Auflösung Art. 731b OR (BGer 4A_124/2021 vom 1. März 2021)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2020.37

ENTSCHEID

vom 16. Dezember 2020

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey

und

Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____

Berufungsklägerin

c/o B____, [...] Beklagte

gegen

Handelsregisteramt Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Klägerin

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 26. Oktober 2020

betreffend Auflösung nach Art. 731b

OR

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit

Entscheid vom 29. September 2020 löste das Zivilgericht Basel-Stadt die A____

(nachfolgend Gesellschaft) infolge Mängel in der gesetzlich zwingenden

Organisation gemäss Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR auf und

ordnete ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an. Am 21.

Oktober 2020 übergab die Gesellschaft der Schweizerischen Post eine Eingabe vom

16. Oktober 2020. Diese wurde vom Zivilgericht als sinngemässes Begehren um schriftliche

Begründung seines Entscheids und als sinngemässes Gesuch um Wiederherstellung

der Frist zur Stellungnahme entgegengenommen. Mit Entscheid vom 26. Oktober

2020 (nachfolgend angefochtener Entscheid) wies das Zivilgericht das

sinngemässe Begehren um schriftliche Begründung seines Entscheids vom

29. September 2020 ab und stellte fest, dass dieser per 20. Oktober

2020 in Rechtskraft erwachsen sei (Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen

Entscheids). Das sinngemässe Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur

Stellungnahme wurde ebenfalls abgewiesen (Ziff. 3 des Dispositivs des

angefochtenen Entscheids). Mit Eingabe vom 3. November 2020 erhob die

Gesellschaft „Einsprache“ gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 26. Oktober

2020. Am 10. November 2020 verfügte das Zivilgericht, dass diese Eingabe dem

Appellationsgericht zur weiteren Bearbeitung zugestellt werde.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss der Rechtsprechung des

Bundesgerichts stellt die Abweisung eines Begehrens um schriftliche Begründung

eines ohne schriftliche Begründung eröffneten Endentscheids ebenfalls einen

Endentscheid dar (BGer 5D_160/2014 vom 26. Januar 2015 E. 2.6). Der

Entscheid vom 29. September 2020, mit dem das Zivilgericht die

Gesellschaft aufgelöst hat, ist ein Endentscheid. Folglich ist auch die

Abweisung des sinngemässen Begehrens um schriftliche Begründung dieses

Entscheids (Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids) als

Endentscheid zu qualifizieren. Erstinstanzliche Endentscheide in

vermögensrechtlichen Angelegenheiten sind gemäss Art. 308 Abs. 1

lit. a und Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO,

SR 272) mit Berufung anfechtbar, wenn der Streitwert der zuletzt

aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.– beträgt. Der

Streitwert der Auflösung einer Aktiengesellschaft in Anwendung von

Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 des Schweizerischen

Obligationenrechts (OR, SR 220) kann grundsätzlich nach dem Aktienkapital

bemessen werden (vgl. BGer 4A_499/2019 vom 25. März 2020 E. 1.3,

4A_278/2010 vom 8. Juli 2010 E. 6; OGer ZH vom 14. Februar 2011

E. 3.31, in: ZR 2011 S. 86, 88; Watter/Pamer-Wieser,

in: Basler Kommentar, 5. Auflage 2016, Art. 731b OR N 27;

vgl. ferner zu den unterschiedlichen Bemessungsmöglichkeiten BGer

4A_387/2020 vom 17. September 2020 E. 1.2.1). Das Aktienkapital der

Gesellschaft beträgt gemäss Handelsregisterauszug CHF 100‘000.–. Folglich

ist von einem Streitwert von CHF 100‘000.– auszugehen und die „Einsprache“ als

Berufung entgegenzunehmen. Die „Einsprache“ der Gesellschaft vom 3. November

2020.

wurde innert der Berufungsfrist von 10 Tagen (Art. 314 Abs. 1 in

Verbindung mit Art. 250 lit. c ZPO; vgl. BGE 138 III 166 E. 3.3 S. 169 und

E. 3.9 S. 172 f.) seit der Zustellung des angefochtenen Entscheids beim

Zivilgericht eingereicht. Die Einreichung bei der unrichtigen Instanz schadet

der Gesellschaft nicht (vgl. BGE 140 III 636 E. 3.7 S. 643). Auf

die „Einsprache“ vom 3. November 2020 ist folglich als Berufung gegen die

Abweisung des sinngemässen Begehrens um schriftliche Begründung des Entscheids

vom 29. September 2020 einzutreten.

1.2

Wenn das Gericht das Verfahren

betreffend die Hauptsache bereits beendet hat und das Wiederherstellungsgesuch

auf die Wiedereröffnung dieses Verfahrens abzielt, stellt der Entscheid, mit

dem das Gesuch abgewiesen wird, einen Endentscheid dar, der je nach Streitwert

nach Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 oder Art. 319

lit. a ZPO mit Berufung oder Beschwerde anfechtbar ist (vgl. BGer

4A_137/2013 vom 7. November 2013 E. 6.3 und 7.3, 4A_260/2016 vom 5. August

2016.

E. 1.1; Hoffmann-Nowotny,

in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2014

[nachfolgend Hoffmann-Nowotny,

Kurzkommentar], Art. 149 N 5; Hoffmann-Nowotny,

in: Kunz et al. [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Basel 2013,

Art. 308 N 41; Merz, in:

Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 149 N

8; a. M. Steiner, Die Beschwerde

nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Basel 2018, Zürich 2019, N

219.

ff.). Jedenfalls dann, wenn die Verweigerung der Wiederherstellung einen

definitiven Rechtsverlust zur Folge hat, steht Art. 149 ZPO der Anfechtung

nicht entgegen (vgl. BGer 4A_137/2013 vom 7. November 2013 E. 6.3,

4A_260/2016 vom 5. August 2016 E. 1.1; Hoffmann-Nowotny,

Kurzkommentar, Art. 149 N 5; Hoffmann-Nowotny,

ZPO-Rechtsmittel, Art. 308 N 41; Merz,

a.a.O., Art. 149 N 8; Tappy,

in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 149 CPC N 13 f.).

Mit

dem Entscheid vom 29. September 2020 wurde die Gesellschaft gestützt auf

Art. 731b Abs. 1bis lit. 3 OR aufgelöst. Mit diesem

Entscheid wurde das Verfahren betreffend die Hauptsache beendet. Das

sinngemässe Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Stellungnahme zielte auf

die Wiedereröffnung dieses Verfahrens ab. Da das sinngemässe Begehren um

schriftliche Begründung des Entscheids vom 29. September 2020 mit dem

angefochtenen Entscheid abgewiesen worden ist, hat die Gesellschaft bei

Abweisung ihres Wiederherstellungsgesuchs keine Möglichkeit mehr, ihre

Argumente gegen ihre Auflösung vorzubringen. Damit hat die Verweigerung der

Wiederherstellung für sie einen definitiven Rechtsverlust zur Folge. Wie

bereits erwähnt, ist von einem Streitwert von CHF 100‘000.– auszugehen

(vgl. oben E. 1.1). Damit ist die Abweisung des sinngemässen

Wiederherstellungsgesuchs (Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen

Entscheids) gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO

ebenfalls mit Berufung anfechtbar. Auf die „Einsprache“ vom 3. November 2020

ist daher auch als Berufung gegen die Abweisung des sinngemässen

Wiederherstellungsgesuchs einzutreten.

1.3

Für den Entscheid über die

vorliegende Berufung ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig

(§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetztes [GOG, SG

154.100]).

2.

2.1

Betreffend das Begehren um

schriftliche Begründung seines Entscheids vom 29. September 2020 erwog das

Zivilgericht, die Frist zum Verlangen einer schriftlichen Begründung gemäss

Art. 239 Abs. 2 ZPO sei am 19. Oktober 2020 abgelaufen. Folglich sei

das am 21. Oktober 2020 der Schweizerischen Post übergebene sinngemässe Gesuch

der Gesellschaft um schriftliche Begründung abzuweisen und der Entscheid per

20.

Oktober 2020 in Rechtskraft erwachsen. In ihrer Eingabe vom 3. November

2020.

bringt die Gesellschaft nichts vor, das geeignet wäre, die Richtigkeit

dieser Erwägungen in Frage zu stellen. Die Berufung gegen die Abweisung des

sinngemässen Begehrens um schriftliche Begründung des Entscheids vom

29.

September 2020 ist daher unter Verweis auf die Begründung des

Zivilgerichts (angefochtener Entscheid S. 2) abzuweisen.

2.2

Bezüglich des sinngemässen Gesuchs um

Wiederherstellung der Frist zur Stellungnahme erwog das Zivilgericht, die

implizite Behauptung, der neu designierten Verwaltungsrätin sei es aus

gesundheitlichen Gründen nicht möglich gewesen, rechtzeitig die nötigen

Formalitäten zu erledigen, sei durch nichts belegt und auch sonst völlig

unglaubhaft, weil es ihr unter Einhaltung der notwendigen Sicherheitsmassnahmen

durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre, nach dem 24. Juni 2020 (Datum des

Erhalts der entsprechenden Verfügung des Handelsregisteramts) die Beglaubigung

ihrer Unterschrift auf dem ordentlichen Weg zu erlangen. Eine Wiederherstellung

der Frist gemäss Art. 148 ZPO komme deshalb nicht in Frage. Diesbezüglich

bringt die Gesellschaft bloss vor, inzwischen sei die Unterschrift nachgeholt

worden und sei B____ im Handelsregister als Verwaltungsrätin eingetragen.

Gemäss dem Handelsregisterauszug wurde B____ am 9. November 2020 als Mitglied

des Verwaltungsrats der Gesellschaft mit Einzelunterschrift eingetragen. Gemäss

Art. 148 Abs. 1 ZPO setzt die Wiederherstellung voraus, dass die

Partei glaubhaft macht, dass sie an der Säumnis kein oder nur ein leichtes

Verschulden trifft. Dieses Erfordernis gilt auch im Fall der Auflösung einer

Gesellschaft infolge Organisationsmangel gemäss Art. 731 Abs. 1bis

Ziff. 3 OR (Berger/Rüetschi/Zihler,

Die Behebung von Organisationsmängeln – handelsrechtliche und zivilprozessuale

Aspekte, in: REPRAX 2012 S. 1, 26; Hoffmann-Nowotny,

Kurzkommentar, Art. 148 N 12a). Die Gesellschaft macht in ihrer Eingabe

vom 3. November 2020 nicht ansatzweise glaubhaft, dass sie an der Säumnis

höchstens ein leichtes Verschulden trifft. Auch die Berufung gegen die

Abweisung des sinngemässen Wiederherstellungsgesuchs ist deshalb unter Verweis

auf die Begründung des Zivilgerichts (angefochtener Entscheid S. 2 f.)

abzuweisen.

2.3

Die Gesellschaft ersucht mit ihrer

Eingabe vom 3. November 2020 sinngemäss um Widerruf ihrer Auflösung mit der

Begründung, für die Auflösung bestehe kein Grund mehr, nachdem die Unterschrift

nachgeholt und im Handelsregister eingetragen worden sei. Darauf ist der

Zivilgerichtspräsident in seiner Verfügung vom 10. November 2020 zu Recht nicht

eingegangen.

Wenn

das Gericht gestützt auf Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR

die Auflösung der Gesellschaft und deren Liquidation nach den Vorschriften über

den Konkurs anordnet, wird ein normales Konkursverfahren durchgeführt (BGE 141 III 43 E. 2.3.1 S. 44). Dieses Konkursverfahren kann aber nicht nach

Art. 195 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs

(SchKG, SR 281.1) widerrufen werden. Die Durchführung des

Konkursverfahrens beruht nicht auf einem Konkurs, sondern auf einem

gerichtlichen Auflösungsentscheid. Damit fehlt es an einer Konkurseröffnung

durch ein Konkursgericht, die widerrufen werden könnte (BGE 141 III 43

E. 2.3.2 S. 44 f.). Das Bundesgericht hat mit überzeugender

Begründung entschieden, dass auch ein Widerruf des Auflösungsentscheids in

analoger Anwendung von Art. 195 Abs. 1 SchKG ausgeschlossen ist und

ein formell rechtskräftiger Auflösungsentscheid unter Vorbehalt der Revision

nach Art. 328 ff. ZPO unwiderruflich ist (BGE 141 III 43

E. 2.3.2 S. 45 und E. 2.4 f. S. 45 ff.). Der

Auflösungsentscheid vom 29. September 2020 ist formell rechtskräftig

(vgl. oben E. 2.1). Ein Revisionsgrund im Sinn von Art. 328 ZPO

liegt offensichtlich nicht vor. Damit ist ein Widerruf des Auflösungsentscheids

durch das Zivilgericht offensichtlich ausgeschlossen.

In

einem Berufungsverfahren betreffend einen Auflösungsentscheid gemäss

Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR kann die Gesellschaft in

Anwendung von Art. 317 Abs. 1 ZPO geltend machen, dass der

Organisationsmangel nach dem erstinstanzlichen Entscheid beseitig worden ist

(vgl. Berger/Rüetschi/Zihler,

a.a.O., S. 24 f.; Hari,

Carences dans l’organisation d’une sociétée [Art. 731b CO] et liquidation

forcée en application des règles du droit de la faillite, in: GesKR 2015

S. 272, 276; Lorandi,

Konkursverfahren über Handelsgesellschaften zufolge Organisationsmangel

[Art. 731b OR], in: BlSchK 2012 S. 41, 48; Watter/Pamer-Wieser, a.a.O., Art. 731b OR N 26). Das

vorliegende Berufungsverfahren betrifft aber nicht den Auflösungsentscheid

gemäss Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR vom

29.

September 2020, sondern nur den Entscheid vom 26. Oktober 2020 über

die sinngemässen Gesuche um schriftliche Begründung des Entscheids vom

29.

September 2020 und Wiederherstellung der Frist zur Stellungnahme. Eine

direkte Anfechtung des ohne schriftliche Begründung eröffneten Entscheids vom

29.

September 2020 mit Berufung ist ausgeschlossen (vgl. AGE

ZB.2019.30 vom 7. Januar 2020 E. 2.1; Steck/Brunner,

in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 239 ZPO N 25). Indem die

Gesellschaft nicht rechtzeitig eine Begründung verlangt hat, hat sie auf eine

Anfechtung des Entscheids vom 29. September 2020 mit Berufung oder

Beschwerde verzichtet (vgl. Art. 239 Abs. 2 ZPO). Damit ist auch

eine Berücksichtigung der angeblichen nachträglichen Beseitigung des

Organisationsmangels durch das Appellationsgericht als Berufungsinstanz ausgeschlossen.

2.4

Schliesslich beantragt die

Gesellschaft in ihrer Eingabe vom 3. November 2020 für den Fall, dass eine

Aufhebung des Konkurses (richtig Widerruf der Auflösung) nicht möglich ist, die

Ernennung von B____ zur Liquidatorin. Auch darauf ist der

Zivilgerichtspräsident in seiner Verfügung vom 10. November 2020 zu Recht nicht

eingegangen.

Daraus,

dass die Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs erfolgt, ergibt

sich, dass die Liquidation durch das Konkursamt vorgenommen wird (Lorandi, Konkursverfahren über

Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung – Gedanken zu Art. 731b OR,

in: AJP 2008 S. 1378, 1385 und 1390). Dies gilt auch dann, wenn die

Gesellschaft nicht überschuldet ist (Berger/Rüetschi/Zihler,

a.a.O., S. 20). Jedenfalls wenn es die Liquidation nach den Vorschriften

über den Konkurs anordnet, kann das Gericht keine andere Person als das

Konkursamt damit betrauen (Bohrer/ Kummer,

in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage 2018, Art. 731b OR N 68; Lorandi, a.a.O., S. 1385;

vgl. Berger/Rüetschi/Zihler,

a.a.O., S. 19). Möglich ist in diesem Fall nur die Wahl einer

ausseramtlichen Konkursverwaltung durch die Gläubiger. Dies setzt allerdings

voraus, dass das ordentliche Konkursverfahren zur Anwendung gelangt (vgl. Art. 237

Abs. 2 und Art. 253 Abs. 2 SchKG; Berger/Rüetschi/Zihler, a.a.O., S. 19; Lorandi, a.a.O., S. 1390). Mit dem

Entscheid vom 29. September 2020 ordnete das Zivilgericht die Liquidation

der Gesellschaft nach den Vorschriften über den Konkurs an. Dieser Entscheid

ist in Rechtskraft erwachsen und damit unwiderruflich (vgl. oben

E. 2.1 und 2.3). Damit ist eine Ernennung von B____ zur Liquidatorin durch

das Zivilgericht oder das Appellationsgericht ausgeschlossen.

3.

Aus

den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Berufung gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 26. Oktober 2020 vollumfänglich abzuweisen ist.

Bei

diesem Ausgang des Verfahrens hat die Gesellschaft die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens zu tragen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese

werden in Anwendung von § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 10 Abs. 1 des

Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf CHF 500.– festgesetzt.

Demgemäss erkennt

das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts

vom 26. Oktober 2020 ([...]) wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens

von CHF 500.–.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Berufungsbeklagte

-

Konkursamt Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a

oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder

Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113

BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.