Forderung (BGer-Nr. 4A_255/2021 vom 22. März 2022)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2020.29

ENTSCHEID

vom 16. März 2021

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____

Berufungsklägerin

[...]

Klägerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Kanton Basel-Stadt Berufungsbeklagter

1

Postfach, 4001 Basel

Beklagter 1

vertreten durch Finanzverwaltung

Basel-Stadt,

Fischmarkt 10, Postfach, 4001 Basel

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Universitätsspital Basel Berufungsbeklagte

2

Hebelstrasse 32, 4056 Basel

Beklagte 2

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 16. Januar 2020

betreffend Forderung

Sachverhalt

Sachverhalt

Die im Jahr 1980

geborene A____ (Patientin) leidet seit Jahren an Morbus Wegener. Dies ist eine

seltene Autoimmunerkrankung, die zu einer Entzündung der Blutgefässe führt.

Seit 2007 liess sich die Patientin deswegen im Universitätsspital Basel

(Spital) behandeln; dabei wurden Bronchoskopien (Lungenspiegelungen)

durchgeführt. Am 18. Mai 2010 nahm der Assistenzarzt Dr. B____ eine weitere

Bronchoskopie vor. Dabei erlitt die Patientin einen beidseitigen Pneumothorax

(Kollaps beider Lungenflügel). Sie befand sich in einem akut lebensbedrohlichen

Zustand und erlitt eine schwere Hirnschädigung. Seit 1. Juli 2011 bzw. 18. Mai 2012

bezieht die Patientin eine volle Invalidenrente der Invalidenversicherung und

der beruflichen Vorsorge. Das Spital zahlte ihr in der Folge ohne Anerkennung

einer Rechtspflicht CHF 10'000.–.

Mit

Schlichtungsgesuch vom 22. Mai 2014 beantragte die Patientin, es seien der

Kanton Basel-Stadt (Kanton) und das Spital zu verpflichten, ihr CHF 84'585.–

nebst Zins zu zahlen, dies unter dem Vorbehalt der Mehrforderung. Nachdem im Schlichtungsverfahren

keine Einigung erzielt worden war, reichte sie am 1. Dezember 2014 beim

Zivilgericht Basel-Stadt eine entsprechende Klage ein. Mit Klageantwort vom 30.

März 2015 beantragten der Kanton und das Spital die Abweisung der Klage. Nach

einem zweiten Schriftenwechsel gab das Zivilgericht ein medizinisches Gutachten

bei PD C____ in Auftrag, dies zu Fragen der Sorgfaltspflichtverletzung und der

Kausalität. PD C____ erstattete am 2. September 2017 sein Gutachten und am 14. Dezember

2018 sein Ergänzungsgutachten. Mit Gutachten vom 11. Juni 2019

beantwortete Dr. D____ Fragen zur Qualifikation des Assistenzarztes Dr. B____

und zu den im Mai 2010 in der Schweiz geltenden Richtlinien und Publikationen

zur flexiblen Bronchoskopie; mit Ergänzungsgutachten vom 18. September

2019 beantwortete Dr. D____ eine weitere Frage. An der Hauptverhandlung vom 16. Januar

2020 befragte das Zivilgericht Dr. B____, Prof. E____ und Prof. F____ als

Zeugen. Mit Entscheid vom selben Tag wies es die Klage der Patientin ab.

Gegen den

schriftlich begründeten Entscheid erhob die Patientin am 31. August 2020

Berufung beim Appellationsgericht. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid

sei aufzuheben, die volle Haftung des Kantons und des Spitals festzustellen und

diese zur Zahlung von CHF 84'285.– nebst Zins zu verurteilen, dies unter dem

Vorbehalt der Mehrforderung; eventualiter sei die volle Haftung des Kantons und

des Spitals festzustellen und der Fall zur Festlegung des Quantitativs an das

Zivilgericht zurückzuweisen. Mit Berufungsantwort vom 15. Oktober 2020

beantragen der Kanton und das Spital die Abweisung der Berufung, soweit darauf

einzutreten sei. Mit unaufgefordert eingereichter Replik hält die Patientin an

ihrer Berufung fest. Die Akten des Zivilgerichts wurden beigezogen. Der

vorliegende Entscheid wurde auf dem Zirkulationsweg gefällt.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Eintreten

In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche

Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren

mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 der

Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Im vorliegenden Fall

beträgt der Streitwert dieser Rechtsbegehren CHF 84’585.–, so dass das

vorliegende Rechtsmittel als Berufung zu behandeln ist. Die Berufung ist sodann

frist- und formgerecht erhoben worden, so dass darauf eingetreten werden kann.

Zuständig zur Beurteilung der vorliegenden Berufung ist das Dreiergericht des

Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG, SG 154.100]).

2.

Entscheid

des Zivilgerichts

Das Zivilgericht

hielt im angefochtenen Entscheid zunächst fest, dass der Kanton solidarisch mit

dem Spital hafte (Zivilgerichtsentscheid, E. 2). Es schilderte den Ablauf der

Bronchoskopie vom 18. Mai 2010 und die darauffolgende Behandlung der Patientin

(E. 3) und legte die Voraussetzungen der Staatshaftung und der Arzthaftung dar

(E. 4.1 und 4.2). Sodann gab das Zivilgericht einen Überblick über die drei von

den Parteien eingereichten Gutachten (von Prof. G____, von Dr. H____ und von

Prof. I____) und die vom Gericht eingeholten Gutachten (von PD C____ und von

Dr. D____) (E. 4.3).

In einem

nächsten Schritt prüfte das Zivilgericht die Frage, ob die Bronchoskopie vom

18.

Mai 2010 von der Einwilligung der Patientin gedeckt und somit nicht

widerrechtlich war. Die Frage wurde im Ergebnis bejaht (E. 5). In einem

weiteren Schritt prüfte und bejahte das Zivilgericht die Frage, ob der

Assistenzarzt Dr. B____ berechtigt und befähigt war, die Bronchoskopie

vorzunehmen (E. 6). Anschliessend prüfte es, ob der Assistenzarzt einen

Behandlungsfehler beging und so seine Sorgfaltspflicht verletzte. Dabei prüfte

es eingehend die von der Patientin erhobenen Vorwürfe und verneinte jeweils

einen Behandlungsfehler (E. 7). Darüber hinaus prüfte und bejahte das

Zivilgericht die Frage, ob das Spital den Behandlungsablauf hinreichend

dokumentierte (E. 8). Nachdem das Zivilgericht Sorgfaltspflichtverletzungen

verneint hatte (E. 6–8), prüfte es ausserdem, ob zwischen den (verneinten)

Sorgfaltspflichtverletzungen und der eingetretenen Hirnschädigung

gegebenenfalls ein Kausalzusammenhang bestünde. Es verneinte einen solchen

Kausalzusammenhang (E. 9).

3.

Allgemeine

Ausführungen der Patientin

In ihrer

Berufung macht die Patientin unter dem Titel «Sachverhalt» allgemeine

Ausführungen zum Fall (Berufung, Rz 1–34). Dabei äussert sie sich zu den

Beweismitteln (Rz 1–4), zu ihrer Krankheitsgeschichte (Rz 5–8), zur

Bronchoskopie vom 18. Mai 2010 (Rz 9–21), zur Sorgfaltspflichtverletzung

(Rz 22–24), zum Beweismass (Rz 25–31) und zur Kausalität (Rz 32–34).

Mit der

Einlegung der Berufung setzt die Berufungsklägerin einen eigenständigen

Kontrollprozess vor der Rechtsmittelinstanz in Gang. Sie stellt die Behauptung

auf, der angefochtene Entscheid leide an Mängeln, müsse auf diese hin

kontrolliert und bei ausgewiesener Unrichtigkeit durch einen besseren Entscheid

ersetzt werden. Diese Behauptung muss sie begründen, indem sie die

Mängelvorwürfe im Einzelnen erklärt und auf genau bezeichnete Erwägungen im

angefochtenen Entscheid bezieht. Beurteilungsgegenstand im Berufungsprozess ist

damit nicht mehr primär, ob die vor Zivilgericht gestellten Begehren gestützt

auf den angeführten Lebenssachverhalt begründet sind, sondern ob die gegen den

angefochtenen Entscheid formulierten Beanstandungen zutreffen. Die

Berufungsbegründung muss sich begriffsnotwendig auf den angefochtenen Entscheid

beziehen (zum Ganzen vgl. Hurni,

Der Rechtsmittelprozess der ZPO. Grundlagen und einige wichtige Aspekte, in:

ZBJV 2020, S. 71 ff., 75). Den Begründungsanforderungen genügt daher eine

Berufungsklägerin nicht, wenn sie lediglich auf die vor der

ersten Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf

frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in

allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig

sein, um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies

setzt voraus, dass die Berufungsklägerin im Einzelnen die vorinstanzlichen

Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen

ihre Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_141/2014 vom 28.

April 2014 E. 2.4). Erforderlich ist also (1) die Formulierung einer

Gegenargumentation (2) gegenüber konkreten Erwägungen (3) unter Angabe von

Belegstellen. Unter Letzteren sind nicht etwa Textstellen aus Kommentaren oder

Lehrbüchern gemeint, sondern konkrete, in den Akten liegende Beweismittel (Hurni, a.a.O., S. 76 mit

Nachweisen).

In

ihren Ausführungen unter dem Titel «Sachverhalt» gibt die Patientin über

weite Strecken nicht an, auf welche konkreten Erwägungen des Zivilgerichts sie

Bezug nehmen möchte. Damit kommt sie ihrer Begründungspflicht nicht nach. Es ist nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz, den 33-seitigen

Zivilgerichtsentscheid nach Stellen abzusuchen, auf welche die Patientin mit

ihren Ausführungen (Berufung, Rz 1–34) möglicherweise abzielt. Dies gilt auch

für ihre Ausführungen in der Replik. Auf die entsprechenden Ausführungen kann

deshalb aus prozessualen Gründen nicht eingetreten werden. Einzig in den Rz 16

(bis 21) und 24 (bis 31) ihrer Berufung bezeichnet die Patientin die

zivilgerichtlichen Erwägungen, die sie anficht; auf diese Ausführungen ist denn

auch nachfolgend einzugehen (E. 5. und 6.5). Im Kern ihrer Berufung kritisiert

die Patientin den Zivilgerichtsentscheid in fünf Punkten:

(1) Das Zivilgericht nehme zu

Unrecht an, dass die Patientin in die Bronchoskopie vom 18. Mai 2010

gültig eingewilligt habe (vgl. dazu E. 4).

(2) Das Zivilgericht stelle zu

hohe Anforderungen an den Beweis von Behandlungsfehlern (E. 5).

(3) Es verneine zu Unrecht Behandlungsfehler des

Spitals (E. 6).

(4) Es verneine zu Unrecht Dokumentationsfehler des

Spitals (E. 7).

(5) Es verneine zu Unrecht die

Kausalität der Behandlungsfehler für die Hirnschädigung der Patientin (E. 8).

4.

Einwilligung

der Patientin

4.1

Das

Zivilgericht führte zur Frage der Einwilligung der Patientin in die

Bronchoskopie vom 18. Mai 2010 zunächst aus, dass ein ärztlicher Eingriff

grundsätzlich widerrechtlich sei und unter anderem durch die Einwilligung des

Patienten gerechtfertigt werden könne. Der Patient müsse vor dem Eingriff

umfassend aufgeklärt werden, allerdings nur über bekannte Risiken, wie sie sich

bei ordnungsgemässer Durchführung des Eingriffs realisieren können, und nur

dann, wenn er die Risiken nicht bereits aus einem früheren Eingriff kenne

(Zivilgerichtsentscheid, E. 5.1). Diese rechtlichen Ausführungen werden von der

Patientin zu Recht als korrekt anerkannt (Berufung, Rz 59).

4.2

Das

Zivilgericht führte sodann aus, dass die Patientin das Einwilligungsformular

des Spitals unterzeichnet habe und dieses Formular als mögliches Risiko auch

einen Kollaps der Lunge erwähne. Der Gutachter PD C____ komme klar zum Schluss,

dass keine Verletzung der Aufklärungspflicht vorliege (Gutachten, Ziffer 3.4).

Sodann nahm das Zivilgericht zum Einwand der Patientin Stellung, sie hätte sich

gegen eine Behandlung durch den Assistenzarzt Dr. B____ entschieden, wenn sie

gewusst hätte, dass Komplikationen mit einer stark erhöhten Wahrscheinlichkeit

auftreten könnten; sie sei nicht darüber aufgeklärt worden, dass sie eine

Risikopatientin sei. Dazu hielt das Zivilgericht fest, dass die Patientin vor

der Bronchoskopie vom 18. Mai 2010 nicht als Risikopatientin eingestuft worden

sei. Der Gutachter PD C____ lege dar, dass aufgrund der höhergradigen

Atemwegsverengung (Trachealstenose) ein erhöhtes Risiko für eine

Sauerstoffentsättigung bestanden habe, aber kein erhöhtes Risiko für den

eingetretenen Pneumothorax (Lungenkollaps). Dies decke sich mit den Aussagen

der Zeugen Dr. B____ und Prof. F____ sowie den Beurteilungen von Prof. I____

und Dr. D____. Zusammenfassend habe die Patientin im Vergleich mit anderen

Patienten, die mit einer Stenose bronchoskopiert würden, kein erhöhtes Risiko

gehabt, das eine umfassendere Aufklärung notwendig gemacht hätte. Folglich sei

die Aufklärungspflicht nicht verletzt worden (Zivilgerichtsentscheid, E. 5.2 und

5.3).

Die Patientin

wendet dagegen ein, dass sie hätte aufgeklärt werden müssen über die Risiken

bei einer Bronchoskopie, bei welcher – wie in ihrem Fall – eine Stenose für

längere Zeit passiert werde. Andernfalls liege eine Sorgfaltspflichtverletzung

vor. Sie sei der Ansicht gewesen, dass die Bronchoskopie die Kontrolle und das

kurzfristige Passieren dieser Stenose umfasse, nicht aber ein längeres

Verweilen hinter der Stenose. Darüber sei sie nicht aufgeklärt worden. Die

Patientin wirft dem Assistenzarzt Dr. B____ zudem vor, er habe vor und während

dem Eingriff keinerlei Risikoprüfung vorgenommen; er habe gemäss den Gutachtern

PD C____ und Dr. D____ gegen anerkannte Regeln der Pneumologie verstossen

(Berufung, Rz 60–63).

Die Patientin

gibt nicht an, dass und an welcher Stelle sie dies bereits vor Zivilgericht

vorgebracht hätte. Zudem verweist sie zum Beleg, dass der Assistenzarzt Dr. B____

gegen anerkannte Regeln der Pneumologie verstossen habe, integral auf die

Gutachten von PD C____ und Dr. D____, ohne die genaue Fundstelle in den

Gutachten zu bezeichnen. Damit kommt sie ihrer Pflicht zur Begründung der

Berufung (vgl. E. 3) nicht nach. Es ist nicht Aufgabe der

Rechtsmittelinstanz, die umfangreichen Rechtsschriften der Patientin (Klage von

57.

Seiten und Replik von 108 Seiten) und die umfangreichen Gutachten von PD C____

(39 und 12 Seiten) und Dr. D____ (4 und 2 Seiten) nach den von ihr

möglicherweise gemeinten Fundstellen zu durchkämmen. Auf ihre Kritik kann

deshalb aus prozessualen Gründen nicht eingetreten werden. Somit ist die

zivilgerichtliche Feststellung nicht in Frage zu stellen, dass die Patientin

vor der Bronchoskopie hinreichend aufgeklärt wurde und gültig in den Eingriff

einwilligte. Im Übrigen wäre nicht ersichtlich, inwiefern die zivilgerichtlichen

Erwägungen auf unzutreffenden Tatsachen beruhen oder rechtsfehlerhaft sein

sollten.

5.

Anforderungen

an den Beweis von Behandlungsfehlern

5.1

Zur

Frage des Beweises von Behandlungsfehlern (Sorgfaltspflichtverletzungen) hielt

das Zivilgericht fest, dass sich das Bundesgericht gegen eine Beweislastumkehr

im Arzthaftpflichtrecht ausgesprochen habe. Der Beweis müsse zudem den

Anforderungen des Regelbeweises genügen: Der Patient habe den Behandlungsfehler

mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nachzuweisen. Bei negativen

Tatsachen, insbesondere beim Vorwurf einer sorgfaltspflichtwidrigen

Unterlassung, könne aber kein strikter Beweis gefordert werden und den

Beklagten treffe eine Mitwirkungspflicht (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.2).

5.2

Die

Patientin beruft sich zunächst auf BGE 120 II 248: Danach bestehe eine

tatsächliche Vermutung, dass eine durch eine peri- und intraartikuläre

Injektion verursachte Infektion auf eine Sorgfaltspflichtverletzung zurückgehe.

Aufgrund dieses Entscheids müsse auch im vorliegenden Fall «aufgrund des

gleichen Sachverhaltes» eine Sorgfaltspflichtverletzung vermutet werden. Die

Sachverhalte seien deckungsgleich, weswegen das reduzierte Beweismass der

überwiegenden Wahrscheinlichkeit Anwendung finde (Berufung, Rz 24–27 und

49–53).

Dem

angerufenen Entscheid BGE 120 II 248 liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Eine Damenschneiderin suchte

am 6. Juni 1986 ihren Hausarzt wegen Schmerzen in der rechten Schulter

auf. Dieser injizierte ihr periartikulär und drei Tage später intraartikulär

eine Mischung von Xyloneural und Monocortin. Da die Beschwerden nicht

zurückgingen, injizierte der Hausarzt am 1. Juli 1986 erneut intraartikulär ein

Cortisonpräparat. Am 5. August 1986 überwies er die nach wie vor unter grossen

Schmerzen leidende Patientin an einen Spezialarzt für orthopädische Chirurgie

zur weiteren Behandlung. Dieser stellte bei der Operation des rechten

Schultergelenks am 2. November 1986 fest, dass der Oberarmkopf und die

Gelenkpfanne des rechten Schultergelenks zufolge einer Infektion weitgehend

zerstört waren (BGE 120 II 248 S. 249).

Das

Bundesgericht hielt in diesem Entscheid zur Frage des Beweiserleichterung

Folgendes fest: Eine durch die Behandlung verursachte

Gesundheitsbeeinträchtigung kann nicht an sich schon als

Sorgfaltspflichtverletzung qualifiziert werden, da medizinische Behandlungen

und Eingriffe in einem gewissen Mass mit Risiken verbunden sind, die auch bei

Anwendung aller notwendigen Sorgfalt nicht vermeidbar sind. Soweit die Möglichkeit

negativer Auswirkungen der Behandlung aber erkennbar ist, muss der Arzt alle

Vorkehren treffen, um deren Eintritt zu verhindern. Deren Eintritt begründet

dann eine tatsächliche Vermutung, dass nicht alle gebotenen Vorkehren getroffen

worden sind und somit eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung vorliegt. Diese

Vermutung dient der Beweiserleichterung, hat aber keine Umkehr der Beweislast

zur Folge. Die daraus gezogenen Schlüsse stellen grundsätzlich Beweiswürdigung

dar, weshalb sie im bundesgerichtlichen Berufungsverfahren nicht überprüft

werden. Die tatsächliche Vermutung kann vom Arzt erschüttert werden, indem er

zum Beispiel dartut, welche konkreten Vorkehren er im Einzelnen getroffen hat,

und nachweist, dass nach dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft

auch bei Anwendung aller Sorgfalt ein nicht beherrschbares Restrisiko verbleibt

oder eine ernstzunehmende konkrete Möglichkeit eines atypischen Kausalverlaufs

besteht (BGE 120 II 248 E. 2c S. 250).

In

Bezug auf den konkreten Fall führte das Bundesgericht Folgendes aus: Eine

solche tatsächliche Vermutung liegt der Annahme einer Vertragsverletzung im

angefochtenen Urteil zugrunde. Die festgestellte Sterilitätslücke wird als

solche nicht als Vertragsverletzung qualifiziert. Vielmehr wird daraus im Sinn

einer tatsächlichen Vermutung auf das Vorliegen eines Sterilitätsfehlers

geschlossen. Dieser Schluss kann hier, wie bereits festgehalten, nicht

überprüft werden. Im Übrigen wäre er aber auch dann nicht zu beanstanden, wenn

er auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhen würde und deshalb mit der Berufung

ans Bundesgericht anfechtbar wäre. Dass bei Injektionen das Risiko einer

Infektion besteht, ist allgemein bekannt. Besonders ernst zu nehmen ist die

Infektionsgefahr nach den Feststellungen der Vorinstanz bei intraartikulären

Injektionen, weshalb in diesen Fällen die Regeln der Asepsis peinlich genau zu

befolgen seien. Unter diesen Umständen erscheint der Schluss auf einen Fehler

des Beklagten bei der Sterilisation als naheliegend. In der Literatur wird denn

auch befürwortet, bei solchen Sachverhalten allgemein einen Fehler des Arztes

zu bejahen. Die Vorinstanz durfte somit von einer objektiven

Sorgfaltspflichtverletzung des Beklagten ausgehen, obwohl sein Vorgehen bei der

Injizierung der Cortison-Präparate nicht in allen Einzelheiten beweismässig

abgeklärt werden konnte. Anzumerken ist allerdings, dass die hier zur

Diskussion stehende tatsächliche Vermutung nicht ohne Weiteres übertragen

werden darf auf Infektionsfälle, die mit einer anders gearteten ärztlichen

Behandlung zusammenhängen. Um die tatsächliche Vermutung zu erschüttern, hätte

der Beklagte dartun müssen, dass er alle Vorkehren getroffen hatte, die nach

den Regeln der ärztlichen Kunst bei der Vornahme peri- und intraartikulärer

Injektionen von Cortison-Präparaten geboten sind, und dass selbst bei Anwendung

dieser Sorgfalt eine Infektion solcher Art nicht vermieden werden konnte. Wenn

die Vorinstanz deshalb aus der Verursachung der Infektion im Schultergelenk

durch die Cortisoninjektionen auf eine Vertragsverletzung des Beklagten

geschlossen hat, kann ihr nicht vorgeworfen werden, sie sei von einem

unzutreffenden Begriff der Vertragsverletzung ausgegangen (BGE 120 II 248 E. 2c

S. 251 f.).

Zusammenfassend nahm das Bundesgericht in BGE 120 II 248 an, in

Arzthaftungsfällen könne der tatsächliche Eintritt eines Schadens (Infektion)

unter bestimmten Voraussetzungen die tatsächliche Vermutung begründen, dass

eine Sorgfaltspflichtverletzung (Behandlungsfehler) vorliege. Allerdings hielt

es einschränkend fest, dass diese tatsächliche Vermutung bei peri- und

intraartikulären Injektionen nicht ohne Weiteres übertragen werden dürfe auf

Infektionsfälle, die mit einer anders gearteten ärztlichen Behandlung

zusammenhängen. In einem späteren Entscheid nahm das Bundesgericht ausdrücklich

Bezug auf BGE 120 II 248 und dessen eingeschränkten Anwendungsbereich (BGer

4C.53/2000 vom 13. Juni 2000 E. 2b [Suizid in einer Klinik]):

Das

Dispositiv

Bundesgericht hat in BGE 120 II 248 namentlich nicht entschieden, dass bei

jeglicher Verschlechterung des Gesundheitszustandes während einer ärztlichen

Behandlung eine natürliche Vermutung für eine Sorgfaltswidrigkeit spreche.

Vielmehr hat es die Tragweite des Entscheids ausdrücklich auf die in Frage

stehende konkrete Art der Injektion beschränkt und ausgeführt, die natürliche

Vermutung dürfe selbst auf Infektionsfälle, die mit einer anders gearteten

ärztlichen Behandlung zusammenhängen, nicht ohne Weiteres übertragen werden. In

der Lehre wurde der Entscheid denn auch dahingehend interpretiert, dass die

darin entwickelten Grundsätze nicht für Nachteile aus anderen medizinischen

Behandlungen gelten (BGer 4C.53/2000 vom 13. Juni 2000 E. 2b; vgl. ebenso BGer

4A_248/2013 vom 25. November 2013 E 4.3 [Einsetzen einer Hüftprothese]).

In weiteren Entscheiden konnte das Bundesgericht die Frage der

Übertragbarkeit von BGE 120 II 248 auf weitere Fälle offen lassen (BGE 133 III 121 E. 3.4 S. 127 f. [Verletzung eines Nervs durch einen Wundhaken]; BGer

4A_137/2015 vom 19. August 2015 E. 6.3.1 [Dammschnitt und Riss des

Schliessmuskels]); BGer 4A_216/2016 vom 26. September 2016 E. 3.3 und 3.4

[Einsetzen einer Zahnbrücke und Okklusion]).

Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob BGE 120 II 248 auf den

Sachverhalt übertragbar ist. Die Frage ist zu verneinen – und zwar aus

mindestens zwei Gründen. Erstens: Bei der vom Bundesgericht beurteilten

Behandlung (intraartikuläre Injektion) bestand eine besonders ernstzunehmende

Gefahr der Schädigung (Infektion) (BGE 120 II 248 E. 2c S. 251: «Besonders ernst zu nehmen ist die Infektionsgefahr nach den

Feststellungen der Vorinstanz bei intraartikulären Injektionen, weshalb in

diesen Fällen die Regeln der Asepsis peinlich genau zu befolgen seien»). Bei der vorliegend zu beurteilenden Behandlung (Bronchoskopie)

dagegen war das Risiko der schliesslich eingetretenen Schädigung (doppelter

Pneumothorax) «nur theoretisch denkbar» (Gutachten von PD C____, Ziffer

5.1). Es fehlt hier also an einer Schadensneigung, die wenig Raum

für alternative Ursachen liesse. Zweitens: Bei der vom Bundesgericht

beurteilten intraartikuären Injektion hatte der behandelnde Arzt nicht

behauptet, die üblichen Hygienemassnahmen eingehalten zu haben, und er hatte

die Infektion mehrfach übersehen. Bei der vorliegend zu beurteilenden Bronchoskopie

sind keine solch gravierenden Versäumnisse festzustellen. Aus diesen beiden

Gründen – Fehlen einer besonders naheliegenden Schädigungsgefahr und von

gravierenden Versäumnissen – ist der vorliegende Sachverhalt mit dem in BGE 120 II 248 beurteilten Sachverhalt nicht vergleichbar. Fehlt es an vergleichbaren

oder gleichartigen Sachverhalten, kommt die Übertragung von BGE 120 II 248 auf

den vorliegenden Fall nicht in Betracht. Eine tatsächliche Vermutung einer

Sorgfaltspflichtverletzung ist folglich im Einklang mit dem Zivilgericht

abzulehnen.

5.3 Die

Patientin beruft sich sodann auf die Entscheide BGE 128 II 271 und BGE 130 III 321, um eine Milderung des Beweismasses zu begründen. Den Ausnahmen vom

Regelbeweismass des strikten Beweises liege die Überlegung zugrunde, dass die

Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern dürfe, die

typischerweise bei bestimmten Sachverhalten aufträten (BGE 128 III 271). Die

Beweiserleichterung setze demnach eine Beweisnot voraus; eine solche liege vor,

wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht

zumutbar sei, insbesondere dann, wenn die von der beweisbelasteten Partei

behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden könnten (BGE 130 III 321). Im vorliegenden Fall – so die Patientin – könne der Sachverhalt

aufgrund der Natur der Sache nicht strikt bewiesen werden: Sie sei während der

Bronchoskopie nicht bei Bewusstsein gewesen und könne keine eigenen

Wahrnehmungen schildern; sie könne sich nur auf die Dokumentation und die

Aussagen der Spitalmitarbeiter verlassen. Demnach sei im vorliegenden Fall vom

Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit auszugehen (Berufung, Rz

28–31).

Ein Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht

nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung

überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt,

wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften

Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen.

Ausnahmen von diesem Regelbeweismass, in denen eine überwiegende

Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus

dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre

herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zugrunde, dass die

Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die

typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. Die Beweiserleichterung

setzt demnach eine Beweisnot voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein

strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist,

insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur

mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Eine Beweisnot liegt aber

nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach ohne

Weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann,

weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse

Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können nicht zu einer

Beweiserleichterung führen (zum Ganzen vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324 mit

Nachweisen).

Die Auffassung

der Patientin ist unzutreffend: Eine Beweisnot ergibt sich nicht bereits aus

dem Umstand, dass sie während der Bronchoskopie nicht bei Bewusstsein war. Die

Bewusstlosigkeit der Patientin ändert nichts daran, dass die von ihr

behaupteten Tatsachen unmittelbar bewiesen werden könnten. Wie der Kanton und

das Spital in ihrer Berufungsantwort zutreffend ausführen, wäre es ihr durchaus

möglich gewesen, die These von PD C____ (Barotrauma, das zu einer Luftembolie

führte) unmittelbar zu beweisen – wenn denn die These zutreffend wäre (vgl.

eingehend Berufungsantwort, Rz 125–131). Besteht aber die Möglichkeit eines

unmittelbaren Beweises, liegt keine Beweisnot vor, die eine Herabsetzung des

Beweismasses auf eine überwiegende Wahrscheinlichkeit rechtfertigen würde.

5.4 Zusammenfassend

ist im Einklang mit dem Zivilgericht festzuhalten, dass die Patientin nicht von

einer tatsächlichen Vermutung des Vorliegens einer Sorgfaltspflichtverletzung

profitiert und dass sie für das Vorliegen einer Sorgfaltspflichtverletzung den

vollen Beweis erbringen muss.

6. Vorliegen

von Behandlungsfehlern

6.1 Das Zivilgericht nahm eingehend zu den Behandlungsfehlern

(Sorgfaltspflichtverletzungen) Stellung, welche die Patientin dem Spital

vorwirft:

(1) Dr. B____ habe ein

Bronchoskop mit einem zu grossen Durchmesser verwendet (Zivilgerichtsentscheid,

7.2.2).

(2) Er habe pflichtwidrig eine

Inspektion über die Stenose hinaus vorgenommen (E. 7.2.3).

(3) Er habe nach Abfall der

Sauerstoffsättigung unter 74 % pflichtwidrig unter Druck Sauerstoff zugeführt

(E. 7.2.4).

(4) Er habe pflichtwidrig ein

Barotrauma verursacht (E. 7.2.5).

(5) Er habe den Reanimations-Alarm

zu spät ausgelöst (E. 7.3.1).

(6) Er habe den Pneumothorax zu

spät erkannt (E. 7.3.2).

(7) Die zweite Bülau-Drainage

sei zu spät eingelegt worden (E.7.3.3).

In ihrer

Berufung hält die Patientin an den Vorwürfen (1) bis (3) sowie (5) fest. Die

weiteren Vorwürfe greift sie nicht mehr auf. Nachfolgend ist im Einzelnen ihre

Kritik an der zivilgerichtlichen Beurteilung der vorgeworfenen

Behandlungsfehler (1) bis (3) sowie (5) zu prüfen (E. 6.2 bis 6.5). Die Prüfung

wird dadurch erschwert, dass die Patientin der einleuchtenden Systematik des

Zivilgerichtsentscheids nicht folgt.

6.2 Zum

Vorwurf (1) der Patientin, Dr. B____ habe ein Bronchoskop mit einem zu grossen

Durchmesser verwendet, hielt das Zivilgericht Folgendes fest: Gemäss dem

Gutachter PD C____ liege es im Ermessen des Untersuchers, ein Bronchoskop

seiner Wahl zu verwenden. Der Gutachter verweise zwar auf eine Publikation aus

dem Jahr 2003, welche die Vorteile eines ultradünnen Bronchoskops beschreibe,

halte jedoch auch fest, dass es ein vertretbares Vorgehen sei, ein Bronchoskop

Modell EB-1970 K zu verwenden und gegebenenfalls während der Bronchoskopie auf

ein dünneres zu wechseln, sofern die Bronchoskope in unmittelbarer Nähe

gelagert würden (mit Hinweis auf das Ergänzungsgutachten von PD C____, Ziffer

4). Hinzu komme – so das Zivilgericht –, dass Dr. B____ glaubhaft ausgeführt

habe, dass er die Stenose problemlos habe passieren können. Dies lasse darauf

schliessen, dass entgegen der Annahme von PD C____ kein zu grosses Bronchoskop

gewählt worden sei. Die Wahl des Bronchoskops sei somit zum damaligen Zeitpunkt

vertretbar gewesen (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.2.2).

Zur Wahl des

Bronchoskops führt die Patientin zum einen aus, dass bei der Bronchoskopie eine

erste Sauerstoffuntersättigung eingetreten sei, in deren Folge Dr. B____ die

Bronchoskopie möglichst rasch hätte unterbrechen müssen (Berufung, Rz 79). Mit

dieser Frage setzte sich das Zivilgericht in der angefochtenen E. 7.2.2,

welche die Wahl des Bronchoskops betrifft, gar nicht auseinander (zur Frage der

Sauerstoffuntersättigung vgl. aber auch unten E. 6.5).

Zum anderen

wendet die Patientin Folgendes ein: Wie das Zivilgericht in E. 7.2.5.3

ausführe, möge es zutreffen, dass die Wahl des Bronchoskops nicht in einer

Richtlinie der medizinischen Fachgesellschaft geregelt gewesen sei. Dies – so

die Patientin – bedeute aber nicht freie Handhabe des Arztes. Das Zivilgericht

folge der Ansicht des Gutachters PD C____, dass die Wahl des Bronchoskops im

Ermessen des Arztes liege. Ermessen bedeute – so die Patientin weiter –, dass

eine Abwägung vorzunehmen sei. Es gebe keinen Anhaltspunkt, dass sich der Arzt

vor Beginn der Bronchoskopie Gedanken über die Wahl des Bronchoskops gemacht

habe. Dazu wäre er vor dem Eingriff und bei jeder Komplikation beziehungsweise

Sauerstoffuntersättigung verpflichtet gewesen (mit Verweis auf Gutachten von PD

C____, Ziffern 4.6 und 5.4 sowie Ergänzungsgutachten, Ziffer 2). Ein

Ermessensentscheid sei besonderes angezeigt, weil seine Vorgesetzten bei den

vergangenen Bronchoskopien Bronchoskope mit kleinerem Durchmesser verwendet

hätten (mit Verweis auf Gutachten von PD C____, Ziffer 4.6) (Berufung, Rz 80).

Mit diesen Ausführungen behauptet die Patientin im Kern, Dr. B____ habe bei der

Wahl des Bronchoskops einen – im Rückblick – falschen Ermessensentscheid

getroffen beziehungsweise hätte einen besseren Entscheid treffen können.

Möglicherweise ist diese Behauptung richtig, möglicherweise aber auch nicht.

Für den Beweis einer Sorgfaltspflichtverletzung genügt dies jedenfalls nicht.

Entscheidend ist, dass die Wahl des Bronchoskops mit dem gewählten Durchmesser

zum damaligen Zeitpunkt vertretbar war (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.2.2). Mit

anderen Worten: Eine Sorgfaltspflichtverletzung lässt sich nicht bereits aus

dem Umstand ableiten, dass – im Rückblick – ein anderer Ermessensentscheid

möglicherweise besser gewesen wäre.

6.3 Zum

Vorwurf (2), Dr. B____ habe pflichtwidrig eine Inspektion über die Stenose

hinaus vorgenommen, führte das Zivilgericht Folgendes aus: Die Patientin stelle

die Indikation zur Bronchoskopie zu Recht nicht mehr in Frage. Sie mache jedoch

gestützt auf das Gutachten von PD C____ (Ziffer 4.10) geltend, dass keine

Indikation für die Inspektion nach Passieren der Stenose vorgelegen habe und

dieses Vorgehen nicht von ihrer Einwilligung gedeckt gewesen sei. Die Stenose –

so das Zivilgericht – sei auch bei früheren Untersuchungen wiederholt und ohne

Probleme passiert worden (Ergänzungsgutachten von PD C____, Ziffer 8). Prof. F____

habe als Zeuge ausgesagt, dass in der pneumologischen Abteilung des Spitals

Stenosen eigentlich immer passiert würden. Man müsse schauen, wie es dahinter

ausschaue, ob es zum Beispiel Eiter gebe. Auch Dr. B____ habe dies bestätigt.

Zudem habe Prof. F____ erläutert, dass es bei der Ausführung von Bronchoskopien

zwischen Deutschland und der Schweiz erhebliche Unterschiede gebe, die bei der

Würdigung des Gutachtens von PD C____ zu beachten seien – so etwa den Umstand,

dass in Deutschland aus finanziellen Gründen fast ausschliesslich starre

Bronchoskopien durchgeführt würden. Der Schweizer Gutachter Dr. D____ habe

festgehalten, dass es bis Mai 2010 weder ihm bekannte wissenschaftliche

Publikationen noch Richtlinien gegeben habe, welche die Dauer der Inspektion

jenseits einer subglottischen Stenose vorgeschrieben hätten. Es liege im

Ermessen des Untersuchers, vor allem bei engen Stenosen, die Dauer der

Untersuchung auf ein Minimum zu reduzieren (mit Verweis auf das Gutachten von

Dr. D____, Ziffer 3.2). Daraus – so das Zivilgericht – sei entgegen der

Auffassung der Patientin zu schliessen, dass in der Schweiz bei flexiblen

Bronchoskopien selbst enge Stenosen regemässig passiert würden. Hinzu komme,

dass es keine Richtlinien gebe, wann und wie lange eine Stenose passiert werden

dürfe. Auch wenn der Gutachter PD C____ der Meinung sei, dass das Passieren der

Stenose nicht unbedingt notwendig gewesen sei, könne daraus noch keine

Sorgfaltspflichtverletzung abgeleitet werden. Es habe vielmehr im Ermessen der

Ärzte gelegen zu entscheiden, ob die Stenose passiert werden soll oder nicht.

Zudem liege wohl auch hier ein Rückschaufehler vor: Nachträglich – also nach

Kenntnis der eingetretenen Komplikationen – neige man eher dazu den Schluss zu

ziehen, dass das Passieren hätte unterbleiben sollen oder zumindest ein

dünneres Bronchoskop hätte gewählt werden sollen. Der Kanton und das Spital

machten zu Recht geltend, dass alle Ärzte (auch der Gutachter PD C____)

anerkennen würden, dass eine flexible Bronchoskopie ohne Gewebeentnahme ein

üblicherweise völlig komplikationsloser und ungefährlicher Eingriff sei, dass

die Patientin kein erhöhtes Risiko für einen Pneumthorax gehabt habe, dass die

früher durchgeführten Bronchoskopien (mit Passieren der Stenose) allesamt

problemlos verlaufen seien und dass es somit nicht vorhersehbar gewesen sei,

dass es beim Passieren der Stenose zu einem doppelseitigen Pneumothorax komme

könnte (mit Verweis auf das Gutachten von PD C____, Ziffern 4.5 und 5.1)

(Zivilgerichtsentscheid, E. 7.2.3).

Gestützt auf das

Gutachten von PD C____ (Ziffer 4.10) und das Gutachten von Dr. D____ (Ziffer

3.2) wendet die Patientin dagegen ein, dass eine Kontrolle hinter der Stenose

weder vorgesehen noch indiziert gewesen sei. Ob das Überschreiten der

Indikation auf mangelhafte Instruktion oder eine Kompetenzüberschreitung von

Dr. B____ zurückzuführen sei, spiele haftpflichtrechtlich keine Rolle

(Berufung, Rz 10–14). Die Patientin gibt zunächst nicht an, welche

zivilgerichtlichen Erwägungen sie kritisiert. Sodann setzt sie sich mit dem

Entscheid – gemeint ist wohl die soeben zusammengefasste E. 7.2.3 – nicht

auseinander, sondern legt lediglich ihre Sicht der Dinge dar. Damit kommt sie

ihrer Begründungspflicht nicht nach. Diese umfasst unter anderem die Pflicht,

die angefochtene Erwägung genau zu bezeichnen, und die Pflicht, sich mit der –

im Übrigen eingehenden und überzeugenden – zivilgerichtlichen Argumentation

auseinanderzusetzen und eine Gegenargumentation zu formulieren (zur

Begründungspflicht vgl. E. 3). Die Patientin unterlässt es namentlich, die vom

Zivilgericht vorgebrachten Argumente – wiederholtes problemloses Passieren der

Stenose bei früheren Bronchoskopien, Fehlen von Richtlinien zur Dauer des

Passierens von Stenosen, Einsatz eines flexiblen Bronchoskops, Vorliegen eines

Rückschaufehlers von PD C____ – zu entkräften. Mangels hinreichender Begründung

kann auf die Kritik der Patientin nicht eingegangen werden. Die

zivilgerichtliche Einschätzung, dass das Passieren der Stenose keinen

Behandlungsfehler darstellt, ist somit nicht zu beanstanden.

6.4 Zum

Vorwurf (3), Dr. B____ habe nach Abfall der Sauerstoffsättigung unter 74 %

pflichtwidrig unter Druck Sauerstoff zugeführt, hielt das Zivilgericht fest,

dass gemäss dem Gutachter PD C____ bei einem Abfall der peripher gemessenen

Sauerstoffsättigung die Erhöhung des Sauerstoffangebots durchaus geboten sei.

Üblicherweise erfolge diese Erhöhung über eine Nasensonde. Die Applikation des

Sauerstoffs direkt über den Arbeitskanal des Bronchoskops habe jedoch einen

stärkeren Effekt, da der Sauerstoff direkt in die Atemwege gelange. Dieses

Vorgehen sei nicht unüblich. Allerdings sei zu beachten, dass es dadurch nicht

zur Drucksteigerung komme (Gutachten von PD C____, Ziffer 4.9). Der Gutachter

PD C____ – so das Zivilgericht – halte zusammengefasst fest, dass die

Applikation des Sauerstoffs über den Arbeitskanal keine

Sorgfaltspflichtverletzung darstelle; dies habe auch die Patientin an der

Hauptverhandlung anerkannt (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.2.4).

Die Patientin

führt in der Berufung aus, dass eine weitere Sauerstoffuntersättigung Dr. B____

veranlasst habe, die Bronchoskopie abzubrechen. Danach sei das weitere Vorgehen

nicht dokumentiert. Es sei «davon auszugehen, dass Dr. B____ weiterhin Luft in

die zusammengefallenen Lungen presste und so unter anderem ‘das massive […]

Hautemphysem’» auslöste (Berufung, Rz 81). Wiederum bezeichnet die Patientin

die zivilgerichtliche Erwägung nicht, die sie kritisieren möchte. Sodann setzt

sie sich mit dem Entscheid – gemeint ist wohl E. 7.2.4 – nicht

auseinander, sondern legt einfach ihre Sicht der Dinge dar – ohne diese mit

Beweismitteln zu belegen. Damit kommt sie ihrer Begründungspflicht erneut nicht

nach (vgl. dazu E. 3 und E. 6.3).

6.5 Zum

Vorwurf (5), Dr. B____ habe den Reanimations-Alarm (REA-Alarm) zu spät

ausgelöst, erwog das Zivilgericht Folgendes: Der Kanton und das Spital legten

dar, dass ein vorübergehender Abfall der peripher gemessenen

Sauerstoffsättigung bei Bronchoskopien nichts Ungewöhnliches sei und auch

nichts Beunruhigendes, weil die Patienten unter dem Einfluss des Schlafmittels

weniger tief atmeten. Dies – so das Zivilgericht – habe auch der Zeuge Prof. F____

bestätigt. Weiter brächten der Kanton und das Spital vor, dass Dr. B____ nicht

habe annehmen müssen, es liege eine schwere Komplikation vor; die

vorübergehenden Abfälle der peripheren Sauerstoffsättigung während der

Bronchoskopie seien nicht von einem Pneumothorax verursacht worden; wenn ein

Abfall der Sättigung von einem Pneumothorax verursacht werde, könne sich die

Sauerstoffsättigung ohne Einlage einer Bülau-Drainage nicht wieder erholen.

Gemäss dem Ausdruck des Pulsoxymeters – so das Zivilgericht weiter – sei die

Sauerstoffsättigung während der gesamten Bronchoskopie nie unter 74 %

gesunken (mit Hinweisen auf die Klageantwortbeilage 29 und das Gutachten von PD

C____, Ziffer 5.7). Ein Abfall auf nicht unter 74 % während weniger Minuten

reiche nicht aus, um eine Hirnschädigung zu verursachen. Der Zeuge Prof. F____

habe glaubwürdig ausgesagt, dass es sich beim Pulsoxymeter-Ausdruck um

denjenigen der Patientin vom 18. Mai 2010 handle. Damit – so das Zivilgericht –

sei erstellt, dass die Patientin während der Bronchoskopie und der Einlage der

Bülau-Drainagen keinen länger dauernden Abfall der Sauerstoffsättigung erlitten

habe. Das Herbeirufen des REA-Teams trotz vorhandenen Kreislaufs sei unter

diesen Umständen als Vorsichtsmassnahme zu werten; das REA-Team habe sodann

auch gar nicht eingreifen müssen, da die Patientin immer ausreichend Blutdruck

gehabt habe (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.3.1).

Die Patientin

wendet in der Berufung ein, dem Bericht von Dr. B____ lasse sich nicht

entnehmen, zu welchem Zeitpunkt die Sauerstoffuntersättigung eingetreten sei

und wie lange diese gedauert habe. Sie habe die vorhandenen echtzeitlichen

Dokumente ausgewertet und den Verlauf in einem Diagramm dargestellt (mit

Verweis auf die Klage, Rz 36). Es sei sinnvoll, hier auf die

Pulsoxymeter-Kurven einzugehen, die den Verlauf der Sauerstoffsättigung und des

Pulses wiedergäben. Sie habe bisher bestritten, dass diese Kurven den Verlauf

der Bronchoskopie vom 18. Mai 2010 wiedergäben, mit der Begründung, dass die im

Bericht von Dr. B____ erwähnte Sauerstoffuntersättigung nicht aufgezeichnet

sei. Das Zivilgericht habe aber nun gerade mit diesen Kurven begründet, dass

der Nachweis einer Schädigung nicht erbracht sei. Die Bedeutung, die der

Pulsoxymeter-Ausdruck im Zivilgerichtsentscheid erhalten habe, habe die

Patientin «veranlasst, ihn noch einmal ganz genau zu prüfen». Das Zivilgericht

und auch die Gutachter hätten unbesehen die Behauptung übernommen, die sinkenden

Kurven seien auf das Abfallen des Clips zurückzuführen. Der

Pulsoxymeter-Ausdruck sei insofern irreführend, als er verkleinert worden sei

und die beiden Kurven auf der Zeitachse verschoben seien. Die Patientin sei

somit «über die Bedeutung dieses Beweismittels getäuscht» worden. Sie reiche

deshalb die Kurven im korrekten Format und in korrekter zeitlicher Darstellung

ein. Die zeitliche Synchronisierung der beiden Kurven habe «einen bedeutenden

Einfluss auf die Wertung des Verlaufs der Bronchoskopie». Wenn man die Kurven

genau analysiere, sehe man das Abfallen der Sauerstoffsättigung von über

90 % bis auf die Messgrenze von 60 %. Die Pulsfrequenz hingegen

steige an. Damit sei zweierlei gezeigt: Erstens sei der Abfall der

Sauerstoffsättigung nicht auf einen Clip-Abfall zurückzuführen, sonst wäre auch

keine Messung des Pulses möglich. Zweitens weise der Pulsanstieg darauf hin, dass

das Herz bemüht sei, den Organen mehr Sauerstoff zuzuführen (Berufung, Rz

15–21; Replik, Rz 22–27).

Die Patientin

geht auch hier nicht wirklich auf die eingehende zivilgerichtliche

Argumentation ein, sondern legt ihre Sicht der Dinge dar, nämlich, dass die

Sauerstoffsättigung bis auf die Messgrenze von 60 % gefallen sei. Diese Sicht

findet allerdings im Gutachten von PD C____ keine Stütze (Ziffer 5.7) – und

auch in den weiteren ärztlichen Stellungnahmen nicht. Hinzu kommt, dass die

Patientin Gelegenheit gehabt hätte, dies bereits vor Zivilgericht vorzutragen.

Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Patientin die angebliche Irreführung

durch die leicht verkleinerten und versetzten Sauerstoffsättigungs- und

Pulskurven bei zumutbarer Sorgfalt nicht bereits vor Zivilgericht hätte

thematisieren können. Mit anderen Worten: Bei den in der Berufung aufgestellten

Tatsachenbehauptungen handelt es sich um unzulässige Noven, die nicht

berücksichtigt werden können (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO).

6.6 Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass das Zivilgericht einen Behandlungsfehler

(Sorgfaltspflichtverletzung) der behandelnden Ärzte zu Recht verneint hat.

7. Dokumentation

der Behandlung

Zur Frage der

Dokumentation der Behandlung durch das Spital gab das Zivilgericht zunächst die

Beanstandungen der Patientin wieder: Es seien nicht alle Tatsachen dokumentiert

worden, die für die weitere Behandlung relevant gewesen seien. So seien weder

der Zustand der Patientin bei Abbruch der Bronchoskopie noch die

Folgebehandlung mit dem Einlegen der Bülau-Drainagen erwähnt. Gemäss der

Rechtsprechung des Bundesgerichts – so das Zivilgericht – müsse das Spital nur

das dokumentieren, was aus medizinischen Gründen notwendig und üblich sei.

Sofern eine Dokumentation hingegen aus medizinischen Gründen nicht notwendig

und üblich sei, könne mit deren Fehlen nicht eine Beweiserleichterung begründet

und der Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung erbracht werden. Der Arzt

komme seiner Dokumentationspflicht auch dann nach, wenn er mittels Skizzen,

Stichworten, fachspezifischen Abkürzungen oder für andere Fachpersonen

verständlichen Kürzeln dokumentiere; selbstverständliche Routinehandlungen und

-kontrollen brauchten nicht dokumentiert zu werden. Im vorliegenden Fall – so

das Zivilgericht weiter – sei dem Gutachten von PD C____ zu entnehmen, dass das

Einlegen der Bülau-Drainagen nicht gut dokumentiert worden sei. Gleichzeitig

halte das Gutachten aber auch fest, dass die gesamte Dauer für die Einlage der

Drainagen angemessen gewesen sei und bei der Einlage der Drainagen keine

Sorgfaltspflichtverletzung erfolgt sei. Demnach seien die Aufzeichnungen von

Dr. B____ detailliert genug, damit der Gutachter diese Frage habe beantworten

können. Hinzu komme, dass sich die korrekte Lage der Bülau-Drainagen aus den

CT-Bildern ergebe. Ob zuerst die rechte oder die linke Drainage angelegt worden

sei, sei weder aus medizinischen noch beweistechnischen Gründen relevant. Auch

die exakte Zeit, die für das Einlegen benötigt worden sei, sei nicht

entscheidend, dies angesichts der Tatsache, dass die Sauerstoffsättigung gemäss

dem Pulsoxymeter-Ausdruck in der gesamten Zeit nicht unter 74 % gesunken sei.

Somit könne die Patientin aus einem eher knapp gehaltenen Bericht nichts zu

ihren Gunsten ableiten (Zivilgerichtsentscheid, E. 8).

Die Patientin

wendet dagegen ein, dass der Bericht von Dr. B____ die Komplikationen nicht

erwähne, die bereits weit vor Abbruch der Bronchoskopie stattgefunden hätten.

Der Bericht – gemeint ist möglicherweise die Pulsoxymeterkurve – sei nicht nach

den Regeln über die Dokumentationspflicht erstellt und widerspreche der

Behauptung von Dr. B____, die Sauerstoffsättigung sei nie unter 74 % gefallen.

Damit entfielen auch die Spekulationen des Zivilgerichts über die Möglichkeiten

einer Hirnschädigung wegen Sauerstoffuntersättigung. Sie komme genauso in Frage

wie die Möglichkeit einer Hirnembolie. Sicher nachweisbar sei schliesslich der

Hirnschaden. Ob dieser nun durch eine Sauerstoffuntersättigung oder eine

Embolie eingetreten sei, sei für die Haftung irrelevant. Die Hirnschädigung sei

die adäquat kausale Folge der Sorgfaltspflichtverletzungen und

Kompetenzüberschreitungen von Dr. B____ (Berufung, Rz 69–71; vgl. auch Rz 9).

Mit diesen

Ausführungen legt die Patientin wiederum ihre Sicht der Dinge dar, ohne sich

mit der konkreten Erwägung des Zivilgerichtsentscheids auseinanderzusetzen.

Zudem unterlässt sie es, ihre Sicht der Dinge mit Beweismitteln zu belegen.

Damit kommt sie ihrer Begründungspflicht (vgl. E. 3) nicht nach. Auf ihre

Ausführungen ist deshalb nicht einzugehen. Im Übrigen sind die Ausführungen der

Patientin zu den Komplikationen und zum Sauerstoffabfall unter 74 %

unzutreffend: Das Zivilgericht stellte in E. 7.3.1 korrekt dar, dass die

Sauerstoffsättigung während der gesamten Bronchoskopie nie unter 74 % fiel

(vgl. dazu oben 6.5). Unter diesen Umständen ist die Feststellung des

Zivilgerichts nicht zu beanstanden, dass die Patientin aus den festgestellten

Mängeln in der Dokumentation nichts zu ihren Gunsten ableiten kann.

8. Kausalität

der angeblichen Behandlungsfehler

8.1 Das

Zivilgericht stellte fest, dass eine Sorgfaltspflichtverletzung des Spitals

nicht nachgewiesen ist (Zivilgerichtsentscheid, E. 7 und 8) – dies zu Recht,

wie oben dargelegt wurde (E. 5 bis 7). Deshalb – so das Zivilgericht – müsse

die Kausalität nicht mehr geprüft werden. «Der Vollständigkeit halber» hielt es

aber fest, dass die Patientin auch die Kausalität zwischen den (unbewiesen

gebliebenen) Sorgfaltspflichtverletzungen, dem doppelten Pneumothorax und der

nachfolgenden Hirnschädigung nicht nachgewiesen habe. Es führte aus, dass

zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung, der Gesundheitsbeeinträchtigung und

dem Schaden ein Bedingungsverhältnis (natürliche Kausalität) und ein

Zurechnungsverhältnis (adäquate Kausalität) gegeben sein müsse. Die natürliche

Kausalität müsse von der geschädigten Patientin mit dem Beweismass der

überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden (Zivilgerichtsentscheid,

E. 9.1 und 9.2).

Das Zivilgericht

fasste in diesem Zusammenhang sodann die wesentlichen Aussagen des Gutachters

PD C____ zur natürlichen Kausalität zusammen (Gutachten, Ziffer 6.1):

Demnach sei es bei der Patientin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu einem

Barotrauma (Druckverletzung) der Lunge gekommen. Bei einem schweren Barotrauma

könne es nicht nur zu einem peripheren Lungenriss (mit der Konsequenz Pneumothorax)

kommen, sondern auch zu einem zentralen Lungenriss (mit nachfolgendem

Einströmen von Sauerstoff in die Blutgefässe). Wie bei einem schweren

Barotrauma beim Tauchen sei auch hier eine arterielle Gasembolie ein häufiges

Ereignis. Die als eher diffus zu beschreibenden neurologischen Ausfälle passten

gut zu diesem Krankheitsbild. Der fehlende Nachweis intrazerebraler Gasblasen

schliesse eine zerebrale Gasembolie nicht aus. Im von Prof. J____ am 28. Mai

2010 erstellten Befund der CT-Untersuchung – so PD C____ – werde ein

Bildmuster umschrieben, das sowohl Komponenten einer Gasembolie als auch einer

Hypoxämie (Sauerstoffmangel im arteriellen Blut) zeige. Es sei nicht

auszuschliessen, dass es sekundär durch die Gasembolie zu einer passageren

Hypoxämie gekommen sei. Mit ziemlicher Sicherheit sei die Hypoxämie im

Vergleich zur Gasembolie von untergeordneter Bedeutung für die Entstehung des

Hirnschadens. Die Ursache des Hirnschadens sei mit überwiegender

Wahrscheinlichkeit die gleiche wie die Ursache der beiden Pneumothoraxes, so

dass die Frage nach dem Kausalzusammenhang mit ja beantwortet werden müsse. Zu

diesen Ausführungen des Gutachters PD C____ hielt das Zivilgericht fest, dass

PD C____ den Kausalzusammenhang pauschal bejahe, ohne sich differenziert mit

den diesbezüglichen Anforderungen auseinanderzusetzen. Eine genauere

Betrachtung seiner Ausführungen ergebe, dass die Anforderungen an die

überwiegende Wahrscheinlichkeit eben gerade nicht gegeben seien. In Ziffer 6.4

seines Gutachtens halte er fest, dass das seiner Meinung nach bei der

Bronchoskopie entstandene Barotrauma mit Wahrscheinlichkeit ursächlich für den

Hirnschaden sei. Hier gehe er selbst nicht von einer überwiegenden

Wahrscheinlichkeit aus. Sodann halte er nur mit ziemlicher Sicherheit die

Hypoxämie im Vergleich zur Gasembolie für von untergeordneter Bedeutung. Es sei

demnach keineswegs so – so das Zivilgericht –, dass nicht auch eine Hypoxämie

vernünftigerweise als Ursache für die Hirnschädigung in Betracht komme. In

Ziffer 8.1 seines Gutachtens halte PD C____ weiter fest, dass es bei der Patientin

mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einem Barotrauma gekommen sei. Eine hohe

Wahrscheinlichkeit – so das Zivilgericht – sei aber keine überwiegende

Wahrscheinlichkeit, bei welcher die Möglichkeit, dass es sich auch anders

zugetragen haben könnte, vernünftigerweise nicht mehr in Betracht fallen dürfe.

Ausserdem ziehe sich die bereits gezeigte Schwachstelle im Gutachten auch bei

der Beurteilung des Kausalverlaufs weiter: PD C____ stelle zum möglichen Ablauf

eines Barotraumas nach Verschluss der Stenose mit nachfolgender Hirnschädigung

eine These auf, die er nicht zu beweisen vermöge. Unter diesen Umständen sei

der Kausalzusammenhang zwischen dem Vorgehen von Dr. B____ während der Bronchoskopie

und dem erlittenen Hirnschaden nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit

bewiesen (E. 9.3).

Im Zusammenhang

mit der Beurteilung der Kausalität wies das Zivilgericht schliesslich erneut

auf das Problem des Rückschaufehlers im Gutachten von PD C____ hin: Der

Gutachter versuche, eine Erklärung für die tragische Hirnschädigung der

Patientin zu finden; in Kenntnis des eingetretenen Schadens versuche er

retrospektiv den Vorgang zu erklären. Als Mediziner sei dies seine Aufgabe, als

medizinischer Gutachter in einem Haftpflichtprozess sei dies aber falsch.

Vielmehr müsse er den Sachverhalt beurteilen, wie er sich bei der konkreten

Bronchoskopie präsentiert habe, und ergründen, ob damals damit zu rechnen

gewesen sei, dass es durch die Wahl des Bronchoskops, beim Passieren der

Stenose oder beim Einblasen von Sauerstoff zu einem Pneumothorax und in der

Folge zu einer Hirnschädigung komme. Dies sei hier gerade nicht der Fall

gewesen. Damit misslinge der Nachweis der Kausalität (E. 9.4 und 9.5).

8.2 Die

Patientin kritisiert, das Zivilgericht verneine die Kausalität zwischen den

(unbewiesenen) Sorgfaltspflichtverletzungen von Dr. B____ und dem doppelten

Pneumothorax und der nachfolgenden Hirnschädigung deshalb, weil der Gutachter

PD C____ nicht «überwiegend wahrscheinlich» geschrieben habe. Es sei

überspitzt, die Kausalität zu verneinen, weil der Gutachter von einer «hohen

Wahrscheinlichkeit» ausgehe statt von einer «überwiegenden Wahrscheinlichkeit»,

wie sie im schweizerischen Haftpflichtrecht verlangt werde. Von einem

Gutachter, der mit dem schweizerischen Haftpflichtrecht nicht vertraut sei,

könne nicht verlangt werden, dass er sich der unterschiedlichen Rechtsfolgen

dieser Begriffe bewusst sei. Aus seinen Ausführungen gehe klar hervor, dass er

es für «überwiegend wahrscheinlich» halte, dass die Hirnschädigung aufgrund der

mangelhaft durchgeführten Bronchoskopie entstanden sei; er habe dies mehrfach

deutlich zum Ausdruck gebracht, nämlich in den Ziffern 5.1, 5.2, 5.4, 5.9, 6.1

und 6.2 seines Gutachtens (Berufung, Rz 72–76).

8.3 Die

Kritik der Patientin ist nicht stichhaltig: Das Zivilgericht hielt fest, dass

der Gutachter PD C____ in Ziffer 6.1 zwar «mit überwiegender

Wahrscheinlichkeit» einen Kausalzusammenhang bejahe zwischen dem Einströmen von

Sauerstoff bei gleichzeitigem Verschluss des trachealen Querschnitts und einem

Barotrauma. Allerdings legte das Zivilgericht auch drei Schwachstellen des

Gutachtens dar: (1) In Bezug auf das erste Glied der vom Gutachter angenommenen

Kausalkette (zwischen Sorgfaltspflichtverletzung und Barotrauma) sei die vom

Gutachter vertretene These eines Barotraumas nicht bewiesen. (2) In Bezug auf

das zweite Glied der Kausalkette (zwischen Barotrauma und Hirnschädigung)

bestehe nur «mit Wahrscheinlichkeit» ein Kausalzusammenhang – und nicht mit der

erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit. (3) Der Gutachter unterliege

schliesslich einem Rückschaufehler. Die Kritik der Patientin, das Zivilgericht

verneine die Kausalität nur deshalb, weil der Gutachter nicht «überwiegend wahrscheinlich»

(sondern nur «hoch wahrscheinlich») geschrieben habe, ist somit unzutreffend.

Mit den weiteren Überlegungen des Zivilgerichts setzt sich die Patientin nicht

auseinander. Ebenso unterlässt sie es auszuführen, inwiefern genau die von ihr

angegebenen Stellen im Gutachten (Ziffern 5.1, 5.2, 5.4, 5.9, 6.1 und 6.2)

deutlich zum Ausdruck brächten, dass der Gutachter es für «überwiegend

wahrscheinlich» halte, dass die Hirnschädigung aufgrund der mangelhaft

durchgeführten Bronchoskopie entstanden sei. An den von ihr bezeichneten

Stellen spricht der Gutachter nämlich nicht von einer «überwiegenden

Wahrscheinlichkeit»: In Ziffer 5.1 findet sich der Begriff oder ein ähnlicher

Begriff gar nicht, in Ziffer 5.2 ist von «ziemlicher Sicherheit» die Rede, in Ziffer

5.4 von «ziemlicher Wahrscheinlichkeit», in Ziffer 5.9 von einer fehlenden (!)

«überwiegenden Wahrscheinlichkeit», dass die Behandlung auf der Intensivstation

kausal für den Hirnschaden der Patientin war, und in Ziffer 6.2 wiederum von

«ziemlicher Sicherheit». Die Stellen bringen also keineswegs zum Ausdruck, dass

der Gutachter die Kausalität zwischen der Bronchoskopie und dem erlittenen

Hirnschaden als «überwiegend wahrscheinlich» erachtet. Mit der Ziffer 6.1, in

welcher der Gutachter von «überwiegender Wahrscheinlichkeit» spricht, befasste

sich das Zivilgericht eingehend (vgl. oben E. 8.1). Unter diesen Umständen

erschüttert die Kritik der Patientin die zivilgerichtliche Annahme eines fehlenden

Kausalzusammenhangs nicht, zumal die Bronchoskopie keinesfalls eine typische

Ursache für die eingetretenen Schädigungen darstellt (vgl. oben E. 5.2).

9. Sachentscheid

und Kostenentscheid

9.1 Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass das Zivilgericht zu Recht eine

Sorgfaltspflichtverletzung (vgl. dazu oben E. 5 bis 7) und einen natürlichen

Kausalzusammenhang zwischen (angeblicher) Sorgfaltspflichtverletzung und

Hirnschädigung bei der Patientin als nicht nachgewiesen erachtet hat (vgl. dazu

oben E. 8). Der angefochtene Zivilgerichtsentscheid ist folglich nicht zu beanstanden

und die dagegen erhobene Berufung ist abzuweisen.

9.2 Dem

Ausgang des Berufungsverfahrens entsprechend sind die Prozesskosten der

unterliegenden Patientin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten

des Berufungsverfahrens richten sich nach den erstinstanzlichen Ansätzen

(§ 12 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Bei

einem Streitwert von CHF 84'285.– beträgt die Grundgebühr zwischen CHF 3'000.–

und 6'000.–. Angesichts der vergleichsweise hohen Komplexität des Falls ist

dieser Rahmen auszuschöpfen und sind die Gerichtskosten für das

Berufungsverfahren mit CHF 6’000.– festzusetzen.

Die Patientin

bezahlt dem Kanton und dem Spital sodann eine Parteientschädigung. Diese

berechnet sich im Berufungsverfahren nach den für das erstinstanzliche

Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem

Drittel vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 der Honorarordnung [HO, SG 291.400]). Bei

einem Streitwert von CHF 84'285.– beläuft sich das erstinstanzliche Grundhonorar

auf CHF 5'200.– bis 9'100.– (§ 4 Abs. 1 lit. b Ziffer 9 HO). Wie im

erstinstanzlichen Verfahren ist dieser Rahmen auch im Berufungsverfahren

auszuschöpfen und ein Komplexitätszuschlag von 50 % zuzulassen. Demnach beträgt

das erstinstanzliche Grundhonorar CHF 13'650.–. Aufgrund des Drittelsabzugs für

das Berufungsverfahren beträgt die Parteientschädigung im vorliegenden Fall CHF

9'100.–. Auslagen machen der Kanton und das Spital nicht geltend. Sie verlangen

hingegen die Zusprechung der Mehrwertsteuer, da sie nach der

Pauschalsteuermethode abrechnen würden. Sie könnten deshalb die in Rechnung

gestellte Mehrwertsteuer nicht als Vorsteuer abziehen (Berufungsantwort,

Rz 259). Dies wird von der Patientin nicht bestritten, sodass dem Antrag

zu folgen ist.

Demgemäss erkennt

das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 16. Januar 2020 (K3.2014.82) wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 6'000.– und hat den Berufungsbeklagten 1

und 2 insgesamt eine Parteientschädigung von CHF 9'100.– zuzüglich

7,7 % MWST von CHF 700.70 für das Berufungsverfahren zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Berufungsbeklagte 1 und 2

-

Zivilgericht

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.