Vorsorgliche Einsetzung eines Sachverwalters gemäss Art. 819 OR i.V.m. Art. 731B Abs. 1 Ziff. 2 OR (BGer-Nr. 4A_387/2020 vom 17. September 2020)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2020.9

ENTSCHEID

vom 11.

Juni 2020

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey

und

Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____

Berufungskläger

[...] Gesuchsteller

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

gegen

C____

Berufungsbeklagte

[...] Gesuchsbeklagte

vertreten durch D____, Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts vom 14. April 2020

betreffend vorsorgliche Einsetzung

eines Sachwalters

Sachverhalt

Sachverhalt

Die C____ (Gesuchsbeklagte

und Berufungsbeklagte) wurde am 27. Januar 2006 in das Handelsregister des

Kantons Basel-Stadt eingetragen. A____ (Gesuchsteller und Berufungskläger) und E____

waren bei Gründung der Gesuchsbeklagten als Gesellschafter und Geschäftsführer

im Handelsregister eingetragen und verfügten je über eine

Einzelzeichnungsberechtigung. Es wurde kein Vorsitzender der Geschäftsführung

bestimmt. Der Unternehmenszweck der Gesuchsbeklagten ist die Beteiligung an

anderen Unternehmen. Die Gesellschaft kann zudem Management-Dienstleistungen

erbringen sowie Patente, Schutzrechte und Lizenzen erwerben, verwalten und

veräussern. In ihrer Funktion als Holdinggesellschaft war die Gesuchsbeklagte

als Gesellschafterin an der F____, der G____ sowie der H____ beteiligt. Die

Geschäftsführung der vorgenannten Gesellschaften übten der Gesuchsteller und E____

gemeinsam aus, wobei letztgenannte bis zum 23. August 2019 jeweils den Vorsitz

der Geschäftsführung innehatte. Beide Geschäftsführer verfügten je über eine

Einzelzeichnungsberechtigung. Auf Gesuch des Gesuchstellers hin wurde E____ mit

Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 23. August 2019 vorsorglich

der Vorsitz der Geschäftsführung der F____ und der G____ entzogen und ihre

Einzelunterschrift durch eine Kollektivunterschrift zu zweien ersetzt. Am 25. August

2019 trat die Gesuchsbeklagte, vertreten durch den Gesuchsteller, die von ihr

an der H____ gehaltenen Stammanteile an I____, J____, K____ und L____ ab. Am

gleichen Tag trat die Gesuchsbeklagte, wiederum vertreten durch den

Gesuchsteller, die von ihr gehaltenen Stammanteile an der F____ sowie die von

ihr gehaltenen Stammanteile an der G____ an die H____ ab. Ebenfalls am gleichen

Tag wurde E____ als Geschäftsführerin und Vorsitzende der Geschäftsführung der H____,

der F____ und der G____ mit sofortiger Wirkung abgewählt.

Auf Gesuch von E____

hin ersetzte das Zivilgericht mit Verfügung vom 27. September 2019 im Verfahren

VV.2019.144 die Einzelzeichnungsberechtigung des Gesuchstellers bei der

Gesuchsbeklagten durch eine Kollektivunterschrift zu zweien. Mit

Schlichtungsgesuch vom 29. Oktober 2019 beantragte die Gesuchsbeklagte,

vertreten durch D____, Advokat, mandatiert durch E____ beim Zivilgericht, die

Gesellschafterbeschlüsse, in welchen die Übertragung der Stammanteile der F____,

der G____ und der H____ beschlossen wurde, für nichtig zu erklären,

eventualiter aufzuheben (Verfahren SB.2019.854).

Mit Gesuch vom

9. Januar 2020 gelangte der Gesuchsteller, vertreten durch B____, Advokat, mit

folgenden Rechtsbegehren an das Zivilgericht Basel- Stadt (Verfahren V.2020.13):

1. «Es sei mit sofortiger Wirkung bei

der C____ ([...]) zur Führung ihrer Geschäfte ein Sachwalter mit

Einzelzeichnungsberechtigung zu ernennen und das Handelsregister anzuweisen,

die beiden eingetragenen Geschäftsführer zu löschen und an deren Stelle neu den

Sachwalter als einziges Geschäftsführungsorgan einzutragen.

2. Als Sachwalter sei Herr M____,

Rechtsanwalt, St. Gallen, einzusetzen. Eventualiter sei vom Gericht eine andere

geeignete Fachperson zu bestimmen.

3. Die Massnahme sei mindestens bis zum

Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils in Sachen C____ v/ H____, G____ und F____

(aktuell [...]) anzuordnen, mindestens aber für 12 Monate mit der Möglichkeit

auf Verlängerung auf begründetes Gesuch des Sachwalters hin.

4. Alles unter o/e-Kostenfolge, inkl.

MwSt, zu Lasten der Gesuchsgegnerin.»

In

Verfahrenshinsicht beantragte der Gesuchsteller, das vorliegende Gesuch sei

vorsorglich zu bewilligen, die Verhandlung über das Gesuch sei zusammen mit der

Verhandlung im Verfahren [...] anzusetzen und gleichzeitig durchzuführen und es

seien die Akten der Verfahren [...] und [...] beizuziehen. Weiter sei dem

Gesuchsteller eine angemessene Frist zur Einreichung der Klage anzusetzen.

Nach einer

zwischenzeitlichen Sistierung des Verfahrens auf Gesuch der Parteien beantragte

der Gesuchsteller mit Eingabe vom 13. Februar 2020 die Aufhebung der Sistierung

des Verfahrens V.2020.13 und die Durchführung der Verhandlung zusammen mit

derjenigen im Verfahren [...]. In materieller Hinsicht stellte er die folgenden

Anträge:

1. «Es sei dem mit Eingabe vom 9.1.2020

gestellten und unter der Verfahrensnummer [...] hängigen Gesuch auf Einsetzung

eines Sachwalters für die C____ gemäss Art. 819 OR i.V.m. Art. 731b Abs. 1

Ziff. 2 OR superprovisorisch stattzugeben und Herrn M____, Rechtsanwalt, St.

Gallen, eventualiter eine andere, vom Gericht ernannte Fachperson (Anwalt), als

Sachwalter für die C____ einzusetzen.

2. Eventualiter sei der Gesuchsbeklagten

und ihren Organen superprovisorisch unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292

StGB im Widerhandlungsfall zu verbieten, die mit Schreiben vom 12. Februar 2020

erteilte Weisung, den sich nach Bezahlung der Verrechnungssteuer auf dem

Treuhandkonto befindlichen Restsaldo bis zum 14. Februar 2020 an die

Gesuchsbeklagte zu überweisen, weiterzuverfolgen resp. durchzusetzen, zumindest

bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides in Sachen [...].

3. Subeventualiter sei dem

Unterzeichneten für die Zeit bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen

Entscheides in Sachen [...] die gerichtliche Hinterlegung eines Betrages von

CHF 108'500.00 (Schweizer Franken einhundertachttausendfünfhundert) gemäss Art. 250

lit. a Ziffer 6 ZPO zu bewilligen.

4. Alles unter o/e-Kostenfolge, inkl.

MwSt, zu Lasten der Gesuchsgegnerin.»

Das Zivilgericht

wies mit Verfügung vom 17. Februar 2020 im Verfahren V.2020.13 das Gesuch um

Erlass einer superprovisorischen Massnahme ab. Nach Eingang einer Stellungnahme

der Gesuchsbeklagten wies das Zivilgericht mit schriftlich begründetem

Entscheid vom 14. April 2020 den Antrag auf vorsorgliche Einsetzung eines

geschäftsführenden Sachwalters mit Einzelunterschrift ab, ebenso das Eventualbegehren

um Erlass eines vorsorglichen Verbots der Weiterverfolgung respektive

Durchsetzung der Überweisung des B____ aus Treuhandvertrag befindlichen

Restsaldos sowie das Subeventualbegehren um gerichtliche Hinterlegung des

Betrags von CHF 108'500.–. Die Prozesskosten wurden dem Gesuchsteller

auferlegt.

Gegen diesen

Entscheid (Verfahren V.2020.13) legte der Gesuchsteller mit Eingabe vom 27.

April 2020 Berufung beim Appellationsgericht Basel-Stadt ein. Darin stellt er

den Antrag, es sei der Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 14. April

2020 aufzuheben, sowie Anträge in der Sache, welche im Wesentlichen den

vorinstanzlich gestellten Anträgen entsprechen. Mit Verfügung vom 28. April

2020 wies der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts das in der Berufung

(erneut) gestellte Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen ab. Mit

Berufungsantwort vom 14. Mai 2020 beantragt die Gesuchsbeklagte die

kostenpflichtige Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Die

Akten des vorinstanzlichen Verfahrens V.2020.13 wurden beigezogen. Der

vorliegende Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Angefochten

ist ein Entscheid des Zivilgerichts vom 14. April 2020 betreffend Abweisung

eines Gesuchs um vorsorgliche Einsetzung eines Sachwalters gemäss Art. 819

in Verbindung mit Art. 731 Abs. 1 Ziff. 2 des Schweizerischen

Obligationenrechts (OR, SR 220) respektive um den Erlass weiterer vorsorglicher

Massnahmen. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen

erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen offen, wenn der

Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF

10‘000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO,

SR 272]). Vorliegend ist von einem Streitwert von CHF 20‘000.– auszugehen (vgl. angefochtener

Entscheid E. 3.3; vgl. zur Streitwertberechnung bei Verfahren nach Art. 731b

OR: Müller/Müller,

Organisationsmängel in der Praxis, in: AJP 2016 S. 42 ff., 52 mit Verweis

auf BGer 4A_278/2010 vom 8. Juli 2010 E. 6), womit gegen den

angefochtenen Entscheid die Berufung offensteht. Auf die frist- und formgerecht

erhobene Berufung ist einzutreten.

1.2

Zur

Beurteilung der vorliegenden Berufung ist das Dreiergericht des

Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gesetzes

betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [GOG, SG

154.100]). Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die

unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310

ZPO).

2.

2.1

Das

Zivilgericht hat im angefochtenen Entscheid zunächst seine Zuständigkeit für

die Beurteilung des Gesuchs des Gesuchstellers vom 13. Februar 2020

gestützt auf Art. 13 lit. a ZPO in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1

lit. b ZPO bejaht (angefochtener Entscheid E. 1). Das Zivilgericht

kommt nach der Prüfung der Vorbringen beider Parteien zum Ergebnis, dass der

Gesuchsteller keinen relevanten Organisationsmangel glaubhaft zu machen

vermöge. Der Gesuchsteller und E____ seien sich bezüglich der Rechtmässigkeit

der Abtretungen der Stammanteile an der F____, G____ sowie H____ durch die

Gesuchsbeklagte handelnd durch den Gesuchsteller als Geschäftsführer mit

damaliger Einzelunterschriftsberechtigung offensichtlich uneinig. Während sich

der Gesuchsteller für die Rechtmässigkeit der Abtretung ausspreche, betrachte E____

die Übertragung als unrechtmässig. Sie habe in diesem Zusammenhang den

superprovisorischen Entzug der alleinigen Vertretungsbefugnis des

Gesuchstellers für die Gesuchsbeklagte erwirkt. Zudem habe sie namens der

Gesuchsbeklagten die im Zusammenhang mit der Abtretung und Übertragung

ergangenen Beschlüsse der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung

angefochten. Entgegen den Ausführungen des Gesuchstellers sei nicht

ersichtlich, dass die von E____ namens der Gesuchsbeklagten eingeleiteten

Schritte zur Überprüfung der Rechtmässigkeit der erwähnten Beschlüsse den

Interessen der Gesellschaft entgegenlaufen würden. Von entgegengesetzten

Interessen, welche keine unabhängige Vertretung der Gesuchsbeklagten und damit

einen Organisationsmangel zur Folge hätten, könne nicht die Rede sein. Andere

Geschäfte, in welchen die Gesuchsbeklagte nicht unabhängig vertreten werden

können soll, würden keine bezeichnet. Daher sei das Gesuch um vorsorgliche

Einsetzung eines geschäftsführenden Sachwalters abzuweisen (angefochtener

Entscheid E. 2.2.3). Auch die Beschränkung der Zustimmung zu einer Dividende in

Höhe von CHF 900'000.– durch E____ und die verlangte Herausgabe des bei

der Rechtvertretung der Gesuchstellers befindlichen Restguthabens von

CHF 108'500.– sowie die Kündigung des Mandats der N____ würden nicht auf

Organisationsmängel bei der Gesuchsbeklagten hinweisen. Die die beschlossene

Dividende übersteigenden Akonto-Dividendenzahlungen müssten nun als Darlehen an

die Gesellschafter qualifiziert werden, womit keine Verrechnungssteuer auf

diesem Betrag geschuldet sei. Das beim Rechtsvertreter des Gesuchstellers bestehende

Guthaben über CHF 108'500.– stehe der Gesuchsbeklagten zu, was von keiner Seite

bestritten werde. Es lägen keine Hinweise dafür vor, dass die Mittel bei einer

Auszahlung an die Gesuchsbeklagte ungetreu eingesetzt würden (angefochtener

Entscheid E. 2.3.1). Die Kündigung der Revisionsstelle durch E____ ohne

entsprechenden Gesellschafterbeschluss stelle zwar eine Kompetenzüberschreitung

dar. Es sei aber nicht ersichtlich, inwiefern sie damit eigene Interessen

wahrgenommen haben soll, welche denjenigen der Gesuchsbeklagten zuwiderlaufen

würden. Zudem würde an diesem Beschluss auch die Einsetzung eines Sachwalters

nichts ändern. Ein Interessenskonflikt zwischen den Interessen des

Gesuchsbeklagten und denjenigen von E____, welcher eine Handlungsunfähigkeit

der Geschäftsführung zur Folge hätte, sei vom Gesuchsteller somit nicht

dargetan worden (angefochtener Entscheid E. 2.3.2).

Die eventualiter

und subeventualiter anbegehrten Massnahmen würden keinen Bezug nehmen auf die

Behebung eines Organisationsmangels im Sinn von Art. 731b OR.

Verfügungsgrund dieses Anspruchs bilde folglich die Treuepflicht von E____ gegenüber

der Gesellschaft. Die Gefahr eines pflichtwidrigen Verhaltens von E____ werde

jedoch nicht glaubhaft gemacht, weshalb sowohl das Eventual- als auch das

Subeventualbegehren abzuweisen seien (angefochtener Entscheid E. 2.3.3).

2.2

Der

Gesuchsteller macht in seiner Berufung Ausführungen zum Sachverhalt ohne

anzugeben, inwiefern damit von dem vom Zivilgericht festgestellten Sachverhalt

abgewichen wird respektive inwiefern dieser fehlerhaft festgestellt sein soll

(Berufung Rz. 7–26). Damit kommt der Gesuchsteller seiner

Begründungspflicht nicht nach (AGE ZB.2018.44 vom 2. Januar 2019 E. 2.2).

Auf die entsprechenden Ausführungen und Sachverhaltsbehauptungen ist somit

nicht weiter einzugehen.

Der

Gesuchsteller macht sodann geltend, dass das Zivilgericht das Vorliegen eines

Organisationsmangels im Sinn von Art. 731b OR zu Unrecht verneint habe

(Berufung Rz. 27 ff.). Die Gesuchsbeklagte sei nicht nur deshalb

handlungsunfähig, weil zwischen den beiden Geschäftsführern (und

Gesellschaftern) offensichtlich eine Pattsituation herrsche, sondern vor allem

auch deshalb, weil die einzige einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin, E____,

eigene, den Interessen der Gesellschaft widersprechende Interessen verfolge und

sich somit in einem Interessenskonflikt befinde. Das Zivilgericht habe zu

Unrecht keinen Interessenskonflikt bei den gegen die Gruppengesellschaften und

deren neue Eigentümerschaft angestrengten Gerichtsverfahren gesehen.

Gesellschafter und Geschäftsführer bei der Gesuchsbeklagten seien einerseits

der Gesuchsteller und andererseits E____. Die Abtretung der Stammanteile der

Gruppengesellschaften liege im Interesse der Gesuchsbeklagten und eine

gerichtliche Überprüfung derselben sei nicht notwendig. E____ sei der

gegenteiligen Meinung, dass die Abtretung nicht im Interesse der Gesellschaft

liege und dass eine gerichtliche Überprüfung notwendig sei. Die Gesuchsbeklagte

als Gesellschaft habe diesbezüglich keinen Willen entwickelt. Dass es trotzdem

zu entsprechenden Gerichtsverfahren gekommen sei, sei nur der Tatsache geschuldet,

dass E____ dank ihrer Einzelzeichnungsbefugnis aufgrund der Verfügung vom

27.

September 2019 diese Verfahren habe einleiten können. Sie habe ein

persönliches Interesse und befinde sich damit in einem Interessenskonflikt.

Gerade deshalb brauche es einen unabhängigen Sachwalter, der entscheide, was

wirklich im Interesse der Gesellschaft liege (Berufung Rz. 33 ff.). Auch

die Weigerung von E____, einer Dividende zuzustimmen, welche alle Akontobezüge

inklusive Verrechnungssteuer abdecken würde, zeige, dass sie sich weder um die

Interessen der Gesellschaft noch die Interessen der Gesellschafter (soweit es

nicht ihre eigenen seien) kümmere. Dies disqualifiziere sie als

Geschäftsführerin (Berufung Rz. 33 f.).

Der

Gesuchsteller führt weiter aus, dass keiner der Gesellschafter der Gesuchsbeklagten

die Akontobezüge, d. h. derzeit die Darlehen, aus eigenen Mitteln an die Gesuchsbeklagte

zurückzahlen könne. Deshalb sei in all den früheren Jahren die Dividende stets

so ausgeschüttet worden, dass sie sowohl die Akontobezüge als auch die

Verrechnungssteuer abdeck. Auch in Zukunft werde es nicht anders möglich sein,

als eine Dividende zu beschliessen und diese mit den Akontobezügen (Darlehen)

zu verrechnen. Wenn aber diese Dividende beschlossen werde, was unweigerlich

geschehen müsse, dann falle auch die Verrechnungssteuer an, welche die Gesuchsbeklagte

dann nicht werde bezahlen können, wenn das auf dem Treuhandkonto verbliebene

Geld nicht dafür zur Verfügung stehe. Damit setze sie nicht nur die Gesuchsbeklagte

dem Risiko der Zahlungsunfähigkeit aus, sondern auch die Geschäftsführer dem

Risiko einer solidarischen Haftung. Es bestehe zudem die Möglichkeit, dass die

Steuerbehörden die stehen gelassenen Kontobezüge als simulierte Darlehen und

damit als versteckte Gewinnausschüttung ansehen könnten, mit der Folge, dass

allenfalls nebst der normalen Verrechnungssteuer auch Strafsteuern fällig

würden. Das Zivilgericht habe das Interesse von E____ offenbar mit demjenigen

der Gesuchsbeklagten gleichgesetzt, indem es ausführe, dass es der

Gesuchsbeklagten überlassen sei, über die Verwendung der ihr zustehenden CHF 108'500.–

zu entscheiden, denn die Vorinstanz habe ja superprovisorisch entschieden, dass

dem Gesuchsteller dabei faktisch kein Mitspracherecht mehr zustehe. Dabei habe E____

eigentlich schon zugegeben, dass sie die CHF 108'500.– für die von ihr in

ihrem Interesse angestrebten Prozesse verwenden wolle (Berufung Rz. 42

ff.).

Weiter macht der

Gesuchsteller geltend, die Ausführung der Vorinstanz, wonach E____ der

Revisionsstelle gekündigt habe, sei aktenwidrig. Die Gesuchsbeklagte habe keine

Revisionsstelle. Die N____ habe für die Gesuchsbeklagte die Buchführung

erledigt. Seit der Kündigung des Auftrags würden die Bücher der Gesuchsbeklagten

nicht mehr geführt. Damit verletze die Gesuchs-beklagte ihre

Buchführungspflichten und setze die Geschäftsführer auch einem strafrechtlichen

Risiko aus. Die Einsetzung eines Sachwalters sei somit erforderlich (Berufung

Rz. 46 ff.).

Die

Dringlichkeit begründet der Gesuchsteller schliesslich damit, dass die von der Gesuchsbeklagten

angestrengten Gerichtsverfahren Geld kosteten, das die Berufungsbeklagte nicht

habe. Bei einer anderweitigen Verwendung des für die Verrechnungssteuer

zurückgestellten Geldes drohe ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil,

da die Gesuchsbeklagte früher oder später mit einer Verrechnungssteuerforderung

konfrontiert werde, die sie in den Konkurs treiben werde, was spätestens dann

die solidarische Haftung der Geschäftsführer auslösen werde. Bei einer anderen

Verwendung dieses Geldes habe die Gesuchsbeklagte kein Geld mehr, die genannten

Prozesse zu bezahlen, was letztlich ebenfalls zur Zahlungsunfähigkeit führen

würde. Auch das sei ein drohender nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil.

Ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe sodann auch wegen der

unterlassenen Buchführung nach der Absetzung der N____ (Berufung Rz. 50 ff.).

2.3

2.3.1

Der

Erlass einer vorsorglichen Massnahme setzt voraus, (1) dass dem Gesuchsteller

gegenüber dem Gesuchsgegner ein materieller zivilrechtlicher Anspruch

(Verfügungsanspruch) zusteht (vgl. Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO),

(2) dass der Gesuchsgegner diesen Anspruch verletzt oder zu verletzen droht

(vgl. Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO), (3) dass dem Gesuchsteller

aus der Verletzung des Anspruchs ein nicht leicht wieder gutzumachender

Nachteil droht (vgl. Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO), (4) dass die

Anordnung einer vorsorglichen Massnahme zeitlich dringlich ist und (5) dass die

vorsorgliche Massnahme verhältnismässig ist (vgl. Huber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur

ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 261 N 17 f., 20 und 23). Dabei bilden die

Voraussetzungen (2) und (3) den Verfügungsgrund (vgl. Kofmel Ehrenzeller, in: Oberhammer et al. [Hrsg.],

Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 261 N 7; Sprecher, in: Basler Kommentar, 3.

Aufl., 2017, Art. 261 ZPO N 10 und 16 ff.; Zürcher, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2.

Aufl., Zürich 2016, Art. 261 N 17). Leistungsmassnahmen greifen in

schwerwiegender Weise in die Rechtsposition des Gesuchsgegners ein. Deshalb

sind solche Massnahmen nur zurückhaltend anzuordnen und sind bei

Leistungsmassnahmen insbesondere an den drohenden nicht leicht wieder

gutzumachenden Nachteil höhere Anforderungen zu stellen als bei

Sicherungsmassnahmen (vgl. BGE 131 III 473 E. 2.3 S. 476, 108 II 228 E. 2c S.

231; Huber, a.a.O., Art. 262

N 15).

2.3.2

Das

Zivilgericht ist mit überzeugender Begründung zum Schluss gekommen, dass es

bereits an der Glaubhaftmachung eines materiellen zivilrechtlichen Anspruchs

fehlt. Damit der Gesuchsteller gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2

in Verbindung mit Art. 819 OR Anspruch auf Einsetzung eines Sachwalters

hätte, müsste er aufzeigen, dass der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen

Organe fehlt oder das eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt

ist. Zur letztgenannten Fallgruppe gehört namentlich die Handlungsunfähigkeit

eines Gesellschaftsorgans (Müller,

in: Wibmer [Hrsg.], Aktienrecht Kommentar, Zürich 2016, Art. 731b N 5).

Einen Spezialfall der Handlungsunfähigkeit eines Gesellschaftsorgans stellt die

anhaltende Pattsituation dar, wenn dadurch die Führung der Geschäfte der

Gesellschaft dauerhaft verunmöglicht wird. Dabei ist jedoch aufgrund des

Wortlauts von Art. 731b OR fraglich, ob eine andauernde Pattsituation für

sich allein zur Annahme eines Organisationsmangels genügt, was in der Lehre teilweise

verneint wird (vgl. Bohrer/Kummer,

in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage, 2018, Art. 731b OR N 72 mit weiteren

Hinweisen; Müller/Nietlispach/Margraf,

in: Roberto/Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht,

Personengesellschaften und Aktiengesellschaft – Vergütungsverordnung, 3. Aufl.,

Zürich 2016, OR Art. 731b N 10b). Diese Frage kann vorliegend jedoch

offengelassen werden. Zwar ist unbestritten, dass sich die beiden

Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesuchsbeklagten in diversen Punkten

nicht einig sind. Der Gesuchsteller vermag aber nicht aufzuzeigen, dass diese

Meinungsdifferenzen bei der Gesuchsbeklagten zu einer Pattsituation im Sinn

eines Organisationsmangels geführt habe. Aufgrund einer Verfügung des

Zivilgerichts vom 27. September 2019 wurde dem Gesuchsteller die

Einzelunterschriftsberechtigung entzogen und durch eine Kollektivunterschriftsberechtigung

ersetzt. E____ ist damit die einzige Geschäftsführerin mit

Einzelunterschriftsberechtigung. Der Gesuchsteller weist zu Recht darauf hin,

dass in Folge dieser (nicht im vorliegenden Verfahren angefochtenen und damit

in diesem Verfahren nicht zu prüfenden) Verfügung E____ faktisch allein

Geschäftsführungsbeschlüsse der Gesuchsbeklagten umsetzen könne. Damit allein

liegt aber unbestrittenermassen keine Pattsituation vor, welche die

Handlungsfähigkeit der Gesuchsbeklagten einschränken oder aufheben würde.

Vielmehr wurde mit dieser Verfügung eine andernfalls allenfalls drohende

Pattsituation vermieden.

2.3.3

Eine

Funktionsunfähigkeit der Geschäftsführung bei der Gesuchsbeklagten wäre in

dieser Situation allenfalls dennoch zu bejahen, wenn der Gesuchsteller

aufzeigen könnte, dass ein Interessenskonflikt zwischen den Interessen von E____

und denjenigen der Gesuchsbeklagten selbst bestehen würde. Dabei ist zu

beachten, dass auch das Vorliegen eines Interessenskonflikts für sich alleine

nicht zwingend einen Organisationsmangel im Sinn von Art. 731b OR zur

Folge hat (vgl. hierzu Bohrer/Kummer,

a.a.O., Art. 731b OR N 43 Anm. 103 mit weiteren Hinweisen). Wie sich aus

den nachfolgenden Ausführungen ergibt, ist das Zivilgericht aber aus den im angefochtenen

Entscheid aufgeführten Gründen zu Recht zum Schluss gekommen, dass es dem

Gesuchsteller nicht gelingt, glaubhaft zu machen, dass es E____ aufgrund eines

Interessenskonflikts verwehrt sei, die Geschäftsführung mit Einzelunterschrift

auszuüben.

Unbestritten

ist, dass zwischen dem Gesuchsteller und E____ unterschiedliche Ansichten

darüber bestehen, ob die von der Gesuchsbeklagten, vertreten durch den damals

einzelunterzeichnungsberechtigten Gesuchsteller, vorgenommene Abtretung

sämtlicher Anteilsscheine an den von ihr gehaltenen «Gruppengesellschaften» (so

die Terminologie des Gesuchstellers, vgl. Berufung Rz. 23) rechtmässig erfolgt

ist oder nicht. Er macht geltend, dass die Prüfung der Rechtmässigkeit der

entsprechenden Beschlüsse nicht dem Interesse der Gesuchsbeklagten, sondern

lediglich denjenigen von E____ entspreche. Das Zivilgericht ist diesbezüglich

aber zu Recht zu einem anderen Ergebnis gelangt. Es ist unbestritten, dass die

Gesuchsbeklagte bis zum Sommer 2019 die Stammanteile der H____, der G____ und

der F____ gehalten hat und dass die Gesuchsbeklagte im August 2019, vertreten

durch den damals einzelzeichnungsberechtigten Gesuchsteller, die entsprechenden

Anteilsscheine veräussert hat. Aus den Darstellungen des Gesuchstellers selbst

geht hervor, dass die zuvor als Holdinggesellschaft tätige Gesuchsbeklagte

damit die ihrer Funktion entsprechend gehaltenen Anteilscheine der

Gruppengesellschaften auf einen Schlag vollumfänglich veräussert hat. Der Gesuchsteller

vermag nicht aufzuzeigen, dass die gerichtliche Überprüfung der Rechtmässigkeit

dieser Abtretungsbeschlüsse nicht im Interesse der Gesellschaft stehen soll.

Daran ändert nichts, dass aus Sicht des Gesuchstellers diese Abtretung als Teil

einer Nachfolgeplanung oder als Sanierungsmassnahme im Interesse der

Gesellschaft erfolgt sei und dass die von der Gesuchsbeklagten vertretene

Ansicht nicht zutreffe, wonach es sich bei den Beschlüssen um eine faktische

Liquidation gehandelt habe. Diese Streitfrage wird letztlich vom Gericht in den

genannten Verfahren zu beantworten sein. Die unterschiedlichen Ansichten des

Gesuchstellers und E____ in dieser Frage führen nicht dazu, dass deren

gerichtliche Klärung nicht im Interesse der Gesellschaft stehen soll. Als

Geschäftsführerin der Gesuchsbeklagten hat E____ einen legitimen Grund zur

Einleitung der Schritte zur gerichtlichen Überprüfung der Frage, ob die

Abtretung der Anteilsscheine der Gruppengesellschaft als faktische Liquidation

zu qualifizieren sind oder nicht. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern hier ein

Interessenskonflikt zwischen den persönlichen Interessen von E____ und

denjenigen der Gesellschaft bestehen soll.

Dasselbe gilt

bezüglich der strittigen Höhe eines Dividendenbeschlusses der Gesuchsbeklagten.

Dazu ist zunächst zu bemerken, dass die Dividendenbeschlüsse von der

Gesellschafterversammlung und nicht von der Geschäftsführung getroffen werden.

Wenn E____ ihre Zustimmung lediglich zur Ausschüttung einer Dividende in der

Höhe von CHF 900'000.– erteilt hat – und nicht wie vom Gesuchsteller

verlangt in der Höhe von CHF 1'376'665.40 – so handelte sie diesbezüglich als

Gesellschafterin und nicht als Geschäftsführerin. Die vom Gesuchsteller

beantragte Einsetzung eines Sachwalters als Geschäftsführer würde an einer

allfälligen Pattsituation bei den Gesellschafterbeschlüssen nichts ändern.

Zudem hat sich gezeigt, dass die beiden Gesellschafter zu einem kooperativen

Verhalten zumindest in einem gewissen Ausmass durchaus in der Lage sind. Schliesslich

lässt sich aus der fehlenden Zustimmung zur höheren Dividende entgegen den

Ausführungen des Gesuchstellers kein Interessenskonflikt zwischen der

Gesuchsbeklagten und E____ ableiten. Es erscheint vielmehr nachvollziehbar,

wenn E____ als Gesellschafterin der Gesuchsbeklagten unter Berufung auf die

Liquiditätslage bei der Gesuchsbeklagten die Ausschüttung einer Dividende von

mehr als CHF 900'000.– abgelehnt hat. Daran ändert auch nichts, dass die

bisher unter dem Titel «akonto Dividende» getätigten Bezüge der Gesellschafter

(zuzüglich der darauf geschuldeten Verrechnungssteuer) durch den nun von den

Gesellschaftern gemeinsam getroffenen Dividendenbeschluss nicht vollumfänglich

gedeckt sind und so ein Teil dieser Bezüge als Darlehen zu qualifizieren ist.

Dass die Gesellschafter zur entsprechenden Rückzahlung nicht in der Lage seien,

wird vom Gesuchsteller lediglich behauptet, aber in keiner Weise belegt. Zudem

zeigt der Gesuchsteller nicht auf und ist auch nicht ersichtlich, dass er diese

Tatsachenbehauptung bereits im vorinstanzlichen Verfahren aufgestellt hätte,

weshalb sie im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden kann (Art.

317.

Abs. 1 ZPO). Die vom Gesuchsteller vorgebrachten allfälligen Steuerrisiken

vermögen somit keinen Interessenskonflikt betreffend die Geschäftsführung von E____

bei der Gesuchsbeklagten aufzuzeigen. Das Zivilgericht hat vielmehr zu Recht

darauf hingewiesen, dass das Interesse von E____ an der Vermeidung einer übermässigen

Steuerbelastung sich mit den Interessen der Gesellschaft deckt. Die Ansicht des

Gesuchstellers, wonach die gemeinsam festgelegte Dividende von CHF 900'000.–

für die Vermeidung von Steuerrisiken ungenügend sei und dass stattdessen eine

Dividende in der Höhe von CHF 1'376'665.40 hätte beschlossen werden

müssen, lässt sich kaum als Hinweis dafür werten, dass E____ als

Geschäftsführerin eigene Interessen zulasten derjenigen der Gesuchsbeklagten

verfolgen würde. Den Einwand der Gesuchsbeklagten, wonach E____ als

Geschäftsführerin in guten Treuen versuche (Berufungsantwort Rz. 39), die

Interessen der Gesuchsbeklagten wahrzunehmen, vermag der Gesuchsteller nicht zu

widerlegen.

Das gilt auch

für die von der Gesuchsbeklagten vorgenommene Kündigung des

Buchführungsauftrags gegenüber der N____. Der Gesuchsteller macht zwar zu Recht

darauf aufmerksam, dass das Zivilgericht in der Begründung des angefochtenen

Entscheids irrtümlich davon ausgegangen ist, dass die N____ als Revisionsstelle

für die Gesuchsbeklagte tätig gewesen sei. Der Gesuchsteller hat im

vorinstanzlichen Verfahren darauf hingewiesen, dass E____ ein

„Buchführungsmandat“ gekündigt habe (Gesuch des Gesuchstellers vom 9. Januar

2020.

S. 8). Von der Kündigung einer Revisionsstelle, welche E____ vorgenommen

haben soll, ist weder im Gesuch des Gesuchstellers vom 9. Januar 2020 noch in

der Stellungnahme der Gesuchsbeklagten vom 24. Februar 2020 die Rede. Das

ändert aber nichts daran, dass der Gesuchsteller nicht aufzuzeigen vermag, weshalb

die Kündigung dieses Buchführungsmandats auf einen Konflikt zwischen den

persönlichen Interessen von E____ und denjenigen der Gesuchsbeklagten hindeuten

soll. Die Gesuchsbeklagte hat ausgeführt, weshalb beim bisherigen Mandat

Interessenskonflikte gesehen würden und dass die Buchhaltung in Zukunft durch

einen neuen Treuhänder geführt werden soll (Stellungnahme der Gesuchsbeklagten vom

24.

Februar 2020 S. 9). Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, wenn der

Gesuchsteller in seiner Berufung geltend macht, dass unbekannt sei, was hinter

der Kündigung des Mandats stecke (Berufung Rz. 25). Die Gesuchsbeklagte konnte

zudem in der Berufungsantwort aufzeigen, dass der neu eingesetzte Treuhänder

sich im Februar 2020 beim ehemaligen Buchführungsunternehmen gemeldet hat und die

Aktenübergabe betreffend die Gesuchsbeklagte verlangt hat (Berufungsantwort

Rz. 29 f.). Es ist deshalb nicht ersichtlich, dass die von der

Gesuchsbeklagten vorgenommene Auswechslung der für die Buchführung beigezogenen

Gesellschaft zu einer Verhinderung der Erfüllung der gesetzlichen

Buchführungspflichten führen soll. Entgegen den Ausführungen des Gesuchstellers

ergibt sich aus dieser Handlung auch nicht, dass E____ Interessen verfolge,

welche zu den Interessen der Gesuchsbeklagten im Widerspruch stünden. Es ist

daher nicht ersichtlich, weshalb für die Sicherstellung der ordnungsgemässen

Buchführung ein Sachwalter eingesetzt werden müsste.

Das gilt

entgegen den Ausführungen des Gesuchsellers auch für die Kündigung des

Treuhandvertrags mit dem Rechtsvertreter des Gesuchstellers. Die Tatsache, dass

der Gesuchsteller und E____ unterschiedliche Ansichten darüber vertreten, zu

welchem Zweck die Gesuchsbeklagte den beim Rechtsvertreter des Gesuchstellers

hinterlegten Betrag verwenden soll, ändert nichts daran, dass dieser Betrag der

Gesuchsbeklagten zusteht und dass deshalb die Gesuchsbeklagte dazu berechtigt

ist, die Auszahlung dieses Betrags an die Gesellschaft zu verlangen. Der

Hinweis des Gesuchstellers, wonach auch aus den Aussagen der Gesuchsbeklagten

hervorgehe, dass diese die zurückgeforderten Mittel für die Führung der

Prozesse der Gesuchsbeklagten verwenden werde, ändert daran nichts. Wie sich

aus den obigen Ausführungen ergibt, vermag der Gesuchsteller nicht aufzuzeigen,

dass die Gesuchsbeklagte Prozesse führt oder führen wird, welche nicht ihrem

Interesse, sondern einem diesem entgegenlaufenden Interesse von E____ dienen

sollen. Die vom Gesuchsteller geltend gemachte solidarische Haftung der

Mitglieder der Geschäftsführung der Gesuchsbeklagten bei allenfalls drohenden

nicht gedeckten Verrechnungssteuern betrifft E____ ebenso wie den

Gesuchsteller. Es ist auch hier nicht ersichtlich, dass die diesbezüglichen

Interessen von E____ im Widerspruch zu denjenigen der Gesuchsbeklagten selbst

stehen sollen.

Aus den

Dispositiv

genannten Gründen hat das Zivilgericht zu Recht erkannt, dass der Gesuchsteller

nicht glaubhaft machen kann, dass vorliegend ein Grund für die beantragte

Einsetzung eines Sachwalters besteht. Das entsprechende in der Berufung

gestellte Hauptbegehren erweist sich somit als unbegründet und ist folglich

abzuweisen.

2.4 In

Bezug auf die im Eventual- und Subeventualbegehren beantragten Massnahmen,

welche auf die Verhinderung der Geltendmachung respektive Durchsetzung des

Auszahlungsanspruchs der Gesuchsbeklagten gegenüber dem Rechtsvertreter des

Gesuchstellers aus dem gekündigten Treuhandvertrag gerichtet sind, hat das

Zivilgericht im angefochtenen Entscheid ausgeführt, der Gesuchsteller

beabsichtige damit, behauptete pflichtwidrige Handlungen von E____ als

Geschäftsführerin zu verhindern und nicht einen Organisationsmangel zu beheben.

Verfügungsgrund dieses Anspruchs bilde folglich die Treuepflicht von E____ (Art. 812

Abs. 1 und 2 OR) gegenüber der Gesellschaft. Die Gefahr eines

pflichtwidrigen Verhaltens von E____ sei jedoch nicht glaubhaft gemacht worden,

weshalb sowohl das Eventual- als auch das Subeventualbegehren abzuweisen seien

(angefochtener Entscheid E. 2.3.3). Mit dieser eigenständigen Begründung

der Abweisung der Eventual- als auch das Subeventualbegehren setzt sich der

Gesuchsteller in seiner Berufung nicht auseinander. Darauf ist somit nicht

weiter einzugehen. Soweit er in seiner Berufung bei der Begründung des

Hauptbegehrens vorbringt, E____ verfolge als Geschäftsführerin der

Gesuchsbeklagten in Bezug auf die Verwendung der der Gesuchsbeklagten

zustehenden Mittel eigene, den Interessen der Gesuchsbeklagten entgegenstehende

Interessen kann auf die obigen Ausführungen (oben E. 2.3.3) verwiesen werden.

3.

3.1 Aus

diesen Erwägungen folgt, dass die in der Berufung vorgetragenen Einwände nicht

geeignet sind, die Richtigkeit des angefochtenen Entscheids in Zweifel zu

ziehen. Der angefochtene Entscheid ist somit zu bestätigen und die dagegen

erhobene Berufung vollumfänglich abzuweisen.

3.2 Bei

diesem Ausgang des Verfahrens hat der Gesuchsteller die Prozesskosten des Berufungsverfahrens

zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten betragen

CHF 5'000.– (§ 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 10 Abs. 1 des Reglements über

die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]).

Weiter hat der

Gesuchsteller der Gesuchsbeklagten eine Parteientschädigung für das

Berufungsverfahren zu bezahlen. Bei einem Streitwert von CHF 20'000.– (vgl. oben

E. 1.1) beträgt die Parteientschädigung CHF 2'000.– (§ 4 Abs. 1

lit. a Ziff. 7 und Abs. 2 in Verbindung mit § 10 Abs. 2 und § 12

Abs. 1 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons

Basel-Stadt [HO, SG 291.400]). Da gemäss UID-Register der Vertreter der

Gesuchsbeklagten, nicht aber die Gesuchsbeklagte mehrwertsteuerpflichtig ist,

ist die Parteientschädigung zuzüglich CHF 154.– Mehrwertsteuer zuzusprechen

(vgl. hierzu AGE BEZ.2019.70 vom 11. Dezember 2019 E. 8.2.3).

Demgemäss erkennt

das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 14. April 2020 (V.2020.13) wird abgewiesen.

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 5'000.–.

Der Berufungskläger hat der Berufungsbeklagten eine

Parteientschädigung von CHF 2'000.– zuzüglich CHF 154.– MWST zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Berufungsbeklagte

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a

oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder

Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113

BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.