Scheidung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2021.12

ENTSCHEID

vom 19.

August 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiberin

lic. iur. Barbara Pauen Borer

Parteien

A____

Berufungsklägerin

[...] Klägerin

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

B____

Berufungsbeklagter

[...] Beklagter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 3. November 2021

betreffend Scheidung

Sachverhalt

Sachverhalt

I.

A____ (nachfolgend

Ehefrau, Berufungsklägerin) und B____ (nachfolgend Ehemann, Berufungsbeklagter)

haben [...] 2001 in [...] (damals Serbien und Montenegro, heute Kosovo)

geheiratet. Während der Ehe wurden die zwei gemeinsamen Söhne C____ ([...] 2005)

und D____ ([...] 2014) geboren.

Mit Verfügung

vom 12. September 2017 bewilligte die Einzelrichterin in Zivilsachen den

Ehegatten das Getrenntleben (Verfahren EA.2017.[...]) und am 1. Oktober

2019 beantragte die Ehefrau die Scheidung der Ehe. Nach einer ergebnislosen ersten

Einigungsverhandlung am 29. Oktober 2019 gab der Einzelrichter beim Kinder- und

Jugenddienst Basel (KJD) eine gutachterliche Stellungnahme zur Frage der

elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und allfälliger

Kindesschutzmassnahmen betreffend die gemeinsamen Söhne in Auftrag, welche am 26.

Februar 2020 verfasst wurde. Anlässlich einer weiteren Einigungsverhandlung vom

11. Mai 2020 schlossen die Ehegatten eine erste Vereinbarung über die

Nebenfolgen der Scheidung, mit Ausnahme des Vorsorgeausgleichs. Nach Eingang

der Auskünfte über die jeweiligen (geringfügigen) Vorsorgeguthaben haben beide

Ehegatten auf einen Vorsorgeausgleich verzichtet. Mit Entscheid des

Zivilgerichts vom 14. August 2020 wurde die Ehe der Parteien in gegenseitigem

Einvernehmen geschieden und wurden die Vereinbarung der Parteien vom 11. Mai

2020 über die Nebenfolgen der Scheidung sowie der gegenseitige Verzicht auf den

Vorsorgeausgleich gerichtlich genehmigt. Mit Schreiben des Zivilgerichts vom

gleichen Tag wurde der ältere Sohn C____ über die ihn betreffenden Regelungen

informiert. Darauf hat dieser am 26. August 2020 dem Gericht telefonisch im

Wesentlichen mitgeteilt, dass er im Einverständnis mit seinen Eltern seit zwei

oder drei Monaten bei seinem Vater lebe und deshalb mit dem Entscheid, soweit

er ihn betreffe, nicht einverstanden sei. In der Folge retournierten beide

Parteien die Exemplare des Entscheids vom 14. August 2020 und reichte der

Ehemann mit Eingabe vom 19. Oktober 2020 eine neue vollständige Einigung über

die Nebenfolgen der Scheidung, datierend nun vom 15. September 2020, ein.

Mit Verfügung

vom 13. November 2020 wurde die gerichtliche Genehmigung der Vereinbarung der

Ehegatten vom 11. Mai 2020 über die Nebenfolgen der Scheidung (Entscheid vom

14. August 2020) aufgehoben und den Parteien wurde der neue Entscheid des

Zivilgerichts – gerichtliche Genehmigung der Vereinbarung der Ehegatten über

die Nebenfolgen der Scheidung vom 15. September 2020 – zugestellt. Dieser

Entscheid lautet wie folgt (act. 1):

1.

Die von den Parteien [...] 2001 in [...] (vormals Serbien und

Montenegro) geschlossene Ehe wird in gegenseitigem Einvernehmen geschieden.

2. Die

elterliche Sorge über die Kinder C____, geb. [...] 2005, und D____, geb. [...]

2014, wird den Eltern gemeinsam belassen.

D____ steht

in der Obhut der Mutter und C____ in der des Vaters.

D____ ist bei

der Mutter und C____ beim Vater behördlich angemeldet.

Allfällige

Streitigkeiten über den persönlichen Verkehr entscheidet gemäss Art. 134

Abs. 4 Zivilgesetzbuch die zuständige Kindesschutzbehörde.

Die Erziehungsgutschriften gemäss AHVV werden den Eltern

je hälftig angerechnet.

3. Die

Vereinbarung vom 15. September 2020 über die Nebenfolgen der Scheidung,

lautend:

„1. Die Ehegatten

beantragen übereinstimmend die Scheidung ihrer [...] 2001 in [...]

geschlossenen Ehe.

2. Die Ehegatten

beantragen übereinstimmend, die elterliche Sorge über C____, geboren [...]

2005, und D____, geboren [...] 2014, beiden Eltern gemeinsam zu belassen.

Die Obhut über C____ ist

beim Vater, jene über D____ bei der Mutter.

C____ ist behördlich beim

Vater gemeldet, D____ bei der Mutter.

Die Erziehungsgutschriften gemäss AHVV werden den

Parteien je hälftig angerechnet werden.

3. C____ und seine Mutter

einigen sich, wann und wie häufig sie sich sehen. D____ verbringt mindestens

jeden Donnerstag- und Samstagnachmittag von 14.00 bis 17.00 Uhr beim Vater.

Über allfällige Streitigkeiten betreffend den

persönlichen Verkehr entscheidet gemäss Art. 134 Abs. 4 ZGB die zuständige

Kindesschutzbehörde.

4. Der Ehemann ist

derzeit mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage, seinen Kindern einen

Unterhaltsbeitrag zu bezahlen. Er verpflichtet sich, die Ehefrau umgehend und

unaufgefordert zu informieren, wenn er ein Einkommen erzielt oder aber Leistungen

der Arbeitslosenversicherung oder der Invalidenversicherung erhält. Er informiert

die Ehefrau ferner umgehend und unaufgefordert über den Ausgang des Einspracheverfahrens

gegenüber der Arbeitslosenversicherung sowie über den rechtskräftigen Entscheid

der Invalidenversicherung.

Die Ehefrau ist mangels Leistungsfähigkeit nicht in

der Lage, C____ einen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen. Die Kinderzulagen werden

von der Ehefrau bezogen. Jene für C____ leitet sie dem Ehemann weiter.

5. Es werden mangels

Leistungsfähigkeit gegenseitig keine Ehegattenunterhaltsbeiträge geschuldet.

6. Die Ehegatten

vereinbaren, dass die Schulden gegenüber der Sozialhilfe Basel-Stadt in Höhe

von CHF 16'233.85 im Innenverhältnis je hälftig getragen werden. Im Übrigen

sind die Parteien güterrechtlich vollständig auseinandergesetzt […], so dass

keiner mehr vom anderen unter diesem Titel etwas zu fordern hat.

7. Es findet kein Ausgleich von Guthaben aus

beruflicher Vorsorge statt.

8. Die Ehegatten überlassen den

Kostenentscheid zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege dem

Gericht.“,

wird genehmigt.

4.

Es wird festgestellt, dass kein Ausgleich von Guthaben aus beruflicher Vorsorge

stattfindet.

5. Die

Ehegatten tragen die Gerichtskosten von CHF 600.00 je zur Hälfte. Sie gehen

jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für beide Ehegatten

zu Lasten des Staates.

Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

6.

[...], Advokatin, als Vertreterin der Ehefrau im Kostenerlass werden

CHF 3'612.50 inkl. Auslagen, zuzüglich CHF 278.15 MWST (total CHF

3'890.65) aus der Gerichtskasse ausgewiesen.

7.

[...], Advokat, als Vertreter des Ehemannes werden CHF 2'362.65

inkl. Auslagen, zuzüglich CHF 181.90 MWST (total CHF 2'544.55) aus der

Gerichtskasse ausgewiesen.

8. Eine

Rückforderung der den Parteien gewährten unentgeltlichen Rechtspflege bei

verbesserten wirtschaftlichen Verhältnissen bleibt vorbehalten (Art. 123 Abs. 1

ZPO).

Der Sohn C____

wurde mit Schreiben vom 13. November 2020 über die ihn betreffenden

Bestimmungen informiert und um Mitteilung eines fehlenden Einverständnisses bis

zum 26. November 2020 ersucht. Mit Eingabe vom 27. November 2020 hat die Ehefrau

das Zivilgericht um schriftliche Begründung des Entscheids vom 13. November

2020 und um amtliche Erkundigung bei der IV-Stelle Basel-Stadt betreffend

allfällige dem Ehemann zugesprochene Leistungen der Invalidenversicherung (IV) und

um Sistierung des Verfahrens für die Dauer der amtlichen Erkundigung ersucht.

Der Sohn C____ hat dem Zivilgericht in einer Email vom 27. November 2020

mitgeteilt, dass er nicht beim Vater bleiben, sondern wieder bei der Mutter leben

wolle. Der Einzelrichter hielt mit Verfügung vom 7. Dezember 2020 fest, dass

die E-Mail des Sohnes C____ zufolge Verspätung keine prozessuale Beachtung

finde und dass er auf die Rechtsbegehren betreffend amtliche Erkundigung bei

der IV-Stelle nicht eintrete.

II.

In ihrer

Berufung vom 8. Februar 2021 (act. 2) beantragt die Ehefrau als

Berufungsklägerin im Hauptbegehren die vollumfängliche Aufhebung des

angefochtenen Entscheids des Zivilgerichts vom 3. November 2020 und der

Vereinbarung der Parteien betreffend Nebenfolgen der Scheidung vom 15.

September 2020 und die Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur

Neubeurteilung (Rechtsbegehren 1). Im Eventualbegehren (Rechtsbegehren 2)

beantragt sie die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheids des

Zivilgerichts vom 3. November 2020 und der Vereinbarung der Parteien betreffend

Nebenfolgen der Scheidung vom 15. September 2020 und die Anordnung folgender

Regelung der Scheidung: Scheidung der Ehe (2.2), Alleinzuteilung der

elterlichen Sorge über die beiden Söhne C____ und D____ an die

Berufungsklägerin (2.3), Zuteilung der Obhut über die beiden Söhne C____ und D____

an die Berufungsklägerin (2.4) vollumfängliche Anrechnung der Erziehungsgutschriften

der AHV an die Berufungsklägerin (2.5), Besuchsrecht des Berufungsbeklagten für

beide Söhne von mindestens jedem Donnerstag- und Samstagnachmittag von 14.00

Uhr bis 17.00 Uhr (2.6), Verpflichtung des Berufungsklägers, der

Berufungsklägerin rückwirkend seit Einreichung der Scheidungsklage für die

beiden Kinder einen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von mindestens je CHF 800.–

zu bezahlen, unter Vorbehalt der Mehrforderung nach Eingang weiterer Unterlagen

respektive des Resultats einer amtlichen Erkundigung (2.7), Verpflichtung des

Berufungsbeklagten, der Berufungsklägerin nacheheliche Unterhaltsbeiträge von

mindestens CHF 500.– zu bezahlen, unter Vorbehalt der Mehrforderung nach

Eingang weiterer Unterlagen respektive des Resultats einer amtlichen

Erkundigung (2.8), Verpflichtung des Berufungsklägers, die Schulden gegenüber

der Sozialhilfe Basel-Stadt in der Höhe von CHF 16'233.85 alleine zu

übernehmen (2.8), Verpflichtung des Berufungsklägers, der Berufungsklägerin

mindestens CHF 1'500.– zu bezahlen und Verzicht auf eine Teilung der

während der Ehe angesparten Pensionskassenguthaben (2.10). Unter der Ziff. 2.11

wurden – im Rahmen der Eventualanträge – verschiedene Verfahrensanträge

gestellt, so Anträge auf Aufhebung der Verpflichtung der Berufungsklägerin, die

Kinderzulagen für C____ an den Berufungsbeklagten weiterzuleiten (2.11.a),

Einholung einer amtlichen Erkundigung bei der IV-Stelle Basel-Stadt (2.11.b),

Einsetzung einer unabhängigen Kindesvertretung für C____ (2.11.c) und Beizug

der Akten bei der Vorinstanz (2.11.d). Weiter wurde die Bewilligung der

unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung für die Berufungsklägerin

(2.12) und ein Entscheid unter o/e-Kostenfolge zulasten des Berufungsbeklagten beantragt

(2.13). Mit Verfügung vom 10. Februar 2021 ist der Verfahrensleiter auf den

Verfahrensantrag 2.11.a nicht eingetreten und hat den Verfahrensantrag auf

Einsetzung einer Kindesvertretung für C____ (2.11.c) begründet abgewiesen.

In seiner

Berufungsantwort vom 15. März 2021 (act. 5) beantragt der

Berufungsbeklagte die Abweisung der Berufung. Ausserdem ersucht er um

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für die ordentlichen und die

ausserordentlichen Kosten und beantragt die Verlegung der o/e-Kosten zulasten

der Berufungsklägerin, wobei der Rechtsbeistand des Berufungsbeklagten zufolge

offensichtlicher Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung aus der

Gerichtskasse zu entschädigen sei.

Mit Eingabe vom

15. März 2021 (act. 7) hat die Berufungsklägerin weitere Unterlagen in

Zusammenhang mit ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eingereicht. Mit

Verfügung vom 23. März 2021 hat der Verfahrensleiter der Berufungsklägerin

Fragen in Zusammenhang mit einer allfälligen Partnerschaft gestellt und bei der

IV-Stelle Basel-Stadt eine amtliche Erkundigung über allfällige dem Berufungsbeklagten

zugesprochene Leistungen der IV eingeholt. Mit Schreiben 30. März 2021 hat die IV-Stelle

BS die rechtskräftige Verfügung der Invalidenversicherung (IV) vom 10. August

2020 eingereicht, wonach dem Berufungsbeklagten für die Zeit vom 1. März 2017

bis 31. Mai 2020 eine befristete Rente der IV zugesprochen worden ist. Aus der

Verfügung und einem Schreiben der Ausgleichskasse lässt sich entnehmen, dass dem

Berufungsbeklagten in diesem Zusammenhang am 10. August 2020 ein Betrag von

CHF 117'787.90 ausbezahlt worden ist (vgl. act. 10, 11, 12). Am 7. April

2021 (act. 14) hat die Berufungsklägerin mitgeteilt, dass sie eine

Fernbeziehung mit einem in Mazedonien lebenden Partner führe, der sie hier

lediglich als Tourist besuche. Mit Eingabe vom 23. April 2021 (act. 17) hat der

Berufungsbeklagte Unterlagen in Zusammenhang mit seinem Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege eingereicht. Am 29. April 2021 ist C____ vom

Verfahrensleiter und der Gerichtsschreiberin angehört worden. Am 25. Mai 2021 hat

sich der Vertreter des Berufungsklägers zur Verwendung der ausbezahlten Gelder

der IV geäussert (act. 20). Beide Parteien habe Honorarnoten betreffend

ihre Bemühungen im Berufungsverfahren eingereicht.

Der vorliegende

Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Akten der Vorinstanz (F.2019.399

und EA.2017.14663) sind beigezogen worden.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

1.1.1

Die Berufungsklägerin ficht den

Entscheid des Zivilgerichts vom 3. November 2020 betreffend Scheidung ihrer Ehe

an. Die Nebenfolgen der Scheidung sind im vorliegenden Fall durch eine vom

Gericht genehmigte Vereinbarung der Parteien geregelt worden. Gemäss Art. 279

Abs. 1 ZPO genehmigt das Gericht die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen,

wenn es sich davon überzeugt hat, dass die Ehegatten sie aus freiem Willen und

nach reiflicher Überlegung geschlossen haben und sie klar, vollständig und

nicht offensichtlich unangemessen ist. Der Abschluss aus freiem Willen setzt

insbesondere voraus, dass die Ehegatten die Vereinbarung nicht unter dem

Einfluss eines wesentlichen Irrtums gemäss Art. 23 ff. OR, einer

absichtlichen Täuschung gemäss Art. 28 OR oder einer Furchterregung gemäss Art.

29.

f. OR abgeschlossen haben (BGer 5A_683/2014 vom 18. März 2015 E. 6.1,

5A_772/2014 vom 17. März 2015 E. 5.1, 5A_187/2013 vom 4. Oktober 2013 E. 7.1).

Auf die Scheidungsvereinbarung als Vergleich sind die Regeln von Art. 23 ff. OR

nur eingeschränkt anwendbar. Ein Irrtum ist nur dann beachtlich, wenn er einen

Sachverhalt betrifft, von dem beide Parteien oder zumindest die irrende mit

Wissen der anderen Partei angenommen haben, er sei gegeben (sog. caput non

controversum). Die Berufung auf einen Irrtum über einen ungewissen Punkt, der

nach dem Willen der Parteien durch die Vereinbarung gerade definitiv geregelt

werden sollte (sog. caput controversum), ist ausgeschlossen (vgl. BGer

5A_688/2013 vom 14. April 2014 E. 8.2, 5A_187/2013 vom 4. Oktober 2013

E. 7.1; Schmidlin, in: Berner

Kommentar, 2013, Art. 23/24 OR N 284 f.). Wenn die Genehmigungsvoraussetzungen

nur für einen Teil der Vereinbarung über die Scheidungsfolgen erfüllt sind,

kann das Gericht die Vereinbarung teilweise genehmigen, wenn nicht anzunehmen

ist, dass die Ehegatten die Vereinbarung ohne die nicht genehmigungsfähigen

Bestimmungen nicht abgeschlossen hätten (Art. 20 Abs. 2 OR analog; Spycher, in: Berner Kommentar, 2012,

Art. 279 ZPO N 38; Tappy, in:

Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 279 CPC N 25).

Mit

ihrer gerichtlichen Genehmigung verliert die Scheidungsvereinbarung ihren

privatrechtlichen Charakter und wird zum vollwertigen Bestandteil des

gerichtlichen Entscheids (BGer 5A_493/2011 vom 12. Dezember 2011 E. 1; Fankhauser, in: Sutter-Somm et al.

[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 289 N 7; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich

2013, N 320). Die genehmigte Vereinbarung über die Scheidungsfolgen kann daher

grundsätzlich gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO mit Berufung angefochten

werden (vgl. BGer 5A_96/2018 vom 13. August 2018 E. 2.2.3, 5A_121/2016 vom

8.

Juli 2016 E. 4; Bähler, in: Basler

Kommentar, 3. Auflage 2017 [nachfolgend Bähler,

Basler Kommentar], Art. 279 ZPO N 6a; Fankhauser,

a.a.O., Art. 289 N 7; Seiler,

a.a.O., N 320 f.). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die

Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen

Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO).

Dieses Streitwerterfordernis gilt aber nur, wenn ausschliesslich die

vermögensrechtlichen Scheidungsfolgen angefochten werden (vgl. Seiler, a.a.O., N 732 f. und

738). Mit der Berufung kann ein Ehegatte eine Verletzung von Art. 279 Abs.

1.

ZPO rügen und die Nichtgenehmigung der Vereinbarung über die Scheidungsfolgen

beantragen (vgl. BGer 5A_96/2018 vom 13. August 2018 E. 2.2.3, 5A_121/2016 vom

8.

Juli 2016 E. 4). Zur Begründung kann er insbesondere einen Willensmangel

beim Abschluss der Scheidungsvereinbarung geltend machen (vgl. BGer 5A_683/2014

vom 18. März 2015 E. 6.1, 5A_74/2014 vom 5. August 2014 E. 2; Seiler, a.a.O., N 321; Staehelin/Bachofner, in:

Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2019, § 21

N 77). Soweit im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel zulässig

sind, kann der Antrag auf Nichtgenehmigung insbesondere auch damit begründet

werden, dass die Vereinbarung aufgrund einer wesentlichen Veränderung der

Verhältnisse seit ihrem Abschluss offensichtlich unangemessen sei (vgl. BGer

5A_96/2018 vom 13. August 2018 E. 2.2.3, 5A_121/2016 vom 8. Juli 2016

E. 4 und 5; Staehelin/Bachofner,

a.a.O., § 21 N 77). Allein der Umstand, dass sich ein Ehegatte auf

veränderte Umstände beruft, bedeutet damit noch nicht automatisch, dass er ins

Abänderungsverfahren nach Art. 129 ZGB zu verweisen wäre. Im Berufungsverfahren

entscheidet sich vielmehr nach Art. 317 ZPO, ob er die neuen Tatsachen und die

zugehörigen Beweismittel noch vorbringen darf (BGer 5A_121/2016 vom 8. Juli

2016.

E. 5). Der Ehegatte, der die Nichtgenehmigung der Scheidungsvereinbarung

beantragt, trägt die Substanziierungs- und Beweislast für das Fehlen einer

Genehmigungsvoraussetzung (BGer 5A_96/2018 vom 13. August 2018 E. 2.2.6; vgl.

BGer 5A_772/2014 vom 17. März 2015 E. 5.1).

1.1.2

Die Genehmigung der Vereinbarung über

die berufliche Vorsorge richtet sich nach Art. 280 ZPO (vgl. Art. 279 Abs.

1.

ZPO; Bähler, Basler Kommentar,

Art. 280 ZPO N 1b; Sutter-Somm/Gut,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,

Art. 279 N 8; Stein-Wigger, in:

Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage, Bern 2017, Anh.

ZPO Art. 279 N 31). Die allgemeinen Genehmigungsvoraussetzungen müssen auch

bezüglich der Vereinbarung über die berufliche Vorsorge erfüllt sein (Jungo/Grütter, in: Schwenzer/Fankhauser

[Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage, Bern 2017, Anh. ZPO Art. 280 N 3; Tappy, a.a.O., Art. 279 CPC N 7 und

Art. 280 CPC N 9). Für die Anfechtung der genehmigten Vereinbarung über

die berufliche Vorsorge müssen sinngemäss die gleichen Regeln gelten wie für

die Anfechtung der genehmigten Vereinbarung über die Scheidungsfolgen gemäss

Art. 279 ZPO.

1.1.3

Die Genehmigung der Vereinbarung über

den Kindesunterhalt richtet sich nach den Bestimmungen des Kindesrechts. Dabei

steht das Kindeswohl im Zentrum und gilt ein strengerer Massstab als für die

Genehmigung des nachehelichen Unterhalts (Spycher,

a.a.O., Art. 279 ZPO N 7 mit Hinweisen; vgl. Stein-Wigger,

a.a.O., Anh. ZPO Art. 279 N 21). Dabei ist insbesondere zu prüfen, ob keine

Willensmängel im Sinn von Art. 23 ff. OR vorliegen und ob die Vereinbarung nach

den Kriterien von Art. 285 ZGB inhaltlich angemessen ist (Roelli, in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.],

Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 287

ZGB N 4 f.; vgl. Fountoulakis/Breitschmid,

in: Basler Kommentar, 6. Auflage 2018, Art. 287 ZGB N 14 f.). Die genehmigte

Vereinbarung über den Kindesunterhalt kann grundsätzlich gemäss Art. 308 Abs. 1

lit. a ZPO mit Berufung angefochten werden (vgl. Fountoulakis/Breitschmid, a.a.O., Art. 287 ZGB N 10).

Betreffend das Streitwerterfordernis gelten die gleichen Regeln wie für die

Anfechtung der genehmigten Vereinbarung über die Scheidungsfolgen gemäss Art.

279.

ZPO (vgl. oben E. 1.1.1). Mit der Berufung kann ein Ehegatte zumindest

rügen, die Voraussetzungen für die Genehmigung der Vereinbarung über den

Kindesunterhalt seien nicht erfüllt, und die Nichtgenehmigung der Vereinbarung

beantragen. Zur Begründung kann insbesondere ein Willensmangel beim Abschluss

der Vereinbarung geltend gemacht werden (vgl. dazu Roelli, a.a.O., Art. 287 ZGB N 4). Ob die Möglichkeit

der Berufung gegen die genehmigte Vereinbarung über den Kindesunterhalt durch

die Vereinbarung überhaupt nicht eingeschränkt wird (so wohl Gasser/Rickli, ZPO Kurzkommentar, 2. Auflage,

Zürich 2014, Seiler, a.a.O.,

N 322; Tappy, a.a.O., Art.

289.

CPC N 16 lit. c), kann im vorliegenden Fall mangels Entscheidrelevanz

offen bleiben.

1.1.4

Betreffend die übrigen Kinderbelange

können die Ehegatten nur gemeinsame Anträge stellen (Sutter-Somm/Gut, a.a.O., Art. 279 N 7). Diesbezüglichen

Vereinbarungen kommt dann lediglich die Bedeutung übereinstimmender Anträge zu

(Dolge, in: Brunner et al.

[Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 279 N 12; Stein-Wigger, a.a.O., Anh. ZPO Art. 279

N 8; Sutter-Somm/Gut, a.a.O., Art.

279.

N 7). Die übrigen Kinderbelange muss das Gericht aufgrund des

Offizialgrundsatzes (vgl. Art. 296 Abs. 3 ZPO) stets selbst regeln (vgl. Bähler, Basler Kommentar, Art. 279

ZPO N 1c; Dolge, a.a.O., Art. 279

N 12). Zumindest betreffend die übrigen Kinderbelange wird die Möglichkeit

der Berufung durch die Vereinbarung bzw. die gemeinsamen Anträge dementsprechend

auch nicht eingeschränkt. Ein Ehegatte kann den diesbezüglichen Entscheid auch

dann anfechten, wenn er den übereinstimmenden Anträgen der Ehegatten entspricht

(Seiler, a.a.O., N 322 mit

Hinweisen; Tappy, a.a.O., Art. 289

CPC N 16 lit. c; vgl. Gasser/Rickli,

a.a.O., Art. 289 N 3).

1.1.5

Die Berufung ist zu begründen (Art.

311.

Abs. 1 ZPO). In der Begründung hat die Berufungsklägerin zu erklären,

weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig

sein soll (vgl. AGE ZB.2020.19 vom 23. Juni 2020 E. 2; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm et al.

[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 311 N 36; Seiler, a.a.O., N 893). Soweit die

Begründung fehlt oder den Anforderungen nicht genügt, ist auf die Berufung

nicht einzutreten (BGer 5A_438/2012 vom 27. August 2012 E. 2.2; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N 38).

Regelt der angefochtene Entscheid in mehreren Dispositivziffern

unterschiedliche Punkte und genügt die Begründung bezüglich einzelner Punkte

den Anforderungen nicht, so ist auf die Berufung gegen die betreffenden

Dispositivziffern nicht einzutreten (vgl. für Berufungen, mit denen mehrere

Ansprüche verfolgt werden, Seiler,

a.a.O., N 900; vgl. zur Möglichkeit, auf einzelne Rügen nicht einzutreten, Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311

N 38).

1.2

1.2.1

Mit ihrem Hauptbegehren beantragt die

Ehefrau die vollumfängliche Aufhebung des Entscheids des Zivilgerichts vom 3.

November 2020 und der Vereinbarung vom 15. September 2020 sowie die Rückweisung

der Sache an das Zivilgericht zur Neubeurteilung. Dieses Rechtsbegehren ist

unter Mitberücksichtigung der Begründung als sinngemässer Antrag auf Aufhebung

des angefochtenen Entscheids und Nichtgenehmigung der angefochtenen

Vereinbarung zu verstehen. Mit ihrem Eventualbegehren beantragt die Ehefrau

unter anderem die Scheidung der Ehe und den Verzicht auf eine Teilung der während

der Ehe angesparten Pensionskassenguthaben. Daher erscheint es zwar fraglich,

ob die Aufhebung der Ziff. 1 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids, mit

der die Ehe geschieden wird, sowie der Ziff. 4 des Dispositivs des

angefochtenen Entscheids und der Ziff. 7 der angefochtenen Vereinbarung, mit

denen festgestellt wird, dass kein Ausgleich von Guthaben aus beruflicher

Vorsorge stattfinde, tatsächlich dem Willen der Ehefrau entspricht. Die Frage

kann indes offen bleiben, weil auf die Berufung gegen diese Punkte mangels

Begründung ohnehin nicht eingetreten werden kann. Die Ehefrau begründet nicht,

weshalb die Scheidung der Ehe oder die Feststellung, dass kein Ausgleich von

Guthaben aus beruflicher Vorsorge stattfinde, unrichtig sein könnte. Sie

erklärt vielmehr sogar ausdrücklich, der Scheidungswille und der Verzicht auf

die Teilung der Pen-sionskassenguthaben seien von den behaupteten täuschenden

Handlungen des Ehemanns nicht betroffen (Berufung Ziff. 3). Auf die Berufung

gegen Ziff. 1 und 4 des Entscheids des Zivilgerichts vom 3. November 2020 sowie

Ziff. 7 der Vereinbarung vom 15. September 2020 ist somit mangels Begründung

nicht einzutreten. Auf die Berufung gegen die übrigen Teile des angefochtenen

Entscheids und der angefochtenen Vereinbarung ist einzutreten, weil deren

Unrichtigkeit hinreichend begründet wird und die Ehefrau einen Willensmangel

geltend macht, soweit sich ihre Berufung gegen die genehmigte

Scheidungsvereinbarung richtet.

1.2.2

Wie sich aus den vorstehenden

Erwägungen ergibt, ist auf die Berufung gegen Ziff. 1 und 4 des Entscheids des

Zivilgerichts vom 3. November 2020 sowie Ziff. 7 der Vereinbarung vom 15.

September 2020 nicht einzutreten. Insoweit erwachsen der angefochtene Entscheid

und die angefochtene Vereinbarung damit in Teilrechtskraft, wenn der

vorliegende Nichteintretensentscheid betreffend den Scheidungspunkt und die

berufliche Vorsorge in Rechtskraft erwächst. Da der Entscheid betreffend

den Scheidungspunkt ein Gestaltungsurteil ist und die Regelung der

Scheidungsfolgen nicht vor der Regelung des Scheidungspunkts in Rechtskraft

erwachsen können, hat eine Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht, die

sich zumindest auch gegen den Nichteintretensentscheid betreffend den

Scheidungspunkt richtet, bezüglich des gesamten vorliegenden Entscheids

gemäss Art. 103 Abs. 2 lit. a BGG aufschiebende Wirkung (vgl. Bähler, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO

Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016 [nachfolgend Bähler,

ZPO Kommentar], Art. 289 N 15; Tappy,

a.a.O., Art. 289 CPC N 12). Der vorliegende Entscheid wird deshalb erst formell

rechtskräftig, wenn die Frist für eine Beschwerde in Zivilsachen an das

Bundesgericht ungenutzt verstreicht oder das Bundesgericht auf eine allfällige

Beschwerde in Zivilsachen gegen den Nichteintretensentscheid betreffend den

Scheidungspunkt nicht eintritt. Bei Nichteintreten auf die Berufung wegen

Formungültigkeit tritt die Rechtskraft rückwirkend am Tag nach Ablauf der

Berufungsfrist ein (vgl. OGer BE ZK 13 55 vom 23. Oktober 2013 E. IV.3; Seiler, a.a.O., N 1670; Sterchi, in: Berner Kommentar, Art. 315

ZPO N 8). Wenn auf die Berufung gegen den Scheidungspunkt mangels

Geltendmachung eines Willensmangels nicht eingetreten wird, wird die

Rechtskraft der Auflösung der Ehe gemäss einer in Rechtsprechung und Lehre

vertretenen Ansicht auf den Tag nach Ablauf der Berufungsfrist zurückbezogen (Bähler, ZPO Kommentar, Art. 289 N 16 FN

19; vgl. OGer BE ZK 13 55 vom 23. Oktober 2013 E. IV.2). Für den

Fall, dass auf die Berufung gegen andere Punkte des Scheidungsentscheids

eingetreten wird, kann dieser Auffassung allerdings nicht gefolgt werden. In

diesem Fall ist betreffend gewisse Punkte eine zulässige Berufung hängig gewesen

und hätte die Gegenpartei innert der Anschlussberufungsfrist eine zulässige

Anschlussberufung gegen den Scheidungspunkt erheben können. Wie in den Fällen,

in denen ein Teil des erstinstanzlichen Entscheids unangefochten bleibt (vgl.

dazu OGer BE ZK 13 55 vom 23. Oktober 2013 E. IV.1; Bähler, Basler Kommentar, Art. 289 ZPO N 4; Reetz/Hilber, Art. 313 N 17 und Art. 315

N 15; Seiler, a.a.O., N 1657; Sterchi, a.a.O., Art. 315 ZPO N 5),

kann die Teilrechtskraft daher erst am Tag nach dem Ablauf der Anschlussberufungsfrist

eintreten. Wenn der vorliegende Entscheid in Rechtskraft erwächst, tritt die

Rechtskraft von Ziff. 1 und 4 des Entscheids des Zivilgerichts vom 3. November

2020.

sowie Ziff. 7 der Vereinbarung vom 15. September 2020 damit

rückwirkend am 16. März 2021 (Tag nach Ablauf der Anschlussberufungsfrist)

ein. Soweit auf die Berufung eingetreten wird, besteht hingegen kein Grund für

eine Rückwirkung. Insoweit tritt die Rechtskraft des vorliegenden Entscheids am

Tag ein, der dem letzten Tag der Frist für eine Beschwerde an das Bundesgericht

folgt, falls keine Beschwerde ans Bundesgericht ergriffen wird (vgl. für die

Berufung Droese, in: Basler

Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 336 ZPO N 4).

1.3

1.3.1

Gemäss Art. 298 Abs. 1

ZPO wird das Kind durch das Gericht oder durch eine beauftragte Drittperson in

geeigneter Weise persönlich angehört, sofern sein Alter oder andere wichtige

Gründe nicht dagegen sprechen. Das Bundesgericht geht im Sinn einer Richtlinie

davon aus, dass eine Kindesanhörung grundsätzlich ab dem vollendeten sechsten

Altersjahr möglich ist (BGE 131 III 553 E. 1.2.3 S. 557). Bezüglich der

elterlichen Sorge und Obhut sind Kinder gewöhnlich ab dem zwölften Altersjahr

urteilsfähig (AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 2.1.2; vgl. BGer 5A_354/2015

vom 3. August 2015 E. 3.1, 5A_701/2011 vom 12. März 2012 E. 2.2.2).

Nach

bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf das Gericht auf eine Kindesanhörung

nicht gestützt auf eine echte antizipierte Beweiswürdigung verzichten.

Eine solche antizipierte Beweiswürdigung im eigentlichen Sinn liegt nur vor,

wenn das Gericht ein an sich taugliches Beweismittel, das gegen ein

vorweggenommenes Beweisergebnis angerufen wird, mit der Begründung nicht

abnimmt, dass es seine Überzeugung schon gewonnen habe und sich davon auch

durch den fraglichen Beweis nicht werde abbringen lassen. Gestützt auf eine unechte

antizipierte Beweiswürdigung darf auf eine Kindesanhörung hingegen verzichtet

werden, d.h. wenn das Gericht zum Schluss kommt, dass eine Anhörung des Kinds

bei der gegebenen Ausgangslage überhaupt keinen Erkenntniswert hätte,

allfällige Ergebnisse aus der Kindesanhörung mit Blick auf die Feststellung der

konkret rechtserheblichen Tatsachen also von vornherein objektiv untauglich

bzw. irrelevant sind. Daran ändert

auch der persönlichkeitsrechtliche Aspekt nichts, welcher der Kindesanhörung

eignet, denn auch er zwingt das Gericht nicht zur Durchführung einer Anhörung,

die angesichts eines fehlenden Erkenntniswertes einer reinen Formsache gleichkäme

(BGE 146 III 203 E. 3.3.2 S. 207 f.).

1.3.2

Mit ihrer Klage vom 1. Oktober 2019

beantragte die Ehefrau, die elterliche Sorge über die beiden Söhne sei beiden

Ehegatten zu belassen. Mit Stellungnahme vom 26. Februar 2020 empfahl der

KJD, die elterliche Sorge über D____ und C____ beiden Ehegatten zuzusprechen.

Mit den beiden Vereinbarungen vom 11. Mai und 15. September 2020 beantragten

die Ehegatten jeweils übereinstimmend, die elterliche Sorge über ihre beiden

Söhne ihnen beiden gemeinsam zu belassen. Mit Entscheid vom 3. November 2020

beliess das Zivilgericht dementsprechend die elterliche Sorge über D____ und C____

beiden Ehegatten gemeinsam.

In

ihrer Berufung vertritt die Ehefrau im Eventualbegehren die Ansicht, die elterliche

Sorge über D____ und C____ sei ihr alleine zuzuteilen. Der Ehemann beantragt

mit seiner Berufungsantwort die Abweisung der Berufung. Ihr Eventualbegehren

auf Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge begründet die Ehefrau damit,

dass der Ehemann den Sohn C____ manipuliert bzw. unter Druck gesetzt oder

getäuscht habe sowie dass der Ehemann die Verantwortung für seine Söhne kaum

wahrnehme und sich die Ehefrau um sämtliche Kinderbelange kümmere. Dass die

Anhörung des nun siebenjährigen D____ im Hinblick auf den für die Frage der

elterlichen Sorge rechtserheblichen Sachverhalt einen Erkenntniswert haben

könnte, erscheint ausgeschlossen.

Mit

ihrer Klage vom 1. Oktober 2019 beantragte die Ehefrau, die Obhut über D____ und

C____ sei ihr zu belassen. Mit Stellungnahme vom 26. Februar 2020 empfahl der

KJD, dass die Obhut über D____ und C____ der Ehefrau zugeteilt wird und die

Regelung vom 31. Oktober 2017, die Besuchskontakte zwischen dem Ehemann und D____

jeden Donnerstag- und Samstagnachmittag von 14:00 bis 17:00 Uhr vorsah,

bestätigt werde. Gemäss den Vereinbarungen vom 11. Mai und 15. September

2020.

steht D____ – zum Sohn C____ s. unten E. 2.2.3 – unter der Obhut der

Ehefrau und verbringt er mindestens jeden Donnerstag- und Samstagnachmittag von

14:00 bis 17:00 Uhr beim Ehemann. Mit Entscheid vom 3. November 2020 erkannte

das Zivilgericht dementsprechend, dass D____ in der Obhut der Mutter steht, und

genehmigte es die Vereinbarung vom 15. September 2020. In ihrer Berufung (Eventualantrag)

vertritt die Ehefrau die Ansicht, dass ihr die Obhut über D____ allein

zuzuteilen und der Ehemann zu berechtigen sei, D____ mindestens jeden

Donnerstag- und Samstagnachmittag von 14:00 bis 17:00 Uhr zu sich zu Besuch zu nehmen

– also an sich exakt jene Regelung, die der angefochtene Entscheid enthält. Der

Ehemann beantragt mit seiner Berufungsantwort die Abweisung der Berufung. Damit

herrscht bezüglich der Obhut und des Besuchsrechts betreffend D____ unter den

Parteien im Ergebnis offensichtlich vollständige Einigkeit und entspricht die

beantragte und vom Zivilgericht genehmigte Regelung der Empfehlung einer

Fachbehörde. Unter diesen Umständen erscheint es ausgeschlossen, dass die

Äusserungen von D____ anlässlich einer Anhörung für die Beurteilung der Obhut

und des Besuchsrechts eine Rolle spielen könnten. Damit hätte seine Anhörung

auch diesbezüglich keinen Erkenntniswert. Aus den vorstehenden Gründen ist auf

eine Anhörung von D____ gestützt auf eine unechte antizipierte Beweiswürdigung

zu verzichten. Zu Recht ist denn auch von keiner Partei seine Anhörung im

Berufungsverfahren verlangt worden.

Demgegenüber

erheischen das Alter von C____ und seine in der Vergangenheit geänderten

Wünsche der Regelung der elterlichen Obhut seine Anhörung auch zur Regelung der

elterlichen Sorge und der elterlichen Obhut. Er ist dementsprechend am 7. April

2021.

angehört worden (vgl. Aktennotiz).

1.4

Im Übrigen ist der Vollständigkeit halber

festzuhalten, dass die vorliegende Berufung unter Einhaltung der Anforderungen

gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von dreissig Tagen gemäss

Art. 311 ZGB eingereicht worden ist. Auf das Rechtsmittel ist demzufolge

grundsätzlich einzutreten – mit der dargelegten Ausnahme betreffend Berufung gegen Ziff. 1 und 4 des Entscheids des Zivilgerichts vom 3.

November 2020 sowie Ziff. 7 der Vereinbarung vom 15. September 2020.

Gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100)

ist zur Beurteilung der Berufung das Dreiergericht des Appellationsgerichts

zuständig. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige

Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

2.

2.1

2.1.1

Die Kinder stehen, solange sie

minderjährig sind, unter der gemeinsamen elterlichen Sorge von Vater und Mutter

(Art. 296 Abs. 2 ZGB). In einem Scheidungsverfahren überträgt das Gericht einem

Elternteil die alleinige elterliche Sorge, wenn dies zur Wahrung des

Kindeswohls nötig ist (Art. 298 Abs. 1 ZGB). Die gemeinsame elterliche Sorge

stellt den Grundsatz dar und die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge muss

eine eng begrenzte Ausnahme bleiben (BGE 142 III 197 E. 3.7 S. 201; AGE

ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 3.3.1). Die alleinige elterliche Sorge darf nicht

bereits dann angeordnet werden, wenn mit ihr dem Kindeswohl besser gedient ist

als mit der gemeinsamen elterlichen Sorge (keine positive Kindeswohlprüfung).

Die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge ist vielmehr nur dann zulässig, wenn

bei gemeinsamer elterlicher Sorge aufgrund einer tatsachenbasierten

Sachverhaltsprognose eine erhebliche Beeinträchtigung des Kindeswohls zu

befürchten ist und zudem bei alleiniger elterlicher Sorge eine Verbesserung zu

erwarten ist (negative Kindeswohlprüfung) (AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E.

3.3.1; vgl. BGE 142 III 197 E. 3.7 S. 201; BGer 106/2019 vom 16. März 2019

E. 5.4, 5A_81/2016 vom 2. Mai 2016 E. 5; Büchler/Clausen,

in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage, Bern 2017,

Art. 298 ZGB N 19 f. und 24). Es muss erstellt sein, dass die gemeinsame

elterliche Sorge dem Kindeswohl widerspricht (AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020

E. 3.3.1; Büchler/Clausen,

a.a.O., Art. 298 ZGB N 20). Die sich nicht nur im Besuchs-, sondern auch

im Sorgerecht ausdrückende Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen ist

wichtig und kann bei dessen Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen

(BGE 142 III 1 E. 3.4 S. 7; AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 3.3.1).

Zunächst ist die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge in Betracht zu ziehen,

wenn die Voraussetzungen des Entzugs der elterlichen Sorge als

Kindesschutzmassnahme erfüllt sind (AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020

E. 3.3.2; vgl. Büchler/Clausen,

a.a.O., Art. 298 ZGB N 16; Schwenzer/Cottier,

in: Basler Kommentar, 6. Auflage 2018, Art. 298 ZGB N 13). Gemäss

Art. 311 Abs. 1 ZGB wird die elterliche Sorge entzogen, wenn die Eltern

wegen Unerfahrenheit, Krankheit, Gebrechen, Abwesenheit, Gewalttätigkeit oder

ähnlichen Gründen ausserstande sind, die elterliche Sorge pflichtgemäss auszuüben

(Ziff. 1) oder wenn die Eltern sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert

oder ihre Pflichten gegenüber dem Kind gröblich verletzt haben (Ziff. 2) und

wenn andere Kindesschutzmassnahmen erfolglos geblieben sind oder von vornherein

als ungenügend erscheinen. Zudem muss die Kindesschutzmassnahme

verhältnismässig sein. Dies setzt voraus, dass sie zur Abwendung der Gefährdung

des Kindeswohls geeignet und erforderlich ist und die Schwere des Eingriffs in

einem vernünftigen Verhältnis zum erhofften Nutzen steht (AGE ZB.2019.29 vom 6.

Mai 2020 E. 3.3.2; Cottier, in:

Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, 2. Auflage, Basel 2018, Vor Art.

307-317 N 7). Der Entzug der elterlichen Sorge gemäss Art. 311 Abs. 1

ZGB hat absoluten Ausnahmecharakter und erfolgt nur in ganz krassen

Ausnahmefällen (BGE 141 III 472 E. 4.5 S. 478; AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020

E. 3.3.2). Auch andere bzw. weniger gravierende Gründe als die in

Art. 311 Abs. 1 ZGB für den Entzug der elterlichen Sorge genannten können

die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge rechtfertigen (BGE 141 III 472 E. 4.4

f. S. 476 ff.). Insbesondere ein schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt oder

eine anhaltende Kommunikationsunfähigkeit kann unter Umständen eine

Alleinzuteilung des Sorgerechts gebieten, wenn sich der Mangel negativ auf das

Kindeswohl auswirkt und von einer Alleinzuteilung eine Verbesserung der

Situation erwartet werden kann. Erforderlich ist aber in jedem Fall eine

Erheblichkeit und Chronizität des Konflikts oder der gestörten Kommunikation.

Auseinandersetzungen oder Meinungsverschiedenheiten, wie sie in allen Familien

vorkommen und insbesondere mit einer Trennung oder Scheidung einhergehen

können, dürfen nicht Anlass für eine Alleinzuteilung der elterlichen Sorge sein

(BGE 142 III 1 E. 3.3 S. 5 f., 141 III 472 E. 4.6 f. S. 478 f.; AGE

ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 3.3.3).

2.1.2

Mit ihrer Klage vom 1. Oktober 2019

beantragte die Ehefrau, die elterliche Sorge über die beiden Söhne sei beiden

Ehegatten zu belassen. Mit Stellungnahme vom 26. Februar 2020 empfahl der

KJD, die elterliche Sorge über D____ und C____ beiden Ehegatten zuzusprechen.

Mit den Vereinbarungen vom 11. Mai und 15. September 2020 beantragten die

Ehegatten übereinstimmend, die elterliche Sorge über ihre beiden Söhne beiden

Ehegatten gemeinsam zu belassen. Mit Entscheid vom 3. November 2020

beliess das Zivilgericht die elterliche Sorge über D____ und C____ beiden

Ehegatten gemeinsam. In ihrer Berufung vertritt die Ehefrau demgegenüber nun die

Ansicht, die elterliche Sorge über D____ und C____ sei ihr alleine zuzuteilen.

Der Ehemann beantragt mit seiner Berufungsantwort die Abweisung der Berufung.

Ihr Eventualbegehren auf Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge begründet

die Ehefrau damit, dass der Ehemann aus eigenen finanziellen Interessen C____

manipuliert bzw. unter Druck gesetzt oder getäuscht habe sowie dass der Ehemann

die Verantwortung für seine Söhne kaum wahrnehme und sich die Ehefrau um

sämtliche Kinderbelange kümmere (vgl. Berufung Ziff. 3 und 5). Der Ehemann

bestreitet, dass er C____ manipuliert bzw. unter Druck gesetzt oder getäuscht

habe, und macht geltend, er habe keinen Entscheid getroffen, der nicht dem Wohl

des Kinds entsprochen habe (vgl. Berufungsantwort S. 6-8).

Der

Vorwurf der Ehefrau, dass der Ehemann C____ manipuliert, unter Druck gesetzt

oder getäuscht habe, erscheint nicht begründet. Namentlich die Anhörung von C____

lieferte keinerlei Hinweise auf ein entsprechendes Verhalten des

Ehemanns. Als nachvollziehbaren Grund, weshalb er vorübergehend beim Ehemann

leben wollte, gab der Junge vielmehr Probleme mit dem Freund der Mutter an

(Aktennotiz S. 2).

Betreffend

die Wahrnehmung der Verantwortung für die Kinder stellte der KJD fest, die

elterliche Sorge werde letztlich zwar fast ausschliesslich von der Ehefrau

umgesetzt. Die Entscheidungskompetenz sei zwischen den Eltern in den letzten

Jahren aber kein Thema gewesen (Stellungnahme vom 26. Februar 2020 S. 3,

act. 8 F.2019.399).

Gemäss

Teilentscheid des Zivilgerichts vom 31. Oktober 2017 hatte der Ehemann das

Recht, mit C____ und D____ den Donnerstagnachmittag von 14:00 bis 17:00 und den

Samstagnachmittag von 14:00 bis 18:00 zu verbringen. Ab dem 10. Dezember 2017

sollte der Ehemann zusätzlich den Mittwochnachmittag ab 14:00 mit C____

verbringen und ihn anschliessend zum Fussballtraining begleiten. In der

Eheschutzverhandlung vom 19. Oktober 2018 erklärte die Ehefrau, die Kinder

hätten den Ehemann regelmässig gesehen (Verhandlungsprotokoll vom

19.

Oktober 2018 S. 2). In ihrer Scheidungsklage vom 1. Oktober 2019

(Ziff. 1) erklärte die Ehefrau, C____ verweigere zurzeit den Kontakt zum

Ehemann und habe diesen schon länger nicht mehr besucht. D____ verbringe

regelmässig Zeit beim Ehemann. Unter Mitberücksichtigung dieser Tatsachen kann

der Umstand, dass der Ehemann die elterliche Sorge in den letzten Jahren kaum

wahrgenommen habe, nicht als nicht ernstliches Kümmern im Sinn von Art. 311

Abs. 1 Ziff. 2 ZGB qualifiziert werden. Zudem ist nicht ersichtlich, dass das

Kindeswohl dadurch gefährdet worden wäre, und ist offensichtlich, dass die

Alleinzuteilung der elterlichen Sorge nicht geeignet wäre, den Ehemann dazu zu

bewegen, sich mehr um seine Kinder zu kümmern. Eine Alleinzuteilung der

elterlichen Sorge an die Ehefrau würde offensichtlich keine Verbesserung der

Situation der Kinder mit sich bringen.

Aus

dem Schreiben der IV-Stelle Basel-Stadt vom 30. März 2021 respektive aus der

diesem beigelegten Verfügung der IV vom 10. August 2020 und der Ausgleichskasse

SBV ergibt sich, dass dem Ehemann am 10. August 2020 IV-Leistungen

(Nachzahlungen) im Umfang von CHF 117‘787.–, darunter rund CHF 50‘000.–

Kinderrenten für C____ und D____, zugesprochen worden sind, welche der Ehemann

laut eigenen Angaben (vgl. act. 20) abgehoben und in Spielcasinos verprasst

haben will. Es wird von der Berufungsklägerin zwar nicht explizit geltend gemacht,

liegt aber auf der Hand und ist angesichts der im Bereich des Kindesrechts

geltenden Offizialmaxime und Untersuchungsgrundsatz zu berücksichtigen, dass

der Berufungsbeklagte durch sein Verhalten die Interessen seiner Kinder nicht

gewahrt hat. Es könnte sich die Frage stellen, ob er dadurch seine Pflichten

gegenüber den Söhnen gröblich verletzt hat und ihm allenfalls deshalb die

elterliche Sorge zu entziehen wäre. Allerdings ist die Frage der elterlichen

Sorge im vorliegenden Fall für das Risiko einer zweckwidrigen Verwendung von

Kinderrenten der IV nicht relevant. Grundsätzlich wird eine Kinderrente der IV

wie die Rente ausbezahlt, zu der sie gehört (Art. 35 Abs. 4 Bundesgesetz über

die Invalidenversicherung [IVG, SR 831.20]). Sind die Eltern des Kinds nicht

mehr miteinander verheiratet oder leben sie getrennt, so ist die Kinderrente

auf Antrag dem nicht rentenberechtigten Elternteil auszuzahlen, wenn diesem die

elterliche Sorge über das Kind zusteht und es bei ihm wohnt (Art. 71ter

Abs. 1 Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV, SR

831.101] in Verbindung mit Art. 82 Abs. 1 Verordnung über die

Invalidenversicherung [IVV, SR 831.201]). Diese Bestimmung ist auch bei

gemeinsamer elterlicher Sorge anwendbar (Fankhauser/Kämpf,

Ausgewählte Probleme beim Zusammenspiel von Kindesunterhalt und

Sozialversicherungsleistungen, in: Riemer-Kafka [Hrsg.],

Sozialversicherungsrecht: seine Verknüpfungen mit dem ZGB, Zürich 2016, S. 126,

139; Gloor, Gemeinsame elterliche

Sorge – erste Erfahrungen und besondere Fragestellungen, in: AJP 2004 S. 217,

221). Unter diesen Umständen rechtfertigt das Verhalten des Ehemannes, so

dreist es auch erscheint, keine Alleinzuteilung der elterlichen Sorge an die

Ehefrau.

Insgesamt

ist nicht ersichtlich, dass bei weiterhin gemeinsamer elterlicher Sorge eine

erhebliche Beeinträchtigung des Kindeswohls zu befürchten und insbesondere bei

alleiniger elterlicher Sorge der Ehefrau eine Verbesserung der Situation zu

erwarten wäre. Damit kommt eine Alleinzuteilung der elterlichen Sorge vorliegend

nicht in Betracht und ist die elterliche Sorge den Ehegatten entsprechend dem

angefochtenen Entscheid gemeinsam zu belassen. Die Vorinstanz wird, im Falle

der Rückweisung des Verfahrens auch betreffend des Kinderunterhalts, zu erwägen

haben, ob dann in diesem Zusammenhang allenfalls eine unabhängige Vertretung

für C____ und D____ einzusetzen sein wird.

2.2

2.2.1

Im Scheidungsverfahren hat das Gericht

auch die Obhut über die minderjährigen Kinder zu regeln (Art. 298 Abs. 2 ZGB).

Die alternierende Obhut steht im vorliegenden Fall offensichtlich nicht zur

Diskussion. Damit bleibt zu regeln, in die Obhut welches Ehegatten die beiden

Kinder zu stellen sind. Massgebend für die Zuteilung der alleinigen Obhut ist

das Kindeswohl. Die Interessen der Eltern haben in den Hintergrund zu treten (AGE

ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 4.14.1; vgl. BGer 5A_976/2014 vom 30. Juli

2015.

E. 2.3, 5A_985/2014 vom 25. Juni 2015 E. 3.2.1; Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 298 ZGB

N 5). Beim Entscheid, wem die alleinige Obhut zugeteilt wird, können

insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden: Erziehungsfähigkeit

der Eltern, Qualität der persönlichen Beziehungen der Eltern zum Kind, die

Möglichkeit der Eltern, das Kind persönlich zu betreuen, die Bindungstoleranz

der Eltern, die Beziehungen des Kinds zu (Halb- oder Stief-)Geschwistern, die Einbettung des Kinds in ein weiteres

soziales Umfeld, die Kontinuität der Betreuung und die Stabilität der

Verhältnisse sowie – je nach Alter des Kindes – dessen eindeutiger Wunsch (AGE

ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 4.14.1; vgl. BGE 142 III 612 E. 4.3 f. S. 615

ff.; BGer 5A_41/2016 vom 19. Mai 2016 E. 5.2.1; Affolter-Fringeli/Vogel,

in: Berner Kommentar, 2016, Art. 298 ZGB N 30 und 52; Büchler/Clausen, a.a.O., Art. 298 ZGB N 34 ff.; Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 298

ZGB N 5). Das Kind kann zwar nicht autonom bestimmen, ob und zu welchen

Bedingungen es Umgang mit dem nicht sorge- oder obhutsberechtigten Elternteil

haben möchte, und der von ihm geäusserte Wille kann nicht das alleinige Element

bei der gerichtlichen Entscheidfindung sein. Andernfalls würde der Kindeswille

mit dem Kindeswohl gleichgesetzt, obwohl sich die beiden Elemente durchaus

widersprechen können (BGer 5A_728/2015 vom 25. August 2016 E. 2.1;

AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 4.8.2; vgl. 5A_160/2011 vom 29. März 2011

E. 4; Michel/Schlatter, in:

Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, 2. Auflage, Basel 2018, Art. 273 N

10). Der Kindeswille ist bei älteren Kindern aber ein massgebliches Kriterium

für den Entscheid über die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs (BGer

5A_160/2011 vom 29. März 2011 E. 4; AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E.

4.8.2; vgl. BGer 5A_728/2015 vom 25. August 2016 E. 2.1, 5A_719/2013 vom

17.

Oktober 2014 E. 4.4; Michel/Schlatter,

a.a.O., Art. 273 N 10). Die vorstehend erwähnten Richtlinien müssen sinngemäss

auch für die Berücksichtigung des Kindeswillens beim Entscheid über die

Zuteilung der elterlichen Obhut gelten (vgl. AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E.

4.8.2

betreffend den Entscheid über die alternierende Obhut).

2.2.2

Die Beteiligten sind sich einig, dass D____

in der Obhut der Ehefrau stehen soll. Ein Hinweis darauf, dass dies nicht dem

Kindeswohl entsprechen könnte, besteht nicht; vielmehr entspricht dies auch der

Empfehlung des KJD (vgl. act. 8 F.2019.399). Damit ist der diesbezügliche

Entscheid des Zivilgerichts ohne weiteres zu bestätigen.

2.2.3

Gemäss dem Teilentscheid des

Zivilgerichts vom 31. Oktober 2017 und dem Entscheid des Zivilgerichts vom 19.

Oktober 2018 verblieb die Obhut über die beiden Kinder bei der Ehefrau. Mit

ihrer Klage vom 1. Oktober 2019 beantragte die Ehefrau, die Obhut über C____

sei ihr zu belassen. Mit Stellungnahme vom 26. Februar 2020 empfahl der KJD,

die Obhut über C____ der Ehefrau zuzuteilen. Mit der Vereinbarung vom 11. Mai

2020.

beantragten die Ehegatten sinngemäss übereinstimmend, die Obhut über C____

sei der Ehefrau zuzuteilen. Mit dem Entscheid vom 14. August 2020 teilte das

Zivilgericht die Obhut über C____ der Ehefrau zu. Der Grund dafür, dass sich

die Ehegatten schliesslich in der Vereinbarung vom 15. September 2020 darauf

einigten, dass C____ unter der Obhut des Ehemanns stehe, und dass das

Zivilgericht mit Entscheid vom 3. November 2020 die Obhut über C____ doch dem Ehemann zuteilte, bestand offensichtlich ausschliesslich

darin, dass C____ am 26. August 2020, nach Kenntnisnahme des Entscheids vom 14.

August 2020, gegenüber dem Zivilgericht telefonisch erklärte, er sei mit der

Zuteilung der Obhut an die Mutter nicht einverstanden, und er lebe seit kurzem beim

Vater (vgl. Protokoll F.2019.399). Damit ist insbesondere gestützt auf die

Empfehlung des KJD davon auszugehen, dass die objektiven Umstände dafür

sprechen, dass die Obhut der Mutter dem Kindeswohl besser entspricht. Nachdem C____

mit E-Mail vom 27. November 2020 erklärt hat, er wolle nicht beim Ehemann

bleiben, sondern bei der Ehefrau (act. 29 F.2019.399), und den Wunsch, bei der

Ehefrau zu leben, anlässlich der Kindesanhörung vom 29. April 2021 bestätigt

hat (Aktennotiz S. 2), spricht aufgrund dieser im Berufungsverfahren zu

berücksichtigenden Noven neu auch der Kindeswille für die Obhut der Ehefrau. Da

C____ seinen Wunsch und den Meinungsumschwung nachvollziehbar begründen konnte,

besteht auch kein Anlass zur Befürchtung, er könnte seine Meinung in Kürze

erneut ändern. C____ wirkte bei der Anhörung vom 29. April 2021 offen, reif und

überlegt. Er konnte seine Bedürfnisse und Wünsche klar äussern. C____ erklärte,

nach der Trennung der Ehegatten im September 2017 habe er bei der Ehefrau

gelebt. Während zwei bis drei Monaten vor seinem Anruf beim Zivilgericht vom

26.

August 2020 habe er beim Ehemann gelebt. Er habe sich damals entschieden,

beim Ehemann zu leben, weil er sich mit dem Freund der Ehefrau nicht so gut

verstanden habe. Beide Ehegatten seien damit einverstanden gewesen. Beim

Ehemann sei es gut gelaufen. Auf Initiative der Ehefrau hätten sich C____, die

Ehefrau und ihr Freund zusammengesetzt und die Probleme besprochen, die er mit

dem Freund gehabt habe (Aktennotiz S. 2). Indem die Ehefrau ein Gespräch

initiierte, als einer ihrer Söhne Probleme mit ihrem Freund hatte, handelte sie

im Interesse des Kindeswohls und nahm sie keinen unzulässigen Einfluss auf den

Sohn. Gemäss seinen Angaben entschied sich C____ nach dem Gespräch, wieder bei

der Ehefrau zu leben, weil er sich dort sicherer fühle. Nach dem Grund dafür

gefragt erwähnte er den Alkoholkonsum des Ehemanns (Aktennotiz S. 2).

Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass der KJD bereits in seiner

Stellungnahme vom 26. Februar 2020 davon ausging, der Ehemann könne aufgrund

seiner psychischen Situation und seines deutlichen Alkoholkonsums nicht mehr

Verantwortung für seine Söhne übernehmen (Stellungnahme vom 26. Februar 2020 S. 3,

act. 8 F.2019.399). Schliesslich erklärte C____, er habe kaum Kontakt mit dem

Freund der Ehefrau. Dieser störe ihn aber auch nicht (Aktennotiz S. 2). Aus den

vorstehenden Gründen ist die alleinige Obhut über C____ der Ehefrau zuzuteilen.

2.2.4

Da beide Söhne unter der Obhut der

Mutter stehen, sind dieser auch die Erziehungsgutschriften der AHVV zu 100 %

anzurechnen.

2.3

2.3.1

Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben

Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das

minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr.

Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist das

Kindeswohl, das anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen ist

(BGer 5A_728/2015 vom 25. August 2016 E. 2.1, 5A_404/2015 vom 27. Juni 2016 E. 5.2.2,

5A_160/2011 vom 29. März 2011 E. 4; AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 5.1; Michel/Schlatter, a.a.O., Art. 273 N 9).

Der geäusserte Kindeswille ist beim Entscheid über die Ausgestaltung des

persönlichen Verkehrs angemessen und entsprechend dem Alter des Kindes zu

berücksichtigen (AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 5.1; vgl. dazu ausführlich

oben E. 2.2.1).

2.3.2

In der Eheschutzverhandlung vom 31.

Oktober 2017 beantragte die Ehefrau, das Besuchsrecht des Ehemanns für die

Söhne sei auf Donnerstag und Samstag von 14:00 bis 17:00 festzulegen. Der

Ehemann beantragte, es sei ihm ein Besuchsrecht jeden Donnerstag und Samstag

von 14:00 bis 18:00 einzuräumen. Zudem sei ihm zu erlauben, C____ jeden

Mittwochnachmittag von 14:00 bis 17:30 bis zum Beginn des Fussballtrainings

sowie ab dem 10. Dezember 2017 jeden zweiten Freitag bis Sonntag zu sich zu

nehmen (Verhandlungsprotokoll vom 31. Oktober 2017 S. 2 f.). Mit Teilentscheid

vom 31. Oktober 2017 erkannte das Zivilgericht, dass der Ehemann das Recht

habe, mit C____ und D____ den Donnerstagnachmittag von 14:00 bis 17:00 und den

Samstagnachmittag von 14:00 bis 18:00 zu verbringen. Zudem sollte der Ehemann

ab dem 10. Dezember 2017 zusätzlich den Mittwochnachmittag ab 14:00 mit C____

verbringen und ihn anschliessend zum Fussballtraining begleiten (vgl. Akten EA.2017.14663).

In

der Verhandlung des Zivilgerichts vom 19. Oktober 2018 erklärte die Ehefrau,

die drei Stunden am Donnerstag seien nicht so gut, weil sich die Kinder unter

der Woche auf die Schule konzentrieren sollten. Sie schlug vor, dass die Kinder

von Samstag bis Sonntagmittag zum Ehemann gehen. Der Ehemann beantragte, D____

am Dienstagnachmittag, Donnerstagnachmittag und Sonntagnachmittag zu sich auf

Besuch nehmen zu dürfen. Zudem sollte für beide Kinder eine Übernachtung pro

Monat von Samstag auf Sonntag festgelegt werden. Der Ehemann erklärte, C____

spiele Fussball und habe am Mittwoch und Freitag Training und am Samstag bis

17:00 oder 18:00 Spiele. Der Ehemann begleite ihn zu den Spielen. In dieser

Zeit könne er das Besuchsrecht für D____ nicht wahrnehmen. Dieses habe er dann

am Sonntag wahrgenommen. Die Ehefrau erklärte, die Besuche von C____ würden,

wie es gerade passe, durchgeführt. Dies sei für sie schwierig. Wann die Besuche

stattfänden, sei nicht so wichtig, aber die Zeiten sollten festgelegt werden.

Dass C____ den Ehemann darüber hinaus spontan besuche, sei kein Problem. Aus

ihrer Sicht könne C____ immer von Samstag auf Sonntag zum Vater gehen. In der

letzten Zeit seien die Kinder nicht zusammen zum Vater gegangen. Die

Zivilgerichtspräsidentin schlug vor, dass D____ den Ehemann am Dienstag- und

Donnerstagnachmittag sowie am Samstag nach dem Fussball besucht und C____ den

Ehemann am Samstag besucht. Die Ehefrau war damit einverstanden

(Verhandlungsprotokoll vom 19. Oktober 2018 S. 2 f.). Die Ehegatten

vereinbarten dann am 19. Oktober 2018, dass D____ den Dienstag- und

Donnerstagnachmittag von 14:00 bis 17:00 beim Ehemann verbringe, der Ehemann C____

an den Samstagen zu den Fussballspielen begleite, C____ und D____ jeden zweiten

Samstagabend bis Sonntag nach dem Mittagessen beim Ehemann verbrächten und die

Kinder den Ehemann nach Wunsch und Absprache unter den Ehegatten auch

zusätzlich treffen dürften. Mit Entscheid vom selben Tag genehmigte das

Zivilgericht diese Vereinbarung (vgl. Akten EA.2017.14663).

Der

KJD empfahl in seiner Stellungnahme vom 26. Februar 2020, S. 3, die

Bestätigung der Kontaktregelung gemäss dem Teilentscheid des Zivilgerichts vom

31.

Oktober 2017; C____ solle diese jedoch nach eigenem Ermessen ausfüllen

dürfen (act. 8 F.2019.399). Der KJD scheint davon ausgegangen zu sein, die

Regelung des persönlichen Verkehrs gemäss dem Teilentscheid vom 31. Oktober

2017.

sei aktuell gewesen und habe auf einer Vereinbarung der Ehegatten beruht.

Zudem scheint er davon ausgegangen zu sein, das Besuchsrecht am Samstag sei nur

bis 17:00 statt bis 18:00 vorgesehen gewesen. Die aktuelle Regelung findet sich

jedoch in der Vereinbarung vom 19. Oktober 2018, wurde mit Entscheid des

Zivilgerichts vom selben Tag genehmigt und weicht von derjenigen gemäss dem

Teilentscheid vom 31. Oktober 2017 leicht ab.

Gemäss

der Vereinbarung vom 11. Mai 2020, die auf der Annahme beruht, dass sich beide

Kinder in der Obhut der Ehefrau befinden (Ziff. 2), einigen sich C____ und der

Ehemann, wann und wie häufig sie sich sehen, verbringt D____ mindestens jeden

Donnerstag- und Samstagnachmittag von 14:00 bis 17:00 beim Ehemann und

entscheidet über allfällige Streitigkeiten betreffend den persönlichen Verkehr

gemäss Art. 134 Abs. 4 ZGB die zuständige Kindesschutzbehörde (Ziff. 3). Mit

dem Entscheid vom 14. August 2020, mit dem das Zivilgericht die Obhut über

beide Kinder der Ehefrau zuteilte, genehmigte es diese Vereinbarung und

erkannte, dass die zuständige Kindesschutzbehörde gemäss Art. 134 Abs. 4 ZGB

allfällige Streitigkeiten über den persönlichen Verkehr entscheide. Gemäss der

Vereinbarung vom 15. September 2020, die auf der Annahme beruht, dass C____

unter der Obhut des Ehemanns und D____ unter der Obhut der Ehefrau stehen

(Ziff. 2), einigen sich C____ und die Ehefrau, wann und wie häufig sie sich

sehen, verbringt D____ mindestens jeden Donnerstag- und Samstagnachmittag von

14:00 bis 17:00 beim Ehemann und entscheidet über allfällige Streitigkeiten

betreffend den persönlichen Verkehr gemäss Art. 134 Abs. 4 ZGB die zuständige

Kindesschutzbehörde. Mit dem angefochtenen Entscheid vom 3. November 2020, mit

dem das Zivilgericht die Obhut über D____ der Ehefrau und die Obhut über C____

dem Ehemann zuteilte, genehmigte es diese Vereinbarung und erkannte, dass die

zuständige Kindesschutzbehörde gemäss Art. 134 Abs. 4 ZGB allfällige

Streitigkeiten über den persönlichen Verkehr entscheide.

2.3.3

Betreffend den persönlichen Verkehr

des Ehemanns mit D____ besteht zwischen den Parteien nach dem Gesagten grundsätzlich

Einigkeit. Die von den Ehegatten vereinbarte Regelung entspricht zudem der

Empfehlung des KJD. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass diese

Regelung auch mit dem Kindeswohl vereinbar ist. Betreffend D____ kann die

Genehmigung von Ziff. 3 der Vereinbarung vom 15. September 2020 daher bestätigt

werden. Da der diesbezüglichen Vereinbarung lediglich die Bedeutung

übereinstimmender Anträge zukommt (vgl. oben E. 1.1.4), erscheint es jedoch

sinnvoll, die Regelung des persönlichen Verkehrs auch in Ziff. 2 des

Dispositivs aufzunehmen.

2.3.4

Bezüglich des persönlichen Verkehrs

des Ehemanns mit C____ kann die Vereinbarung vom 15. September 2020 nicht

genehmigt werden, weil sie auf der Annahme beruht, dass C____ unter der Obhut

des Ehemanns steht, und die Obhut über C____ mit dem vorliegenden Entscheid der

Ehefrau zugeteilt wird. Aus den Vereinbarungen vom 11. Mai und 15. September

2020.

kann geschlossen werden, dass die Ehegatten sich einig sind, dass sich C____

und der Ehegatte, dem die Obhut nicht zusteht, untereinander einigen, wann und

wie häufig sie sich sehen. C____ erklärte anlässlich seiner Anhörung, er möchte

gerne mit dem Ehemann direkt abmachen, wann sie sich sehen. Dazu brauche es

keine Regelung durch das Gericht (Aktennotiz S. 2). Der KJD empfiehlt ebenfalls,

dass C____ die Kontaktregelung nach eigenem Ermessen ausfüllen darf. Gemäss

seinen eigenen Angaben an der Anhörung hält sich C____ etwa jede dritte oder

vierte Woche am Samstag und Sonntag beim Ehemann auf. Teilweise übernachte er

dabei auch beim Ehemann. Die Besuchszeiten seien von den Zeiten der

Fussballspiele von C____ abhängig. Der Ehemann komme manchmal auch zu den

Fussballspielen. C____ möchte den Ehemann weiterhin im derzeit gelebten Umfang

sehen (Aktennotiz S. 1 f.). Aufgrund der Angaben von C____ ist davon

auszugehen, dass regelmässige Kontakte zwischen ihm und dem Ehemann auch ohne

gerichtliche Regelung gewährleistet sind. Aus den vorstehenden Gründen ist

anzunehmen, die Absprache des persönlichen Verkehrs zwischen C____ und dem

Vater diene im vorliegenden Fall dem Kindeswohl. Daher kann heute auf eine

inhaltliche Regelung des persönlichen Verkehrs entsprechend den Vereinbarungen

vom 11. Mai und 15. September 2020 verzichtet und erkannt werden, dass C____

und der Ehemann sich einigen, wann und wie häufig sie sich sehen,

und die zuständige Kindesschutzbehörde gemäss Art. 134 Abs. 4 ZGB allfällige

Streitigkeiten über den persönlichen Verkehr entscheidet. Auch dies wird in

Ziff. 2 des Dispositivs aufgenommen.

3.

3.1

Mit der Vereinbarung vom 11. Mai 2020

verpflichtete sich der Ehemann unter anderem, die Ehefrau umgehend und

unaufgefordert über den Erhalt von Leistungen der IV und über den

rechtskräftigen Entscheid der IV zu informieren. Bis zur gerichtlichen

Genehmigung entfaltete diese Vereinbarung zwar noch keine Rechtswirkungen (vgl.

Art. 279 Abs. 2 ZPO; Sutter-Somm/Gut,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,

Art. 279 N 6 und 19). Mit Entscheid vom 14. August 2020 genehmigte das

Zivilgericht aber die Vereinbarung. Dieser Entscheid wurde den Parteien am 20.

August 2020 ohne schriftliche Begründung eröffnet (vgl. Zustellbescheinigungen

in Akten F.2019.399). C____ erklärte dem Zivilgericht zwar

am 26. August 2020, dass er mit dem Entscheid nicht einverstanden sei. Die

Ehegatten selbst verlangten innert zehn Tagen seit der Eröffnung des Entscheids

aber keine schriftliche Begründung. Damit waren die Vereinbarung vom 11. Mai

2020.

und der Entscheid vom 14. August 2020 ab dem 1. September 2020 an sich rechtskräftig

und vollstreckbar (vgl. Art. 239 Abs. 2 ZPO). Jedenfalls war die Vereinbarung

vom 11. Mai 2020 in diesem Zeitpunkt verbindlich. Erst mit Verfügung vom 13.

November 2020 wurde die gerichtliche Genehmigung der Vereinbarung vom 11. Mai

2020.

aufgehoben. Jedenfalls war der Ehemann in der Zeit vom 1. September bis

12.

November 2020 somit gestützt auf die Vereinbarung vom 11. Mai 2020

verpflichtet, die Ehefrau umgehend und unaufgefordert über den Erhalt von

Leistungen der IV und über den rechtskräftigen Entscheid der IV zu informieren.

3.2

Am 15. September 2020 schlossen die

Ehegatten eine neue Vereinbarung über die Scheidungsfolgen ab. Der Umstand,

dass sich diese insbesondere betreffend Kinderunterhalt (Ziff. 4), Verzicht auf

nachehelichen Unterhalt (Ziff. 5) und die güterrechtliche Auseinandersetzung

(Ziff. 6) inhaltlich nicht von derjenigen vom 11. Mai 2020 unterscheidet,

ändert entgegen der Ansicht des Ehemanns (vgl. Berufungsantwort S. 6) nichts

daran, dass mit dem angefochtenen Entscheid nicht die Vereinbarung vom 11. Mai

2020, sondern die Vereinbarung vom 15. September 2020 genehmigt worden ist und

folglich für die Frage des Vorliegens von Willensmängeln insoweit nicht der 11.

Mai, sondern der 15. September 2020 massgebend ist (vgl. zur Massgeblichkeit des

Zeitpunkts des Abschlusses der Vereinbarung für das Vorliegen von

Willensmängeln Geiser, Regelung

des Scheidungsunterhalts im Ehevertrag?, in: Jusletter 4. November 2019, N 16; Jungo/Arndt, Scheidungskonventionen auf

Vorrat sind bindend, in: Jusletter 9. Dezember 2019, N 11; a. M. Raveane/Schmucki, Die antizipierte

Scheidungskonvention, in: FamPra.ch 2020 S. 589, 606).

3.3

3.3.1

Mit Verfügung der IV vom 10. August

2020.

wurde dem Ehemann für die Zeit vom 1. März 2017 bis 31. Mai 2020 eine

ganze befristete IV-Rente zugesprochen. Dem Ehemann wurde eine Nachzahlung von

CHF 117‘787.90 ausgerichtet. Dieser Betrag umfasst die folgenden Positionen: 22

x Invalidenrente CHF 1‘603.– (März 2017 bis Dezember 2018) + 22 x Kinderrente C____

CHF 641.– (März 2017 bis Dezember 2018) + 22 x Kinderrente D____ CHF 641.–

(März 2017 bis Dezember 2018) + 17 x Invalidenrente CHF 1‘616.– (Januar 2019

bis Mai 2020) + 17 x Kinderente C____ CHF 647.– (Januar 2019 bis Mai 2020) + 17

x Kinderrente D____ CHF 647.– (Januar 2019 bis Mai 2020) + Verzugszins CHF

6‘888.–, abzüglich Rückforderung Einwohnergemeinde Sozialhilfe [...] CHF 2‘040.10. Gemäss dem Schreiben der Ausgleichskasse [...] vom 31. März 2021 wurden die einmaligen IV-Leistungen von total CHF

117‘787.90 dem Ehemann am 10. August 2020 ausgerichtet. Gemäss der Verfügung

vom 10. August 2020 war der Betrag in den ersten 20 Tagen des Monats

zahlbar. Damit steht fest, dass der Ehemann vor dem Abschluss der Vereinbarung

vom 15. September 2020 Leistungen der IV von CHF 117‘787.90 erhalten

hat.

3.3.2

Indem der Ehemann die Ehefrau unbestritttenermassen

nicht umgehend und unaufgefordert über die Leistungen der IV informierte,

verletzte er seine Informationspflicht gemäss der Vereinbarung vom 11. Mai

2020.

Damit täuschte er die Ehefrau durch Verschweigen von Tatsachen (vgl. zur

Täuschung durch Verschweigen von Tatsachen in Verletzung einer

Aufklärungspflicht Schwenzer/Fountoulakis,

in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 28 OR N 8). Im Übrigen behauptete

der Ehemann unabhängig von der Wirksamkeit der Vereinbarung vom 11. Mai 2020

mit dem Abschluss der Vereinbarung vom 15. September 2020 konkludent, dass er noch

keine Leistungen der IV erhalten habe. Der Ehemann erklärte am 11. Mai 2020,

dass er sich bei der IV angemeldet habe und diese noch nicht über seinen

Anspruch entschieden habe, unterzeichnete gleichentags eine Vereinbarung,

gemäss der er verpflichtet war, die Ehefrau über den Erhalt von Leistungen der

IV zu informieren, schloss am 15. September 2020 erneut eine Vereinbarung ab,

mit der er sich verpflichtete, die Ehefrau umgehend und unaufgefordert zu

informieren, wenn er Leistungen der IV erhält, und erwähnte die Leistungen der

IV gegenüber der Ehefrau nicht. Dieses Verhalten durfte und musste von der

Ehefrau nach Treu und Glauben dahingehend verstanden werden, dass er im

Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung vom 15. September 2020 noch keine

Leistungen der IV erhalten hatte. Damit täuschte der Ehemann die Ehefrau auch

durch Vorspiegelung falscher Tatsachen (vgl. zur konkludenten Vorspiegelung

falscher Tatsachen Schwenzer/Fountoulakis,

a.a.O., Art. 28 OR N 6). Durch die Täuschung des Ehemanns wurde bei der Ehefrau

die falsche Vorstellung hervorgerufen, dass der Ehemann im Zeitpunkt des

Abschlusses der Vereinbarung vom 15. September 2020 noch keine Leistungen der

IV erhalten habe. Gemäss Ziff. 6 dieser Vereinbarung tragen die Ehegatten die

Schulden gegenüber der Sozialhilfe im Innenverhältnis je hälftig und sind sie

im Übrigen güterrechtlich vollständig auseinandergesetzt. Die Ehefrau macht

geltend, sie habe die Vereinbarung betreffend die Schulden und die

güterrechtliche Auseinandersetzung nur deshalb abgeschlossen, weil der Ehemann

sie über seine finanziellen Mittel getäuscht habe (Berufung Ziff. 3). Dies ist unter

den gegebenen Umständen glaubhaft. Wenn die Ehefrau gewusst hätte, dass der

Ehemann Leistungen der IV von mehr als CHF 100‘000.– erhalten hatte, hätte sie

der Regelung in Ziff. 6 der Vereinbarung offensichtlich nicht zugestimmt. Ob

die zu einem Grossteil für die Zeit vor der Einreichung des Scheidungsbegehrens

geschuldeten, aber erst nach diesem Zeitpunkt verfügten und ausgerichteten

Leistungen der IV bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu

berücksichtigen sind, wird zwar zu prüfen sein (vgl. zum massgebenden Zeitpunkt

Art. 204 Abs. 2 und Art. 207 Abs. 1 ZGB). Jedenfalls hätte sich die Ehefrau im

Wissen um die Leistungen der IV aber offensichtlich nicht bereit erklärt, im

Innenverhältnis die Hälfte der Schulden gegenüber der Sozialhilfe zu tragen,

die gemäss ihrer nur pauschal, aber nicht substanziiert bestrittenen

Darstellung vollumfänglich vom Ehemann in strafbarer Art und Weise verursacht

worden sind (vgl. dazu Berufung Ziff. 6 und Berufungsantwort Ziff. 7; vgl. auch

Strafbefehl betreffend Ehemann vom 20. Februar 2017, act. 3 Beilage 8

F.2019.399). Dem Ehemann musste unter den gegebenen Umständen klar sein, dass

die Ehefrau von den Leistungen der IV keine Kenntnisse hatte und sich nur

aufgrund ihres diesbezüglichen Irrtums mit Ziff. 6 der Vereinbarung vom 15. September

2020.

einverstanden erklärte. Damit erfolgte die Täuschung auch absichtlich, zumindest

in der Form des Eventualvorsatzes (vgl. zu dieser Möglichkeit Schwenzer/Fountoulakis, a.a.O., Art. 28

OR N 11). Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Ehefrau Ziff. 6

der Vereinbarung vom 15. September 2020 unter dem Einfluss einer absichtlichen

Täuschung des Ehemanns im Sinn von Art. 28 OR abgeschlossen hat. Damit erfolgte

der Abschluss der Vereinbarung insoweit nicht aus freiem Willen. Aufgrund der

im Berufungsverfahren als Novum zu berücksichtigenden absichtlichen Täuschung

kann Ziff. 6 der Vereinbarung vom 15. September 2020 daher nicht genehmigt

werden. Wie im Folgenden dargelegt wird, ergibt sich dies im Übrigen auch

daraus, dass diesbezüglich ein Grundlagenirrtum der Ehefrau vorgelegen hat.

3.3.3

In Ziff. 6 der Vereinbarung vom 15.

September 2020 vereinbarten die Ehegatten, dass sie die Schulden gegenüber der

Sozialhilfe Basel-Stadt in Höhe von CHF 16‘233.85 im Innenverhältnis je

hälftig tragen und dass sie im Übrigen güterrechtlich vollständig

auseinandergesetzt sind. Dass sich die Ehefrau mit dieser Regelung nicht

einverstanden erklärt hätte, wenn ihr die Leistungen der IV bekannt gewesen

wäre, wurde bereits festgestellt. Damit ist die subjektive Wesentlichkeit des

Irrtums gegeben. Kein vernünftiger Ehegatte würde sich bereit erklären, im

Innenverhältnis die Hälfte der vom anderen Ehegatten in strafbarer Art und

Weise verursachten Schulden (vgl. dazu oben E. 3.3.2) zu tragen, wenn er oder

sie wüsste, dass der andere Ehegatte nur rund einen Monat vorher eine Zahlung

von mehr als CHF 100‘000.– erhalten hat, mit der er die gesamten Schulden

problemlos hätte begleichen können. Damit ist auch die objektive Wesentlichkeit

des Irrtums zu bejahen. Insbesondere weil in beide Vereinbarungen eine

diesbezügliche Informationspflicht aufgenommen wurde, musste dem Ehemann klar

sein, dass die Ehefrau davon ausging, er habe noch keine Leistungen der IV

erhalten, und dass dieser Umstand für sie eine notwendige Grundlage für Ziff. 6

der Vereinbarung darstellte. Damit betrifft der Irrtum das caput non

controversum und ist die Bedeutung des irrtümlich vorgestellten Sachverhalts

für den Ehemann erkennbar gewesen. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich,

dass die Ehefrau Ziff. 6 der Vereinbarung vom 15. September 2020 auch unter dem

Einfluss eines Grundlagenirrtums gemäss Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR abgeschlossen

hat.

3.4

Gemäss dem Schreiben der IV-Stelle

Basel-Stadt vom 30. März 2021 ist die Verfügung der IV vom 10. August 2020 rechtskräftig.

Da die Beschwerdefrist 30 Tage betrug und vom 15. Juli bis und mit 15. August

2020.

stillstand, ist davon auszugehen, dass die Verfügung frühestens am 15.

September 2020 in Rechtskraft erwuchs. Ob die Verfügung im Zeitpunkt des

Abschlusses der Vereinbarung vom 15. September 2020 bereits rechtskräftig

gewesen ist, kann jedoch nicht mit Sicherheit festgestellt werden, weil mangels

Kenntnis des Zeitpunkts der Zustellung nicht ausgeschlossen werden kann, dass

die Verfügung erst nach dem 16. August 2020 zugestellt worden und damit erst

nach dem 15. September 2020 in Rechtskraft erwachsen ist. Damit kann sich die

Ehefrau betreffend das Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids der IV nicht

auf einen Willensmangel berufen.

Aufgrund

der im Berufungsverfahren als Novum zu berücksichtigenden rechtskräftigen

Verfügung der IV vom 10. August 2020 sind aber Ziff. 4 der Vereinbarung vom 15.

September 2020 möglicherweise inhaltlich unangemessen (vgl. dazu oben E. 1.1.3)

und Ziff. 5 der Vereinbarung vom 15. September 2020 möglicherweise offensichtlich

unangemessen (vgl. dazu oben E. 1.1.1). Gemäss Ziff. 4 ist der Ehemann derzeit

mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage, Kindesunterhaltsbeiträge zu

bezahlen, und gemäss Ziff. 5 schuldet er mangels Leistungsfähigkeit auch keinen

nachehelichen Ehegattenunterhalt. Gemäss der Begründung der Verfügung vom 10. August

2020.

ist dem Ehemann spätestens seit der Untersuchung bei der SUVA von Februar

2020.

die Ausführung sämtlicher leichter, wechselbelastender Tätigkeiten,

ganztags zumutbar, betragen sein Einkommen als Hilfskraft mit Behinderung CHF 61‘295.00

und sein Invaliditätsgrad 10 % und hat er nach Ablauf der gesetzlichen

Übergangsfrist von drei Monaten ab Juni 2020 keinen Rentenanspruch mehr. Angesichts

dieser Feststellungen erscheint es naheliegend, dass dem Ehemann nach einer

angemessenen Übergangsfrist ein hypothetisches Einkommen von rund CHF 5‘000.–

pro Monat anzurechnen ist. Damit wäre er in der Lage, Kindesunterhalt und je

nach Einkommen und Bedarf der Familie auch nachehelichen Unterhalt zu bezahlen.

In diesem Fall wären der Verzicht auf Kindesunterhalt inhaltlich nicht

angemessen und der Verzicht auf nachehelichen Unterhalt unter Umständen offensichtlich

unangemessen und daher nicht genehmigungsfähig. Im angefochtenen Entscheid

fehlen jegliche Feststellungen betreffend ein hypothetisches Einkommen des

Ehemanns und dessen Höhe, weil das Zivilgericht mangels Kenntnis der Verfügung

vom 10. August 2020 keinen Anlass gehabt hat, ein solches zu prüfen. Konkrete

Feststellungen betreffend Einkommen und Bedarf der Familie finden sich im

angefochtenen Entscheid ebenfalls nicht. Damit ist der vom Zivilgericht

festgestellte Sachverhalt in wesentlichen Teilen unvollständig. Daher ist die

Genehmigung von Ziff. 4 und 5 der Vereinbarung vom 15. September 2020

aufzuheben und die Sache insoweit in Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff.

2.

ZPO an das Zivilgericht zurückzuweisen zur Vervollständigung des Sachverhalts

und zur Prüfung, ob Ziff. 4 und 5 der Vereinbarung angesichts des

vervollständigten Sachverhalts inhaltlich nicht angemessen bzw. offensichtlich

unangemessen sind.

4.

4.1

Aufgrund der Rückweisung hat das

Zivilgericht das Verfahren betreffend den Kindesunterhalt, den nachehelichen

Unterhalt und die güterrechtliche Auseinandersetzung weiterzuführen. Folglich

hat es auch über die Prozesskosten neu zu entscheiden. Die diesbezüglichen

Ziff. 5 bis 7 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids sind daher ebenfalls

aufzuheben.

4.2

4.2.1

Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die

Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig

obsiegt, so werden die Prozesskosten gemäss Art. 106 Abs. 2 ZPO nach dem

Ausgang des Verfahrens verteilt. Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. c

ZPO kann das Gericht in familienrechtlichen Verfahren von den

Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach

Ermessen verteilen. Im Rechtsmittelverfahren, in dem den Parteien bereits ein

Entscheid zu den materiellen Streitfragen vorliegt, rechtfertigt die

familienrechtliche Natur des Verfahrens allein keine Abweichung vom

Erfolgsprinzip. Fehlen besondere Umstände, sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens

deshalb nach der Praxis des Appellationsgerichts auch in familienrechtlichen

Verfahren nach dem Erfolgsprinzip zu verteilen (AGE ZB.2018.5 vom 18. September

2019.

E. 3.2.2, mit Hinweisen).

4.2.2

Im Berufungsverfahren obsiegt die

Ehefrau betreffend die Obhut über C____ und unterliegt sie bezüglich der

elterlichen Sorge über C____. Als Unterliegen gilt auch das Nichteintreten auf

ihre Berufung betreffend den Scheidungspunkt und die berufliche Vorsorge.

Bezüglich des Kindesunterhalts, des nachehelichen Unterhalts und der

güterrechtlichen Auseinandersetzung obsiegt die Ehefrau zwar insoweit, als die

diesbezüglichen Ziffern der Vereinbarung vom 15. September 2020 aufgrund der

vom Zivilgericht festgestellten Tatsachen nicht genehmigt werden können. Wie

der Prozess diesbezüglich schlussendlich ausgehen wird, ist aber noch offen.

Unter diesen Umständen würde es, rein unter den Gesichtspunkten des

Erfolgsprinzips, an sich angemessen scheinen, die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens den Ehegatten je zur Hälfte aufzuerlegen und die

Parteikosten des Berufungsverfahrens wettzuschlagen. Indes ist zu

berücksichtigen, dass allein der Berufungsbeklagte durch sein zumindest als

treuwidrig zu wertendes Verhalten im vorinstanzlichen Verfahren den Anlass zum

vorliegenden Berufungsverfahren gesetzt hat. Unter diesen Umständen

rechtfertigt es sich, ihm die gesamten Gerichtskosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen

und ihn zur Zahlung einer Parteientschädigung an die Berufungsklägerin zu

verpflichten.

4.2.3

Mit der Berufungsantwort beantragte

auch der Ehemann die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren. Nach

Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie

nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (Mittellosigkeit oder

[prozessuale] Bedürftigkeit) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos

erscheint. Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten

wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden. Dazu gehören einerseits

sämtliche finanziellen Verpflichtungen, andererseits die Einkommens- und

Vermögensverhältnisse (AGE ZB.2020.30 vom 20. Januar 2021 E. 7.2.1.1 mit

Nachweisen). Auf dem vorhandenen Vermögen wird dem Gesuchsteller ein

sogenannter Notgroschen als Freibetrag zugestanden. Nach der Praxis des

Appellationsgerichts gilt bei ungenügendem Einkommen grundsätzlich ein Vermögen

von bis zu CHF 25‘000.– als Notgroschen (AGE ZB.2016.39 vom 20. Juli 2017 E. 7.1.6

mit Nachweisen). Nach dem Effektivitätsgrundsatz dürfen nur Einkünfte und

Vermögenswerte berücksichtigt werden, die im Zeitpunkt der Einreichung des

Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege tatsächlich vorhanden und verfügbar oder

wenigstens kurzfristig realisierbar sind (AGE ZB.2016.39 vom 20. Juli 2017 E.

7.1.5). Die unentgeltliche Rechtspflege darf nicht deshalb verweigert werden,

weil der Gesuchsteller seine Mittellosigkeit selbst verschuldet hat. Der

Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege steht indessen unter dem Vorbehalt des

Rechtsmissbrauchs. Die unentgeltliche Rechtspflege ist zu verweigern, wenn der

Gesuchsteller gerade im Hinblick auf den zu führenden Prozess auf ein Einkommen

verzichtet oder sich gewisser Vermögenswerte entäussert hat, nur um auf

Staatskosten zu prozessieren (BGer 5A_863/2017 vom 3. August 2018 E. 3.2). Für

die Mittellosigkeit sowie den Sachverhalt, der die Nichtaussichtslosigkeit der

Rechtsbegehren und die Notwendigkeit der unentgeltlichen Verbeiständung

begründet, gilt das Beweismass der Glaubhaftmachung. Den Gesuchsteller trifft

eine umfassende Mitwirkungsobliegenheit. Es obliegt ihm, seine Einkommens- und

Vermögensverhältnisse umfassend, vollständig und klar darzulegen und soweit

möglich zu belegen. Wenn der Gesuchsteller anwaltlich vertreten ist, ist das

Gericht nicht verpflichtet, ihm bei Einreichung eines unvollständigen oder

unklaren Gesuchs eine Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen. Kommt ein

anwaltlich vertretener Gesuchsteller seinen Obliegenheiten nicht genügend nach,

so kann das Gesuch vielmehr ohne weitere Vorkehren mangels ausreichender

Substanziierung oder mangels Bedürftigkeitsnachweises abgewiesen werden (AGE

ZB.2020.30 vom 20. Januar 2021 E. 7.2.1.2 mit Nachweisen).

Der

Ehemann bezieht Sozialhilfe, wobei sein Grundbedarf um 20 % gekürzt ist. Unter

diesen Umständen ist es glaubhaft, dass er die Prozesskosten des vorliegenden

Berufungsverfahrens aus seinem Einkommen nicht bezahlen kann. Hingegen ist es

aus den nachfolgenden Gründen nicht glaubhaft, dass er nicht über das dafür

erforderliche Vermögen verfügt. Am 10. August 2020 wurden dem Ehemann

IV-Leistungen von CHF 117'787.90 ausgerichtet. Dabei handelte es sich im Umfang

von mehr als CHF 60'000.– um IV-Renten des Ehemanns und im Umfang von mehr als

CHF 50‘000.– um IV-Kinderrenten für seine Söhne. Wie dem Auszug des

Kontos, auf das die IV-Leistungen überwiesen worden sind, entnommen werden

kann, hat der Ehemann in der Zeit vom 10. bis 12. August 2020 CHF 114‘440.– und

damit bis auf eine Differenz von CHF 3‘347.90 den gesamten Betrag der

IV-Leistungen in bar abgehoben. Der Ehemann behauptet, er sei spielsüchtig und

habe das Geld in den Casinos in Deutschland ([...]) und

Frankreich ([...]) verspielt. Die Sozialhilfe [...]

scheint diese Darstellung gestützt auf eine eigenhändige

schriftliche Erklärung des Ehemanns für glaubhaft erachtet zu haben. Dieser

Einschätzung kann nicht gefolgt werden. Es wäre höchst ungewöhnlich, wenn ein

Vater innert weniger Tage mehr als CHF 100‘000.– – notabene während des

Lockdowns – verspielen würde und dabei nicht einmal davor zurückschrecken

würde, Renten für seine eigenen Söhne im Umfang von mehr als CHF 50‘000.– zu

verspielen. Daher wäre zur Glaubhaftmachung der Darstellung des Ehemanns

zumindest erforderlich, dass er substanziiert darlegt, wann und wo er die

Beträge auf welche Art und Weise verspielt haben will, und dass er zumindest

gewisse Belege für seine Darstellung einreicht. Obwohl ihm der Verfahrensleiter

mit Verfügung vom 27. April 2021 eine Frist angesetzt hatte zur Darlegung und

zum Nachweis, was mit den IV-Leistungen geschehen ist, ist der Ehemann jedoch

jegliche Substanziierung und jeglichen Beweis für das behauptete Verspielen des

Geldes schuldig geblieben. Er behauptet, er könne keine Quittungen für die

Einsätze in den Casinos einreichen, weil entsprechend der Praxis der Casinos

keine Quittungen ausgestellt worden seien. Auch für diese angebliche Praxis

bleibt er jedoch jeglichen Beweis schuldigt. Zudem behauptet er nicht einmal,

dass er nicht wenigstens Beweise dafür hätte einreichen können, dass er in den

erwähnten Casinos als Besucher registriert ist. Schliesslich bleibt er auch für

seine behauptete Spielsucht jeglichen Beweis schuldig. Wenn er tatsächlich an

einer solchen Sucht litte, wäre aber zu erwarten, dass er zumindest eine

freiwillige Spielsperre erwirkt und sich an eine Beratungsstelle gewendet

hätte. Beides wäre beweisbar. Zusammenfassend hat der Ehemann nicht glaubhaft

gemacht, dass er über die für ihn bestimmten und in bar abgehobenen

IV-Leistungen von mehr als CHF 60‘000.– nicht mehr verfügt. Nach Abzug eines

Notgroschens verblieben davon mehr als CHF 35‘000.–. Mit einem Bruchteil

dieses Vermögens könnte der Ehemann das vorliegende Berufungsverfahren

problemlos finanzieren. Aus den vorstehenden Gründen ist das Gesuch des

Ehemanns um unentgeltliche Rechtspflege mangels ausreichender Substanziierung

und mangels Bedürftigkeitsnachweises abzuweisen. Unter diesen Umständen kann

offen bleiben, ob unter den gegebenen Umständen das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege auch als rechtsmissbräuchlich zu werten wäre.

4.2.4

Der monatliche Nettolohn der Ehefrau

beträgt CHF 3‘235.20 (Lohnblatt Februar 2021). Das monatliche Nettoeinkommen

des Ehemanns (Sozialhilfe und Suva-Rente) beträgt CHF 2‘602.– (Verfügung der

Sozialhilfe [...] vom 2. März 2021). Die vom

Berufungsbeklagten zu tragenden Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden

auf dieser Grundlage in Anwendung von § 7 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1

des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf CHF 1‘950.– festgesetzt.

4.2.5

Der Berufungsbeklagte hat seine

eigenen Gerichtskosten zu tragen und der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung

auszurichten. Die Parteientschädigung ist beim Berufungsbeklagten allerdings voraussichtlich

nicht einbringlich und der Berufungsklägerin ist am 12. April 2021 die

unentgeltliche Rechtspflege mit ihrer Vertreterin als unentgeltlicher

Rechtsbeiständin bewilligt worden. Daher ist die unentgeltliche

Rechtsbeiständin vom Kanton angemessen zu entschädigen (vgl. Art. 122 Abs. 2

ZPO; Emmel, in Sutter-Somm et al.

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich

2016, Art. 122 N 11). Mit der Zahlung dieser Entschädigung geht der Anspruch

der Berufungsklägerin gegenüber dem Berufungsbeklagten auf eine

Parteientschädigung auf den Kanton über (Art. 122 Abs. 2 ZPO).

Die

Vertreterin der Berufungsklägerin hat eine Honorarnote eingereicht, in welcher

sie einen angemessenen Aufwand von 9,0833 Stunden, zu einem Ansatz von CHF 200.–

geltend macht, entsprechend ein Honorar von CHF 1’816.65. Zusätzlich sind

angemessene Auslagen von CHF 62.15 zu entschädigen. Auf Honorar und Auslagen

ist Mehrwertsteuer von 7,7 % zu entrichten.

Demgemäss erkennt

das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: In Bezug auf die Ziffer 1 des

Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 3. November 2020

(F.2019.399) (Scheidungspunkt) sowie Ziffer 4 des Dispositivs des Entscheids

des Zivilgerichts vom 3. November 2020 (F.2019.399) und Ziffer 7 der

Vereinbarung vom 15. September 2020 (Feststellung, dass kein Ausgleich von

Guthaben aus beruflicher Vorsorge stattfindet) wird auf die Berufung nicht

eingetreten.

In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Absätze 2

bis 5 der Ziffer 2 des Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 3.

November 2020 (F.2019.399) aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

Die

Kinder C____ und D____ stehen in der Obhut der Mutter und sind bei ihr

behördlich angemeldet.

C____

und sein Vater einigen sich, wann und wie häufig sie sich sehen. D____

verbringt mindestens jeden Donnerstag- und Samstagnachmittag von 14:00 Uhr bis

17:00 Uhr beim Vater.

Allfällige

Streitigkeiten über den persönlichen Verkehr entscheidet gemäss Art. 134

Abs. 4 Zivilgesetzbuch die zuständige Kindesschutzbehörde.

Die

Erziehungsgutschriften gemäss AHVV werden der Mutter zu 100 % angerechnet.

In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Ziffer 3 des

Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 3. November 2020 (F.2019.399)

betreffend die Genehmigung der Ziffern 2 und 3 der Vereinbarung vom 15.

September 2020 aufgehoben und die Genehmigung verweigert, soweit die

Vereinbarung von der vorstehenden Regelung abweicht.

In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Ziffer 3 des

Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 3. November 2020 (F.2019.399)

betreffend die Genehmigung der Ziffern 4 bis 6 der Vereinbarung vom 15.

September 2020 aufgehoben und die Sache zur Beurteilung im Sinn der Erwägungen

an das Zivilgericht zurückgewiesen.

In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Ziffern 5

bis 7 des Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 3. November 2020

(F.2019.399) aufgehoben und die Sache zum Entscheid über die Prozesskosten des

erstinstanzlichen Verfahrens an das Zivilgericht zurückgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

Das Gesuch des Berufungsbeklagten um unentgeltliche

Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

Der Berufungsbeklagte trägt die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von insgesamt CHF 1‘950.– und seine eigenen Parteikosten.

Der Berufungsbeklagte hat der Berufungsklägerin für das

Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1‘878.80, zuzüglich

7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 144.65, zu bezahlen. Zufolge voraussichtlicher

Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung und Bewilligung der unentgeltlichen

Rechtspflege für die Berufungsklägerin wird ihrer unentgeltlichen

Rechtsbeiständin, [...], ein Honorar von CHF 1‘878.80, zuzüglich 7,7 %

Mehrwertsteuer von CHF 144.65 aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Mit der

Zahlung des Honorars (inklusive Auslagen und zuzüglich 7,7 % MWST) an die

Rechtsbeiständin der Berufungsklägerin aus der Gerichtskasse geht der Anspruch

auf Zahlung der Parteientschädigung in diesem Umfang auf den Staat über (Art.

122.

Abs. 2 ZPO).

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Berufungsbeklagter

-

Sohn C____ (Abs. 2 bis 4 des Dispositivs, Sachverhalt sowie E. 2 und 3)

-

Zivilgericht Basel-Stadt

-

Zivilstandsamt Basel-Stadt (Anzeige nach Eintritt der Rechtskraft)

-

Einwohneramt Basel-Stadt (Anzeige nach Eintritt der Rechtskraft)

-

Ausgleichskasse Basel-Stadt (Anzeige nach Eintritt der Rechtskraft)

-

Erbschaftsamt Basel-Stadt (Anzeige nach Eintritt der Rechtskraft)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Barbara Pauen Borer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.

CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.