Scheidung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2020.27

ENTSCHEID

vom 15. Dezember 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André

Equey, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiber

lic. iur. Aurel Wandeler

Parteien

A____

Berufungskläger

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____

Berufungsbeklagte

[...] Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 6. Mai 2020

betreffend Scheidung /

Unterhaltsbeiträge

Sachverhalt

Sachverhalt

A____

(nachfolgend Berufungskläger oder Ehemann), geboren am [...], und B____ (nachfolgend

Berufungsbeklagte oder Ehefrau), geboren am [...], heirateten am [...] 2006 in

Basel. Sie sind Eltern der gemeinsamen Kinder C____, geb. [...] 2006, D____,

geb. [...] 2010, und E____, geb. [...] 2015.

Mit Entscheid

vom 6. Mai 2020 schied das Zivilgericht Basel-Stadt die Ehe der Parteien (Ziff.

1) und regelte die Nebenfolgen. Es beliess dabei den Eltern die elterliche

Sorge über ihre drei Kinder gemeinsam und stellte fest, dass diese in der Obhut

der Mutter stehen und bei ihr behördlich angemeldet sind. Es regelte die

Zuständigkeit zum Entscheid über allfällige Streitigkeiten über den

persönlichen Verkehr unter Verweis auf Art. 134 Abs. 4 des

Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) und stellte fest, dass die Erziehungsgutschriften

gemäss AHVV der Mutter zu 100% angerechnet würden (Ziff. 2). Weiter genehmigte

das Zivilgericht die Teilvereinbarung vom 6. September 2018 über die

Nebenfolgen der Scheidung, lautend:

«Die Ehegatten beantragen

übereinstimmend die Scheidung ihrer am [...] 2006 in Basel geschlossenen Ehe.

a. Die Ehegatten beantragen

übereinstimmend, die elterliche Sorge über C____, geboren am [...] 2006,

D____, geboren am [...] 2010 und E____, geb. [...] 2015, beiden Eltern

gemeinsam zu belassen.

Die Obhut ist

bei der Mutter.

Die Kinder

sind behördlich bei der Mutter gemeldet.

Die Erziehungsgutschriften

gemäss AHVV sollen der Mutter angerechnet werden.

b. Alle Kinder besuchen den Vater

gemeinsam jedes zweite Wochenende von Samstag 10 Uhr bis Sonntag 19 Uhr.

Überdies verbringen die Kinder drei Wochen Ferien Jahr mit dem Vater.

Über eine

Ausdehnung des persönlichen Verkehrs einigen sich die Ehegatten unter

Berücksichtigung der

berechtigten

Interessen der Kinder direkt.

c. Die Ehegatten

stellen fest, dass der Ehemann mangels Leistungsfähigkeit keinen nachehelichen

Unterhaltsbeitrag

bezahlen

kann.

d. Der Ehemann

anerkennt, der Ehefrau aus Güterrecht CHF 458.00 zu schulden. Im Übrigen

stellen die Ehegatten

fest, dass

sie güterrechtlich auseinandergesetzt sind.

e. Die Ehegatten

beantragen, auf den Ausgleich aus beruflicher Vorsorge zu verzichten.

f. Die Ehegatten

können sich über die Höhe des Unterhaltsbeitrags nicht einigen und überlassen

den Entscheid dem

Gericht.

g. Die Ehegatten

überlassen den Kostenentscheid dem Gericht.»

sowie die

Ergänzungsvereinbarung vom 14./28. November 2019 betreffend Abänderung von

Ziff. 3 der vorstehenden Vereinbarung, lautend:

«Im laufenden Scheidungsverfahren

F.2018.112 vereinbaren die Eltern hinsichtlich des Kontaktrechts von C____ und

ihrem Vater was folgt:

Die Parteien halten fest, dass C____ und

ihr Vater in regelmässigem Kontakt miteinander stehen, sei dies per Telefon, WhatsApp

oder sonstigen Medien. C____ und ihr Vater erklären ihre Bereitschaft, diese

regelmässigen Kontakte weiterhin aufrecht zu erhalten, wobei als

Minimalregelung ein wöchentlicher Kontakt gelten soll.

Hinsichtlich persönlichen Treffen

zwischen C____ und ihrem Vater respektieren und akzeptieren beide Eltern C____s

Wunsch, dass keine feste Besuchs- und Ferienrechtsregelung getroffen wird. Die

Eltern verzichten somit darauf, ein explizites Besuchs- und Ferienrecht in die

Vereinbarung aufzunehmen. Der Kindsvater erklärt seine Bereitschaft, C____ jederzeit

zu treffen oder sie auf Besuch nehmen zu wollen. Diesbezüglich kann sich C____ jederzeit

beim Kindsvater melden, ihm die entsprechenden Besuchsrechts-, Betreuungszeiten

und Ferienzeiten zu vereinbaren.» (Ziff.3).

In Bezug auf den

Kinderunterhalt verpflichtete das Zivilgericht den Berufungskläger, der

Berufungsbeklagten an den laufenden Unterhalt der drei Kinder monatlich und

monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je CHF 300.– (Barunterhalt) bis

zum ordentlichen Abschluss einer Erstausbildung zu bezahlen (Ziff. 4 Abs. 1).

Vorbehalten wurde die direkte Geltendmachung der Unterhaltszahlungen durch die

Kinder nach Erreichen ihrer Volljährigkeit (Ziff. 4 Abs. 2). Es stellte fest,

dass allfällige vom Unterhaltspflichtigen bezogene Kinderzulagen zusätzlich zu

den Kindesunterhaltsbeiträgen geschuldet sind (Ziff. 4 Abs. 3). Die

Unterhaltsbeiträge basierten auf einem hypothetischen, monatlichen

Nettoeinkommen (inkl. 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen) des Berufungsklägers

von CHF 3'300.– (100%-Pensum) sowie einem monatlichen Nettoeinkommen (inkl. 13.

Monatslohn, ohne Kinderzulagen) der Berufungsbeklagten von CHF 2'900.–

(100%-Pensum), welche derzeit die Kinderzulagen beziehe (Ziff. 4 Abs. 4), sowie

keinem nennenswerten Vermögen der Parteien (Ziff. 4 Abs. 5). Der Bedarf des

Beklagten (recte: des Klägers [Berufungsklägers]) wurde auf CHF 2'400.– (ohne

Steuern) festgesetzt (Ziff. 4 Abs. 6). Es wurde festgestellt, dass der

Barbedarf der Kinder damit nicht gedeckt ist (Ziff. 4 Abs. 7). Es wurde weiter

festgestellt, dass diese Unterhaltsbeiträge dem Stand des Landesindexes der

Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik im Zeitpunkt der Rechtskraft

des Scheidungsurteils entsprechen und jährlich der Entwicklung dieses Indexes

nach Massgabe des Novemberindexes des Vorjahres auf den 1. Januar angepasst

werden, erstmals auf den 1. Januar 2021. Dabei habe eine Erhöhung jedoch nur in

dem Verhältnis zu erfolgen, in welchem sich auch das Einkommen des

Unterhaltspflichtigen erhöhe, wobei dieser für eine geringere

Einkommenssteigerung beweispflichtig sei (Ziff. 4 Abs. 8). Streitigkeiten über

die Indexierung wurden dem Entscheid des Einzelgerichts in Familiensachen

zugewiesen (Ziff. 4 Abs. 9). Schliesslich regelte das Zivilgericht den

Vorsorgeausgleich antragsgemäss (Ziff. 5) sowie befand über die Kosten des

Verfahrens (Ziff. 6-9).

Gegen diesen

Entscheid erhob der Ehemann mit Eingabe vom 24. August 2020 Berufung an das

Appellationsgericht. Darin beantragt er die teilweise, kosten- und

entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Dementsprechend

sei in teilweiser Abänderung von Ziff. 4 Abs. 1 sowie teilweiser Abänderung von

Ziff. 4 Abs. 4 festzustellen, dass er derzeit mangels Einkommens an die

laufenden Unterhaltskosten der drei gemeinsamen Kinder der Parteien C____, D____

und E____ keine monatlichen und monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeiträge

leisten könne und es sei festzustellen, dass der Berufungskläger derzeit über

kein monatliches Nettoeinkommen verfüge. Eventualiter beantragt der

Berufungskläger die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Die

Berufungsbeklagte beantragt mit Berufungsantwort vom 28. September 2020 die

kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Berufung und die vollumfängliche

Bestätigung des angefochtenen Urteils. Eventualiter beantragt auch sie die

Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Mit Verfügung vom 1. Oktober

2020 stellte der Verfahrensleiter darauf in Aussicht, dass das Verfahren ohne

mündliche Verhandlung aufgrund der vorliegenden Rechtsschriften und Akten

entschieden werde. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung

sind, aus den nachfolgenden Erwägungen und dem angefochtenen Entscheid. Der

vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Als

erstinstanzlicher Endentscheid ist der Entscheid des Zivilgerichts vom

19.

November 2018 gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) grundsätzlich zulässiges Anfechtungsobjekt

der Berufung. Die strittige Regelung des Kinderunterhalts stellt eine

vermögensrechtliche Angelegenheit dar (Heizmann,

in: Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, 3. Auflage, Basel 2018, Art. 51 BGG

N 11), weshalb die Berufung nur zulässig ist, wenn der Streitwert der zuletzt

aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.– beträgt (Art. 308

Abs. 2 ZPO). Dieser Streitwert ist angesichts der streitigen, bis zur Volljährigkeit

zugesprochenen Kinderunterhaltsbeiträge erfüllt (vgl. Art. 91 Abs. 1 und 92

ZPO).

1.2

Die

schriftliche Begründung des angefochtenen Entscheids wurde dem Ehemann am 23.

Juni 2020 zugestellt. Die Berufung wurde daher unter Berücksichtigung der Gerichtsferien

(Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO) mit Eingabe vom 24. August 2020 frist- und im

Übrigen auch formgerecht eingereicht (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO). Auf die

Berufung ist somit einzutreten.

1.3

Zum

Entscheid zuständig ist das Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1

Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Dessen Kognition

als Berufungsinstanz ist umfassend (Art. 310 ZPO; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 310 N

5).

1.4

Gemäss

Art. 316 ZPO liegt es im pflichtgemässen Ermessen des Berufungsgerichts, eine

Parteiverhandlung durchzuführen oder aufgrund der Akten zu entscheiden. Ein

Entscheid aufgrund der Akten ohne Durchführung einer Berufungsverhandlung kommt

in Frage, wenn die Sache spruchreif ist. Da dies vorliegend zutrifft, kann, wie

mit Verfügung des Verfahrensleiters vom 3. Juni 2020 angekündigt, im

schriftlichen Verfahren entschieden werden (AGE ZB.2017.10 vom 14. Dezember 2017

m.H.a. Reetz/Hilber, in:

Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,

a.a.O., Art. 316 N 17 ff.).

2.

Im

Berufungsverfahren ist einzig noch die Regelung der Kinderunterhaltspflicht des

Berufungsklägers bezüglich der Höhe der Unterhaltsbeiträge für die drei Kinder

(Ziff. 4 Abs. 1) und bezüglich der festgestellten Basis der

Unterhaltsberechnung (Ziff. 4 Abs. 4) strittig. Die übrigen Teile des

Scheidungsentscheids des Zivilgerichts vom 6. Mai 2020 sind nicht angefochten und

somit in Rechtskraft erwachsen.

2.1

In

rechtlicher Hinsicht hat die Vorinstanz diesbezüglich zutreffend erwogen, dass

die Eltern gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften für den gebührenden

Unterhalt ihrer Kinder aufzukommen und diesen durch Pflege, Erziehung und

Geldzahlung zu leisten hätten (vgl. Art. 276 ZGB). Der Unterhaltsbeitrag solle

dabei den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und

Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen und das Vermögen und die Einkünfte des

Kindes berücksichtigen (Art. 285 Abs. 1 ZGB). Die Unterhaltspflicht der

Eltern daure bis zur Volljährigkeit des Kindes bzw. darüber hinaus bis zum

ordentlichen Abschluss einer angemessenen Erstausbildung (vgl. Art 277 ZGB).

Die Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Elternteils ergebe sich aus

der Gegenüberstellung seines Nettoeinkommens und seines Bedarfs (vgl. BGE 128 III 161 E. 2c/aa S. 162; BGer 5A_78/2019 vom 25. Juli 2019 E. 2.2).

Dem Unterhalt schuldenden Elternteil sei dabei in jedem Fall sein eigenes

betreibungsrechtliches Existenzminimum zu belassen (BGE 144 III 502 E. 6.4 S.

505; BGE 140 III 337 E. 4.4 S. 340). Grundsätzlich sei vom tatsächlich

erzielten Einkommen auszugehen. Reiche dieses jedoch nicht aus, um den Bedarf

der Kinder zu decken, könne ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden,

sofern dieses zu erreichen zumutbar und möglich sei (vgl. BGE 137 III 118 E.

2.3

S. 120 f.). Dabei seien im Verhältnis zu unmündigen Kindern

insbesondere in engen wirtschaftlichen Verhältnissen besonders hohe Anforderungen

an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen (BGE 137 III 118 E. 3.1 S. 121;

BGer 5A_806/2016 vom 22. Februar 2017 E. 4.2; BGer 5A_90/2017 vom 24. August

2017.

E. 5.3.1). Die Eltern müssten sich in beruflicher Hinsicht so ausrichten,

dass sie ihre Arbeitskapazität maximal ausschöpfen könnten. Dem

unterhaltspflichtigen Elternteil stehe es damit nicht frei, nach Belieben ganz

oder teilweise auf ein bei zumutbarer Anstrengung erzielbares Einkommen zu

verzichten, um sich andere persönliche oder berufliche Wünsche zu erfüllen

(BGer 5A_90/2017 vom 24. August 2017 E. 5.3.1 mit weiteren Hinweisen auf die

Rechtsprechung).

Diese

zutreffenden Ausführungen werden vom Berufungskläger mit seiner

Berufungsbegründung im Grundsatz zu Recht nicht bestritten. Die unterhaltspflichtige

Person hat sich alle Einkünfte, die sie bei gutem Willen respektive bei der ihr

zuzumutenden Anstrengung verdienen könnte, als sogenanntes hypothetisches

Einkommen anrechnen zu lassen (AGE ZB.2015.70 vom 12. Februar 2017 E. 3.2.1

m.H.a. BGE 128 III 4 E. 4a S. 5; BGer 5A_113/2012 vom 1. Juni 2012, E. 2.1).

Wie festgestellt, werden gerade in finanziell engen Verhältnissen vom

unterhaltspflichtigen Elternteil im Verhältnis zu seinem unmündigen Kind

besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung seiner Erwerbskraft gestellt

(BGer 5A_388/2020 vom 10. September 2020 E. 4.3). Von der unterhaltspflichtigen

Person werden deshalb mitunter auch Anstrengungen erwartet, die von ihr etwa im

Rahmen der Prüfung von sozialversicherungsrechtlichen Ansprüchen nicht verlangt

werden könnten (AGE ZB.2015.70 vom 12. Februar 2016 E. 3.2.4 m.H. auf BGE 137 III 118 E. 3.1 S. 121; BGer 5A_588/2010 vom 12. Januar 2011 E. 2.3;

5A_248/2011 vom 14. November 2011, E. 4.1 = FamPra.ch 2012 500 ff.).

2.2

Bezogen

auf den vorliegenden Sachverhalt hat die Vorinstanz erwogen, der 41-jährige

Berufungskläger sei im Zuge seines Eheschlusses im Jahre 2006 aus Nigeria in

die Schweiz eingereist und verfüge über eine Niederlassungsbewilligung. In

Nigeria habe er ohne anerkannten Abschluss ein Studium in Marketing absolviert,

in der Schweiz aber nie in diesem Bereich gearbeitet. Er verfüge somit über

keine in der Schweiz anerkannte Ausbildung. Während der Ehe sei er immer wieder

in den Bereichen Reinigung oder als Lager- resp. Betriebsmitarbeiter

erwerbstätig gewesen, wenn auch in geringem Umfang. Die Einsätze seien mit

Ausnahme der Tätigkeit in dem von der Ehefrau geleiteten Reinigungsbetrieb über

Temporärbüros zustande gekommen. Seit November 2016 werde er teilweise durch

die Arbeitslosenkasse unterstützt, wobei er immer wieder Zwischenverdienste

erzielt habe. Der versicherte Verdienst habe bis zum Ablauf der ersten

Rahmenfrist per Ende Oktober 2018 bei CHF 3'162.– gelegen. In seiner letzten

Tätigkeit vor der Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse habe der Kläger von Juni

bis November 2016 zu einem Stundenlohn von brutto CHF 21.64 als Mitarbeiter in

einer [...] Bäckerei gearbeitet, wo er durchschnittlich mit einem Pensum von

rund 87% gearbeitet habe. Während der im November 2018 neu eröffneten Rahmenfrist

habe der versicherte Verdienst gestützt auf die Zwischenverdienste noch CHF

1'507.– betragen.

Der Kläger habe

sich [...] für den Vollzeit-Studiengang «Bachelor of Science in International

Business Administration» an der Hochschule in [...] mit Beginn im September [...]

eingeschrieben. Nun wolle er gemäss seinen Angaben anlässlich der

Hauptverhandlung sein Studium ab September 2020 an der Fachhochschule

Nordwestschweiz in Olten in Form eines Teilzeitstudiums fortsetzen, um

möglicherweise kantonale Unterstützungsbeiträge zu erhalten und nebenbei an

zwei Tagen arbeiten zu können. In Olten sei er aber lediglich provisorisch und

aufgrund der Covid-19 Pandemie ausnahmsweise ohne Aufnahmeprüfung für ein

Assessment-Semester zugelassen worden. Darauf nehme er nun keinerlei Bezug

mehr, obwohl er in dem in [...] begonnenen Studium bereits erste Credit-Points

hätte erworben haben müssen. Es erscheine daher fraglich, ob er die Ausbildung

in [...] tatsächlich begonnen habe. Eine grosse Unsicherheit bestehe auch

hinsichtlich der Frage, ob er in seinem Alter bei einem Studium in Olten

überhaupt kantonale Unterstützungsbeiträge erhalten würde. Solche habe er

bisher nicht bezogen. Er lege daher nicht plausibel dar, wie er sein Studium

finanzieren wolle. Er habe auch keine klaren Vorstellungen über mögliche

berufliche Tätigkeiten nach Abschluss des Studiums. Soweit er auf eine spätere

Tätigkeit als Manager in einer Bank oder dergleichen verweise, erscheine dies

in Anbetracht seines Alters und der fehlenden Arbeitserfahrung als eher

unrealistisch.

Einer Person mit

Unterhaltsverpflichtungen gegenüber minderjährigen Kindern stehe es aber auch nicht

völlig frei, ein Studium mit entsprechender Einkommensverminderung aufzunehmen.

Eine Aus- oder Weiterbildung und die daraus resultierende

Einkommensverminderung könne nur dann ausnahmsweise berücksichtigt werden, wenn

sie relativ rasch abgeschlossen werden könne und tatsächlich bessere Erwerbsaussichten

vermittle. Diese Voraussetzungen erfülle das vierjährige Teilzeit-Studium mit

fraglichen Erfolgsaussichten betreffend einen Abschluss wie auch einer

anschliessenden beruflichen Eingliederung nicht. Deshalb sei dem

Berufungskläger als Vater von drei minderjährigen Kindern die Aufnahme einer

Vollzeittätigkeit als ungelernte Hilfskraft im Bereich der Reinigung oder als

Lager- oder Betriebsmitarbeiter zumutbar. In den vorliegend knappen

finanziellen Verhältnissen könne sich der Berufungskläger nicht darauf berufen,

auch während der Ehe nur in geringem Umfang gearbeitet zu haben. Die Berufungsbeklagte

sei zu 100% arbeitstätig, erbringe den gesamten Naturalunterhalt und erziele

ohne Kinderzulagen ein monatliches Nettoeinkommen von rund CHF 3'000.–. In

dieser Situation habe der Berufungskläger seine Arbeitskraft voll auszuschöpfen

und sein Möglichstes an den finanziellen Unterhalt der Kinder beizutragen. Zwar

habe er seit November 2016 bis heute trotz seinen gegenüber der

Arbeitslosenversicherung dokumentierten Arbeitsbemühungen tatsächlich nie eine

längerfristige hochprozentige Anstellung oder Festanstellung gefunden. Die

eingereichten Kopien betreffend «Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen»

von Januar 2017 bis November 2018 reichten jedoch nicht aus zum Beweis, dass er

bereits alles in seiner Macht Stehende unternommen habe, um eine Anstellung zu

finden. Zudem lägen ab November 2018 keine Angaben betreffend Arbeitsbemühungen

vor.

Soweit der

Berufungskläger eine Arbeitsunfähigkeit von rund 20% aufgrund von

Clusterkopfschmerzen geltend mache, belege er seit 2010 wegen chronischer Kopfschmerzen

mehrfach in ärztlicher Behandlung am Universitätsspital in Basel gewesen zu

sein und sich bei der Invalidenversicherung angemeldet zu haben. Mit ärztlichen

Berichte der neurologischen Poliklinik aus den Jahren 2014 und 2015 werde ihm

eine Arbeitsunfähigkeit von 20% attestiert und festgehalten, dass Licht, Lärm

und Alkohol das Auftreten der Kopfschmerzen provozierten. Gemäss dem Bericht

vom 17. August 2015 liessen sich die Schmerzen aber mit inhalativer

Sauerstofftherapie sehr gut kupieren. Der regionale ärztliche Dienst der

IV-Stelle Basel-Stadt sei mit Bericht vom 6. Januar 2016 von etwa 1-2 Attacken

pro Monat ausgegangen, was medizinisch-theoretisch einer Arbeitsfähigkeit von

90% entspreche, weshalb die Invalidenversicherung eine rentenausschliessende

Eingliederung festgestellt habe. Aktuellere Unterlagen zu seinem

Gesundheitszustand habe der Kläger nicht eingereicht. Zwar habe er im September

2018.

prophylaktisch weiterhin Schmerzmittel eingenommen, was auf den

Fortbestand einer gewissen Schmerzproblematik weise. Das Ausmass und die

dadurch bewirkte Einschränkung seiner Arbeitsfähigkeit seien aber nicht belegt.

Unter diesen Umständen könne nicht von einer verminderten Arbeitsfähigkeit

ausgegangen werden.

Zur Berechnung

des hypothetischen Einkommens hat die Vorinstanz sodann auf die Schweizerischen

Lohnstrukturerhebungen und den darauf basierenden Lohnrechner Salarium des

Bundesamts für Statistik abgestellt (BGer 5A_435/2019 E. 4.1.2 mit weiteren

Hinweisen auf die Rechtsprechung). Gemäss dem Lohnrechner resultiere für

männliches Reinigungspersonal und Hilfskräfte ohne abgeschlossene

Berufsausbildung, ohne Berufserfahrung und ohne Kaderfunktion in der Branche

Gebäudebetreuung für die Nordwestschweiz ein Medianlohn von brutto CHF 4'019.–

(weitere Parameter: C-Bewilligung, Stundenlohn, inkl. 13. Monatslohn,

40-Stunden, 41 Jahre, Unternehmensgrösse 20-49). Dies entspreche bei

Sozialabzügen von pauschal 13 % einem Nettolohn von rund CHF 3'500.–. Bei einer

Unternehmensgrösse von bis 20 Personen sinke der Bruttolohn gemäss

Lohnrechner auf CHF 3'678.– bzw. der Nettolohn auf rund CHF 3'200.–. Da

schwierig abschätzbar sei, ob der Berufungskläger eher eine Anstellung in einem

Klein- oder Mitttelbetrieb finden werde, sei ihm im Sinn eines Mittelwerts ein

hypothetisches Nettoeinkommen von CHF 3'350.– anzurechnen.

Diesem Einkommen

stellte die Vorinstanz einen monatlichen betreibungsrechtlichen Bedarf des

Berufungsklägers von rund CHF 2'400.–, bestehend aus einen Grundbetrag von CHF

1'200.–, geschätzten Wohnkosten von CHF 780.–, Krankenkassenkosten von CHF 277.–,

Kosten aus Selbstbehalt/Franchise von CHF 50.– und den Kosten des U-Abos von

CHF 80.– gegenüber (CHF 2'387.–). Daraus resultierten ein Überschuss von CHF

950.– und bei dessen gleichmässiger Verteilung auf die drei minderjährigen

Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge von gerundet CHF 300.– pro Kind. Damit

würde der Barbedarf der Kinder nur teilweise gedeckt.

2.3

Mit

seiner Berufung rügt der Berufungskläger zunächst die Höhe des ihm

angerechneten, hypothetischen Erwerbseinkommens. Reinigungskräfte seien zumeist

im Stundenlohn beschäftigt, arbeiteten oft in den Nacht- oder Randstunden und

kämen somit selten auf ein Pensum von 40 Stunden pro Woche. Dies belegten die

von ihm im Jahr 2015 bei der [...] GmbH, Basel während drei Monaten erzielten

Einkünfte von CHF 8'901.–. Er sei seit 2008 nie in der Lage gewesen, eine

Festanstellung zu erlangen und sei immer nur temporär angestellt gewesen.

Weiter gehe aus den mit der Klage eingereichten Unterlagen zweifellos hervor,

dass er seit mehreren Jahren unter Cluster-Kopfschmerzen leide, welche

allergetisch behandelt würden. Die neurologische Poliklinik habe ihm eine

Arbeitsunfähigkeit von 20%, die IV-Stelle Basel-Stadt eine

medizinisch-theoretische Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 10% attestiert.

Er nehme weiterhin Schmerzmittel ein und sei stabil und unverändert. Bei der

Berechnung eines allfälligen hypothetischen Einkommens sei somit eine

Leistungsminderung von rund 10%, welche medizinisch ausgewiesen ist, zu berücksichtigen.

Der

Berufungskläger macht weiter geltend, er habe im Jahr 2015 während dreier

Monate ein Durchschnittseinkommen von CHF 2'967.– erzielt. Im Jahr 2016 habe er

sein höchstes Jahreseinkommen von CHF 31'635.– erzielt, was einem

Durchschnittslohn von nur noch CHF 2'036.– (recte CHF 2'636.–) entspreche. Er

rügt, dass bei der Berechnung seines Bedarfs normalerweise anfallende

Mehrkosten für auswärtige Verpflegung von rund CHF 10.– pro Tag und mithin CHF

214.– pro Monat nicht berücksichtigt worden seien. Hinzu kämen

Ausbildungskosten in Form von Mehrkosten für Lehrbücher und Lehrmaterial etc.

von CHF 50.– pro Monat. Daraus folge ein Grundbedarf von CHF 2'650.–, der auch

durch sein hypothetisches Einkommen nicht gedeckt werde.

2.4

2.4.1

Im

Ergebnis beanstandet der Berufungskläger damit zu Recht nicht mehr, dass ihm

trotz des von ihm angestrebten Studiums ein hypothetisches Einkommen

angerechnet wird, das er unter voller Ausschöpfung seiner aktuellen

Erwerbsfähigkeit zu erzielen in der Lage ist. Es kann auf die zutreffenden,

diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. Soweit der

Berufungskläger aber die Höhe des ihm angerechneten hypothetischen Einkommens

unter Hinweis auf sein früher erzieltes Einkommen anficht, lässt er ausser

Acht, dass die Vorinstanz ihn zu Recht als verpflichtet erachtete, über die in

der Vergangenheit im Rahmen des Bezuges von Taggeldern der

Arbeitslosenversicherung geleisteten Stellensuchbemühungen hinausgehende

Anstrengungen zu leisten, um Arbeit im Umfang seiner vollen Arbeitsfähigkeit zu

finden. Damit setzt sich der Berufungskläger nicht auseinander und macht auch

nicht substantiiert geltend, dass ihm weitergehende Anstrengungen nicht möglich

wären oder solche zum vornherein nicht als zielführend erscheinen würden. Auch

die Berechnung des mit vermehrten Anstrengungen hypothetisch erzielbaren

Einkommens auf der Grundlage der Schweizerischen Lohnstrukturerhebungen und dem

darauf basierenden Lohnrechner Salarium des Bundesamts für Statistik wird vom

Berufungskläger nicht substantiiert bestritten. Diesbezüglich kann daher den

zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz ebenfalls ohne Weiteres gefolgt werden

(BGer E. 5A_435/2019 vom 19. Dezember 2019 E. 4.1.2 m.H. auf BGE 128 III 4

E. 4c/bb S. 8).

2.4.2

Ebenfalls

nicht gefolgt werden kann dem Berufungskläger, wenn er aufgrund seiner

Clusterkopfschmerzen eine Einschränkung in seiner Arbeits- und Erwerbsfähigkeit

geltend macht. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, litt der

Berufungskläger darunter schon während seiner früheren Erwerbstätigkeit. Er

macht aber nicht substantiiert geltend, wie ihn die geltend gemachten

Krankheitsschübe an der Erzielung eines Einkommens konkret gehindert hätten.

Während noch mit

Arztbericht der neurologisch-neurochirurgischen Poliklinik des

Universitätsspitals Basel vom 19. März 2014 (Vorakte act. 14/3) prognostisch

unter regelmässiger Einnahme der prophylaktischen Therapie, einer

Attackenbehandlung mit Sauerstoff sowie einer Reduktion der Analgetika-Einnahme

bei aktuellem Übergebrauch sowie zusätzlicher psychosomatischer Behandlung von

einer Stabilisation und bestenfalls einer Reduktion der

Kopfschmerzattackenfrequenz ausgegangen wurde, wird im ambulanten Bericht der

Poliklinik vom 17. August 2015 ausgeführt, dass der Berufungskläger seine auch

während der Arbeit auftretenden Kopfschmerzattacken mit der ambulanten

Sauerstofftherapie sehr gut kupieren könne. Eine medikamtentöse Prophylaxe war

nicht mehr nötig, da sich die Kopfschmerzen aktuell deutlich gebessert hätten

und er gut auf die Inhalation von Sauerstoff ansprechen würde (Vorakte act.

14/4). Vor dem Hintergrund dieser sich bereits von 2014 auf 2015 verbesserten

Symptomatik kann ohne weitere medizinische Belege nicht von einem auch heute

noch in einem Umfang fortdauernden Leiden ausgegangen werden, welches die

Arbeits- und Erwerbsfähigkeit des Berufungsklägers relevant einschränken würde.

2.4.3

Soweit

der Berufungskläger bei der Berechnung seines Existenzbedarfs die Anrechnung

von Mehrkosten für auswärtige Verpflegung verlangt, ist zu beachten, dass

solche gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei geleisteter

Schwerarbeit dem Existenzminimum zuzuschlagen sind, wenn feststeht, dass die

einen solchen Zusatzbetrag geltend machende Partei, sich nicht zu Hause

verpflegen kann (AGE ZB.2018.23 vom 22. August 2018 E. 2.4 m.H. auf BGer

5A_833/2012 vom 30. Mai 2013 E. 4.2 und Six,

Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage, Bern 2014, Rz. 2.122) und

die Kosten der Einnahme von Mahlzeiten am Arbeitsplatz jene einer Verpflegung

zu Hause tatsächlich übersteigen (Lötscher/Wullschleger,

Aus der Praxis des Einzelgerichts in Familiensachen Basel-Stadt, BJM 2008, 1

ff., 23). Einen solchen Nachweis tritt der Berufungskläger nicht an. Er macht

auch nicht geltend, dass er in Monaten, in denen er sogar noch ein höheres

Einkommen als das ihm angerechnete erzielt hat, erhöhte Kosten für auswärtige

Verpflegung gehabt hat. Zudem kann die dem Berufungskläger zugemutete

Erwerbstätigkeit auch nicht als eigentliche Schwerarbeit, wie sie etwa auf dem

Bau anzutreffen ist, qualifiziert werden. Gerade aufgrund der knappen

Verhältnisse und der Unterdeckung des Bedarfs der Kinder ist die unterbliebene

Anrechnung von zusätzlichen Kosten für auswärtige Verpflegung im Bedarf des

Berufungsklägers nicht zu beanstanden.

2.4.4

Ebenfalls

nicht zu beanstanden ist die unterbliebene Anrechnung von Kosten für

Unterrichtsmittel. Ist der Berufungskläger aufgrund seiner Unterhaltspflicht

verpflichtet, einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, was er im Grundsatz

nicht mehr bestreitet, so ist er gar nicht in der Lage, einem Studium

nachzugehen, sodass ihm auch keine diesbezüglichen Kosten angerechnet werden

können.

3.

Daraus folgt,

dass die Berufung abzuweisen ist.

3.1

Bei

diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Berufungskläger dessen Kosten (Art. 106

Abs. 1 ZPO; AGE ZB.2020.4 vom 22. Juli 2020 E. 5.2.1) mit einer Gebühr von CHF

800.– sowie einer Parteientschädigung zugunsten des unentgeltlichen

Rechtsbeistands der Berufungsbeklagten. Dieser hat zwar die Nachreichung eines

Bemühungsausweises ihres Vertreters mit ihrer Berufungsantwort in Aussicht

stellen lassen, darauf aber in der Folge verzichtet. Der angemessene

Vertretungsaufwand ist daher praxisgemäss zu schätzen (Art. 105 Abs.

2.

ZPO). Angemessen erscheint dabei ein Aufwand von rund 4 Stunden, woraus unter

Anrechnung der notwendigen Auslagen und des massgeblichen Überwälzungstarifs

von CHF 250.– pro Stunde eine Parteientschädigung von CHF 1'050.–

zuzüglich Mehrwertsteuer resultiert.

3.2

Der

Berufungskläger beantragt aber die Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung. Nach Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101) hat jede

Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf

unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos

erscheint (unentgeltliche Prozessführung). Voraussetzungen für die

unentgeltliche Rechtspflege sind somit die Bedürftigkeit des Betroffenen und

die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtssache (vgl. statt vieler AGE ZB.2018.33

vom 12. Dezember 2018 E. 4.2). Als aussichtslos sind Prozessbegehren anzusehen,

bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die

Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können.

Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten

und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind

als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt,

sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde

(BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133

III 614 E. 5 S. 616; VGE VD.2016.237 vom 22. Februar 2017 E. 2.1.2, VD.2015.136

vom 22. Oktober 2015 E. 3.2). Ob im Einzelfall genügende

Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und

summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt

der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege massgebend sind (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218; VGE VD.2018.193 vom 18. Juni 2019 E. 3.1,

VD.2016.237 vom 22. Februar 2017 E. 2.1.2). Für die Beurteilung der

Erfolgsaussichten im Rechtsmittelverfahren ist unter anderem die Ausgangslage

im Einzelfall zu berücksichtigen, namentlich hinsichtlich der vorhandenen

Akten, der Argumentation in der Rechtsmittelschrift, der angefochtenen

Verfügung und, soweit bereits vorhanden, der Beschwerdeantwort (vgl. auch BGE 124 I 304 E. 4 S. 308 f.; VGE VD.2019.213 vom 22. Januar 2020 E. 2.2.3,

VD.2018.126 vom 14. April 2019 E. 2.1.3.1).

Zumal der

Berufungskläger die Aufrechnung eines hypothetischen Einkommens im Grundsatz

gar nicht bestreitet, erscheinen seine Anträge nach dem oben Ausgeführten als

aussichtslos, weshalb sein Gesuch abzuweisen ist.

3.3

Demgegenüber

ist der Berufungsbeklagten, welche sich unverschuldet im Berufungsverfahren

gegen die Berufungsanträge hat wehren müssen, die unentgeltliche Prozessführung

zu gewähren. Da die zugesprochene Parteientschädigung voraussichtlich nicht

einbringlich ist, ist ihr Rechtsvertreter gleichwohl vom Staat zu entschädigen

(Art. 122 Abs. 2 ZPO). Unter Berücksichtigung des im Rahmen der unentgeltlichen

Prozessführung massgebenden Stundenansatzes von CHF 200.– ist die entsprechende

Entschädigung nach dem oben Ausgeführten auf CHF 850.– inkl. Auslagen,

zuzüglich Mehrwertsteuer, festzusetzen. Im Umfang dieser staatlichen

Kostenübernahme geht der Anspruch auf Parteientschädigung auf den Staat über

(Art. 122 Abs. 2 ZPO; Bühler, in:

Berner Kommentar ZPO Band 1, Bern 2012, Art. 122 N 65).

Demgemäss erkennt

das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des

Zivilgerichts Basel-Stadt vom 6. Mai 2020 (F.2018.112) wird

abgewiesen.

Der Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege des Berufungsklägers wird

abgewiesen.

Der Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege der

Berufungsbeklagten wird gutgeheissen.

Der Berufungskläger trägt die ordentlichen Kosten des

Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 800.–.

Der Berufungskläger trägt seine eigenen Parteikosten.

Der Berufungskläger hat dem unentgeltlichen

Rechtsbeistand der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von

CHF 1'050.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 80.85, zu bezahlen (inkl.

Auslagen). Zufolge voraussichtlicher Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung

und Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Berufungsbeklagte wird

ihrem unentgeltlichen Rechtsbeistand, [...], ein Honorar von CHF 850.–

zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 65.45, aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Mit

der Zusprechung des Honorars, zuzüglich MWST, von total CHF 915.45 an den

Rechtsbeistand der Ehefrau aus der Gerichtskasse geht der Anspruch auf Zahlung

der Parteientschädigung in diesem Umfang an den Staat über

(Art. 122 Abs. 2 ZPO).

Die Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO durch

den Berufungskläger bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Berufungsbeklagte

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Aurel Wandeler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.