf diesen Vorwurf einzutreten, ist die vom

Angehörigen bezeichnete Stelle im Gutachten zu zitieren (S. 12, am Ende der

Antwort zu Frage 6): «Retrospektiv hätte auf den Versuch

einer fiberoptischen Intubation verzichtet werden können, da dieser bei diesen

Weichteilbedingungen und häufig vorhandenem Sekret/ Blut im Rachenraum bei

relaxierten Patienten praktisch nie zum Erfolg führt». Entgegen der

Darstellung des Angehörigen führt der Gutachter nicht aus, dass den Ärzten

bereits vor dem Einsatz der Fiberoptik bekannt gewesen sei, dass sich bei der

Patientin Blut/Sekret im Rachenraum befunden habe. Er beschränkt sich auf die

Feststellung, dass sich im Allgemeinen in solchen Situationen «häufig» Blut/Sekret

im Rachenraum befinde. Der Angehörige gibt denn auch nicht, worauf er seine

Annahme stützt, dass die Ärzte im konkreten Fall gewusst hätten, dass sich

Blut/Sekret im Rachenraum der Patientin befinde. Der erste Vorwurf ist somit

auch in der Sache unzutreffend.

Zum bereits im

Schreiben vom 1. Februar 2017 erhobenen zweiten Vorwurf, dass «durch den

kontraindizierten Versuch mit der Fiberoptik […] wertvolle Minuten verstrichen»

seien, während der die Patientin einen Sauerstoffmangel und eine schwere Hirnschädigung

erlitten habe (S. 4 oben), äussert sich der Gutachter in seiner ergänzenden

Stellungnahme wie folgt (S. 7 oben): «Im Gutachten ist […] nirgends erwähnt,

die Fiberoptik sei kontraindiziert, sondern lediglich ‘Die Erfahrung zeigt

allerdings immer wieder, dass beim anästhesierten und relaxierten Patienten mit

ungünstiger Halsanatomie die fiberoptische Intubation meist nicht zum Erfolg

führt.’ So findet sich dann die Fiberoptik sowohl in den St. Galler und den

Basler Algorithmen». Auch der Vorwurf, dass der Versuch mit der Fiberoptik

kontraindiziert gewesen sei, ist somit nicht berechtigt. Auch

wenn auf den zweiten Vorwurf einzutreten und er berechtigt wäre, wäre auf die

oben dargelegte Bundesgerichtsrechtsprechung zur Sorgfaltspflicht des Arztes hinzuweisen: Demgemäss steht dem Arzt nach dem allgemeinen

ärztlichen Wissensstand oftmals ein Entscheidungsspielraum zu, der eine Auswahl

unter verschiedenen in Betracht fallenden Möglichkeiten zulässt. Sich für die

eine oder andere Möglichkeit zu entscheiden, fällt in das pflichtgemässe

Ermessen des Arztes, ohne dass er zur Verantwortung gezogen werden könnte, wenn

er bei einer retrospektiven Beurteilung nicht die objektiv beste Lösung

gefunden hat (vgl. oben E. 5.1 zweiter Absatz unter Verweis auf den Zivilgerichtsentscheid,

E. 2.2). Die Prüfung, ob dem Arzt eine Ermessensüberschreitung

zur Last gelegt werden kann, beurteilt sich somit nicht nach dem Sachverhalt,

wie er sich nachträglich dem Experten oder dem Richter darstellt; massgebend

ist vielmehr, was der Arzt im Zeitpunkt, in dem er sich für eine Massnahme

entschied oder eine solche unterliess, von der Sachlage halten musste (vgl. BGE 130 I 337 E. 5.3 S. 344). Im vorliegenden Fall besteht kein

Anhaltspunkt dafür, dass die Ärzte im Zeitpunkt, in welchem sie sich für den

Einsatz der Fiberoptik entschieden, ihr Ermessen überschritten und somit ihre

Sorgfaltspflicht verletzt hätten. Daran ändert der Umstand nichts, dass gemäss

dem Gutachten «retrospektiv» auf den Versuch einer fiberoptischen

Intubation hätte verzichtet werden können.

5.7 Unterlassene

Tracheotomie (Luftröhrenschnitt)

5.7.1 Das

Zivilgericht prüfte auch den Vorwurf des Angehörigen, dass die Ärzte statt

eines Luftröhrenschnitts eine schwierige Intubation durchgeführt hätten. In

diesem Zusammenhang – so das Zivilgericht – seien zwei Fragen zu beantworten:

erstens, ob man von vornherein auf eine Intubation hätte verzichten und

stattdessen einen transtrachealen Zugang (Luftröhrenschnitt) hätte etablieren

sollen, und zweitens, ob die Ärzte im Zeitpunkt, als es zu einer «cannot

intubate, cannot ventilate»-Situation kam, mit der Intubation weitermachen

durften oder allenfalls in diesem Zeitpunkt einen notfallmässigen

Luftröhrenschnitt hätten vornehmen (lassen) müssen. Wie ausgeführt – so das

Zivilgericht zur ersten Frage – trete eine solche «cannot intubate, cannot

ventilate»-Situation sehr selten auf und sei für die Ärzte nicht vorhersehbar

gewesen. Nur wenn eine solche Situation vorhersehbar gewesen wäre, hätte gemäss

dem Gutachten bei der wachen Patientin eine primäre Tracheotomie in

Lokalanästhesie durchgeführt werden müssen, was bei den vorliegenden

anatomischen Verhältnissen (dicker, kurzer Hals) weder schnell, einfach noch

risikofrei (Blutungsrisiko und Hypoxierisiko) hätte durchgeführt werden können

und für die Patientin sehr belastend gewesen wäre. Da diese «cannot intubate,

cannot ventilate»-Situation für die Ärzte nicht vorhersehbar gewesen sei,

hätten sie richtigerweise versucht, die Patientin zunächst zu intubieren. Diese

Methodenwahl sei, wie sich aus dem Gutachten zweifelsfrei ergebe, korrekt

gewesen. Somit bleibe einzig die [zweite] Frage, wie die Entscheidung der

Anästhesieärzte in dem Moment, als die «cannot intubate, cannot ventilate»-Situation

eingetreten sei, weitere Intubationsversuche vorzunehmen, zu bewerten sei. Aus

der E-Mail-Korrespondenz ergebe sich, dass die Option Quick-Trach

(Not-Tracheotomie) berücksichtigt worden sei. Die anatomischen Verhältnisse

hätten diese Option aber weit in den Hintergrund rücken lassen. In diesem

Zusammenhang führe auch der Gutachter aus, dass eine Not-Tracheotomie nur als

ultima ratio in Frage komme; das Risiko bei einer ungünstigen Anatomie sei,

dass grosse Blutgefässe im Halsbereich sowie Kehlkopf oder Luftröhre hätten

verletzt werden können oder es zu einer paratrachealen Einlage gekommen wäre

(Einlage neben der Luftröhre; gegebenenfalls mit Pneumothorax, Verletzung der

grossen Gefässe wie Halsschlagader). Im vorliegenden Fall sei der Hals der Patientin

voluminös und kurz und das Cricoid (Ringelknorpel des Kehlkopfs) palpatorisch

kaum zu identifizieren gewesen, was eine Not-Tracheotomie nur als ultima ratio

gerechtfertigt hätte. Der Gutachter halte weiter fest, dass das Durchführen

einer Not-Tracheotomie bei der Patientin eine «heroische» Intervention gewesen

wäre, weil das Cricoid aufgrund der Anatomie nicht identifizierbar gewesen sei.

Da die zweite Intubation mit dem Videolaryngoskop glücklicherweise erfolgreich

gewesen sei und eine Tracheotomie auch nicht schneller gewesen wäre, sei – so

das Zivilgericht zusammenfassend – das von Dr. H____ gewählte Vorgehen nicht zu

beanstanden (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.6 mit Verweis auf das

Gutachten, S. 11, 14 und 18, sowie auf die ergänzende Stellungnahme, S. 6).

5.7.2 Der

Angehörige kritisiert zunächst, die gutachterliche Behauptung sei unbelegt,

dass eine Tracheotomie nicht schneller hätte vorgenommen werden können als die

schlussendlich gelungene Intubation mittels Videolaryngoskop. Um einen solchen

Vergleich überhaupt vornehmen zu können, hätte der Gutachter Ausführungen dazu

machen müssen, zu welchem Zeitpunkt der Entschluss zur Tracheotomie hätte

erfolgen müssen und wie viel Zeit diese dann in Anspruch genommen hätte.

Diesbezüglich mache der Gutachter aber keine Aussagen (Berufung, Ziffer 72).

Der Angehörige

gibt nicht an, dass und an welcher Stelle er diese gutachterlichen Ausführungen

in seinen erstinstanzlichen Rechtsschriften bemängelt hat. Damit kommt er

Begründungspflicht nicht nach (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu oben

E. 4.2). Auf die Kritik kann deshalb aus prozessualen

Gründen nicht eingetreten werden. Wäre auf die Kritik einzutreten, wäre

festzuhalten, dass sie die Schlüssigkeit des Gutachtens nicht in Frage stellt.

Der Gutachter ist nicht gehalten, alle seine Ausführungen bis in alle

Verästelungen zu detaillieren und zu belegen. Der Angehörige nennt denn auch

keine konkreten Anhaltspunkte, die an der gutachterlichen Aussage zweifeln

lassen, dass eine Tracheotomie nicht schneller hätte vorgenommen werden können

als die schliesslich gelungene Intubation mittels Videolaryngoskop.

5.7.3 Der

Angehörige kritisiert sodann, dass sich die Ärzte beim Ablauf der Intubation

nicht an die Algorithmen des Spitals gehalten hätten. Bereits der geplante

Ablauf der Intubation habe nicht den spitaleigenen Algorithmen entsprochen, so

sei die Laryngoskopie nicht vorgesehen worden, sondern die Fiberoptik gewählt

worden. Auch beim effektiven Ablauf der Intubation hätten sich die Ärzte

nicht an die Algorithmen gehalten: Gemäss dem Algorithmus zur erwartet

schwierigen Intubation liege ein schwieriger Airway vor, sobald keine adäquate

Maskenbeatmung mehr möglich sei. Diesfalls müsse nach dem Algorithmus zum

schwierigen Airway weiterverfahren werden; dieser sehe vor, dass nur noch ein

einziger Intubationsversuch mit alternativer Technik erfolgen dürfe und danach

bei ausgebliebenem Erfolg ein Notverfahren einzuleiten beziehungsweise als

letzter Schritt ein chirurgischer Airway (Tracheotomie) zu etablieren sei.

Gemäss E-Mail von Dr. H____ vom 14. April 2014 sei die Sauerstoffsättigung

bereits nach dem zweiten Intubationsversuch abgefallen und die Beatmung sei

zunehmend schwierig gewesen. Auch eine Beatmung mit der Larynxmaske (ILMA) sei

nicht mehr möglich gewesen. Spätestens in diesem Zeitpunkt – so der Angehörige

– hätte das Notverfahren beziehungsweise der chirurgische Airway gewählt werden

müssen; statt dessen seien zwei weitere Intubationsversuche (mittels Fiberoptik

und Videolaryngoskop) unternommen worden, wobei mit dem Videolaryngoskop die

Intubation erst im zweiten Versuch gelungen sei. Auf alle diese Vorwürfe im

Zusammenhang mit der Planung und dem Ablauf gehe das Zivilgericht überhaupt

nicht ein, sondern beschränke sich darauf, die gutachterliche Aussage wiederzugeben,

dass die Etablierung eines transtrachealen Zugangs nur als ultima ratio in

Frage gekommen wäre (Berufung, Ziffern 73–79).

Wiederum

unterlässt es der Angehörige anzugeben, dass und an welcher Stelle er dies

bereits in seinen erstinstanzlichen Rechtsschriften bemängelt hat. Damit

verletzt er seine Begründungspflicht (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu oben

E. 4.2). Auf die Kritik kann deshalb aus prozessualen Gründen

nicht eingetreten werden.

Wäre

auf die Kritik einzutreten, könnte in Bezug auf den geplanten Ablauf der

Intubation auf die ergänzende Stellungnahme des Gutachters hingewiesen werden:

Demgemäss entsprach der dreistufige Vorgehensplan – (1) Rapid Sequence Intubation,

(2) Intubations-Larynxmaske, (3) fiberoptische Intubation – der damals gültigen

Richtlinie des Spitals (ergänzende Stellungnahme, S. 3–5, insbesondere S. 4

oben). Entgegen der Behauptung des Angehörigen entsprach somit der geplante

Ablauf dem Algorithmus bei einer erwartet schwierigen Intubation. Der

Angehörige bezieht sich diesbezüglich fälschlicherweise auf den Algorithmus bei

einer unerwartet schwierigen Intubation (Berufung, Ziffer 75; vgl. dazu auch

Berufungsantwort, S. 11 oben).

In

Bezug auf den effektiven Ablauf der Intubation wäre festzuhalten, dass

das Zivilgericht sich eingehend zum Vorwurf des Angehörigen äusserte, dass die

Ärzte statt einer schwierigen Intubation einen Luftröhrenschnitt hätten

vornehmen müssen. Das Zivilgericht teilte diese Frage in zwei Unterfragen auf:

(1) Hätten die Ärzte von vornherein auf eine Intubation verzichten und

stattdessen einen Luftröhrenschnitt vornehmen müssen? (2) Hätten sie beim

Eintritt der nicht vorhersehbaren «cannot intubate, cannot

ventilate»-Situation auf weitere Intubationsversuche verzichten und einen

notfallmässigen Luftröhrenschnitt vornehmen müssen? Diese beiden Fragen hat das

Zivilgericht eingehend und unter sorgfältiger Bezugnahme auf das Gutachten und

die ergänzende Stellungnahme verneint (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.6). Auf

diese Ausführungen kann an dieser Stelle vollumfänglich verwiesen werden.

Unzutreffend ist namentlich die Behauptung des Angehörigen in der Berufung,

dass gemäss dem Algorithmus zur erwartet schwierigen Intubation bereits nach

dem zweiten Intubationsversuch direkt der chirurgische Airway hätte gewählt werden

müssen (Berufung, Ziffern 76 und 77). Gemäss dem Algorithmus zur erwartet

schwierigen Intubation (Replikbeilage 3) ergibt sich für den vorliegenden

Fall folgendes Ablaufschema: Maskenbeatmung als möglich erachtet? Falls ja:

Indikation zur Rapid Sequence Intubation (RSI); Einleitung der RSI; falls nicht

erfolgreich: Alternativen zur direkten Laryngoskopie: Larynxmasken-Beatmung

(ILMA), Fiberoptik, etc.; bei fehlendem Erfolg: Maskenbeatmung adäquat? Falls

nein: schwieriger Airway (vgl. dazu ergänzende Stellungnahme, S. 4). Dem

einschlägigen Algorithmus lässt sich mit anderen Worten nicht entnehmen, dass

die Ärzte bereits nach dem zweiten Intubationsversuch direkt den chirurgischen

Airway (Luftröhrenschnitt) hätten wählen müssen. Der Algorithmus sieht dazwischen

weitere, von den Ärzten vorgenommenen Schritte vor.

Im Übrigen ist

mit dem Zivilgericht festzuhalten, dass Algorithmen lediglich Leitlinien sind

und nicht per se mit dem medizinischen Standard gleichzusetzen sind

(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.5 erster Absatz mit Verweis auf Landolt/Herzog-Zwitter,

Arzthaftungsrecht, Zürich/St. Gallen 2015, Rz. 815). Das strikte Einhalten

einer einschlägigen Leitlinie schliesst eine Sorgfaltspflichtverletzung ebenso

wenig zwingend aus wie das Abweichen von einer einschlägigen Richtlinie eine

Sorgfaltspflichtverletzung begründet. Entscheidend ist, dass das vorliegend

gewählte Vorgehen nach dem allgemeinen medizinischen Wissensstand zumindest als

vertretbar erscheint und nicht ausserhalb der objektivierten ärztlichen Kunst

steht (vgl. oben E. 5.1 zweiter Absatz unter Verweis auf den

Zivilgerichtsentscheid, E. 2.2).

5.8 Thiopental-Dosis

Schliesslich

prüfte das Zivilgericht die vom Angehörigen aufgeworfene Frage, ob die Gabe von

400 mg Thiopental angebracht gewesen sei. Nach einer eingehenden Darlegung der

diesbezüglichen Ausführungen des Gutachters (Zivilgerichtsentscheid,

E. 4.3.8) kam das Zivilgericht zusammenfassend zum Schluss, dass sich die

Dosierung von Thiopental innerhalb der üblichen Dosierung nach mg/kg Körpergewicht

bewegt habe, der Gutachter die Dosierung für sich allein genommen als eher hoch

einstufe, deren Wirkung aber durch die parallele Gabe von Ketamin (zum Abfangen

der negativen Kreislaufwirkungen) relativiert werde. Demnach begründe – so das

Zivilgericht – auch die Gabe und Dosierung von Thiopental keine

Sorgfaltspflichtverletzung (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.8 am Ende).

Der Angehörige

kritisiert die Ausführungen des Gutachters als nicht schlüssig und

widersprüchlich: Einerseits sehe er den Einsatz von Thiopental sehr wohl als

Ursache für den Kreislaufstillstand an (unter Verweis auf das Gutachten,

S. 15), andererseits wolle er das Kreislaufversagen auf den

Sauerstoffmangel zurückführen. Diesen Widerspruch löse der Gutachter in seiner

ergänzenden Stellungnahme nicht auf. Darauf gehe auch das Zivilgericht nicht

ein (Berufung, Ziffern 80 und 81).

Die erste vom

Angehörigen angesprochene Aussage im Gutachten (S. 15) lautet wie folgt: «Auch

wenn zu diskutieren bleibt, ob ein anderes Einleitungsverfahren weniger

negative Auswirkungen auf den Kreislauf gehabt hätte, muss doch festgehalten

werden, dass die Wahl des Anästhetikums im Kontext mit der ‘Cannot Intubate –

Cannot Ventilate’-Situation von untergeordneter Bedeutung war und die

potentiell ungünstigen Auswirkungen auf die Herz-Kreislauffunktionen allein

medikamentös wahrscheinlich hätten kontrolliert werden können». Diese erste

Aussage stehe – so der Angehörige – im Widerspruch zur zweiten Aussage des

Gutachters, wonach das Kreislaufversagen auf den Sauerstoffmangel

zurückzuführen sei. Der Angehörige gibt nicht an, an welcher Stelle der

Gutachter diese zweite Aussage in seinem 20-seitigen Gutachten und seiner

8-seitigen ergänzenden Stellungnahme gemacht haben soll. Die Aussage lässt sich

auch nicht der angefochtenen Erwägung (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.8)

entnehmen. Der Widerspruch, den der Angehörige behauptet, lässt sich somit

nicht nachvollziehen. Im Übrigen kann auf die überzeugenden Erwägungen des

Zivilgerichts verwiesen werden (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.8).

5.9 Zusammenfassung

Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass das Zivilgericht gestützt auf die gutachterlichen

Äusserungen eine Sorgfaltspflichtverletzung der behandelnden Ärzte zu Recht

verneint hat. Ist eine Sorgfaltspflichtverletzung nicht nachgewiesen, hat das

Zivilgericht zu Recht auch nicht geprüft, ob die weiteren Voraussetzungen eines

Genugtuungsanspruchs des Angehörigen erfüllt sind. Auf die diesbezüglichen

Ausführungen des Angehörigen (Berufung, Ziffern 83–97) ist deshalb nicht einzugehen.

6. Sachentscheid

und Kostenentscheid

6.1 Aus

diesen Erwägungen folgt, dass der angefochtene Zivilgerichtsentscheid korrekt

ist und die dagegen erhobene Berufung abzuweisen ist.

6.2 Die

Prozesskosten des Berufungsverfahrens sind somit dem im Berufungsverfahren

unterliegenden Angehörigen aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die

Gerichtskosten des Berufungsverfahrens richten sich nach den erstinstanzlichen

Ansätzen (vgl. § 12 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG

154.810]). Bei erstinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 4'000.–

(Zivilgerichtsentscheid, E. 5.1) betragen die zweitinstanzlichen Gerichtskosten

ebenfalls CHF 4'000.–.

Der Angehörige

bezahlt dem Spital sodann eine Parteientschädigung. Diese berechnet sich im

Berufungsverfahren nach den für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten

Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist (§

12 Abs. 1 der Honorarordnung [HO, SG 291.400]). Bei einem Streitwert von CHF 60'000.–

beläuft sich das erstinstanzliche Grundhonorar auf CHF 5'200.– bis 9'100.– (§ 4 Abs. 1 lit. b Ziffer 9 HO). Wie im erstinstanzlichen Verfahren ist dieser

Rahmen auch im Berufungsverfahren auszuschöpfen und ein Komplexitätszuschlag

von 50 % zuzulassen (vgl. dazu Zivilgerichtsentscheid, E. 5.2). Demnach beträgt

das erstinstanzliche Grundhonorar CHF 13'650.–, wobei dieses eine Rechtsschrift

und eine Verhandlung umfasst (§ 3 Abs. 2 HO). Aufgrund des Umstands, dass im

vorliegenden Fall lediglich eine Rechtsschrift verfasst (und nicht auch eine

Verhandlung durchgeführt) werden musste, und aufgrund des Drittelsabzugs für

das Berufungsverfahren beträgt die Parteientschädigung im vorliegenden Fall CHF

6'000.–. Im Gegensatz zum Entscheid des Zivilgerichts ist die

Parteientschädigung zu Gunsten des Spitals ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Appellationsgerichts wird einer

mehrwertsteuerpflichtigen Partei, die den Prozess im Rahmen ihrer

unternehmerischen Tätigkeit geführt hat, die Parteientschädigung ohne

Mehrwertsteuer zugesprochen, sofern sie nicht ausdrücklich einen Zuschlag für

die Mehrwertsteuer beantragt und nachweist, dass sie durch die Mehrwertsteuer

belastet ist (AGE ZB.2017.29 vom 14. September 2017 E. 7.2 und ZB.2017.1 vom

29. März 2017 E. 4.3). Gemäss UID-Register ist das Spital

mehrwertsteuerpflichtig. Das vorliegende Verfahren betrifft ihre

unternehmerische Tätigkeit und mit der vorliegenden Berufungsantwort hat sie

weder einen Zuschlag für die Mehrwertsteuer beantragt, noch hat sie dargelegt,

dass sie trotz Möglichkeit nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt und damit

ausnahmsweise durch die Mehrwertsteuer belastet wäre.

Demgemäss erkennt

das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 25. September 2019 (K3.2018.15) wird abgewiesen.

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 4'000.– und hat der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 6'000.–

für das Berufungsverfahren zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Berufungsbeklagte

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.