vorsorgliche Massnahmen (Ergänzung Scheidungsurteil)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2020.38

ENTSCHEID

vom 11. Mai 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey,

Dr. Patrizia Schmid und Gerichtsschreiberin MLaw Marga Burri

Parteien

A____

Berufungsklägerin

[...] Beklagte

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

B____

Berufungsbeklagter

[...] Kläger

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 29. Oktober 2020

betreffend vorsorgliche

Massnahmen (Ergänzung Scheidungsurteil)

Sachverhalt

Sachverhalt

A____, geboren [...]

1977 (Ehefrau, Berufungsklägerin), und B____, geboren [...] 1962 (Ehemann,

Berufungsbeklagter), heirateten [...] 2014 in [...]. Sie sind die Eltern der

gemeinsamen Kinder C____ und D____, geboren [...] 2016.

Mit Entscheid des

Einzelgerichts in Familiensachen des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 5. April

2017 (EA.2017.14534) wurde das Getrenntleben zwischen den Parteien geregelt und

dem Kindsvater ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende und zweimal unter

der Woche von 16–19 Uhr eingeräumt. Mit Verfügung vom 26. April 2017 hat das

Einzelgericht in Familiensachen ihm superprovisorisch verboten, sich seiner

Ehefrau und den Kindern anzunähern und sie zu kontaktieren. Das Besuchsrecht

wurde vorläufig sistiert. Mit Entscheid vom 10. Mai 2017 wurde das Kontakt- und

Annäherungsverbot bestätigt, dem Kindsvater ein (vorläufig) begleitetes

Besuchsrecht eingeräumt und für die Kinder eine Beistandschaft nach Art. 308

des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) errichtet. Mit Entscheid der Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt (KESB) vom 24. Januar 2019 wurde dem

Kläger ein Besuchsrecht an jedem Dienstag- und Donnerstagnachmittag von 15.00–19.00

Uhr eingeräumt sowie an jedem zweiten Wochenende am Samstag und Sonntag jeweils

von 9.00–18.00 Uhr. Überdies wurde den Eltern eine sozialpädagogische

Familienbegleitung (SPF) zur Seite gestellt und sie wurden angewiesen, mit der SPF

zusammen zu arbeiten.

Mit

Scheidungsklage vom 24. Februar 2020 (F.2020.92) stellte der Ehemann dem

Zivilgericht das Gesuch, es sei ihm in Abänderung des Entscheids der KESB vom

24. Januar 2019 während des hängigen Scheidungsverfahrens per sofort ein

Besuchsrecht jeden Mittwoch und Freitag von 15.00–19.00 Uhr anstelle der

Kontakte am Dienstag und Donnerstag zu gewähren. Im Übrigen beantragte er die

Vollstreckung des Besuchsrechts gemäss Entscheid. Ein gleichlautendes Gesuch

stellte er auch bei der KESB.

Mit Eingabe vom

gleichen Tag teilte die Ehefrau dem Gericht mit, dass die Ehe der Parteien

bereits am 14. November 2017 im Libanon geschieden worden sei. Gleichentags

reichte sie Strafanzeige gegen den Kindsvater wegen des Verdachts auf sexuellen

Missbrauch des Sohnes ein, worauf der Kindsvater Ende April verhaftet worden

ist. Mit Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 30. April 2020 (ZM.2020.82/VT.2020.4465)

ist der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung der Untersuchungshaft

abgewiesen und der Kindsvater aus der Haft entlassen worden.

Die Ehefrau reichte

am 6. April 2020 eine vom Zivilstandsamt Basel-Stadt am 31. März 2020

ausgestellte Bestätigung der Schweizerischen Eidgenossenschaft ein, wonach die

Parteien als «geschieden seit dem 14.11.2017» im Register eingetragen sind.

Daraufhin beantragte der Berufungsbeklagte am 30. April 2020 im Sinne einer

Klagänderung die Ergänzung des libanesischen Scheidungsurteils vom 14. November

2017 betreffend die beantragten Nebenfolgen der Scheidung.

Mit Verfügung vom

5. Mai 2020 (VV.2020.46) wurde dem Begehren der Berufungsklägerin um

superprovisorischen Erlass eines Kontakt- und Annäherungsverbots des

Berufungsbeklagten gegenüber ihr und den beiden Kindern entsprochen. Nachdem

anlässlich der Einigungsverhandlung vom 25. Juni 2020 eine Einigung gescheitert

war, stellte der Berufungsbeklagte mit aktualisiertem Massnahmegesuch vom 14.

Juli 2020 (F.2020.92) dem Gericht folgende Begehren:

«1. Die Gesuchsgegnerin sei unter Androhung

einer Straffolge nach Art. 292 StGB superprovisorisch, eventualiter vorsorglich

zu verpflichten, das Besuchs- und Ferienrecht des Gesuchstellers mit den beiden

Kindern im Sinne des Entscheids der KESB vom 21. [recte: 24.] Januar 2019

umgehend zu ermöglichen.

2. Eventualiter sei das Besuchs- und

Ferienrecht des Gesuchstellers in Begleitung einer Drittperson anzuordnen und

es sei die KESB und der KJD gerichtlich anzuweisen, umgehend eine

Drittbegleitung zu organisieren.

3. Das Besuchsrecht des Gesuchstellers sei ab

dem 5. Oktober 2020 für die Zeit der hängigen Ergänzungsklage vorsorglich wie

folgt anzupassen:

Es sei dem Gesuchsteller ein Besuchsrecht für seine

beiden Kinder jeweils jeden Mittwoch und Freitag von 15.00 Uhr bis 19.00 Uhr

(anstelle von Dienstag und Donnerstag) zu gewähren.

4. (...)

5. (...)»

Anlässlich der

Bestätigungsverhandlung betreffend das Kontakt- und Annäherungsverbot vom 15.

Juli 2020 (VV.2020.46) schlossen die Parteien einen Vergleich, mit dem sich der

Berufungsbeklagte betreffend die Kinder verpflichtete, den Kontakt zu den

Kindern nur mit ausdrücklicher Zustimmung des zuständigen

Besuchsrechtsbeistandes und nach dessen Vorgaben aufzunehmen. Im Vergleich

wurde überdies die Kontaktnahme zwischen den Parteien im Rahmen des allenfalls

in Absprache mit dem KJD bzw. der KESB zu regelnden Besuchsrechts vorbehalten.

Schliesslich verpflichteten sich die Parteien, sich gegenüber Dritten nicht

abfällig über die andere Partei zu äussern und auch keine Fotos der Kinder im

Internet, auf Facebook oder sonstwo zu veröffentlichen.

Der

Berufungsbeklagte informierte das Gericht am 12. August 2020, dass die

Kindsmutter keine Besuche mehr zulasse. Nach weiteren Abklärungen beim Beistand

und weiteren Stellungnahmen der Parteien wurde durch die Instruktionsrichterin

mit Entscheid vom 29. Oktober 2020 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme im

Verfahren betreffend Ergänzung des Scheidungsurteils (F.2020.92) in Abänderung

von Ziff. 1 des Entscheids der KESB vom 24. Januar 2019 das Besuchsrecht für

den Berufungsbeklagten vorläufig für die Dauer des Verfahrens wie folgt

festgelegt:

- Der

Ehemann erhält bis Ende Februar 2021 ein begleitetes Besuchsrecht im Rahmen der

begleiteten Besuchstage (BBT).

- Ab

Mitte März 2021 soll das begleitete Besuchsrecht wöchentlich, jeweils freitags

von 14.00–18.00 Uhr, stattfinden (Ziff. 1).

Weiter wurde der

Beistand gebeten, das Besuchsrecht beim Verein BBT zu organisieren und es wurde

ihm empfohlen, das begleitete Besuchsrecht ab Mitte März 2021 durch die SPF

HELP for families durchführen zu lassen, wobei die Familienbegleiterin zu

beauftragen sei, die Kinder zusammen mit dem Vater im Kindergarten bzw. in der

KITA abzuholen, und der Besuchsbegleiterin der Auftrag zu erteilen sei, die

Kinder am Abend zur Mutter zu bringen und ihr kurz über den Verlauf des Besuchs

zu berichten. Mit dem Entscheid wurden gleichzeitig der Antrag des Rekurrenten

auf Vollstreckungsmassnahmen sowie das Begehren der Berufungsklägerin auf

Leistung eines Parteikostenvorschusses abgewiesen. Für die Verlegung der Kosten

des Massnahmeverfahrens wurde der Endentscheid vorbehalten.

Gegen diesen

Entscheid richtet sich die von der Kindsmutter mit Eingabe vom

13. November 2020 erhobene Berufung an das Appellationsgericht. Mit der

Berufung beantragt sie die vollumfängliche sowie kosten- und

entschädigungsfällige Aufhebung des Entscheids der Zivilgerichtspräsidentin

Basel-Stadt vom 29. Oktober 2020 und die Feststellung, dass dieser wegen

sachlicher Unzuständigkeit nichtig sei. In ihrem Eventualstandpunkt beantragt

die Berufungsklägerin, es seien in vollumfänglicher Aufhebung des angefochtenen

Entscheids die Gesuche des Berufungsbeklagten um Erlass vorsorglicher

Massnahmen vom 24. Februar 2020 sowie um Erlass superprovisorischer Massnahmen

vom 14. Juli 2020 abzuweisen. Subeventualiter beantragt sie die gerichtliche

Anweisung des Berufungsbeklagten, «sich einer psychiatrischen Untersuchung

insbesondere zur Frage des Verdachts auf mangelnde Impulskontrolle und zur

Frage allfälliger pädophiler Neigungen zu unterziehen», worauf nach Vorliegen

dieses Gutachtens über das Kontaktrecht zwischen ihm und den Kindern neu zu

befinden sei. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie, es sei die

Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids aufzuheben und der Berufung die

aufschiebende Wirkung zu gewähren. Schliesslich sei ihr das Replikrecht zu

gewähren.

Mit

instruktionsrichterlicher Verfügung vom 17. November 2020 wurde der Berufung

die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Nach erfolgter Leistung des verfügten

Kostenvorschusses wurde dem Berufungsbeklagten die Berufung mit Frist zu deren

Beantwortung zugestellt. Mit Eingabe vom 15. November 2020 liess die

Berufungsklägerin Schreibfehler in der Berufungsbegründung korrigieren.

Mit Eingabe vom

21. Dezember 2020 reichte [...], Advokat, im Namen des Berufungsbeklagten eine

Berufungsantwort ein, mit welcher er die vollumfängliche, kosten- und

entschädigungsfällige Abweisung der Berufung, den Entzug der aufschiebenden

Wirkung und die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung beantragen

liess. Mit einem eigenen Schreiben vom 22. Dezember 2020 teilte der

Berufungsbeklagte dem Gericht darauf mit, dass er sich ab heute selber vertrete

und er seinem «Anwalt per sofort gekündigt» habe. Er wolle sich selber äussern

und die Berufung beantworten, wenn die Frist laufe. Er bitte das Gericht, «die

Antwort [s]eines bisherigen Anwalts für nichtig zu halten». Mit Verfügung vom

23. Dezember 2020 lehnte der Instruktionsrichter den Antrag auf vorsorglichen

Entzug der aufschiebenden Wirkung der Berufung ab, soweit dieser mit der

«Nichtigerklärung» der Berufungsbegründung durch den Berufungsbeklagten nicht

zurückgenommen worden ist. Mit Eingabe vom 4. Januar 2021 wandte sich der

Berufungsbeklagte mit einer «Requête pour exécution anticipée» an das Gericht,

worauf ihm mit Verfügung vom 5. Januar 2021 mitgeteilt worden ist, dass

dieser in französischer Sprache verfassten Eingabe gemäss Art. 129 ZPO in

Verbindung mit § 76 Abs. 1 der Kantonsverfassung (KV BS, SG 111.100) keine

Folge gegeben werden könne. In der Folge reichte der Berufungsbeklagte am 12.

und 13. Januar 2021 zwei auf den 12. Januar 2021 datierte und mit «Anfrage

für Wiedereröffnung von der Debatten» überschriebene Eingaben ein. Mit

Verfügung vom 13. Januar 2021 wurde das durch diese beiden Eingaben

sinngemäss gestellte Begehren um Wiedereinsetzung in die abgelaufene Frist zur

Berufungsantwort abgewiesen. Mit Eingabe vom 19. Januar 2021 liess der

frühere Vertreter des Berufungsbeklagten dem Gericht seine Honorarnote

zukommen.

Mit Datum vom 22.

Januar 2021 edierte die KESB dem Gericht ihre beiden Entscheide vom 21. Januar

2021, mit welchen sie das Gesuch des Berufungsbeklagten auf Wechsel der

Beistandsperson für seine Kinder abwies.

Am 26. Januar 2021

reichte der Berufungsbeklagte dem Gericht seinen an den Kinder- und

Jugenddienst gerichteten «Strafantrag mit Verfassung klagende Partei» ein.

Mit Verfügung vom

24. März 2021 hat der Verfahrensleiter eine amtliche Erkundigung bei der

Staatsanwaltschaft betreffend den Stand des Strafverfahrens gegen den

Berufungsbeklagten (VT.2020.4465) eingeholt. Mit Schreiben vom 29. März 2021

teilte die Staatsanwaltschaft mit, dass das Strafverfahren aufgrund von

Fristerstreckungsgesuchen bisher noch nicht abgeschlossen werden konnte. Stand

heute sei immer noch eine Einstellung des Verfahrens gegen den

Berufungsbeklagten wegen sexuellen Handlungen mit einem Kind zum Nachteil des C____

vorgesehen.

Mit einem eigenen

Schreiben vom 1. April 2021 teilte der Berufungsbeklagte dem Gericht mit, dass

er mit dem Verfahren überfordert sei und sich wieder von [...], Advokat,

vertreten lassen möchte. Er bat darum, die Berufungsantwort von [...], Advokat,

(doch) zu berücksichtigen. Mit Vertretungsanzeige vom 17. April 2021 ersuchte [...],

Advokat, um Zustellung der Berufungsakten zur Einsichtnahme. Der

Berufungsbeklagte reichte am 22. April 2021 ein eigenes Schreiben in

französischer Sprache ein.

Die weiteren

Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für

den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der

vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Vorakten (F.2020.92) im

Zirkulationsverfahren.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gegenstand

des angefochtenen Entscheids ist eine vorsorgliche Massnahme im

Scheidungsverfahren im Sinne von Art. 276 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO,

SR 272). Dieser Entscheid ist gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung anfechtbar.

Da es sich bei der strittigen Regelung des persönlichen Verkehrs des

Kindsvaters mit den gemeinsamen Kindern nicht um eine vermögensrechtliche

Angelegenheit handelt, ist dabei auch keine Streitwertgrenze zu beachten.

1.2

Über

vorsorgliche Massnahmen nach Art. 276 ZPO ist im summarischen Verfahren zu

entscheiden (vgl. Leuenberger, in:

Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage, Bern 2017, Band

II, Art. 276 ZPO N 21 f.). Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der

Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von zehn Tagen

gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel ist

demzufolge einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Berufung ist ein

Dreiergericht des Appellationsgerichts, nachdem in erster Instanz das

Einzelgericht des Zivilgerichts entschieden hat (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.3

Gemäss

Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen

oder aufgrund der Akten entscheiden. Grundsätzlich liegt es im pflichtgemässen

Ermessen der Berufungsinstanz, eine Berufungsverhandlung durchzuführen oder

nicht (vgl. Reetz/Hilber, in:

Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,

3.

Auflage, Zürich 2016, Art. 316 N 17; Seiler,

Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1153). In summarischen Verfahren sieht

das Appellationsgericht regelmässig von der Durchführung einer mündlichen

Verhandlung ab (statt vieler AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 1.3, ZB.2019.27

vom 18. März 2020 E. 1.3, ZB.2017.40 vom 17. Januar 2018 E. 1.2; vgl. Steininger, in: Brunner et al. [Hrsg.],

ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 316 N 8). Die Parteien haben

vorliegend keinen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung gestellt und damit

auf einen allfälligen Anspruch auf eine mündliche Verhandlung gemäss Art. 6

Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)

stillschweigend verzichtet (vgl. BGE 134 I 331 E. 2.3 S. 333; Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 316 N 36).

Art. 297 Abs. 1 ZPO betreffend den Anspruch auf persönliche Anhörung der Eltern

gilt nur für erstinstanzliche Verfahren, nicht aber für Rechtsmittelverfahren (Michel/Steck, in: Basler Kommentar, 3.

Auflage 2017, Art. 297 ZPO N 7). Daher kann der vorliegende Entscheid auf dem

Zirkulationsweg ergehen.

2.

2.1

Gemäss

Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO gelten in Kinderbelangen in familienrechtlichen

Angelegenheiten der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz und die

Offizialmaxime (AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2, BEZ.2019.14 vom 13.

Februar 2019 E. 4). Im Geltungsbereich der uneingeschränkten

Untersuchungsmaxime können die Parteien im Berufungsverfahren neue Tatsachen

und Beweismittel auch dann vorbringen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317

Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1 S. 351; AGE ZB.2020.6

vom 18. Juni 2020 E. 1.2). Im Geltungsbereich des Offizialgrundsatzes

entscheidet das Gericht ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3

ZPO). Dies bedeutet insbesondere, dass es Entscheide auch ohne entsprechende

Anträge treffen kann (AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2; Schweighauser, in: Sutter-Somm et al.

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O.

[nachfolgend: Schweighauser, in:

Kommentar zur ZPO], Art. 296 N 38). Zudem gilt das Verschlechterungsverbot

(Verbot der reformatio in peius) nicht (AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2;

Hurni, in: Berner Kommentar, Band

I, 2012, Art. 58 ZPO N 69). Auch im Geltungsbereich des Offizialgrundsatzes

sind form- und fristgerechte Berufungsanträge erforderlich und erwächst das

erstinstanzliche Urteil in Teilrechtskraft, soweit es nicht angefochten wird

(AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2, ZB.2018.54 vom 6. Mai 2019 E. 1.2;

vgl. Mazan/Steck, in: Basler

Kommentar, a.a.O., Art. 296 ZPO N 38; Seiler,

a.a.O., N 891 und 1632).

Das

Berufungsgericht ist nicht gehalten, von sich aus wie ein erstinstanzliches

Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu

untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten

Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das

Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und

gegebenenfalls in der Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil

erhobenen relevanten Beanstandungen zu beschränken (BGE 144 III 394 E. 4.1.4 S.

397.

f. und E. 4.3.2.1 S. 399, 142 III 413 E. 2.2.4 S. 417; BGer

4A_536/2017 vom 3. Juli 2018 E. 3.2; AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1,

ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5, ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019 E. 1.2).

Die hinreichend begründeten Rügen der Parteien geben mithin das

Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor (AGE ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019

E. 1.5, ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019 E. 1.2; vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4

S. 398; BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1). Bei dieser Prüfung

ist das Berufungsgericht weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die

Argumente der Parteien gebunden. Es verfügt über freie Kognition und wendet das

Recht gemäss Art. 57 ZPO von Amtes wegen an (AGE ZB.2019.22 vom 10. Oktober

2019.

E. 1.5; vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4 S. 398 und E. 4.3.2.1 S. 399; BGer

4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1; AGE ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019 E.

1.2). Die vorstehenden Grundsätze müssen auch im Anwendungsbereich des

Untersuchungsgrundsatzes gelten. Die Pflicht zur Begründung der Berufung gemäss

Art. 311 Abs. 1 ZPO und die Praxis betreffend die Anforderungen an die

Begründung gelten auch in Verfahren, in denen die Untersuchungsmaxime zur

Anwendung gelangt (BGE 141 III 569 E. 2.3.3 S. 576 f., 138 III 374 E. 4.3.1 S.

375; BGer 4A_651/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.3; AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober

2020.

E. 2.1, ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5; OGer ZH LY130029-O/U

vom 21. März 2014 E. 2.2; Jeandin,

in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 311 ZPO N 3). Die

Pflicht der Parteien, die Berufung zu begründen, begrenzt damit im

Berufungsverfahren faktisch die Untersuchungsmaxime (AGE ZB.2019.22 vom 10. Oktober

2019.

E. 1.5; vgl. BGer 5D_65/2014 vom 9. September 2014 E. 5.1 zur Beschwerde).

Der Umstand, dass das Gericht das Recht von Amtes wegen anwendet (Art. 57 ZPO)

ändert nichts daran, dass die Berufungsinstanz nicht unabhängig von den Rügen

der Parteien von sich aus alle rechtlichen Erwägungen der ersten Instanz zu

überprüfen hat. Genauso wenig stellt der Umstand, dass das Gericht den

Sachverhalt von Amtes wegen feststellt oder erforscht (vgl. Art. 296 Abs. 1

ZPO), für die Berufungsinstanz einen Grund dar, unabhängig von den Rügen der

Parteien von sich aus alle tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen

Gerichts zu überprüfen. Dies gilt umso mehr im summarischen Verfahren (AGE ZB.2020.24

vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5).

2.2

Vor

diesem Hintergrund ist die Verwertbarkeit der rechtzeitig eingereichten

Berufungsantwort des Berufungsbeklagten zu beurteilen. Zwar beantragte der

Berufungsbeklagte mit eigenem Schreiben vom 22. Dezember 2020 zuerst, dass

diese vom Gericht «nichtig zu halten» sei. Mit eigenem Schreiben vom 1. April

2021.

beantragt er jedoch, die Berufungsantwort sei (doch) zu berücksichtigen. Im

Übrigen hat das Berufungsgericht den Sachverhalt ohne Bindung an die Parteianträge

von Amtes wegen zu prüfen. Daher sind die mit der Berufungsantwort ins

Verfahren eingeführten Behauptungen zu beachten.

2.3

Dahingegen

wird der eigenen Eingabe des Berufungsbeklagten vom 22. April 2021 in

französischer Sprache gemäss Art. 129 ZPO in Verbindung mit § 76 Abs. 1 KV BS keine

weitere Folge gegeben.

2.4

Für

vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren gilt das Beweismass der

Glaubhaftmachung (vgl. AGE ZB.2017.13 vom 5. Mai 2017 E. 2.2, ZB.2015.58 vom 1.

März 2016 E. 1.4).

3.

3.1

Mit

ihrer Berufung bestreitet die Berufungsklägerin zunächst die Zuständigkeit der

Vorrichterin zum angefochtenen Massnahmeentscheid (Berufung Ziff. 5 S. 5 f.).

3.2

Unbestritten

ist die örtliche Zuständigkeit der Vorrichterin, weshalb diesbezüglich auf die

zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden kann

(angefochtener Entscheid E. 1 S. 6).

3.3

Strittig

ist dagegen die sachliche Zuständigkeit der Vorrichterin.

3.3.1

Mit

ihrer Berufung macht die Berufungsklägerin geltend, zur Beurteilung der

sachlichen Zuständigkeit sei eine antizipierte Prüfung der Klagbegehren im

Hauptverfahren erforderlich, auf das sich das Gericht zur Begründung seiner

sachlichen Zuständigkeit stütze. Soweit die Zuständigkeit zur Beurteilung der

Rechtsbegehren im Hauptverfahren fehle, dürfte nicht «gestützt auf diese

nichtigen Rechtsbegehren eine sachliche Zuständigkeit zur Beurteilung von

vorsorglichen Massnahmen konstruiert werden». Für Kindesschutzmassnahmen sei

gemäss Art. 315 Abs. 1 ZGB die Kindesschutzbehörde am Wohnsitz der Kinder

zuständig. Zur Begründung der Zuständigkeit des Gerichts müsse dort ein

Verfahren anhängig sein, das den Parteien einen materiellen Anspruch in einem

Eheschutz-, Scheidungs- oder Scheidungsabänderungsverfahrens gebe. Da die Ehe

der Parteien bereits im Libanon rechtkräftig geschieden worden sei, fehle ein

solcher. Auch die Ergänzung des libanesischen Scheidungsurteils begründe keinen

materiellen Anspruch auf Beurteilung der Kinderbelange vor Gericht, da es gar

nicht ergänzungsfähig sei. Bereits mit dem Eheschutzentscheid vom 5. April 2017

sei ihr die elterliche Obhut über die beiden Kinder zugeteilt worden. Über das

Sorgerecht habe das libanesische Gericht bereits definitiv entschieden. Dieses

sei ihr zugeteilt worden, während sie im Gegenzug auf ihre monetären Ansprüche

aus Güterrecht habe verzichten müssen. Der Berufungsbeklagte habe auch keine

Kinderunterhaltsbeiträge beantragt. Alle die Kinder betreffenden Punkte seien

daher bereits entschieden. Der eheliche Unterhalt zugunsten des

Berufungsbeklagten sei bereits im Eheschutzverfahren mit Entscheid vom 15. Mai

2020.

aufgehoben worden. Auch im libanesischen Scheidungsverfahren hätten die

Ehegatten gegenseitig auf nachehelichen Unterhalt verzichtet. Selbst wenn die

Vorinstanz die «nichtige Scheidungsklage vom 24. Februar 2020» als

Klageänderung im Sinne einer Scheidungsergänzungsklage vom 30. April 2020

entgegennehmen wolle, so könne lediglich noch über die berufliche Vorsorge

befunden werden. Dieser Punkt habe aber keinen Bezug zum Leben der Familie.

Daher sei Art. 315a ZGB vorliegend nicht anwendbar (Berufung Ziff. 5 f. S. 5

f.).

3.3.2

Der

Berufungsbeklagte verweist demgegenüber mit seiner Berufungsantwort darauf,

dass er mit Eingabe vom 29. April 2020 die Ergänzung des libanesischen

Scheidungsurteils geltend gemacht und die Ergänzung des libanesischen

Scheidungsurteils in Bezug auf das elterliche Sorgerecht, den persönlichen

Verkehr, den nachehelichen Ehegattenunterhalt, die Aufteilung der

Vorsorgeguthaben und das Güterrecht beantragt habe. Die Angabe der

Berufungsklägerin, dass die Kinderbelange im libanesischen Scheidungsurteil

vollumfänglich geregelt worden seien, sei somit unzutreffend (Berufungsantwort

Art. 2 S. 4 f.).

3.3.3

Gemäss

Art. 315a ZGB ist das Gericht, das für die Ehescheidung oder den Schutz der

ehelichen Gemeinschaft zuständig ist und die Beziehungen der Eltern zu den

Kindern zu gestalten hat, auch zum Erlass der nötigen Kindesschutzmassnahmen

zuständig. Diese Zuständigkeit kommt auch dem zur Ergänzung eines ausländischen

Scheidungsurteils zuständigen Gericht zu (BGer 5A_475/2015 vom 17. Dezember

2015.

E. 1.4, 5A_599/2011 vom 15. März 2012 E. 3.4.2). Das Gericht am Ort der

Hauptsache ist daher auch zum Erlass von vorsorglichen Verfügungen zuständig

(Art. 13 ZPO). Dabei ist bei der Beurteilung der Zuständigkeit auf die vom

Berufungsbeklagten vorgetragenen, doppelrelevanten Tatsachen abzustellen,

welche unter Vorbehalt ihrer offensichtlich fehlenden Richtigkeit als

zutreffend zu unterstellen sind. Dies gilt auch im Zusammenhang mit Tatsachen,

welche für die sachliche Zuständigkeit von Bedeutung sind (AGE ZK.2020.6 vom 9.

Dezember 2020 E. 1.3 m.H. auf Zürcher,

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 60 N 16). Zudem gilt

für die rechtserheblichen Tatsachen das Beweismass der Glaubhaftmachung.

Glaubhaftmachen bedeutet, dass das Gericht vom Vorhandensein einer

rechtserheblichen Tatsache nicht voll überzeugt sein muss, sondern es genügt,

wenn aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit für ihr

Vorhandensein spricht, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit

rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGer 5A_15/2018 vom

16.

April 2019 E. 3.1; AGE ZK.2020.6 vom 9. Dezember 2020 E. 2.1 m.H.

auf BGE 139 III 89 E. 4.2 S. 91; Huber,

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 261 N 25).

3.3.4

Mit

Entscheid vom 14. November 2017 hat der Richter vom Sunni(ti)schen Gericht

Beirut von einer Vereinbarung der Ehegatten Kenntnis genommen, wonach die

beiden Kinder bei der Mutter blieben und die Ehefrau auf die noch nicht

bezahlte Ehezuwendung von USD 25'000.– verzichte, soweit der Ehemann nicht die

Kinder behalten wolle. Weiter stellte er fest, dass der Vertreter des Ehemanns

die Ehefrau verstossen habe und die Ehefrau den Ehemann von allen ihr

Dispositiv

zustehenden Ansprüche entlastet habe. Gestützt darauf hat es beschlossen, «die

Scheidung vom 6. November 2017 mit gegenseitiger Befreiung und Entlastung von

den Eherechten zu bestätigen» (vorinstanzliches Verfahren act. 6). Gestützt

darauf beantragte der Berufungsbeklagte dem Zivilgericht mit Eingabe vom 29.

April 2020, seine Scheidungsklage hinsichtlich der Nebenfolgenanträge (gemäss

den Ziff. 2 bis 7) als Klage auf Ergänzung zum libanesischen Scheidungsurteils

zu behandeln und in diesem Rahmen über sein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen

zu entscheiden. Daraus folgt, ohne der Beurteilung der Frage in der Hauptsache

vorgreifen zu wollen, mit genügender Glaubhaftigkeit, dass das libanesische

Gericht die Nebenfolgen der Scheidung nicht selber geregelt hat und

insbesondere keine gerichtliche Genehmigung der Kinderbelange vorgenommen hat.

Hinzu kommt, dass eine Regelung der Kinderbelange durch das libanesische Gericht

in der Schweiz gar nicht anerkannt werden könnte. Die Anerkennung ausländischer

Entscheidungen betreffend die Beziehungen zwischen Eltern und Kind setzt

voraus, dass sie im Staat ergangen sind, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt

oder der beklagte Elternteil seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat

(Art. 84 IPRG). Weder die Kinder noch der Berufungsbeklagte als

Scheidungsbeklagter im Verfahren im Libanon hatten zum damaligen Zeitpunkt dort

ihren Wohnsitz (vgl. auch die Akten des Eheschutzverfahrens EA.2017.14534),

wobei der Wohnsitz des Berufungsbeklagten allein gemäss Art. 84 Abs. 2 i.V.m.

85 Abs. 4 IRPG sowieso nicht genügen würde.

3.4 Die

Vorrichterin war daher zum Erlass der angefochtenen vorsorglichen Massnahmen im

Verfahren auf Ergänzung des libanesischen Scheidungsurteils zuständig.

4.

4.1 In

der Sache ist nur noch die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen dem

Berufungsbeklagten und seinen beiden Kindern Streitgegenstand. Demgegenüber ist

die Abweisung des Begehrens der Berufungsklägerin auf Leistung eines

Parteikostenvorschusses wie auch des Antrages des Berufungsbeklagten auf

Vollstreckungsmassnahmen bezüglich des persönlichen Verkehrs nicht mehr

strittig.

4.2 Die

Vorrichterin hat erwogen, dass die Berufungsklägerin ein vorsorgliches

Kontaktrecht bis zum Abschluss des Strafverfahrens bzw. Abschluss der

beantragten psychiatrischen Abklärung des Klägers komplett ablehne und implizit

die Aufhebung des geltenden Besuchsrechts beantrage. Die Ablehnung des

Kontaktrechts begründe die Berufungsklägerin nebst dem Verdacht auf sexuelle

Handlungen auch mit der Entführungsgefahr durch den Berufungsbeklagten. Sie

berücksichtigte, dass die Berufungsklägerin den Verdacht der Begehung sexueller

Handlungen des Berufungsbeklagten mit den Kindern hege, was bereits im Jahr

2017 zu einem später eingestellten Strafverfahren geführt habe. Demgegenüber

seien die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft aufgrund der Anzeige der Berufungsklägerin

vom 24. Februar 2020 noch nicht abgeschlossen. Dieser Verdacht wiege schwer und

erhöhe ihr Misstrauen gegenüber dem Berufungsbeklagten. Das Verhältnis zwischen

den Parteien sei zudem seit der Trennung konfliktgeladen und von Misstrauen -

und damit einhergehend, wie vom Beistand geschildert - von einer schwierigen

Kommunikation geprägt. Deshalb habe der Beistand Wochenendbesuche ohne

Übernachtung empfohlen. Zudem sei mit Entscheid der KESB vom 24. Januar 2019

eine SPF eingesetzt worden, welche sich als sehr sinnvoll erwiesen habe. Dabei

sei die Begleitung des Berufungsbeklagten enger als jene der Berufungsklägerin

gewesen. Aus deren Berichten ergebe sich, dass der Berufungsbeklagte bei der

Betreuung der Kinder Fortschritte gemacht habe. Es könne daraus nicht entnommen

werden, dass der Kontakt zwischen ihm und den Kindern dem Kindswohl abträglich

wäre, auch wenn er sich immer wieder mit dem Thema «persönliche Grenzen»

auseinandersetze (angefochtener Entscheid E. 3.2 ff. S. 10). Weiter

hat die Vorrichterin berücksichtigt, dass der Berufungsbeklagte sich nicht an

die Vereinbarung halte, keine Fotos der Kinder auf Facebook zu veröffentlichen.

Auch wenn sich die dort veröffentlichten Botschaften nicht auf den Umgang mit

den Kindern bezögen, gäben sie doch Hinwiese auf seine psychische Verfassung

und seien der Vertrauensbildung sicherlich nicht dienlich (angefochtener

Entscheid E. 3.5 S. 11).

Die von der

Berufungsklägerin erhobenen Vorwürfe schlössen ein Kontaktrecht zwischen dem

Kläger und den Kindern aber nicht aus. Sowohl der Ausgang des Strafverfahrens

wie auch dessen Wirkung auf das Verhältnis der Parteien seien nicht absehbar.

Der Verdacht scheine sich bislang nicht erhärtet zu haben. Zu beachten sei

auch, dass der Kontakt zwischen dem Vater und den Kindern selbst unter den

derzeitigen Umständen wichtig sein könne. Aufgrund des bereits neun Monate

dauernden Kontaktunterbruchs bestehe die Gefahr einer Entfremdung zwischen

Vater und Kindern, weshalb der Kontakt zwischen ihnen wiederhergestellt werden

solle. Aufgrund der Gesamtumstände müsse eine Wiederannäherung nach der langen

Zeit der Kontaktlosigkeit auch im Interesse der Kinder vorerst in einem

geschützten Rahmen erfolgen und dem Misstrauen der Berufungsklägerin

entgegengewirkt werden, weshalb vorerst ein begleitetes Besuchsrecht beim

Verein Begleitete Besuchstage bis Ende Februar 2021 angezeigt erscheine. Dabei

sei derzeit offen, ob eine Wiederaufnahme der Besuche wie von der

Berufungsklägerin angenommen eine Belastung für die Kinder bewirke. Wenn sich

der Kontakt zwischen dem Kindsvater und den Kindern etabliert haben werde,

solle als nächster Schritt bzw. ab Mitte März 2021, ein wöchentliches,

begleitetes Besuchsrecht mit einer Begleitperson ausserhalb der BBT

stattfinden. Mit diesem zweiten, für die Berufungsklägerin vertrauensbildenden

Schritt solle dem Berufungsbeklagten Sicherheit im Umgang mit den Kindern

gegeben werden. Da die Institution «Help for Families» die Eltern bereits

bisher unterstützt habe, werde dem Beistand empfohlen, das begleitete

Besuchsrecht möglichst mit der gleichen Bezugsperson zu organisieren

(angefochtener Entscheid E. 3.5 S. 11 f.).

Schliesslich seien

die Pässe der Kinder zwar unbestrittenermassen bei der Berufungsklägerin. Diese

befürchte aber, dass sich der Berufungsbeklagte Laisser-passer für die Kinder

besorgen könne. Auch wenn bisher keine konkrete Befürchtung bestanden habe,

dass der Berufungsbeklagte die Schweiz mit den Kindern verlassen könne,

erscheine sein Aufenthaltsstatus heute unklar. Zusammen mit dem zugespitzten

Konflikt unter den Eltern sei die Gefahr einer Kindsentführung nicht zu

vernachlässigen. Um dem Berufungsbeklagten gleichwohl den Kontakt auch in einem

begleiteten Rahmen ausserhalb der BBT zu ermöglichen, habe er daher vor dessen

Beginn und für die Dauer des begleiteten Besuchsrechts mit HELP for Families

seinen Reisepass beim Gericht zu hinterlegen (angefochtener Entscheid E. 3.5 S.

12 f.).

4.3 Die

Berufungsklägerin rügt zunächst eine unrichtige, unvollständige Feststellung

des Sachverhalts (Berufung Ziff. 7 S. 6 f.).

Sie bezieht sich

darauf, im Februar 2020 von den Kindern erfahren zu haben, dass der

Berufungsbeklagte das Geschlechtsteil seines Sohnes in den Mund genommen habe,

worauf es zu einem Besuchsstopp und einer Strafanzeige gekommen sei. Die

Staatsanwaltschaft habe den Kindsvater wegen der Corona-Pandemie aber über

Wochen unbehelligt gelassen und ihn erst später verhaftet. Daher habe er

zwischenzeitlich längst alle Bilder von dem später beschlagnahmten Laptop

löschen können, zumal er aufgrund des gleichartigen Verdachts des

Kindsmissbrauchs im Jahr 2017 bereits vor seiner Verhaftung sehr wohl gewusst

habe, weshalb sie ihm den Kontakt mit den Kindern ab Februar 2020 verweigert

habe. Dies habe die Vorrichterin nicht berücksichtigt. Sie rügt, dass mit einem

erneuten Kontakt wertvolle Beweismittel vereitelt würden. Mit dem angeordneten

Kontakt sei das Recht der Kinder auf körperliche Unversehrtheit und ihr Recht

am eigenen Bild nicht ausreichend gewichtet worden. Einerseits zumal im Bericht

der SPF festgehalten worden sei, der Berufungsbeklagte setze sich immer wieder

mit dem Thema «persönliche Grenzen» auch bei körperlicher Zuwendung und

diesbezüglichen Empfindungen der Kinder auseinander. Andererseits habe bereits

im Jahr 2017 der Verdacht auf sexuelle Handlungen mit den Kindern bestanden und

der Kindsvater trotz richterlichem Verbot weiterhin Fotos der Kinder

veröffentlicht. Vor diesem Hintergrund sei nun zuerst das Strafverfahren gegen

den Berufungsbeklagten abzuwarten, zumal eine kindsgerechte Befragung der

Kinder nach der Wiederaufnahme des Kontakts nicht mehr unbeeinflusst möglich

sei (Berufung Ziff. 8 S. 7 f.).

Weiter macht die

Berufungsklägerin geltend, dass die psychische Instabilität des

Berufungsbeklagten zu wenig berücksichtigt worden sei. So beschuldige er sie

und ihre Familie zu Unrecht, muslimische Extremisten zu sein, sei selber aus

finanziellen Gründen 2017 zum Christentum konvertiert, verlange aber von ihr,

die Kinder im islamischen Glauben zu erziehen und den Sohn beschneiden zu lassen.

Er habe sie 2017 gegenüber ihrer Familie tief gedemütigt, Fotos von ihr mit

Bikini und beim Weintrinken verschickt und mit einer Veröffentlichung von

Sexvideos gedroht. Weiter verschicke er unflätige und beleidigende Mails bis

hin zu Todeswünsche an sie und ihre Familie. Schliesslich habe er sich in

gelöschten Chats über den Penis seines Sohns ausgelassen und Fotos davon

Freunden zur Verfügung gestellt. Er habe ihrer besten Freundin einen

Heiratsantrag gemacht, erkläre sich selber als psychisch instabil und

medikamentös, drohe mit Suizid, gebe sich als Opfer aus und lasse sie

überwachen (Berufung Ziff. 9d S. 10; Berufungsbeilagen 4–7).

Zusammenfassend sei

festzustellen, dass doch einige Hinweise auf pädophile Neigungen des

Kindsvaters zu erkennen seien und er sich nicht davor scheue, sie in Wut und

Hass bei ihren Freunden, bei ihrer Familie und auch öffentlich zu erniedrigen.

Er leide offensichtlich seit Jahren unter grossen emotionalen Schwankungen,

welche immer öfter in massive Aggressionen ausarteten. Auch das Thema «Penis»

seines Kindes beschäftige ihn weiter. Es sei daher auch für einen Laien ohne

Weiteres erkennbar, dass er psychiatrisch zu begutachten und dabei auch auf

seine vermeintlichen pädophilen Neigungen zu untersuchen sei, bevor er weiteren

Kontakt mit den Kindern habe. Allenfalls könne er mittels einer Therapie seine

Defizite so steuern lernen, dass er für die Kinder keine Gefahr mehr darstelle

(Berufung Ziff. 10 S. 11).

4.4 Mit

der Berufungsantwort liess der Berufungsbeklagte geltend machen, dass keinerlei

Anhaltspunkt für einen sexuellen Missbrauch des gemeinsamen Sohnes C____ durch

ihn bestünden. Den Strafakten könne nicht entnommen werden, dass sie von den

Kindern erfahren haben solle, er habe das Geschlechtsteil seines Sohnes in den

Mund genommen. Mittlerweile habe die Staatsanwaltschaft den Parteien

mitgeteilt, dass das Strafverfahren wie schon jenes im Jahr 2017 eingestellt

werde. Es sei aber Strafanzeige gegen die Berufungsklägerin wegen falscher

Anschuldigung und Ehrverletzung eingereicht worden. Auch die weiteren Vorwürfe

würden bestritten. Gelöschte Inhalte hätten von den Strafverfolgungsbehörden

problemlos wiederhergestellt werden können. Auch bei ihrer Videobefragung

hätten die Kinder keine belastenden Aussagen gemacht. Es bestünden keine

Anhaltspunkte, dass er psychisch labil sei und eine Gefahr für die Kinder

darstelle. Auch die SPF spreche von ihm in ihren Berichten «in höchsten Tönen».

Sein Streit mit Verwandten der Berufungsklägerin, von denen er beschimpft und

bedroht werde, habe keinen unmittelbaren Bezug zur behaupteten

Kindswohlgefährdung (Berufungsantwort Art. 3 S. 4 ff.).

5.

5.1 Nach

Art. 273 Abs. 1 ZGB besteht das gegenseitige Recht von Eltern und unmündigen

Kindern, Kontakte untereinander zu pflegen, wenn den Eltern bezie-hungsweise

dem betroffenen Elternteil die elterliche Sorge oder die Betreuung der Kinder

nicht zusteht (vgl. auch Art. 9 Abs. 3 des Übereinkommens über die Rechte des

Kindes [UNKRK, SR 0.107] und Art. 8 EMRK; dazu BGE 120 Ib 1 E. 1d S. 3; BGer

2A.87/2002 vom 22. Februar 2002 E. 1.3). Dieses Recht steht den

Betroffenen um ihrer Persönlichkeit willen zu (BGE 136 III 353 E. 3.4 S. 360,

mit Hinweisen). Der elterliche Kontakt ist dabei nach Massgabe der Interessen

des Kindes zu regeln, ohne dass es darum ginge, einen gerechten

Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden (BGE 120 II 229 E. 3b/aa S.

232 f.; BGer 5A_574/2014 vom 15. Januar 2015 E. 6.3). Der persönliche Verkehr

dient damit in erster Linie dem Kindeswohl (VGE VD.2019.131 vom 2. Juni 2020 E.

3.1.1).

Der aus Art. 273

Abs. 1 ZGB fliessende Anspruch kann gestützt auf Art. 274 Abs. 2 ZGB verweigert

oder entzogen werden, wenn das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr

gefährdet wird, wenn ihn der betreffende Elternteil pflichtwidrig ausgeübt hat,

wenn sich dieser nicht ernsthaft um das Kind gekümmert hat oder wenn andere

wichtige Gründe vorliegen. Eine Gefährdung des Wohls des Kindes im genannten

Sinn liegt dann vor, wenn dessen ungestörte körperliche, seelische oder

sittliche Entfaltung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht

obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist (BGE 122 III 404 E. 3b S. 407; BGer

5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014 E. 4.3, 5A_505/2013 vom 20. August 2013

E. 2.3, 5C.293/2005 vom 6. April 2006 E. 3;

Büchler, in: Schwenzer/Fankhauser, FamKomm Scheidung, a.a.O., Art. 274

ZGB N 3 ff.). Das Besuchsrecht darf in der Regel nicht allein wegen elterlichen

Konflikten dauerhaft eingeschränkt werden, jedenfalls soweit das Verhältnis

zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind gut ist (BGer 5A_528/2015

vom 21. Januar 2016 E. 5.1, 5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014 E. 4.3,

5C.221/2006 vom 16. Januar 2007 E. 2.2; VGE VD.2015.235 vom 23. Juni 2016 E.

2.1 m.H. auf BGE 130 III 585 E. 2.2.1 S. 589). Erforderlich ist sodann, dass

dieser Bedrohung nicht durch geeignete andere Massnahmen begegnet werden kann.

Dies folgt aus dem Gebot der Verhältnismässigkeit, dem die Verweigerung oder

Entziehung des persönlichen Verkehrs als Kindesschutzmassnahme unterliegen. Der

vollständige Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr bildet daher die

«ultima ratio» und darf im Interesse des Kindes nur angeordnet werden, wenn die

nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs sich nicht in für das Kind

vertretbaren Grenzen halten lassen (BGE 122 III 44 E. 3b S. 407; BGer 5A_528/2015

vom 21. Januar 2016 E. 5.1, mit Hinweisen). Als mildere Massnahme kommt

allenfalls die zeitlich befristete Unterbrechung des Besuchsrechts in Frage.

Gegebenenfalls ist zu prüfen, ob allfällig befürchteten nachteiligen

Auswirkungen des persönlichen Verkehrs für das Kind eventuell durch die

persönliche Anwesenheit einer Drittperson (sog. begleitetes Besuchsrecht)

begegnet werden kann (BGE 122 III 404 E. 3 S. 406 ff., mit Hinweisen; vgl. VGE VD.2019.131

vom 2. Juni 2020 E. 3.1.2, VD.2014.220 vom 20. Juli 2015 E. 2.1).

Der geäusserte

Wille eines Kindes ist dann zu berücksichtigen, wenn es sein Alter und seine

Fähigkeit zur selbständigen Willensbildung erlauben und der Wille konstant und

mit nachvollziehbarer Argumentation vorgetragen wird (VGE VD.2019.131 vom 2.

Juni 2020 E. 3.1.3 m.H. auf BGer 5A_459/2015 vom 13. August 2015 E. 6.2.2,

5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014 E. 4.4).

5.2 Vorliegend

hat die Vorinstanz bereits durch die Anordnung eines begleiteten Besuchskontakts

den von der Berufungsklägerin gehegten Befürchtungen und Ängsten Rechnung

getragen. Mit der Besuchsrechtsbegleitung können Übergriffe auf die Kinder

während weiteren Kontakten wirksam verhindert werden. Begleiteter und damit

beaufsichtigter Besuchskontakt eignet sich daher grundsätzlich gerade auch

dann, wenn ein unbewiesener, aber nicht ausgeräumter Verdacht der Misshandlung

eines Kindes oder sexueller Gewalt im Raum steht (Schreiner, in: Schwenzer/Fankhauser (Hrsg.),

FamKommScheidung, Band II, a.a.O., Anhang Ausgewählte psychologische Aspekte im

Zusammenhang mit Trennung und Scheidung N 274, 277; Herzig/Steinbach, Das im sozialen Nahraum traumatisierte

Kind: Implikationen für die rechtliche, sozialarbeiterische und psychologische

Praxis, FamPra.ch 2019 S. 499 ff., 523). Trotz diesem Schutz ist

begleiteter Umgang eines Elternteils mit seinen Kindern aber dann nicht

angezeigt, wenn sexuelle Misshandlung tatsächlich stattgefunden hat (Schreiner, a.a.O., N 287) und eine

erneute Traumatisierung des Kindes bei weiteren Kontakten droht (Herzig/Steinbach, a.a.O., 524). Besteht

aber bloss ein Verdacht, kann auch eine entsprechende Fehlbeurteilung zu einer

Traumatisierung und damit einer Schädigung der betroffenen Kinder führen (Herzig/Steinbach, a.a.O., 504).

5.3 Der

Verdacht sexuellen Missbrauchs von C____ durch den Kindsvater konnte bisher

nicht erhärtet werden (vgl. Eingaben der Staatsanwaltschaft vom 29. März 2021

und 30. Oktober 2020 [vorinstanzliches Verfahren act. 35]).

5.3.1 Nicht

weiter dokumentiert sind in den Akten die Hintergründe der im Jahr 2017 von der

Berufungsklägerin erhobenen Kindsmissbrauchsvorwürfe. Jedenfalls ist

unbestritten, dass das von ihr eingeleitete Strafverfahren mangels genügender

Hinweise eingestellt worden ist.

5.3.2 Auch

das zweite, von der Berufungsklägerin angestrengte Verfahren nahm den gleichen

Verlauf. Wie der Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 30. April 2020

(vorinstanzliches Verfahren act. 17) entnommen werden kann, hat die

Berufungsklägerin angegeben, dass sie C____ nach seinem Besuch beim

Berufungsbeklagten gefragt habe, wie sein Tag gewesen sei. Dieser habe sich

darauf komisch verhalten und sei über die Sitzlehne des Sofas hochgeklettert.

Er habe ihr erzählt, dass der Papa böse gewesen sei und ihm weh getan habe. Auf

Nachfrage sagte er «Papa hat meinen Penis gegessen und ich habe dabei geweint».

Er habe ihr gesagt, dass er dies mit dem Mund getan habe. Seit dem Vorfall sei

er nicht mehr sich selber und wolle nur in ihrem Bett schlafen. Wenn er nachts

aufwache, schreie er panisch «Mami Mami». Auch wirke er aggressiv und mache

Sachen kaputt, was er früher nicht gemacht habe. Auch zwei KITA-Mitarbeiterinnen

hätten berichtet, dass C____ am 9. März 2010 während dem Zvieri «Papi Penis

esst» gesagt haben solle. Demgegenüber hätten C____ und seine Schwester bei

Videobefragung auf der Jugendanwaltschaft aber keine den Beschuldigten

belastenden Aussagen gemacht. Es scheine daher fraglich, ob sich der

Anfangsverdacht noch wesentlich erhärten lasse. Das Gericht erwog weiter, dass sowohl

die Kindsmutter als auch die Zwillinge C____ und D____ zur Sache befragt, ihre Einvernahme

auf Video aufgezeichnet worden und seitens der Staatsanwaltschaft keine weitere

Befragung der Kinder mehr geplant seien (vorinstanzliches Verfahren act. 17).

Mit Verfügung vom 25. August 2020 hob die Staatsanwaltschaft die Beschlagnahme

diverser elektronischer Datenträger des Berufungsbeklagten auf, da darauf bei

der Auswertung keine fallrelevanten oder verbotenen Inhalte gefunden worden

seien (vorinstanzliches Verfahren act. 29). Mit Schreiben vom 30. Oktober

2020 kündete die Staatsanwaltschaft an, dass sie das Strafverfahren betreffend

sexueller Handlungen mit C____ einstellen werde, da kein Tatverdacht erhärtet

sei, der eine Anklage rechtfertige (vorinstanzliches Verfahren act. 35). Auf

amtliche Erkundigung hin teilte die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 29.

März 2021 erneut mit, dass «Stand heute […] immer noch eine

Einstellungsverfügung […] vorgesehen [ist], vorbehältlich weiterer

Beweisanträge.»

5.3.3 Schliesslich

kann auch aus dem Bericht der SPF vom 12. Februar 2020 (vorinstanzliches

Verfahren act. 29/2/2) nicht auf ein bestehendes Kindsmissbrauchsproblem

geschlossen werden, wenn darin ausgeführt wird, der Berufungsbeklagte setze

sich «immer wieder mit dem Thema persönliche Grenzen auseinander», wobei man

sich darüber unterhalten habe, «welche Form der körperlichen Zuwendung, z.B.

Küsse, angemessen» sei und «was evtl. eine Grenzüberschreitung» darstelle

(Bericht der SPF vom 12. Februar 2020, vorinstanzliches Verfahren act. 29/2/2

S. 2). Elterliche Zuneigung zeigt sich richtigerweise auch in körperlicher

Zuwendung, weshalb die Thematisierung der Grenzziehung nicht auf eine

Missbrauchsgefahr hinweist.

5.3.4 Die

weiteren, in diese Richtung zielenden Vorwürfe der Berufungsklägerin bleiben

schliesslich reine Behauptungen, auf welche nicht abgestellt werden kann.

5.3.5 Aufgrund

des von der Berufungsklägerin erhobenen Vorwurfs des sexuellen Missbrauchs von C____

durch den Kindsvater rechtfertigt sich eine komplette Einstellung der

Besuchskontakte zwischen ihm und den Kindern daher nicht (vgl. im Ergebnis auch

OGer ZH PQ170091 vom 9. Februar 2018 I. 1.4.2, E. II. 3.3.5). Aufgrund des

Stand des Strafverfahrens (vgl. Eingaben der Staatsanwaltschaft vom 29. März

2021 und 30. Oktober 2020, vorinstanzliches Verfahren act. 35) fehlt auch der

Behauptung der Berufungsklägerin, mit der Einstellung von Besuchskontakten soll

dem Berufungsbeklagten die Möglichkeit genommen werden, auf dieses einzuwirken,

jede Grundlage.

5.4 Es

stellt sich daher die Frage, ob vor dem Hintergrund der von der

Berufungsklägerin gleichwohl weiterhin gehegten Befürchtung, dem virulenten

Konflikt zwischen den Eltern und allfälligen Erziehungsdefiziten des

Berufungsbeklägers, auf welche sich die Berufungsklägerin bezieht, ein

gänzlicher Abbruch des Kontakts zwischen den Kindern und ihrem Vater

entsprechend ihren Anträgen als kindswohlindiziert erscheint.

5.4.1 Die

Kinder haben den Berufungsbeklagten vor dem von der Berufungsklägerin bewirkten

Kontaktabbruch im Februar 2020 regelmässig am Dienstag und Donnertag nach dem KITA-Besuch

gesehen und bei ihm jedes zweite Wochenende mit Übernachtung verbracht. Dieser

Kontakt wurde von Help for Families begleitet. Zu diesen Besuchen kamen

weitere, unter den Eltern direkt vereinbarte Besuche (Bericht der SPF vom 12.

Februar 2020, vorinstanzliches Verfahren act. 29/2/2 S. 1 f.).

5.4.2 Der

erste Bericht benennt zwar gewisse erzieherische Defizite des

Berufungsbeklagten im Sinne mangelnder Erfahrung im Umgang mit Kindern. Als

Ressourcen werden aber sein Reflektionsvermögen, seine Liebe zu den Kindern und

die vorhandene Zeit, sich Erziehungsthemen zu widmen, genannt. Er habe sich

«ausnahmslos zur Zusammenarbeit bereit» gezeigt. Er habe einen liebevollen

Umgang mit den Kindern. Diese suchten seine Nähe, besonders, wenn sie Trost

oder besondere Betreuung brauchten (Bericht der SPF vom 16. Oktober 2019,

vorinstanzliches Verfahren act. 29/2/1 S. 2 ff.). Aus dem zweiten Bericht geht

zudem hervor, dass der Berufungsbeklagte sich mit etlichen Themen im Umgang mit

den Kindern, wie zum Beispiel der Ernährung oder dem Thema der körperlichen

Zuwendung, sehr intensiv auseinandergesetzt hat. Die Kooperation mit ihm klappe

weiterhin unverändert gut. Der Bericht schliesst damit, dass der

Berufungsbeklagte «grosse Fortschritte im Umgang mit den Kindern gemacht und

Sicherheit dazugewonnen» habe. Zur Begleitung und Stabilisierung der Übergänge

und Veränderungen wurde aber die Fortsetzung der Begleitung des

Berufungsbeklagten empfohlen (Bericht der SPF vom 12. Februar 2020,

vorinstanzliches Verfahren act. 29/2/2, S. 1 ff.).

5.4.3 Soweit

die Berufungsklägerin beim Berufungsbeklagten psychische Probleme geltend

macht, können hierfür den Akten entsprechende Anhaltspunkte entnommen werden.

So hat der Berufungsbeklagte gemäss dem Bericht der SPF vom 16. Oktober 2019

selber über eine in der Vergangenheit besuchte Therapie berichtet

(vorinstanzliches Verfahren act. 29/2/1 S. 4). Auch im Eheschutzverfahren

hat er 2017 erklärt, bei einem Psychiater in Behandlung zu sein und

Psychopharmaka einzunehmen. Er liess damals auch ausführen, unter

Medikamenteneinfluss einen Suizidversuch unternommen und die Wohnung zerstört

zu haben, worauf er in die UPK gekommen sei (Protokolle EA.2017.14534 vom 5.

April S. 3 und 10. Mai 2017 S. 2). In der Folge wurden vom Zivilgericht

denn auch Kontaktverbote ausgesprochen. Heute hält er eine psychotherapeutische

Bearbeitung aber nicht mehr für notwendig (Bericht der SPF vom 12. Februar

2020, vorinstanzliches Verfahren act. 29/2/2 S. 4). Soweit die Berufungsklägerin

sich schliesslich auf übersetzte Kommunikation zwischen den Eltern bezieht,

kann und muss deren Gehalt mangels beglaubigter Übersetzungen offenbleiben.

5.4.4 Zwischen

den Eltern ist die Kommunikation seit längerem zumindest erschwert, wobei beim

Berufungsbeklagten Fortschritte im Umgang mit Konflikten erkennbar seien. Die

Konflikte haben sich im Zusammenhang mit dem Wunsch des Berufungsbeklagten auf

einen Wechsel der Besuchstage verstärkt (Berichte der SPF vom 12. Februar

2020, vorinstanzliches Verfahren act. 29/2/2 und vom 16. Oktober 2019,

vorinstanzliches Verfahren act. 29/2/1 S. 4 f.). Die früheren Konflikte

zwischen den Eltern werden dabei vom Berufungsbeklagten weitergetragen (Bericht

der SPF vom 12. Februar 2020, vorinstanzliches Verfahren act. 29/2/2 S. 2 ff.).

Zudem bestehen offensichtlich erhebliche Konflikte zwischen den Familien der

Parteien, wobei deren strittige Ursachen vorliegend offenbleiben können.

Unbestritten ist ein stark zerrüttetes Verhältnis, welches das Vertrauen der

Berufungsklägerin in die Fähigkeit des Berufungsbeklagten als Kindsvater zu

erschüttern vermag.

5.4.5 Der

Beistand der Kinder erwog mit seinem Abklärungsbericht vom 19. August 2020

(vorinstanzliches Verfahren act. 25), dass sich die Berufungsklägerin aufgrund

ihrer «sehr klaren und final wirkenden Haltung», keinesfalls Besuche des Vaters

zuzulassen, wohl jeglicher Zwangsmassnahme zur Durchsetzung von Besuchen der damals

vierjährigen Zwillinge beim Vater widersetzen werde, sodass solche auf die

Kinder psychisch belastende Auswirkungen hätten und traumatisierende Folgen für

die Kinder haben könnten. Andererseits könne aber auch davon ausgegangen

werden, dass sich die Kinder auf ihren Vater freuen könnten, den sie bis zum

Februar 2020 wöchentlich besucht hätten (Bericht des Beistands,

vorinstanzliches Verfahren act. 25 S. 3). In der Abwägung der Vor- und

Nachteile allfälliger unbegleiteter Besuche wären sie zum jetzigen Zeitpunkt

dem Wohl der Kinder abträglich. Die zweite Untersuchung der Staatsanwaltschaft

gegen den Vater, sein sehr auffälliges Verhalten gegenüber der Mutter kurz nach

der Trennung mit Suiziddrohung, die offenbar stark abwertenden Mitteilungen des

Vaters an die Familie der Mutter und seine auch dem Beistand und HELP for

families durch deren Zusammenarbeit bekannte teilweise laute und aggressive

Umgangsart sprächen für einen instabilen psychischen Zustand des Vaters. Wenn

sich der Berufungsbeklagte in eine längere psychiatrische Behandlung begeben

würde, die gegenüber der Mutter bestätigen könnte, dass er psychisch stabil und

psychisch gesund sei, könnte die Mutter vielleicht Vertrauen gegenüber dem

Vater aufbauen, was in mehreren Monaten vielleicht die Möglichkeit eröffnen

würde, dass die Mutter Besuche zulassen könnte. Insgesamt kam er aber zum

Schluss, bis zur Einstellung des Strafverfahrens sei es angebracht, nur

begleitete Besuche zuzulassen (Bericht des Beistands vom 19. August 2020,

vorinstanzliches Verfahren act. 25 S. 3).

5.5 Daraus

folgt ein sehr belastetes Verhältnis zwischen den Parteien. Es kann offenbleiben,

ob vor diesem Hintergrund und der Weigerung des Berufungsbeklagten, weiterhin

psychotherapeutische Hilfe in Anspruch zu nehmen, unbegleitete Besuchskontakte

zwischen dem Berufungsbeklagten und seinen Kindern möglich erscheinen. Solche

sind mit dem angefochtenen Entscheid nicht angeordnet worden und müssen daher

auch nicht beurteilt werden. Die begleiteten Besuchskontakte haben gemäss den

Berichten der SPF zu keiner Kindswohlgefährdung geführt (Berichte der SPF vom

12. Februar 2020, vorinstanzliches Verfahren act. 29/2/2 und vom 16.

Oktober 2019, vorinstanzliches Verfahren act. 29/2/1). Die von der

Berufungsklägerin ausgehende Belastung der Kinder bei einer erneuten Aufnahme

der Besuche vermag für sich allein eine Aussetzung der Besuche des Kindsvaters

nicht zu rechtfertigen. Es mag zwar zutreffen, dass eine psychotherapeutische

Begleitung des Berufungsbeklagten sowohl für die weitere Ausübung insbesondere

unbegleiteter Besuchskontakte wie auch für die Etablierung einer hierfür

tragfähigen Vertrauensgrundlage bei der Berufungsklägerin förderlich und daher

auch sinnvoll erschiene. Sie bilden aber nicht eine unerlässliche Voraussetzung

für die Aufnahme begleiteter Besuchskontakte zwischen dem Berufungsbeklagten

und seinen Kindern.

6.

6.1 Daraus

folgt, dass die Berufung abzuweisen ist. Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids

ist daher mit der Massgabe zu bestätigen, dass das im Rahmen der begleiteten

Besuchstage (BBT) auszuübende Besuchsrecht bis am 30. September 2021 erfolgen

soll, bevor das begleitete Besuchsrecht jeweils wöchentlich freitags von 14–18

Uhr stattfinden wird.

6.2 Bei

diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Berufungsklägerin dessen Kosten mit

einer Gebühr von CHF 800.–.

Zudem hat sie

dem Vertreter des die unentgeltliche Verbeiständung beantragenden

Berufungsbeklagten, [...], Advokat, eine Parteientschädigung auszurichten. Es

kann dabei auf dessen Honorarnote vom 19. Januar 2021 (act. 14) mit dem darin

ausgewiesenen Aufwand und den geltend gemachten Ansätzen verwiesen werden.

Daraus folgt eine Parteientschädigung von CHF 2'298.30 einschliesslich Auslagen,

zuzüglich 7,7 % MWST in der Höhe von CHF 176.95.

Demgemäss erkennt

das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: 1. Die Ziffern 2 bis 6 des Dispositivs des

Entscheids des Zivilgerichts vom 29. Oktober 2020 (F.2020.92) sind in

Rechtskraft erwachsen.

2. Die Berufung gegen Ziffer 1 des Dispositivs

des Entscheids des Zivilgerichts vom 29. Oktober 2020 (F.2020.92) wird

abgewiesen.

In Abänderung von Ziffer 1 des Dispositivs

des Entscheids des Zivilgerichts vom 29. Oktober 2020 (F.2020.92) erfolgt

das im Rahmen der begleitenden Besuchstage (BBT) auszuübende Besuchsrecht des

Berufungsbeklagten bis am 30. September 2021. Danach findet das begleitete

Besuchsrecht des Berufungsbeklagten wöchentlich, jeweils freitags von 14.00 bis

18.00 Uhr statt.

3. Die Berufungsklägerin trägt die

Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 800.–.

4. Die Berufungsklägerin hat dem

Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 2ꞌ298.30,

einschliesslich Auslagen und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 176.95, zu

bezahlen.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Berufungsbeklagter

-

Zivilgericht Basel-Stadt

-

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Marga Burri

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG)

innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.