Forderung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2021.20

ENTSCHEID

vom 8.

November 2021

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____

Berufungskläger

[...]

Kläger

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Universitätsspital Basel Berufungsbeklagte

Hebelstrasse 32, 4056 Basel

Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 20. Januar 2021

betreffend Forderung

Sachverhalt

Sachverhalt

Der im Jahr 1966

geborene A____ (Patient) wurde am 3. März 2017 in der dermatologischen

Poliklinik des Universitätsspitals Basel (Spital) untersucht. Die

dermatologische Poliklinik überwies den Patienten an die rheumatologische

Abteilung des Spitals zur Behandlung einer Schwellung am rechten Knie. Zu

diesem Zweck punktierte PD Dr. [...] von der rheumatologischen Abteilung am 6.

März 2017 das rechte Knie des Patienten und injizierte unter anderem Kenacort,

ein kortisonhaltiges Präparat. Zudem wurde dem Patienten Gewebeflüssigkeit

entnommen, um die Ursache der Kniegelenksentzündung herauszufinden. Nachdem

sich die Beschwerden des Patienten zwischenzeitlich gebessert und dann wieder verschlechtert

hatten, wurde ihm am 16. März 2017 auf der rheumatologischen Abteilung des

Spitals eine zweite Kenacort-Injektion verabreicht. Das Blutbild des Patienten

wies massenhaft Leukozyten auf; zudem wurde der bakterielle Erreger

«Staphylococcus aureus» nachgewiesen. Am 22. März 2017 erfolgte eine

Punktion des Knies. Der bakterielle Erreger wurde dieses Mal zahlreich

nachgewiesen. In seinem Bericht vom 28. März 2017 hielt PD Dr. [...]

fest, dass die Ursache des Infekts wahrscheinlich iatrogen sei (durch ärztliche

Einwirkung entstanden), dies im Rahmen der ersten Injektion vom 6. März

2017. Seither leidet der Patient unter Schmerzen im rechten Knie. In der Folge

musste er sich wiederholt operativen Kniespülungen unterziehen. Am 13. August

2019 wurde ihm ein künstliches Kniegelenk eingesetzt.

Nachdem der

Patient und das Spital im Schlichtungsverfahren keine Einigung erzielt hatten,

reichte der Patient am 2. September 2019 Klage beim Zivilgericht Basel-Stadt

ein. Darin beantragte er, es sei das Spital zu verpflichten, ihm CHF 30'000.–

zu zahlen, dies unter dem Vorbehalt der Mehrforderung. Am 30. September 2019 unterzog

sich der Patient einer weiteren Knieoperation. Mit Klageantwort vom 14. Februar

2020 beantragte das Spital die Abweisung der Klage. Nach einem zweiten

Schriftenwechsel fand am 20. Januar 2021 die Hauptverhandlung statt. Mit

Entscheid vom selben Tag wies das Zivilgericht die Klage ab. Auf Gesuch des

Patienten hin begründete es seinen Entscheid schriftlich.

Gegen diesen

Entscheid erhob der Patient am 26. April 2021 Berufung beim

Appellationsgericht. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben

und der Fall zur Neubeurteilung an das Zivilgericht zurückzuweisen Mit

Berufungsantwort vom 15. Juni 2021 beantragt das Spital die Abweisung der

Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Mit unaufgefordert eingereichter

Replik vom 2. Juli 2021 und Duplik vom 21. Juli halten die Parteien an

ihren Anträgen fest. Die Akten des Zivilgerichts wurden beigezogen. Der

vorliegende Entscheid wurde auf dem Zirkulationsweg gefällt.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Eintreten

In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche

Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen

Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 der

Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Im vorliegenden Fall

beträgt der Streitwert dieser Rechtsbegehren CHF 30’000.–. Der Patient

beantragt in der Berufung zwar lediglich die Aufhebung des angefochtenen

Entscheids und die Rückweisung zur Neubeurteilung an das Zivilgericht. Damit

fehlt es an einem grundsätzlich erforderlichen Antrag in der Sache (vgl. AGE

ZB.2019.26 vom 12. Februar 2021 E. 1.2). Dies ist im vorliegenden Fall aber

zulässig, da ein reformatorischer Entscheid aufgrund der Beschränkung des

Verfahrens auf die Frage des Nachweises des Schadens nicht in Frage kommt. Auf

die frist- und formgerecht erhobene Berufung ist somit einzutreten.

Zuständig zur

Beurteilung der vorliegenden Berufung ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts

(§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG

154.100]).

2.

Entscheid

des Zivilgerichts

Das Zivilgericht

hielt in seinem Entscheid zunächst fest, dass das Spital gemäss § 3 des

basel-städtischen Haftungsgesetzes kausal hafte für den Schaden, den sein

Personal Dritten widerrechtlich zufüge (Zivilgerichtsentscheid, E. 2). Im

vorliegenden Fall sei einzig der vom Patienten geltend gemachte Erwerbsausfall

zu beurteilen (E. 3).

Sodann legte das

Zivilgericht dar, dass der vom Patienten darzulegende Erwerbsausfall aus der

Differenz zwischen dem Valideneinkommen und dem Invalideneinkommen bestehe (E.

4.1). Dabei sei insbesondere der hypothetische Verdienst zu berechnen, den der

Geschädigte aus seiner beruflichen Tätigkeit erzielen würde, wenn er nicht

geschädigt worden wäre. Dabei müsse er die Umstände darlegen, aus denen das Gericht

die massgeblichen Elemente erkennen könne, um das Valideneinkommen ermitteln zu

können. Die Möglichkeit, den ziffernmässig nicht nachweisbaren Schaden nach

gerichtlichem Ermessen festzusetzen, befreie den Geschädigten nicht davon, im

Rahmen des Möglichen und Zumutbaren alle Umstände vorzubringen, die es dem

Gericht ermöglichten oder erleichterten, den Schaden festzusetzen (E. 4.2).

Inwieweit Tatsachen im Prozess zu behaupten und zu substantiieren seien, ergebe

sich aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und der Intensität der

Bestreitung durch die Gegenseite (E. 4.3).

Nach einer

ausführlichen Darstellung der Parteistandpunkte zur Frage des Erwerbsausfalls

(E. 5) hielt das Zivilgericht zunächst fest, dass der Geschädigte zur

Bezifferung seines Schadens auf ein Gerichtsgutachten angewiesen sein könne,

beispielsweise zur Bestimmung des Invaliditätsgrads. Dies befreie ihn aber

nicht davon, sein hypothetisches Valideneinkommen zu behaupten und im

Bestreitungsfall zu substantiieren und zu beweisen. Im vorliegenden Fall genüge

der Patient seiner Behauptungs- und Beweislast nicht, wenn er auf ein noch

einzuholendes Gerichtsgutachten verweise (E. 6.1). Sodann genüge es zum Beweis

des Valideneinkommens nicht, auf den Vorbescheid der IV-Stelle vom 5. Dezember

2018.

zu verweisen, der ohne Behinderung von einem jährlichen Valideneinkommen

von CHF 72'290.– ausgehe. Das Spital habe bereits in der Klageantwort

bestritten, dass der Patient vor dem fraglichen Eingriff vom 6. März 2017 voll

erwerbsfähig gewesen sei und ihm durch den Eingriff ein Erwerbsausfall

entstanden sei, und darauf hingewiesen, dass er gemäss dem Vorbescheid bereits

seit August 2016 – also vor dem Eingriff – in erheblichem Ausmass

erwerbsunfähig gewesen sei. Das Spital habe sodann in der Duplik geltend

gemacht, dass der Patient nicht dargelegt habe, weshalb er sich nach der im

November 2016 erfolgten Kündigung nicht um eine neue Stelle bemüht und ob er

sich bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet habe. Dazu habe sich der

Patient nicht geäussert (E. 6.2 bis 6.6).

Vor diesem

Hintergrund – so das Zivilgericht – sei festzustellen, dass der Patient das

anspruchsbegründende hypothetische Valideneinkommen nicht substantiiert

dargelegt habe. Die von ihm eingereichten Beweismittel änderten daran nichts:

Der Vorbescheid der IV-Stelle vom 5. Dezember 2018 sei ungeeignet, das

behauptete hypothetische Valideneinkommen zu beweisen; vielmehr wecke der darin

enthaltene Vermerk, dass der Patient seit August 2016 ununterbrochen und in

erheblichem Ausmass arbeitsunfähig sei, erhebliche Zweifel an seiner

vollständigen Erwerbsfähigkeit im Zeitpunkt des Eingriffs vom

6.

März 2017 (E. 6.7.1). Auch das Schreiben der ehemaligen

Arbeitgeberin vom 14. April 2020 eigne sich für den Nachweis des

Valideneinkommens nicht: Es stehe die Vermutung im Raum, dass die Arbeitgeberin

das Arbeitsverhältnis mit dem Patienten aufgrund dessen gesundheitlicher

Probleme aufgelöst haben könnte; das Schreiben schaffe diesbezüglich keine

Klarheit, sondern erwecke vielmehr den Eindruck eines Gefälligkeitsschreibens

(E 6.7.2). Ebenso verhalte es sich mit den Lohnabrechnungen, die der Patient

als Sammelbeilage eingereicht habe; es genüge nicht, in den Rechtsschriften

bloss auf Beilagen (Lohnabrechnungen) zu verweisen und dem Gericht und der Gegenpartei

aufzutragen, diese danach zu durchforsten, ob sich daraus etwas zu Gunsten des

Patienten ergebe (E. 6.7.3). Im Weiteren erkläre der Patient mit keinem

Wort, weshalb er sich trotz der im November 2016 erhaltenen Kündigung nicht um

eine neue Stelle bemüht habe. Namentlich führe er nicht aus, ob er überhaupt

Arbeitsbemühungen angestellt habe, weshalb er solche gegebenenfalls unterlassen

habe und weshalb allfällige Bemühungen erfolglos geblieben seien. Das Gericht

habe somit keine Handhabe für eine zuverlässige Bestimmung des

Valideneinkommens. Die pauschalen Vorbringen des Patienten liessen den Schluss

nicht zu, dass er im Zeitpunkt des Eingriffs im März 2017 voll erwerbsfähig

gewesen sei (E. 6.7.4). Auch aus dem aktualisierten Vorbescheid der IV-Stelle

vom 20. Dezember 2020 könne der Patient nichts zu seinen Gunsten ableiten (E.

6.7.5). Zusammenfassend gelinge es dem Patienten nicht, den behaupteten Schaden

nachzuweisen. Fehle es bereits am Nachweis des Schadens, erübrigten sich

Erwägungen zu den weiteren Haftungsvoraussetzungen der Widerrechtlichkeit und

der Kausalität. Somit sei die Klage abzuweisen (E. 7).

3.

Begriff

und Beweis des Valideneinkommens im Allgemeinen

3.1

Wer

infolge einer Körperverletzung geschädigt wird, hat Anspruch auf Entschädigung

für die Nachteile vollständiger oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit unter

Berücksichtigung des wirtschaftlichen Fortkommens (Art. 46 Abs. 1 des

Schweizerischen Obligationenrechts [OR, SR 220]). Im Zusammenhang mit

einer Körperverletzung kommt als Schadensposten unter anderem der

Erwerbsausfall in Frage. Im vorliegenden Fall macht der Patient einzig einen

solchen Erwerbsausfallschaden geltend (Zivilgerichtsentscheid, E. 3.1 und 3.2).

Rechnerisch ergibt sich dieser Erwerbsausfallschaden oder Invaliditätsschaden

aus der Differenz zwischen dem Einkommen, dass der Geschädigte ohne das

schädigende Ereignis erzielt hätte (Valideneinkommen), und dem Einkommen, dass

er nach dem schädigenden Ereignis zumutbarerweise noch erzielen kann

(Invalideneinkommen) (Fellmann/Kottmann,

Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, Bern 2012 N 1557; BGE 129 III 135 E. 2.2 S. 141). Um das

hypothetische Valideneinkommen des Geschädigten zu ermitteln, ist vom Einkommen

auszugehen, das er im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses erzielte. Das

Gericht darf sich aber nicht auf die Feststellung des bisher erzielten

Einkommens beschränken, sondern muss darüber hinaus die Frage beantworten, wie

sich die Situation ohne das schädigende Ereignis in Zukunft entwickelt hätte

(BGer 4A_599/2018 vom 26. September 2019 E. 3.1).

Nach der Bundesgerichtsrechtsprechung

ist der Erwerbsausfallschaden so weit wie möglich konkret zu berechnen (BGE 131 III 360 E. 5.1 S. 363; BGer 4A_437/2017 vom 14. Juni 2018 E. 4.1). Eine

abstrakte Beeinträchtigung der Arbeitsunfähigkeit ist somit nicht ersatzfähig,

solange sie sich vermögensmässig nicht auswirkt (Fellmann/Kottmann, a.a.O., N 1555). Arbeitslose erleiden mit

anderen Worten grundsätzlich keinen Erwerbsausfallschaden. Von der

Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit ist bei Arbeitslosen nach allgemeinen

Beweisgrundsätzen erst auszugehen, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen.

Zumindest bei älteren Arbeitslosen ist nicht generell mit der Wiederaufnahme

einer Erwerbstätigkeit zu rechnen. Vielmehr ist aufgrund der konkreten

Gegebenheiten zu beurteilen, ob und wann der Geschädigte mit überwiegender

Wahrscheinlichkeit wieder eine Anstellung gefunden hätte (vgl. zum Ganzen Kottmann, Schadensberechnung und

Schadensschätzung bei Körperverletzung oder Tötung, Diss. Bern 2012, N 224; Suter, Künftiger Erwerbsausfallschaden –

Krux oder Herausforderung, in: Weber/Schmid [Hrsg.], Personen-Schaden-Forum

2020, S. 53 ff., 57; vgl. auch BGE 141 III 241 E. 3.2.3 S. 244). Als Beispiele

aus der Praxis seien folgende Fälle genannt (vgl. Kottmann, a. a. O., N 225–227):

- Das Waadtländer Kantonsgericht

verweigerte einer im Unfallzeitpunkt nicht erwerbstätigen Frau Schadenersatz

für einen angeblichen Erwerbsausfall. Die Frau hatte während 13 Monaten

Arbeitslosengeld bezogen und war dann nach Italien gezogen. Als sie in die

Schweiz zurückkehrte, gab sie der Einwohnerkontrolle nicht an, dass sie die

Aufnahme einer Erwerbstätigkeit beabsichtige, und bezog auch kein

Arbeitslosengeld. Im Gerichtsverfahren legte sie keine Anhaltspunkte dar,

wonach sie auf der Suche nach einer Stelle wäre. Die Frau hatte lediglich beim

Lehrabschluss ihrem Lehrmeister gesagt, sie wolle einen eigenen Coiffeursalon

eröffnen, ohne in der Folge etwas in diese Richtung zu unternehmen. Das

Waadtländer Kantonsgericht hielt fest, der behauptete Erwerbsausfall sei rein

hypothetisch und rechtfertige keine Entschädigung (Entscheid des Tribunal

cantonal VD vom 27. Juni 1996 E. 5 [SG 1996 Nr. 1278]).

- Das Handelsgericht Zürich beurteilte den

Fall eines Manns, der im Unfallzeitpunkt seit 1 ½ Jahren arbeitslos war. Der

Mann behauptete, ohne Unfall hätte ihn sein früherer Arbeitgeber wieder

angestellt. Diese Behauptung wurde von der Gegenpartei nicht bestritten.

Trotzdem hielt das Handelsgericht Zürich fest, nach der allgemeinen

Lebenserfahrung erscheine eine Rückkehr zum früheren Arbeitgeber als wenig

wahrscheinlich, dies unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Mann vom

Arbeitgeber aus Strukturgründen entlassen worden und rund 1 ½ Jahre arbeitslos

gewesen sei (Entscheid des Handelsgerichts ZH vom 6. Juli 2007 E. 4 h) [ZR 2008

Nr. 14]).

- Das Bundesgericht beurteilte den Fall

eines Manns, der einige Wochen vor dem Unfall im Dezember 2002 von einem fast

einjährigen Brasilienaufenthalt zurückgekehrt war und seither keine Arbeit

gesucht hatte. Vor dem Auslandaufenthalt hatte er bei einer Bank gearbeitet und

rund CHF 130'000.– pro Jahr verdient. Aufgrund der Berufslaufbahn vor dem

Auslandsaufenthalt sah es das Bundesgericht als höchstwahrscheinlich an, dass

der Mann nicht ohne Arbeit geblieben wäre. Die Vorinstanz hatte aufgrund der

nachgewiesenen, wenig günstigen Konjunktur im Genfer Bankensektor und der

langen freiwilligen Absenz auf dem Arbeitsmarkt angenommen, dass der Mann nicht

vor August 2004 eine Stelle im Bankensektor gefunden hätte. Diese Annahme

erachtete das Bundesgericht als nicht willkürlich (BGer 4A_169/2010 vom 23.

August 2010 E. 2.2 und 4.3.2).

3.2

Nach

Art. 42 Abs. 1 OR ist der Schaden so konkret wie möglich zu beweisen.

Art. 42 Abs. 2 OR sieht für den nicht ziffernmässig

nachweisbaren Schaden eine Beweiserleichterung vor, was voraussetzt, dass ein

strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist.

Selbst wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, erlaubt Art. 42 Abs. 2 OR dem

Geschädigten nicht, ohne nähere Angaben Forderungen in beliebiger Höhe zu

stellen. Vielmehr sind – soweit möglich und zumutbar – alle Umstände zu

behaupten, die Indizien für den Bestand eines Schadens darstellen und die

Schätzung des Umfangs des Schadens erlauben. Die Substantiierungsobliegenheit

gilt unvermindert auch für den Fall, in dem zwar die Existenz eines Schadens,

nicht aber dessen Umfang sicher ist. Liefert der Geschädigte nicht alle im

Hinblick auf die Schätzung des Schadens notwendigen Angaben, ist eine der

Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 2 OR nicht gegeben und die Beweiserleichterung

kommt nicht zum Zug (vgl. zum Ganzen BGE 144 III 155 E. 2.3 S. 159 f.; BGer

4A_137/2019 vom 26. September 2019 E. 5.1; vgl. auch Suter, a. a. O., S. 65–67).

4.

Beweis

des Valideneinkommens im vorliegenden Fall

4.1

Das

Zivilgericht legte in seinem Entscheid zunächst dar, dass das Spital in seinen

Rechtsschriften bestritten habe, dass der Patient vor dem fraglichen Eingriff

vom 6. März 2017 voll erwerbsfähig gewesen sei, und dass der Patient sich dazu

nicht geäussert habe (Zivilgerichtsentscheid, E. 6.2 bis 6.6). Sodann wecke der

im Vorbescheid der IV-Stelle vom 5. Dezember 2018 enthaltene Vermerk, dass der

Patient seit August 2016 ununterbrochen und in erheblichem Ausmass

arbeitsunfähig sei, erhebliche Zweifel an seiner vollständigen Erwerbsfähigkeit

vor dem Eingriff vom 6. März 2017 (E. 6.7.1). Schliesslich habe der Patient

trotz dieser Zweifel nicht erklärt, ob er sich nach der im November 2016

erhaltenen Kündigung um Arbeit bemüht habe, weshalb er dies gegebenenfalls

nicht getan habe oder weshalb allfällige Bemühungen erfolglos geblieben seien.

Die diesbezüglichen – pauschalen – Vorbringen des Patienten liessen den Schluss

nicht zu, dass er im Zeitpunkt des Eingriffs im März 2017 voll erwerbsfähig

gewesen wäre (E. 6.7.4). Auch in seiner Berufung äussert sich der Patient nicht

zu diesem Punkt. Es bleibt also festzuhalten, dass er sowohl im Verfahren vor

Zivilgericht als auch im Berufungsverfahren Angaben unterlässt, die es

zumindest nahelegen würden, dass er vor dem Eingriff vom 6. März 2017 voll

erwerbsfähig beziehungsweise auf Arbeitssuche war. In diesem zentralen Punkt

fehlt es an einer konkreten Gegenargumentation des Patienten. Dagegen äussert

sich der Patient in seiner Berufung zur Beweiskraft verschiedener Dokumente zum

Nachweis seines Valideneinkommens (vgl. nachfolgend E. 4.2 bis 4.4), und

kritisiert, dass das Zivilgericht kein medizinisches Gutachten zur Frage der

Erwerbsunfähigkeit angeordnet habe (E.4.5).

4.2

4.2.1

Der

Patient kritisiert erstens die Erwägungen des Zivilgerichts zur Beweiskraft der

beiden Vorbescheide der IV-Stelle vom 5. Dezember 2018 und vom 20. Dezember

2020.

Es sei nicht einzusehen, wieso Erkenntnisse zum Valideneinkommen, die im

Rahmen eines Sozialversicherungsverfahrens gewonnen würden, nicht in einem

privatrechtlichen Gerichtsverfahren verwendet werden könnten. Das Zivilgericht

hätte die Erkenntnisse aus diesen Vorbescheiden – namentlich auch zum

Valideneinkommen von CHF 72'290.– – nicht ignorieren dürfen, zumal das Spital

das Valideneinkommen nicht bestritten habe (mit Verweis auf Klageantwort, S.

8). Der Vorbescheid vom 20. Dezember 2020 sei sodann nicht verspätet

eingereicht worden. Noven müssten nicht zwingend innert 10 Tagen, sondern

könnten auch noch an der Hauptverhandlung eingereicht werden (Berufung, Rz 13,

15.

und 16).

4.2.2

Es

ist zunächst richtig, dass der Patient in seiner Klagebegründung ein

Valideneinkommen von CHF 72'290.– behauptet hatte, dies unter Verweis auf den

Vorbescheid der IV-Stelle vom 5. Dezember 2018 (Klage, Rz 13). Ebenso richtig

ist, dass das Spital dies in seiner Klageantwort an der vom Patienten

bezeichneten Stelle nicht substantiiert bestritten hatte (Klageantwort, S. 8

unten). Allerdings hatte das Spital an anderer Stelle klar in Abrede gestellt,

dass der Patient vor der Behandlung im März 2017 beschwerdefrei, voll

arbeitsfähig und voll erwerbsfähig gewesen sei; namentlich hatte es den geltend

gemachten Erwerbsausfall vorsorglich bestritten (Klageantwort, S. 7–9; vgl.

dazu Berufungsantwort, S. 10). Mit anderen Worten: Entgegen der Behauptung

des Patienten hatte das Spital das vom Patienten behauptete Valideneinkommen

von CHF 72'290.– hinreichend klar bestritten.

Sodann ist es

entgegen der Auffassung des Patienten auch richtig, dass das Zivilgericht nicht

unbesehen auf das im Vorbescheid vom 5. Dezember 2018 (und auch im Vorbescheid

vom 20. Dezember 2020) festgestellte Valideneinkommen von CHF 72'290.–

abstellte: Bereits aufgrund der seit August 2016 bestehenden erheblichen

Arbeitsunfähigkeit und der «Erklärungslücke» des Patienten bezüglich seiner

fehlenden Arbeitsbemühungen zwischen November 2016 und dem fraglichen Eingriff

vom 6. März 2017 bestanden erhebliche Zweifel, dass der Patient dieses

Valideneinkommen auch im März 2017 wahrscheinlich erzielt hätte.

Offen gelassen

werden kann schliesslich die Frage, ob der Patient den aktualisierten

Vorbescheid der IV-Stelle vom 20. Dezember 2020 rechtzeitig vor Zivilgericht

eingereicht hatte. Das Zivilgericht erachtete die Einreichung des

aktualisierten Vorbescheids vom 20. Dezember 2020 nämlich auch aus zwei

weiteren Gründen als unbehelflich, nämlich wegen des Fehlens eines

formgerechten Beweisantrags und wegen des Inhalts des aktualisierten

Vorbescheids (Zivilgerichtsentscheid, E. 6.7.5). Mit diesen beiden Gründen

setzt sich der Patient in seiner Berufung nicht konkret auseinander (vgl.

Berufung, Rz 16). Es ist nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, nicht konkret

gerügte Punkte des angefochtenen Entscheids zu prüfen.

4.2.3

Zusammenfassend

ist festzustellen, dass das Zivilgericht die beiden Vorbescheide der IV-Stelle

korrekt würdigte und zu Recht nicht unbesehen auf das darin vermerkte

Valideneinkommen von CHF 72'290.– abstellte.

4.3

4.3.1

Zweitens

kritisiert der Patient die zivilgerichtliche Einschätzung des Schreibens seiner

ehemaligen Arbeitgeberin vom 14. April 2020. Entgegen der Einschätzung des

Zivilgerichts handle es sich nicht um ein «Gefälligkeitsschreiben». Es

bestünden keinerlei Anhaltspunkte, dass vorbestehende gesundheitliche Probleme

des Patienten zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses im November 2016 geführt

hätten. Das Zivilgericht folge hier unzulässigerweise einer vom Spital

geäusserten Vermutung, die keine Stütze im Schreiben der Arbeitgeberin vom 14.

April 2020 und der Kündigung vom 15. November 2016 finde. Zudem habe das Spital

das mit der Replik eingereichte Schreiben der Arbeitgeberin vom 14. April 2020

in der Duplik gar nicht bestritten, weshalb es dem Zivilgericht verwehrt

gewesen sei, den Beweiswert des Schreibens in Frage zu stellen (Berufung, Rz 18

und 19).

4.3.2

Die

ehemalige Arbeitgeberin verfasste das Schreiben vom 14. April 2020 im Rahmen

des Zivilgerichtsverfahrens auf Bitte des Patienten hin. Darin hält sie

Folgendes fest: «Gerne bestätigen wir, dass wir Herrn A____, geboren [...] 1966,

aus [...], ohne seinen gesundheitlichen Problemen und der momentanen

Wirtschaftlichen Lage, sicherlich weiterhin über unsere Unternehmung

beschäftigt würden. Wir hoffen mit diesen Angaben gedient zu haben»

(Replikbeilage 4). In der Replik hatte der Patient dazu ausgeführt, dass seine

damalige Arbeitgeberin damit bestätige, dass er ohne die gesundheitlichen

Probleme auch weiterhin dort arbeiten könnte (Replik, Rz 25). Das Zivilgericht

führte aus, dass dieses «rund dreieinhalb Jahre nach der Kündigung des

Arbeitsverhältnisses» datierende Schreiben nicht dazu tauge, das hypothetische

Valideneinkommen des Patienten («insbesondere ab März 2017») nachzuweisen.

Zudem schaffe es keine Klarheit in Bezug auf die im Raum stehende Vermutung,

dass die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis im November 2016 wegen

vorbestehender gesundheitlicher Probleme des Patienten aufgelöst habe

(Zivilgerichtsentscheid, E. 6.7.2). Aus diesen beiden Gründen (grosser

zeitlicher Abstand und Fehlen von Angaben zum damaligen Gesundheitszustand)

taxierte das Zivilgericht dieses Schreiben als «Gefälligkeitsschreiben» und

sprach ihm keine genügenden Beweiswert zu für die Bestimmung des

Valideneinkommens.

Diese

Einschätzung ist nicht zu beanstanden: Das Schreiben der Arbeitgeberin vom 14.

April 2020 schweigt sich zum Gesundheitszustand des Patienten im Zeitraum vor

der am 15. November 2016 ausgesprochenen Kündigung aus. Es hält nur fest, dass

der Patient ohne gesundheitliche Probleme weiterhin bei ihr beschäftigt wäre.

Die vorliegend interessierende Frage, ob gesundheitliche Probleme bereits

während des Arbeitsverhältnisses bestanden oder nicht, lässt das Schreiben

offen. Eine Aussage dazu wäre umso mehr angezeigt gewesen, als eine im

Kündigungszeitpunkt bestehende Arbeitsunfähigkeit nicht auf einer blossen

Vermutung des Spitals gründet, sondern im Vorbescheid der IV-Stelle vom 5.

Dezember 2018 explizit festgestellt wurde (vgl. oben E. 3.1). Unter diesen

Umständen stellte das Zivilgericht zu Recht fest, dass das Schreiben für die

Bestimmung des Valideneinkommens nicht beweistauglich sei.

Im Übrigen ist

festzuhalten, dass das Schreiben der Arbeitgeberin vom 14. April 2020 auch dann

unbehelflich wäre, wenn es sich nicht um ein Gefälligkeitsschreiben handelte

und die ehemalige Arbeitgeberin – im Einklang mit der Auffassung des Patienten

(vgl. Replik, Rz 25) – damit bestätigte, dass der Patient ohne seine

gesundheitlichen Probleme auch weiterhin dort arbeiten könnte. Die Möglichkeit,

bei einer Arbeitgeberin zu arbeiten, sagt nichts darüber aus, ob der Patient im

vorliegenden Fall eine solche Möglichkeit auch angenommen beziehungsweise eine

solche Möglichkeit überhaupt gesucht hätte. Wie in E. 3.1 dargelegt wurde, ist

bei Arbeitslosen von der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit erst dann

auszugehen, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen. Wie in E. 4.1

ausgeführt wurde, brachte und bringt der Patient im vorliegenden Fall solche

Anhaltspunkte nicht vor.

4.3.3

Zusammenfassend

ist festzustellen, dass das Zivilgericht das Schreiben der ehemaligen

Arbeitgeberin korrekt würdigte und dass selbst bei einer Würdigung des

Schreibens im vom Patienten gewünschten Sinn dieses eine Wiederaufnahme einer

Erwerbstätigkeit durch den Patienten und damit einen Erwerbsausfall nicht

nahelegt.

4.4

4.4.1

Drittens

kritisiert der Patient, das Zivilgericht habe es unterlassen, das

Valideneinkommen zu schätzen. Aufgrund von Art. 42 Abs. 2 OR hätte es eine

eigene rechtliche Würdigung oder Schätzung des Valideneinkommens vornehmen

müssen. Zumindest hätten die eingereichten Lohnabrechnungen und damit ein

Valideneinkommen von mindestens CHF 41'724.– berücksichtigt werden müssen. Dem

zivilgerichtlichen Einwand, wonach die Lohnabrechnungen nicht zuordenbar seien

und es an einer entsprechenden Parteibehauptung fehle, sei nicht zu folgen, da

die Lohnabrechnungen in Bezug auf den in der Klage (Rz 10) geltend gemachten

Erwerbsausfall von CHF 57'890.– eingereicht worden seien und den

Lohnabrechnungen ohne Weiteres das in den Monaten August 2016 (richtig wohl:

August 2015) bis Dezember 2016 erzielte Einkommen entnommen werden könne

(Berufung, Rz 14).

4.4.2

Das

Zivilgericht hielt in diesem Punkt fest, dass die diversen Lohnabrechnungen,

die der Patient als Sammelbeilage eingereicht habe, nicht hinreichend

beweiskräftig seien. Zudem fehle es diesbezüglich auch an hinreichend

substantiierten Behauptungen. Der blosse Verweis auf Beilagen genüge in aller

Regel nicht, liege es doch nicht am Gericht und der Gegenpartei, Beilagen

danach zu durchforsten, ob sich daraus etwas zugunsten der behauptungsbelasteten

Partei ableiten lasse. Ein Verweis auf die Beilagen genüge nur dann, wenn die

nötigen Informationen in den Beilagen eindeutig und vollständig enthalten

seien, nicht zusammengesucht werden müssten und auch kein

Interpretationsspielraum bestehe (mit Verweis auf BGer 4A_443/2017 vom 30.

April 2018 E. 2.2.1 und 2.2.2). Der Patient genüge diesen Anforderungen

nicht: Insbesondere werde aus den eingereichten Lohnabrechnungen nicht restlos

klar, ob seine Anstellung einem Vollzeitpensum entsprochen habe. Eine

kursorische Durchsicht der Lohnabrechnungen lege vielmehr nahe, dass die

geleisteten Arbeitsstunden und das Einkommen des Patienten monatlich stark

variiert hätten. In den Rechtsschriften des Patienten fänden sich dazu keine

klarstellenden Erläuterungen (Zivilgerichtsentscheid, E. 6.7.3).

In seiner

erstinstanzlichen Replik hatte der Patient auf die Lohnabrechnungen August 2015

bis Dezember 2016 verwiesen (Replikbeilage 6) und Folgendes ausgeführt: «In

Bezug auf die Bezifferung des Schadens verkennt die Beklagte die Haltung des

Klägers: Nicht die Expertise soll den Erwerbsausfall beziffern, sondern diese

soll sich zur (verbleibenden und auf die Kniebeschwerden zurückzuführende)

Erwerbsunfähigkeit äussern. Anschliessend, d.h. sobald die prozentuale

Einschränkung bekannt ist, kann der Kläger sich betragsmässig zur

Zusammensetzung des Schadens äussern, einstweilen wird auf Rz. 10 der Klage

sowie die Lohnunterlagen verwiesen» (Replik, Rz 25). In der Klage hatte der

Patient ausgeführt, dass ihm durch seinen Erwerbsausfall ein Schaden von CHF

57'890.– erwachse, dies unter Verweis auf den Vorbescheid der IV-Stelle vom

5.

Dezember 2018 (Klage, Rz 10). Unter diesen Umständen ist die

zivilgerichtliche Einschätzung nicht zu beanstanden, dass die erstinstanzlichen

Rechtsschriften des Patienten im Zusammenhang mit den eingereichten

Lohnabrechnungen keine hinreichend substantiierten Behauptungen enthalten und

dass die eingereichten Lohnabrechnungen eindeutig und klar das nunmehr in der

Berufung behauptete Valideneinkommen von mindestens CHF 41'724.– enthielten.

Selbst wenn die

Rechtsschriften des Patienten in Bezug auf die Lohnabrechnungen hinreichend

substantiiert wären, ist es nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht den

Erwerbsausfall nicht geschätzt hat. Art. 42 Abs. 2 OR erlaubt es dem

Geschädigten nicht, ohne nähere Angaben Forderungen in beliebiger Höhe zu

stellen. Vielmehr sind auch im Rahmen dieser Norm – soweit möglich und zumutbar

– alle Umstände zu behaupten, die Indizien für den Bestand eines Schadens

darstellen und die Schätzung des Umfangs des Schadens erlauben. Die

Substantiierungsobliegenheit gilt unvermindert auch für den Fall, in dem zwar

die Existenz eines Schadens, nicht aber dessen Umfang sicher ist. Liefert die

geschädigte Person nicht alle im Hinblick auf die Schätzung des Schadens

notwendigen Angaben, ist eine der Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 2 OR nicht

gegeben und die Beweiserleichterung kommt nicht zum Zug (vgl. zum Ganzen oben

E. 3.2). Im vorliegenden Fall hatte der Patient im Verfahren vor Zivilgericht

nicht alle Umstände substantiiert behauptet, die eine Schätzung des Schadens

erlauben würden. Wie oben in E. 4.1 dargelegt wurde, hatte er es namentlich

unterlassen darzulegen, ob und welche Arbeitsbemühungen er nach der Kündigung vom

15.

November 2016 unternommen hatte oder aus welchen Gründen er von solchen

Arbeitsbemühungen abgesehen hatte. Unter diesen Umständen sah sich das

Zivilgericht zu Recht nicht in der Lage, eine Schätzung des Erwerbsausfalls

vorzunehmen.

4.4.3

Zusammenfassend

ist festzustellen, dass das Zivilgericht zu Recht von einer Schätzung des

Valideneinkommens gemäss Art. 42 Abs. 2 OR absah.

4.5

Viertens

kritisiert der Patient, dass das Zivilgericht kein Gutachten zur Frage der

Erwerbsunfähigkeit eingeholt habe. Er habe vor Zivilgericht beantragt, ein

Gutachten zum relevanten Grad der Erwerbsunfähigkeit und damit für die

vorliegend relevante Höhe des Schadens einzuholen. Sein Vorgehen sei nicht zu

beanstanden: Er könne einzig sein Valideneinkommen nachweisen. Bei der Frage,

auf welchen Ursachen seine Erwerbsunfähigkeit beruhe, handle es sich um eine

medizinische Frage, die er nicht selbst beantworten könne. Das Zivilgericht

habe seinen Beweisantrag zu Unrecht nicht berücksichtigt, dies mit der

unzutreffenden Begründung, dass das Valideneinkommen nicht erwiesen sei

(Berufung, Rz 17). Wie in E. 4.1 bis 4.4 oben dargelegt wurde, erachtete das

Zivilgericht das Valideneinkommen zu Recht als nicht erwiesen (vgl. auch

Zivilgerichtsentscheid, E. 6.1 und 6.7). Unter diesen Umständen ist es auch

richtig, dass das Zivilgericht davon absah, ein medizinisches Gutachten zur

Frage der Erwerbsunfähigkeit einzuholen.

5.

Berufungsentscheid

und Prozesskosten

5.1

Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass das Zivilgericht zu Recht das hypothetische

Valideneinkommen des Patienten und damit einen Schaden als nicht hinreichend

substantiiert behauptet und als nicht nachgewiesen erachtete. Der angefochtene

Zivilgerichtsentscheid ist folglich nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene

Berufung ist abzuweisen.

5.2

Dem

Ausgang des Berufungsverfahrens entsprechend sind die Prozesskosten dem

unterliegenden Patienten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten

des Berufungsverfahrens richten sich nach den erstinstanzlichen Ansätzen

(§ 12 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Bei einem

Streitwert von CHF 30'000.– beträgt die Grundgebühr zwischen CHF 1'000.– und

3'000.– (§ 5 Abs. 1 GGR). Bei Teilklagen im vereinfachten Verfahren kann

die Grundgebühr bis CHF 6'000.– betragen, wenn die Gesamtforderung CHF 30'000.–

übersteigt (§ 5 Abs. 2 GGR). Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich, die

Gerichtskosten auf CHF 3'000.– festzusetzen (vgl. auch Zivilgerichtsentscheid,

E. 8.2).

Der Patient

bezahlt dem Spital sodann eine Parteientschädigung. Diese berechnet sich im

Berufungsverfahren nach den gleichen Grundsätzen wie im erstinstanzlichen

Verfahren. Das Grundhonorar beträgt in der Regel die Hälfte bis zwei Drittel

der Ansätze für das erstinstanzliche Verfahren und umfasst einen einfachen

Schriftenwechsel ohne Hauptverhandlung (§ 12 Abs. 1 des Honorarreglements

[HoR, SG 291.400]). Bei einem Streitwert von CHF 30'000.– beläuft sich das

erstinstanzliche Grundhonorar auf CHF 2'000.– bis 3'000.– (§ 5 Abs. 1 HoR). Wie

im erstinstanzlichen Verfahren ist dieser Rahmen auch im Berufungsverfahren

Dispositiv

auszuschöpfen (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 8.3). Demnach beträgt das

erstinstanzliche Grundhonorar CHF 3'000.–. Aufgrund des Abzugs von 33 % bis 50

% für das Berufungsverfahren beträgt die Parteientschädigung im vorliegenden

Fall CHF 1’800.–. Mehrwertsteuer ist keine geschuldet, da das Spital

mehrwertsteuerpflichtig und damit vorsteuerabzugsberechtigt ist, wie das

Zivilgericht bereits festgestellt hat (Zivilgerichtsentscheid, E. 8.3).

Dies ist vom Spital nicht beanstandet worden.

Demgemäss erkennt

das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 20. Januar 2021 (K1.2019.31) wird abgewiesen.

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 3'000.– und hat der Berufungsbeklagten eine

Parteientschädigung von CHF 1’800.– für das Berufungsverfahren zu

bezahlen.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Berufungsbeklagte

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.