Forderung (Bger 4A_295/2022 vom 16. Dezember 2022)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2021.26

ENTSCHEID

vom 17. Mai 2022

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____

Klägerin

[...]

Berufungsklägerin

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

B____

Beklagter

[...]

Berufungsbeklagter

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

Universitätsspital Basel Nebenintervenientin

Hebelstrasse 32, 4056 Basel

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 26. November 2020

betreffend Forderung

Sachverhalt

Sachverhalt

Nach einer

Flugreise im Februar 2013 stellten sich bei der im Jahr 1955 geborenen A____

(Patientin) Rücken- und Beinschmerzen ein. Sie konsultierte ihren Hausarzt B____

(Hausarzt) am 25. und 28. Februar 2013. Dieser veranlasste eine Infiltration,

die am 5. März 2013 im C____-Spital in Basel durchgeführt wurde. Am Morgen des

11. März 2013 erwachte die Patientin mit erheblich verstärkten Schmerzen und

stellte beim Ankleiden fest, dass ihr rechtes Bein Lähmungserscheinungen

zeigte. Sie meldete sich telefonisch beim Hausarzt und nahm den angebotenen

Termin am Nachmittag desselben Tags wahr. Der Hausarzt veranlasste sofort eine

MRI-Untersuchung, die am 13. März 2013 im C____-Spital stattfand. Dieses

stellte eine zunehmende Gehschwäche rechts bei Diskusprolaps auf der Höhe LWK

4/5 respektive LWK 5/SWK 1 fest und erwähnte einen klinisch deutlich

schwächeren Dorsalreflex im rechten Fuss. Als Befunde erhob es eine nach

kranial umgeschlagene, sequestrierte Bandscheibenhernie auf der Höhe LWK 4/5

mit einer Wurzelkompression auf der Höhe LWK 4. Noch am 13. März 2013 überwies

der Hausarzt die Patientin ins Universitätsspital Basel. Am 25. März 2013 wurde

die Diskushernie im Universitätsspital operativ entfernt. Gemäss den Angaben

der Patientin kam es trotz der Operation zu keiner Erholung und sie leidet

seither an einer persistierenden Fussheberschwäche.

Mit

Schlichtungsgesuch vom 27. Dezember 2016 beantragte die Patientin, es sei der

Hausarzt zu verpflichten, ihr CHF 42'427.10 nebst Zins zu zahlen, dies unter

dem Vorbehalt der Mehrforderung. Nachdem im Schlichtungsverfahren keine

Einigung erzielt worden war, reichte sie am 21. August 2017 beim Zivilgericht

Basel-Stadt eine entsprechende Klage über noch CHF 41'503.35 nebst Zins ein.

Mit Klageantwort vom 9. Oktober 2017 beantragte der Hausarzt die Abweisung der

Klage. Nach einem zweiten Schriftenwechsel beantragte das streitberufene

Universitätsspital Basel (Spital) ebenfalls die Abweisung der Klage. Mit

Verfügung vom 14. August 2018 nahm das Zivilgericht das Spital als

streitberufene Nebenpartei auf. Mit Verfügung vom 27. November 2018

beschränkte es das Verfahren auf die Fragen der Vertragsverletzung und des

Kausalzusammenhangs. Sodann gab das Zivilgericht am 11. Juni 2019 ein

medizinisches Gutachten bei PD Dr. D____ in Auftrag, dies zu den Fragen der

Vertragsverletzung und des Kausalzusammenhangs. PD D____ erstattete am 29.

August 2019 sein erstes und am 29. Januar 2020 sein zweites Teilgutachten. Am

26. November 2020 fand die mündliche Hauptverhandlung vor dem Zivilgericht

statt. Mit Entscheid vom selben Tag wies das Zivilgericht die Klage ab.

Gegen den schriftlich

begründeten Entscheid erhob die Patientin am 11. Mai 2021 Berufung beim

Appellationsgericht. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben,

es sei festzustellen, dass ihre heutigen gesundheitlichen Beschwerden in Form

einer Fussheberlähmung ursächlich kausal durch einen (allenfalls noch zu

prüfenden) Behandlungsfehler des Hausarztes am 11. März 2013 verursacht worden

seien, und es sei der Fall zur Prüfung der weiteren Haftungsvoraussetzungen an

das Zivilgericht zurückzuweisen. Mit Berufungsantworten vom 12. Juli 2021

beantragen der Hausarzt und das Spital, auf die Berufung sei nicht einzutreten,

eventualiter sei sie abzuweisen. Mit Eingaben vom 29. Oktober 2021 und 31. Januar

2022 halten die Verfahrensbeteiligten an ihren Anträgen fest. Die Akten des

Zivilgerichts wurden beigezogen. Der vorliegende Entscheid wurde auf dem

Zirkulationsweg gefällt.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Eintreten

1.1

In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche

Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen

Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2

der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Im vorliegenden

Fall beträgt der Streitwert dieser Rechtsbegehren CHF 41'503.35. Das vorliegende

Rechtsmittel ist folglich als Berufung entgegenzunehmen. Die Patientin hat ihre

Berufung frist- und formgerecht eingereicht, weshalb auf die Berufung

grundsätzlich eingetreten werden kann.

1.2

Der

berufungsbeklagte Hausarzt wendet ein, dass die Berufungsanträge der Patientin

ungenügend seien und deshalb auf die Berufung nicht einzutreten sei.

Die Patientin

beantragt mit ihrer Berufung, dass die Berufung gutzuheissen und der

angefochtene Zivilgerichtsentscheid aufzuheben sei. Es sei festzustellen, dass ihre

heutigen gesundheitlichen Beschwerden ursächlich kausal durch einen (allenfalls

noch zu prüfenden) Behandlungsfehler des Hausarztes am 11. März 2013 verursacht

worden sei, und es sei die Streitsache zur Prüfung der weiteren

Anspruchsvoraussetzungen an das Zivilgericht zurückzuweisen (Berufung, S. 3).

Der Hausarzt macht geltend, die Berufung sei ein reformatorisches Rechtsmittel.

Die Patientin als Berufungsklägerin dürfe sich nicht darauf beschränken, die

Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern müsse einen

Antrag in der Sache stellen. Im vorliegenden Fall lasse sich ein solcher Antrag

in der Sache weder dem Berufungsantrag selbst noch der Berufungsbegründung

entnehmen (Berufungsantwort des Hausarztes, Rz 12–14). Sodann beantrage die

Patientin lediglich, das Berufungsgericht solle feststellen, dass ihre

gesundheitlichen Beschwerden auf einen Behandlungsfehler zurückzuführen seien.

Ein solches Feststellungsbegehren sei unzulässig, da die Patientin ein

beziffertes Leistungsbegehren hätte stellen können und das

Feststellungsbegehren nur subsidiär erhoben werden dürfe (Rz 15–20). Im

Weiteren sei das von der Patientin gestellte Berufungsbegehren um Rückweisung

der Streitsache an das Zivilgericht unzulässig. Die Patientin müsse ein

Begehren in der Sache stellen. Ein blosses Begehren um Rückweisung an das

Zivilgericht genüge nur ausnahmsweise, nämlich dann, wenn ein Entscheid in der

Sache durch das Berufungsgericht von vornherein nicht möglich sei. Eine solche

Ausnahme liege hier nicht vor (Rz 21–30). Schliesslich seien auch die

Voraussetzungen für eine Rückweisung nicht gegeben. Das Zivilgericht habe das

Verfahren zwar auf die Fragen der Vertragsverletzung und des

Kausalzusammenhangs beschränkt. Ausgeklammert vom Beweisverfahren sei lediglich

die Frage des Schadens. Damit könne nicht die Rede davon sein, dass im Sinn von

Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt

worden sei oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen sei.

Die Schadensberechnung und die Schadensbemessung könnten ohne grösseren Aufwand

im Berufungsverfahren nachgeholt werden (Rz 31–34).

Die

Berufungsinstanz kann Beweise abnehmen und reformatorisch – also neu –

entscheiden (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO). Ein Berufungsantrag muss deshalb –

wie ein Rechtsbegehren – in der Regel so bestimmt sein, dass er im Fall der

Gutheissung unverändert zum Urteil erhoben werden kann. Daraus folgt, dass der

auf Geldzahlung gerichtete Berufungsantrag zu beziffern ist. Auf einen formell

mangelhaften Antrag ist dennoch einzutreten, wenn sich aus der Begründung,

allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, welcher

Geldbetrag zuzusprechen ist (BGE 137 III 617 E. 4.3 und 6.2). Ein

Rückweisungsantrag reicht hingegen dort aus, wo das Berufungsgericht, sollte es

die Auffassung der Berufungsklägerin als begründet erachten, ausnahmsweise kein

Sachurteil fällen, sondern nur kassatorisch entscheiden könnte und die Sache

zur weiteren Ergänzung des Sachverhalts an die erste Instanz zurückweisen

müsste. Eine solche Rückweisung (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO) ist insbesondere

dann geboten, wenn die Klage nach einer Beschränkung des Verfahrens – etwa

wegen fehlender Zuständigkeit des Gerichts, Verwirkung oder Verjährung des

Klageanspruchs, Verneinung der Haftung im Grundsatz – abgewiesen wurde und das

Berufungsgericht diese Frage gegenteilig entscheidet. Das Berufungsgericht

bleibt an die von der ersten Instanz verfügte Verfahrensbeschränkung gebunden.

Eine Rückweisung ist auch dann geboten, wenn das Berufungsgericht, um selbst

entscheiden zu können, ein ausgedehntes Beweisverfahren durchführen müsste

(vgl. zum Ganzen Reetz/Hilber, in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 318 N 34; Entscheid des

Obergerichts Zürich NP 160019 vom 7. Dezember 2016 E. 1.3; vgl. auch

Entscheid des Obergerichts Bern ZK 18 514 vom 12. April 2014 E. 13).

Im vorliegenden

Fall enthält der Berufungsantrag der Patientin keinen bezifferten Geldbetrag.

Ein solch bezifferter Antrag lässt sich auch der Berufungsbegründung nicht

entnehmen. Es gibt allerdings keine Anhaltspunkte dafür, dass die Patientin mit

ihrer Berufung auf etwas anderes oder auf weniger abzielen würde als auf die

Zusprechung der gemäss dem angefochtenen Entscheid eingeklagten CHF 41'503.35

nebst Zins (vgl. Zivilgerichtsentscheid, S. 3 oben und E. 1). Zudem beschränkte

das Zivilgericht das Verfahren mit Verfügung vom 27. November 2018 auf die

Prüfung der Grundsatzfragen der Vertragsverletzung und des Kausalzusammenhangs.

In dieser Konstellation bleibt das Berufungsgericht an die vom Zivilgericht

verfügte Verfahrensbeschränkung gebunden und ein reformatorischer Entscheid

kommt nicht in Frage. Es genügt diesfalls, dass die Berufungsklägerin für den

Fall, dass ihre Auffassung als begründet erachtet wird, den Antrag stellt, dass

die Sache an die erste Instanz zurückgewiesen wird zur Prüfung der weiteren

Anspruchsvoraussetzungen (vgl. auch AGE ZB.2021.20 vom 8. November 2021 E. 1).

Der vorliegende Berufungsantrag auf Feststellung des Kausalzusammenhangs und

auf Rückweisung der Streitsache an das Zivilgericht zur Prüfung der weiteren

Anspruchsvoraussetzungen ist somit prozessual genügend. Entgegen der Auffassung

des berufungsbeklagten Hausarztes ist auf die Berufung einzutreten.

1.3

Zuständig

zur Beurteilung der vorliegenden Berufung ist das Dreiergericht des

Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG, SG 154.100]).

2.

Entscheid

des Zivilgerichts und Kritik der Patientin im Überblick

2.1

Das

Zivilgericht hielt in seinem Entscheid zunächst fest, dass die Patientin einen

Schadenersatzanspruch für Erwerbsausfall und einen Genugtuungsanspruch aus

einem Behandlungsvertrag mit dem Hausarzt geltend mache

(Zivilgerichtsentscheid, E. 1). Sodann führte es aus, dass es für das

vorliegende Verfahren keinen Unterschied mache, ob das Spital als

streitberufene Nebenpartei oder als intervenierende Nebenpartei behandelt werde

(E. 2).

In Bezug auf den

Schadenersatzanspruch führte das Zivilgericht aus, dass die Patientin den

Schaden, die Vertragsverletzung und den Kausalzusammenhang zwischen dem

Verhalten des Hausarztes (Vertragsverletzung) und dem Schaden beweisen müsse.

Sodann legte es die Voraussetzungen dar an das Vorliegen und den Beweis der

Vertragsverletzung und des Kausalzusammenhangs (E. 3). Zum Beweis der

Vertragsverletzung und des Kausalzusammenhangs holte das Zivilgericht bei PD D____

ein zweiteiliges Gerichtsgutachten ein. Das Zivilgericht erachtete dieses

Gutachten als vollständig, nachvollziehbar, klar und schlüssig (E. 4). Aufgrund

dieses Gutachtens und des Aktengutachtens von Dr. E____ hielt es fest, dass der

Kausalzusammenhang zwischen der angeblichen Vertragsverletzung durch den Arzt

und dem geltend gemachten Schaden nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit

nachgewiesen sei. Folglich bestehe kein Anspruch auf Schadenersatz (E. 5).

In Bezug auf den

Genugtuungsanspruch führte das Zivilgericht aus, dass es auch hier bereits am

Nachweis des Kausalzusammenhangs zwischen angeblicher Vertragsverletzung und

der geltend gemachten seelischen Unbill fehle. Folglich bestehe auch kein Anspruch

auf Genugtuung (E. 6).

2.2

In ihrer Berufung macht die Patientin im Kern geltend, das Zivilgericht

habe zu Unrecht den Kausalzusammenhang zwischen Vertragsverletzung und Schaden

als nicht nachgewiesen erachtet. Sie stellt die Beweiskraft des

Gerichtsgutachtens von PD D____ nicht in Frage, kritisiert aber, dass das

Zivilgericht aus dem Gerichtsgutachten die falschen Schlüsse gezogen habe. Zum

einen habe es die am 11. März 2013 bestehenden motorischen Defizite der

Patientin und die damit einhergehende dringliche Operationsindikation nicht

richtig eingeschätzt. Zum anderen habe es auch die Heilungschancen bei einer

Operation innerhalb von 48 Stunden nach der Konsultation falsch eingeschätzt.

Die Patientin macht somit geltend, (1) dass entgegen der zivilgerichtlichen

Einschätzung am 11. März 2013 ein (mittel-)schweres motorisches Defizit

(Kraftgrad M3 oder schlechter) bestand und (2) dass bei einer fachgerechten

Behandlung durch den Hausarzt an diesem Tag die Patientin mit einem

Wahrscheinlichkeitsgrad von über 97 % wieder vollständig genesen wäre – dies

gestützt auf eine neuere Studie von Petr

et al. Das Zivilgericht hätte den Kausalzusammenhang zwischen einer

(noch zu prüfenden) Vertragsverletzung des Hausarztes und den heutigen

gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Patientin mit anderen Worten bejahen müssen

(Berufung, Rz 5–16).

Diese

Kritik wird in den nachfolgenden Erwägungen näher ausgeführt und geprüft. Dabei

befasst sich E. 3 mit der Schwere der motorischen Defizite der Patientin im

Zeitpunkt der Konsultation beim Hausarzt. E. 4 beschlägt die Heilungschancen

bei einer Operation innerhalb von 48 Stunden nach der Konsultation.

3.

Schwere

der motorischen Defizite

3.1

Das

Zivilgericht holte bei PD Dr. D____, Leiter Wirbelsäulenchirurgie am [...], ein

Gerichtsgutachten ein. Zur Vermeidung eines allfälligen Rückschaufehlers

stellte es PD D____ die Fragen in zwei Teilen zu. Im ersten Teil wurden ihm

allgemeine Fragen gestellt, die er ohne detaillierte Kenntnis der Krankenakten

beantworten konnte; im zweiten Teil wurden ihm weitere Fragen vorgelegt und

weitere Akten zugestellt (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.2).

In einem ersten

Schritt beurteilte das Zivilgericht die beiden Teilgutachten vom

29.

August 2019 (Teilgutachten I) und vom 29. Januar 2020 (Teilgutachten

II) als vollständig (E. 4.2.1).

In einem zweiten

Schritt prüfte das Zivilgericht, ob die beiden Teilgutachten auch

nachvollziehbar, klar und schlüssig seien. Zur Frage der Schwere der

motorischen Defizite – der erste von zwei im Berufungsverfahren strittigen

Punkten – verwies das Zivilgericht einleitend auf das Teilgutachten I, wonach

zur Quantifizierung der Muskelfunktion ein 6-stufiges Schema von Kraftgraden

verwendet werde, von M5 bis M0: Der Kraftgrad M5 beschreibe die normale

physiologische Kraft des Patienten; bei M4 sei eine aktive Bewegung gegen

Widerstand möglich, aber mit einer Kraftreduktion; ab M3 spreche man von einer

höhergradigen Parese (Muskelschwäche), wobei bei M3 gegen Widerstand keine

Kraft mehr aufgebaut werden, wohl aber gegen die Schwerkraft noch eine Bewegung

erfolgen könne; bei M2 sei die Aufhebung der Schwerkraft notwendig, um die

Bewegung auszuführen; bei M1 seien keine Bewegungen mehr festzustellen, nur

noch Zuckungen; bei M0 sei die komplette Muskelfunktion erloschen (Plegie oder

Lähmung). Im vorliegenden Fall sei gemäss dem Teilgutachten I in der

dokumentierten Untersuchung des Hausarztes vom 11. März 2013 keine genaue

Krafteinteilung genannt, aber von «deutlichen» Lähmungszeichen die Rede – eine

Terminologie, die üblicherweise bei höhergradigen Paresen (schlechter als M3)

verwendet werde. Bei Kraftgraden von M2 bis M0 sei auch von einer massiven

Beeinträchtigung beim Laufen auszugehen. Dies werde allerdings nicht eindeutig

in der Anamnese oder den Untersuchungsbefunden erwähnt. Man könne deshalb

spekulieren und bei der Patientin von einem Kraftgrad von M3 ausgehen (E.

4.2.2, S. 20 mit Verweis auf das Teilgutachten I, Ziffer 2). Das Zivilgericht

gab sodann die weiteren Ausführungen des Gutachters wieder, wonach sich der am

11.

März 2013 bestehende Schweregrad der Parese (Muskelschwäche) und das

damit verbundene Risiko nicht konkretisieren liessen – dies aufgrund der nicht

detaillierten neurologischen Untersuchung und der nur rudimentär dokumentierten

Anamnese. Der Gutachter gehe von einer höhergradigen Schwäche aus und schätze

den Kraftgrad im Teilgutachten I ohne Kenntnis des weiteren Verlaufs auf M3 und

im Teilgutachten II auf M3 oder schlechter ein. Zudem halte er fest, dass die

Einschätzung der Dynamik zwischen dem 11. und 13. März 2013 retrospektiv nur

eingeschränkt möglich sei, aber wahrscheinlich handle es sich von Beginn an um

eine hochgradige und relevante Schwäche des Fusses (E. 4.2.2,

S. 20 f. mit Verweisen auf das Teilgutachten I, Ziffern 2 und 4b, und

das Teilgutachten II, Ziffer 11b). Zusammenfassend hielt das Zivilgericht fest,

dass die Teilgutachten I und II insgesamt nachvollziehbar, überzeugend und

widerspruchsfrei seien (E. 4.2.3).

In einem dritten

Schritt folgerte das Zivilgericht aus den beiden Teilgutachten, dass der

Kraftgrad am 11. März 2013 im Nachhinein nicht mehr sicher festgestellt werden

könne. Aufgrund der Darlegungen des Gutachters (und weiterer Mediziner) sei

nicht erstellt, dass die Patientin am 11. März 2013 in die Gruppe mit schweren

motorischen Defiziten (Kraftgrade M0 bis M2 oder M3) einzuordnen gewesen wäre.

Für Patienten mit leichten Schwächen (Kraftgrad M4) könne gemäss der Studie Petr et al. kein signifikanter

Unterschied festgestellt werden zwischen der Gruppe, die innert 48 Stunden

operiert worden sei, und der Gruppe, die später operiert worden sei. Selbst

wenn man einzig auf diese Studie abstellte und die übrigen Studien ausser Acht

liesse, könnte die Patientin folglich nicht mit überwiegender

Wahrscheinlichkeit beweisen, dass sie sich bei einer Operation innerhalb von 48

Stunden erholt hätte (E. 5.3.1, S. 28 f.).

3.2

Die

Patientin macht in Bezug auf die Schwere ihrer motorischen Defizite erstens

geltend, die beiden Teilgutachten bestätigten, dass bei der Untersuchung durch

den Hausarzt vom 11. März 2013 lediglich ein Kraftgrad von M3 oder schlechter

bestanden und damit eine dringliche Operationsindikation vorgelegen habe. Zur

Untermauerung ihres Standpunkts zitiert sie kurze Passagen aus dem

Teilgutachten I (Ziffern 2 und 3) und dem Teilgutachten II (Ziffern 11b und

19). Das Zivilgericht weiche zu Unrecht von der Einschätzung des Gutachters ab

und erachte den Beweis eines Kraftgrads von M3 oder schlechter als nicht

erbracht (Berufung, Rz 17–27).

Im Folgenden

werden zunächst die vier von der Patientin bezeichneten gutachterlichen

Passagen zur Frage des Umfangs der motorischen Defizite am 11. März 2013

zitiert, und zwar etwas ausführlicher, als es die Patientin in ihrer Berufung

tut. Zudem wird eine fünfte Passage (Teilgutachten I, Ziffer 4b) wiedergegeben.

In seinem Teilgutachten I – vor der persönlichen Untersuchung der Patientin –

äusserte sich PD D____ zum Umfang der motorischen Defizite am 11. März 2013 so:

Passage 1: «Im

vorliegenden Fall wurde in der dokumentierten Untersuchung am 11. März keine

genaue Krafteinteilung genannt. Es ist allerdings von ‘deutlichen’

Lähmungszeichen die Rede. Diese Terminologie wird üblicherweise bei

höhergradigen Paresen, also schlechter als M3 verwendet. Bei Paresen M2 bis hin

zu einer Plegie (M0) ist auch von einer massiven Beeinträchtigung beim Laufen

auszugehen. Dies wird allerdings nicht eindeutig in der Anamnese oder den

Untersuchungsbefunden erwähnt. Man kann deshalb nur spekulieren und von einem

Kraftgrad M3 ausgehen» (Ziffer 2).

Passage 2: [Frage des

Gerichts: «War der Befund von ‘deutlichen Lähmungszeichen’ beziehungsweise

eines ‘deutlichen Dorsalflexionsdefizits’ in Bezug auf die

Behandlungsnotwendigkeit gleichbedeutend mit einer Fussheberlähmung?»] «Davon

kann man ausgehen» (Ziffer 3).

Passage 3: «Wie

hochgradig die Paresen waren und damit das konkrete Risiko, lässt sich

allerdings aufgrund der nicht detaillierten neurologischen Untersuchung und

einer nur rudimentär dokumentierten Anamnese nicht konkretisieren» (Ziffer 4b).

In seinem Teilgutachten II – nach der persönlichen Untersuchung der

Patientin – äusserte sich der Gutachter zu den motorischen Defiziten so:

Passage 4: «Die Schwäche

im Fuss ist nach Angaben der Patientin am Morgen des 11.03.2013 aufgefallen.

Die genaue medizinische Einteilung nach Kraftgraden (M0–5) ist bei Auftreten

der Parese durch den Hausarzt nicht exakt kategorisiert. Da die Patientin

angibt, dass der Fuss nicht mehr anzuheben war, muss aber von einer

höhergradigen Schwäche (Kraftgrad M3 oder schlechter) zu diesem Zeitpunkt

ausgegangen werden» (Ziffer 11b).

Passage 5: «Frau A____

hat durch den lumbalen Bandscheibenvorfall eine schwere neurologische

Beeinträchtigung im Sinne eines Fallfusses erlitten. Die Ausprägung der Parese

bei Erstmanifestation ist durch den Hausarzt nach Kraftgraden nicht exakt

kategorisiert dokumentiert. Festgehalten wurde ein «deutliches

Dorsalflexionsdefizit». Da die Patientin angibt, mit einem Fallfuss am

11.03.2013

aufgewacht zu sein, muss bei der Konsultation des Hausarztes

gleichentags schon von einer hochgradigen Beeinträchtigung, d. h. Kraftgrad M3

oder schlechter, ausgegangen werden» (Ziffer 19).

Entgegen der

Auffassung der Patientin bestätigen diese fünf Passagen in den Teilgutachten

nicht, dass bei ihr am 11. März 2013 lediglich ein Kraftgrad von M3 oder

schlechter bestand. Zu den einzelnen Passagen ist Folgendes festzuhalten: In

der zitierten Passage 1 wird darauf hingewiesen, dass der Schweregrad der

motorischen Defizite «nicht eindeutig» dokumentiert sei und man deshalb «nur

spekulieren und von einem Kraftgrad M3 ausgehen» könne. Mit dieser Aussage ist

ein Kraftgrad von M3 (oder gar schlechter) nicht mit überwiegender

Wahrscheinlichkeit erstellt. Dies trifft noch stärker auf die Passage 3 zu. In

der Passage 2 trifft der Gutachter die Annahme, dass die vom Hausarzt

dokumentierten «deutlichen Lähmungszeichen» das Gleiche bedeuteten wie eine

«Fussheberlähmung». Mit dieser Annahme ist ebenfalls nicht mit überwiegender

Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, dass eine Fussheberläh­mung vorlag; zudem

weist das Spital zu Recht darauf hin, dass sich der Gutachter damit nicht zum

verbleibenden Kraftgrad gemäss der sechsteiligen Skala M0 bis M5 äussert

(Berufungsantwort, Rz 29). In den Passagen 4 und 5 äussert er sich etwas

dezidierter, indem er nunmehr einen Kraftgrad M3 oder schlechter annimmt.

Gleichzeitig legt er offen, dass diese dezidiertere Einschätzung im Kern auf

den späteren Aussagen der Patientin ihm gegenüber – und damit auf einer

Parteibehauptung – beruht. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht

zum Schluss kam, dass im Nachhinein der Kraftgrad am 11. März 2013 nicht

mehr sicher festgestellt werden kann (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.2.2,

S. 20 f. und E. 5.3.1, S. 29).

3.3

Die

Patientin kritisiert zweitens, das Zivilgericht habe im Zusammenhang mit der

Schwere der motorischen Defizite zu Unrecht auf die Behauptungen des Hausarztes

in der Hauptverhandlung vom 26. November 2020 abgestellt (Berufung, Rz 28–36).

Das Zivilgericht hielt in seinem Entscheid fest, der Hausarzt habe in der

Hauptverhandlung zum Kraftgrad ausgesagt, dass im Gegensatz zu einer Plegie

(Muskellähmung) nur eine Teilparese bestanden habe; die Patientin habe sehr

wohl noch Aktivität gehabt. Zur Frage, wie er die von ihm in der Klageantwort

angegebene Restkraft von 75 % auf der Skala M0 bis M5 einordne, habe er

angegeben, dass 100 % volle Kraft wäre, er würde somit sagen M2 [gemeint M4].

Aber dies sei sehr unpräzis. Man müsse wissen, dass es verschiedene Kräfte

seien. Die Grosszehe etwa könne weniger Kraft aufweisen als die anderen. M0 bis

M5 sei dann die Gesamtkraft. Dazu könne er keine Aussage machen

(Zivilgerichtsentscheid, E. 5.3.1, S. 29 oben mit Verweis auf das

Verhandlungsprotokoll, S. 7). Im Weiteren verwies das Zivilgericht auf einen

Bericht von Dr. F____ (C____-Spital) vom 13. März 2013, wonach eine zunehmende

Gehschwäche rechts bestanden habe, und die Aussagen des Gutachters (die oben in

E. 3.2 zitiert sind). Im Nachhinein – so das Zivilgericht – könne der

Kraftgrad am 11. März 2013 nicht mehr festgestellt werden. «Aufgrund der

dargelegten Ausführungen der Mediziner» könne es jedenfalls nicht als erstellt

gelten, dass die Patientin am 11. März 2013 in die Gruppe mit schweren

motorischen Defiziten (M0 bis M2 oder M3) einzuordnen wäre (Zivilgerichtsentscheid,

E. 5.3.1, S. 29 Mitte).

Es ist

einzuräumen, dass die vom Zivilgericht gewählte Formulierung «aufgrund der

dargelegten Ausführungen der Mediziner» auch die Parteiaussagen des Hausarztes

in der Hauptverhandlung umfasst und das Zivilgericht damit – zumindest am Rand

– auch auf dessen nachträgliche Behauptungen abstellte. Allerdings ist dies

nicht entscheidend. Massgebend ist vielmehr, dass bereits aufgrund der

gutachterlichen Aussagen von PD D____ ein Kraftgrad von M3 oder gar schlechter

nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erwiesen ist (vgl. oben E. 3.2).

Die Behauptungen des Hausarztes sind mit anderen Worten zumindest nicht

geeignet, die gutachterlichen Aussagen von PD D____ in Zweifel zu ziehen. In

diesem Sinn ist es nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht die Aussagen des

Hausarztes erwähnte und würdigte.

3.4

Die

Patientin wendet drittens ein, dass es der Hausarzt gewesen sei, der durch

seine lückenhafte Dokumentation der Befunde am 11. März 2013 einen allfälligen

Spielraum für Interpretationen zum Umfang der motorischen Defizite geschaffen

habe. Man könne nicht sagen, dass es medizinisch üblich gewesen wäre, auf die

Einteilung der medizinischen Kraftgrade zu verzichten. Sie beabsichtige aber

nicht, im vorliegenden Berufungsverfahren neu eine

Dokumentationspflichtverletzung geltend zu machen. In sinngemässer Anwendung

von BGE 100 II 298 seien aber durch den Hausarzt verursachte Ungewissheiten,

die PD D____ allenfalls zur «Spekulation» veranlasst hätten, vom Hausarzt «in

Kauf zu nehmen» (Berufung, Rz 37–39).

Der

Bundesgerichtsentscheid BGE 100 II 298 betrifft unter anderem die Schätzung der

zukünftigen Erwerbseinbusse eines verunfallten Kinds. Der Umstand, dass bei

Kindern eine spätere Erwerbseinbusse nur schwer abzuschätzen sei, dürfe das

Gericht nicht daran hindern, die Schätzung der späteren Erwerbseinbusse

trotzdem vorzunehmen. Dabei dürfe sich die noch verbleibende Ungewissheit nicht

zu Ungunsten des Kinds auswirken, sondern müsse vielmehr vom Ersatzpflichtigen

in Kauf genommen werden (BGE 100 II 298 E. 4a). Es ist zunächst nicht

ersichtlich, inwiefern die Fragestellung in BGE 100 II 298 (Schätzung einer

künftigen Erwerbseinbusse in unsicheren Verhältnissen) und die Fragestellung im

vorliegenden Fall (Feststellung eines vergangenen medizinischen Sachverhalts)

vergleichbar sein sollen und dies eine sinngemässe Anwendung im vorliegenden

Fall begründen soll. Sodann bleibt unklar, wie eine sinngemässe Anwendung auf

den vorliegenden Fall erfolgen sollte. Schliesslich bleibt auch unklar, welchem

Verhältnis diese sinngemässe Anwendung von BGE 100 II 298 zu den vorliegend

anwendbaren Grundsätzen der – der Patientin obliegenden – Beweislast und des

Beweismasses der überwiegenden Wahrscheinlichkeit steht. Die von der Patientin

angeregte sinngemässe Anwendung kommt mit anderen Worten nicht in Frage.

3.5

Zusammenfassend

ist festzustellen, dass das Zivilgericht gestützt auf die beiden Teilgutachten

von PD D____ zu Recht annahm, dass am 11. März 2013 – bei der Untersuchung

durch den Hausarzt – ein Kraftgrad von M3 oder gar schlechter nicht erstellt

ist (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.2.2, S. 20 f. und E. 5.3.1, S. 29). Da

ein solch gravierendes motorisches Defizit nicht nachgewiesen ist, stellt sich

die Frage nach den Heilungschancen bei einer Operation innerhalb von 48 Stunden

eigentlich nicht mehr. Denn: Nur wenn am 11. März 2013 ein Kraftgrad von M3

oder schlechter nachgewiesen wäre, hätte allenfalls eine dringende

Operationsindikation bestanden. Bei einem höheren Kraftgrad bestand

unbestrittenermassen keine dringende Operationsindikation. Die Frage der

Heilungschancen bei einer sofortigen Operation wird deshalb in der

nachfolgenden E. 4 nur im Sinn einer Eventualbegründung geprüft.

4.

Heilungschancen

bei einer Operation innerhalb von 48 Stunden

4.1

Wie

bereits dargelegt wurde (vgl. oben E. 2.2 und E. 3.5), besteht die These der

Patientin aus zwei Gliedern: (1) Bei der Untersuchung durch den Hausarzt am 11.

März 2013 bestand ein Kraftgrad von M3 oder schlechter. (2) Bei

einer fachgerechten Behandlung (Operation innerhalb von 48 Stunden) wäre die

Patientin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit genesen. In E. 3 wurde

dargelegt, dass nicht erstellt ist, dass am 11. März 2013 ein Kraftgrad von M3

oder schlechter vorlag. Damit entfällt das erste Glied der Thesenkette und

gleichzeitig auch die Grundlage für das zweite Glied. Nachfolgend wird deshalb

nur im Sinn einer Eventualbegründung geprüft, ob das Zivilgericht zu Recht

annahm, dass auch das zweite Glied (Heilungschancen bei einer Operation

innerhalb von 48 Stunden) nicht nachgewiesen ist.

Zur Frage der

Heilungschancen bei einer sofortigen Operation legte das Zivilgericht die

zentralen gutachterlichen Aussagen dar. Gemäss dem Gutachten von PD D____ hätte

eine Operation in einem Zeitraum von 48 Stunden «sehr wahrscheinlich» einen

positiven Effekt auf die Erholung der Nervenfunktion gehabt und jeder spätere

Zeitpunkt der Operation nach dem 13. März 2013 habe die Chance auf Erholung der

neurologischen Ausfälle reduziert (mit Verweis auf das Teilgutachten II, Ziffer

11). Wieviel höher diese statistische Chance gewesen wäre, werde vom Gutachter

nicht quantifiziert. Er führe aus, dass der ideale Zeitpunkt einer Operation

und die Wahrscheinlichkeit der Erholung einer höhergradigen Parese bis heute

nicht vollständig geklärt seien (mit Verweis auf das Teilgutachten I, Ziffer

5). Obwohl der Nutzen einer Bandscheibenoperation im Allgemeinen nachgewiesen

sei, bleibe der optimale Zeitpunkt der Operation anhand der Literatur unklar

(mit Verweis auf das Teilgutachten II, Ziffer 14). Zur Studienlage halte der

Gutachter einleitend fest, dass sich seit der Behandlung der Patientin im März

2013.

die allgemeine Vorgehensweise in Bezug auf eine absolute

Operationsindikation und das Zeitmanagement nicht geändert hätten. Die Leitlinien

der Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften

zur lumbalen Radikulopathie von Januar 2018 (AWMF-Leitlinie) sprächen von einer

absoluten Operationsindikation bei progredienten und akut aufgetretenen

schweren, funktionell relevanten motorischen Ausfällen (schlechter als

Kraftgrad 3/5). Unter Verweis auf die Studien von Weinstein et al. sowie Overdevest

et al. halte der Gutachter fest, dass der Nutzen einer

Bandscheibenoperation im Allgemeinen nachgewiesen sei. Anhand der Literatur

bleibe der optimale Zeitpunkt der Operation aber unklar. Bei einer hochgradigen

Parese (Muskelschwäche) oder Plegie (Muskellähmung) sei weder in der klinischen

Routine noch in der Literatur zeitlich klar definiert, wann eine Operation erfolgen

müsse. Overdevest et al.

berichteten bei chirurgisch und bei konservativ (mit Infiltrationen)

behandelten Gruppen, dass sich die chirurgisch behandelte Gruppe deutlich

schneller erholt habe, aber in der Folgeuntersuchung nach drei Monaten keine

Unterschiede zwischen den Gruppen mehr vorhanden gewesen seien; bei dieser

Studie müsse allerdings erwähnt werden, dass Patienten mit hochgradiger Parese

(M2 oder kleiner) nicht eingeschlossen gewesen seien. Der Gutachter verweise

schliesslich auf eine neuere Studie von Petr

et al., die zu einem anderen Ergebnis gekommen sei. Dabei sei bei 330

Patienten das Ergebnis einer zeitnahen (unter 48 Stunden) gegenüber einer

verzögerten Operation (über 48 Stunden) untersucht worden. In dieser Studie

seien alle Kategorien der Lähmungserscheinungen (M4 bis M0) repräsentiert, was

bei vielen anderen Studien nicht der Fall sei. Die Studie zeige, dass Patienten

mit einer relevanten Schwäche (M3 bis M0) und einer Operation innerhalb von 48

Stunden eine signifikant schnellere Erholung nach 3 Monaten gehabt hätten als

Patienten, die nach mehr als 48 Stunden operiert worden seien. Bei leichten

Schwächen (M4) sei kein signifikanter Unterschied in der Erholungsrate

festzustellen. Bei frühzeitiger Operation wegen einer hochgradigen Schwäche (M2

bis M0) habe eine neurologische Besserung stattgefunden und die meisten

Patienten hätten sich sogar komplett erholt. Auch wenn die Studie bestätige,

dass eine frühzeitige Dekompression ein besseres Outcome in Bezug auf die

Nervenfunktion habe, folge diese Erkenntnis der Logik, dass bei neurologischen

Störungen durch Kompression diese rasch operativ beseitigt werden müsse, damit

der Nerv sich möglichst rasch erholen könne (mit Verweis auf das Teilgutachten

II, Ziffer 14). In der klinischen Routine habe sich etabliert, bei M3-Paresen

und schlechter unmittelbar eine Diagnostik durchzuführen und dann zeitnah zu

operieren. Der richtige Operationszeitpunkt sei nicht absolut definiert und

richte sich in der Praxis nach der Dauer und dem Ausmass der Muskelschwäche:

Bei hochgradigen Schwächen, die seit kurzer Zeit bestünden, werde möglichst

sofort oder innerhalb weniger Stunden operiert; bestehe die Schwäche schon seit

mehreren Tagen, werde zwar dringlich, aber nicht notfallmässig operiert. Bei

besonders ausgeprägten neurologischen Störungen, wie etwa dem Wurzeltod, werde

nach einer Zeit von mehr als 48 Stunden teilweise gar nicht mehr operiert.

Dieses Vorgehen werde in den meisten Kliniken angewandt und ergebe sich als

Konsens ohne absolute zeitliche Verbindlichkeiten aus den teilweise

widersprüchlichen Ergebnissen der wissenschaftlichen Studien (mit Verweis auf

das Teilgutachten II, Ziffer 14) (vgl. zum Ganzen Zivilgerichtsentscheid, E.

5.3.1, S. 26–28).

Im Weiteren nahm

das Zivilgericht zum Vorbringen der Patientin Stellung, wonach gemäss der

Studie von Petr et al. die

Wahrscheinlichkeit für eine komplette Erholung bei einer Operation innerhalb

von 48 Stunden nach drei Monaten 96,2 % betrage und die Erholung damit

überwiegend wahrscheinlich sei. Die Tabelle im Teilgutachten II – so das

Zivilgericht – beziehe sich auf Patienten mit schweren motorischen Defiziten

(M2 bis M0). Im vorliegenden Fall sei ein Kraftgrad M3 oder schlechter aber

nicht erstellt (vgl. zum Ganzen Zivilgerichtsentscheid, E. 5.3.1, S. 28 f.).

Für Patienten

mit leichten Schwächen (M4) stelle die Studie von Petr et al. hingegen keinen signifikanten Unterschied fest

zwischen der Gruppe, die innert 48 Stunden operiert worden sei, und der Gruppe,

die später operiert worden sei. Selbst wenn man im Einklang mit der Patientin

einzig auf die Studie von Petr et al. abstellte

und die übrigen Studien ausser Acht liesse, könnte sie den Nachweis der

überwiegenden Wahrscheinlichkeit einer Erholung in ihrem Fall nicht erbringen

(da ein Kraftgrad von M3 oder schlechter nicht erstellt sei). Bei einer so

breiten Studienlage könne jedoch keinesfalls nur auf eine einzelne Studie

abgestellt werden. Der Gutachter PD D____ halte zur Studienlage insgesamt fest,

dass zur Frage des optimalen Operationszeitpunkts widersprüchliche Ergebnisse

in den wissenschaftlichen Publikationen bestünden. Er verweise einerseits auf

eine im 2008 publizierte Studie von Mariconda

et al. zum Langzeit-Outcome zur neurologischen Erholung nach lumbaler

Diskektomie. Dazu gebe es eine Anmerkung von Marshall

Dispositiv

im 2008 mit Interpretation der Studienlage: Demnach würden hochgradige

Fussheberschwächen in 5 bis 10 % der Diskushernien auftreten und deren

Erholungspotential liege bei 50 % der Fälle – mit oder ohne Behandlung. Zudem

halte Marshall fest, dass bei

solchen Patienten mit hochgradiger Fussheberschwäche, besonders bei

schmerzlosem Fallfuss, eine Operation kein verbessertes Outcome bringe (mit

Verweis auf das Teilgutachten II, Ziffer 14). Ebenso komme die vom

Gutachter zitierte Studie von Overdevest

et al. von 2014 zum Ergebnis, dass sich Patienten mit einem Kraftgrad

von M3 oder besser nach 3 Monaten durch eine rasche Operation nicht besser

erholt hätten als solche, die später oder gar nicht operiert worden seien (mit

Verweis auf das Teilgutachten II, Ziffer 14). Zusammenfassend sei – so das

Zivilgericht – festzuhalten, dass die wissenschaftlichen Publikationen

widersprüchliche Ergebnisse enthielten und somit kein wissenschaftlicher

Nachweis vorliege, dass eine Operation innert der von der Patientin

postulierten 48 Stunden bei ihr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu einer

Erholung geführt hätte. Zwar gehe der Gutachter nun retrospektiv aus, dass eine

dringliche Operationsindikation bestanden habe (mit Verweis auf das

Teilgutachten II, Ziffer 14). Überall dort, wo er die Aussicht auf Erholung

durch eine Operation einzuschätzen habe, werde aber ersichtlich, dass es an

einem klaren wissenschaftlichen Nachweis fehle, dass eine solche Operation zu

einer statistisch erheblich höheren Erholungschance beigetragen hätte (mit

Verweis auf das Teilgutachten I, Ziffer 5 und das Teilgutachten II, Ziffern

11b, 12 bis 14, 18 und 19). Auf die Frage, ob die heutigen Befunde bei der

Patientin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht vorlägen, wenn sie

spätestens am 12. März 2013 notfallmässig operiert worden wäre, halte der

Gutachter fest, dass bei einer Operation bis am 13. März 2013 die Möglichkeit

einer neurologischen Erholung besser, aber nicht garantiert gewesen wäre (mit

Verweis auf das Teilgutachten II, Ziffer 18). Die Möglichkeit einer besseren

Heilungschance bei einer früheren Operation genüge nicht zur Begründung des

erforderlichen Kausalzusammenhangs. Die geforderte überwiegende

Wahrscheinlichkeit werde auch nicht durch die abschliessende Feststellung des Gutachters

bewiesen, wonach es zu einer relevanten Verzögerung der operativen Versorgung

gekommen sei und sich dadurch die Aussicht auf neurologische Erholung deutlich

reduziert habe beziehungsweise die Wahrscheinlichkeit einer Erholung mit einer

zeitgerechten Versorgung deutlich erhöht gewesen wäre (mit Verweis auf das

Teilgutachten II, Ziffer 19). Selbst wenn die Patientin – so das Zivilgericht

abschliessend – am 11. März 2013 vom Hausarzt sofort überwiesen und operiert

worden wäre, sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass

sie sich nach der Operation besser erholt hätte (vgl. zum Ganzen

Zivilgerichtsentscheid, E. 5.3.1, S. 29 f.; vgl. auch E. 5.4).

4.2 Im

Zusammenhang mit den Heilungschancen bei einer sofortigen Operation beruft sich

die Patientin erstens auf die – ihrer Ansicht nach einzig beweiskräftige –

Studie von Petr et al. Diese habe

«exakt» die Frage untersucht, die im vorliegenden Fall zu beantworten sei,

nämlich das Behandlungsergebnis bei Patienten mit akut aufgetretenen

motorischen Defiziten von M0 bis M4, bei denen entweder innerhalb von 48

Stunden oder mehr als 48 Stunden nach Auftreten der Beschwerden ein

chirurgischer Eingriff vorgenommen worden sei. Es sei verblüffend, wie passend

die Studie von Petr et al. für den

Fall der Patientin sei, würden doch die tatsächlichen Umstände ihres Falls

passgenau abgebildet: motorisches Defizit von M3 oder schlechter, Operation

erst später als 48 Stunden, Behandlung im Jahr 2013 (Studie erfasst Fälle aus

den Jahren 2013 bis 2015). Die Studie sei folglich repräsentativ und beweiskräftig

für den vorliegenden Fall (Berufung, Rz 51–54; vgl. auch Rz 66–76).

Entgegen der

Auffassung der Patientin untersucht die Studie von Petr et al. nicht «exakt» die vorliegend interessierende

Frage: Sie beantwortet die Frage des Behandlungsergebnisses nach 3 Monaten –

und nicht die vorliegend interessierende Frage der langfristigen

Erholungschance (vgl. zum Ganzen auch Berufungsantwort des Spitals, Rz 53–58

und 72; Berufungsantwort des Hausarztes, Rz 107 und 108). Beschlägt die Studie

von Petr et al. aber nicht die

vorliegend interessierende Frage der langfristigen Erholung, ist es nicht zu

beanstanden, dass der Gutachter und mit ihm das Zivilgericht zur Beurteilung

des Kausalitätsnachweises (Heilungschancen bei einer sofortigen Operation)

nicht einzig auf diese Studie abstellten.

Selbst wenn

einzig auf die Studie von Petr et al.

abzustellen wäre, ist daran zu erinnern, dass dies der Patientin nicht helfen

würde. Aus der Studie liesse sich nämlich nur bei einem Kraftgrad von M3 (oder

schlechter) eine dringende Operationsindikation ableiten. Bei einem Kraftgrad

von M4 lässt sich gemäss der Studie kein signifikanter Unterschied feststellen

zwischen Patienten, die innerhalb von 48 Stunden operiert wurden, und solchen,

die später operiert wurden (vgl. Teilgutachten II Ziffer 14 S. 7 oben). Wie

dargelegt wurde (E. 3), ist im vorliegenden Fall ein Kraftgrad von M3 oder

schlechter aber gerade nicht erstellt. Eine dringende Operationsindikation

bestand mit anderen Worten selbst bei einem alleinigen Abstellen auf diese

Studie nicht.

4.3 Im

Zusammenhang mit den Heilungschancen bei einer sofortigen Operation macht die

Patientin zweitens geltend, dass die Studie von Mariconda

et al. von 2008 nicht beweiskräftig sei. Gegenstand dieser Studie sei

gerade nicht die Frage, ob bei Operationen innerhalb von 48 Stunden im

Vergleich zu späteren Operationen relevante Unterschiede bestünden. Untersucht

werde vielmehr das Langzeit-Outcome zur neurologischen Erholung nach lumbaler

Diskektomie, ohne dass der Zeitpunkt der Operation überhaupt erfasst worden

wäre. Darüber hinaus basiere die Studie auf Operationen, die beginnend im Jahr

1988 vorgenommen worden seien, und berücksichtige damit nicht mehr zeitgemässe

Operationsmethoden. Im Weiteren sei die Aussage der Studie, dass das

«potentielle Erholungspotential» mit oder ohne Operation bei 50 % der

Fälle liege, im vorliegenden Fall irrelevant, in welchem zwei unterschiedliche

Operationszeitpunkte und deren Effekt zu untersuchen seien (Berufung, Rz

55–58).

Der Gutachter

erachtet die Studie von Mariconda et al.

für die vorliegende Fragestellung als bedeutsam. Er führt dazu wörtlich

Folgendes aus (Teilgutachten II, Ziffer 14, S. 8 oben; vgl. auch

Zivilgerichtsentscheid, E. 5.3.1, S. 29 f.):

«Marciconda et al.

publizierten das Langzeit-Outcome zur neurologischen Erholung nach lumbaler

Diskektomie. Dazu verfasste Marshall eine Anmerkung mit Interpretation der

Studienlage. In seiner Zusammenfassung sind Punkt 4 und 5 von bedeutend im

vorliegenden Fall. Unter 4. wird beschrieben, dass hochgradige

Fussheberschwächen in 5 bis 10 % der Diskushernien auftreten, und dass deren

potentielles Erholungspotenzial bei 50 % der Fälle – mit oder ohne Behandlung –

liegt. 5. Bei solchen Patienten mit hochgradiger Fussheberschwäche, besonders

bei schmerzlosem Fallfuss, bringt die Operation kein verbessertes Outcome».

Der Gutachter

legt seinem Gutachten die Anmerkung von Marshall

von 2008 bei (Beilage zum Teilgutachten II). Liest man die

Zusammenfassung von Marshall im

Original, ergibt sich, dass sich diese nicht nur auf die Studie von Mariconda et al. stützt, sondern auf

zahlreiche weitere Studien (Marshall,

Annotation, The Journal of Bone and Joint Surgery 2008, S. 554, 555 1. Spalte

unten):

«In all the quoted

studies […]. Incorporating the current study [gemeint ist die Studie von Mariconda et al.] into the evidence

base, the state of our knowledge about the effects of lumbar disc lesions on

nerve function can be summarised as follows […]:

4) Marked

extensor weakness, including complete footdrop, occurs in 5 % to 10 %

of cases, and there is potential for recovery in approximately half, with or

without treatment;

5) In

those with severe extensor weakness, especially painless footdrop, discectomy

does improve the outcome».

Der Gutachter

stützt sich mit anderen Worten nicht direkt auf die Studie von Mariconda et al., sondern auf die soeben

zitierte Anmerkung von Marshall,

die sich wiederum auf die Studie von Mariconda

et al., aber darüber hinaus auch auf zahlreiche andere Studien stützt.

Der Einwand der Patientin, die Studie von Mariconda

et al. sei im vorliegenden Fall nicht beweiskräftig, zielt somit ins

Leere. Mit anderen Worten: Es ist nicht zu beanstanden, dass der Gutachter und

das Zivilgericht zur Beurteilung des Kausalitätsnachweises – den

Heilungschancen bei einer sofortigen Operation – auch auf die Anmerkung von Marshall abstellten (die wiederum die

Studie von Mariconda et al., aber

eben auch weitere Studien berücksichtigt).

4.4 Drittens

bestreitet die Patientin auch die Beweiskraft der vom Gutachter

berücksichtigten Studie von Overdevest et

al. Auch diese Studie untersuche nicht, ob sich nach dem Auftreten

akuter Symptome frühere und spätere Operationen im Resultat unterschieden und

ob insbesondere frühere Operationen ein besseres Outcome hätten. Die Studie

vergleiche chirurgisch behandelte Patienten mit Patienten, die konservativ mit

Infiltrationen behandelt worden seien. Zudem sei die Studie für den

vorliegenden Fall unvollständig, da sie Patienten mit hochgradigen Paresen (M2

bis M0) nicht einschliesse. Ziel der Studie sei es gewesen herauszufinden,

welches Vorgehen – Operation oder konservative Behandlung – vorzuziehen sei,

sofern beide Vorgehen medizinisch vertretbar seien; bei der Patientin habe aber

eine konservative Behandlung gar nie zur Diskussion gestanden (Berufung, Rz

59–62).

Entgegen der

Darstellung der Patientin untersucht die Studie von Overdevest et al. von 2014 durchaus die Bedeutung des

Zeitpunkts der Behandlung, allerdings nur in Bezug auf eine Operation nach 2

Wochen, eine Operation nach 15 Wochen oder eine Behandlung ohne Operation. Der

Gutachter führt in diesem Punkt aus (Teilgutachten II, Ziffer 14, S. 6; vgl.

ebenso Zivilgerichtsentscheid, E. 5.3.1 S. 27 f.):

«Overdevest et al.

berichten bei chirurgisch und mit Infiltrationen (konservativ) behandelten

Patienten, dass sich die chirurgische Gruppe deutlich schneller erholt, aber

Unterschiede zwischen den Gruppen in der Folgeuntersuchung nach 3 Monaten nicht

mehr vorhanden sind. Die Erholung der Muskelkraft unterschied sich nicht bei

Patienten, die nach 2, 15 Wochen oder ohne Operation behandelt wurden. Bei

dieser Untersuchung muss allerdings erwähnt werden, dass Patienten mit

hochgradiger Parese (M≤2) nicht eingeschlossen waren.»

Zur vorliegend

interessierenden Frage, ob und inwiefern eine Operation innerhalb von 48

Stunden die Heilungschancen verbessert, gibt die Studie von Overdevest et al. also tatsächlich keine

Antwort. Dies wurde aber weder vom Gutachter noch vom Zivilgericht behauptet.

Insofern zielt der Einwand der Patientin an der Sache vorbei. Jedenfalls ist

unbestritten, dass die Studie von Overdevest

et al. nicht geeignet ist nachzuweisen, dass eine Operation innerhalb

von 48 Stunden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zur einer vollständigen

Erholung der Patientin geführt hätte.

4.5 Viertens

befasst sich die Patientin auch mit der gesamthaften Einschätzung der Studienlage

durch den Gutachter und das Zivilgericht. Das Zivilgericht – so die Patientin –

nehme aufgrund des Gutachtens an, dass in der Literatur der optimale Zeitpunkt

einer Operation unklar sei und dass es dazu widersprüchliche Ergebnisse gebe.

Halte man sich die Ausführungen des Gutachters «gesamthaft» vor Augen, zeige

sich, dass er keineswegs von einer widersprüchlichen Studienlage und einem

fehlenden wissenschaftlichen Nachweis ausgehe. Vielmehr stelle er massgebend

auf die Studie von Petr et al. und

die klinische Praxis ab, wonach bei Kraftgraden von M3 und schlechter

unmittelbar eine Diagnostik zur Bestätigung der Nervenkompression durchgeführt

und dann zeitnah operiert werde. Gestützt auf die Studie von Petr et al. und die klinische Praxis

erachte der Gutachter den Kausalzusammenhang mit überwiegender

Wahrscheinlichkeit als erstellt (Berufung, Rz 78–86).

Es wurde bereits

dargelegt, dass der Gutachter und mit ihm das Zivilgericht zu Recht nicht

einzig auf die Studie von Petr et al.

abstellten. Auf diese Erwägungen kann an dieser Stelle verwiesen werden (vgl.

oben E. 4.2 bis 4.4).

Zur Frage des

Vorgehens in der klinischen Praxis verweist der Gutachter zunächst auf die

Leitlinien der Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen

Fachgesellschaften zur lumbalen Radikulopathie von Januar 2018 (AWMF-Leitlinie)

(Teilgutachten II, Ziffer 14, S. 5 f.):

«Seit der Behandlung von

Frau A____ im März 2013 hat sich die allgemeine Vorgehensweise in Bezug auf

eine absolute Operationsindikation und das Zeitmanagement bis dato nicht

geändert. Die AWMF-Leitlinie zur lumbalen Radikulopathie in der Version von

Januar 2018 spricht von einer absoluten Operationsindikation bei ‘progredienten

und akut aufgetretenen schweren, funktionell relevanten motorischen Ausfällen

(schlechter als KG 3/5)’. ‘Es muss bei passendem morphologischem Befund

frühzeitig die operative Intervention in Betracht gezogen werden’, wenn

zunehmende Lähmungserscheinungen auftreten. Im Vergleich zu früheren AWMF

Versionen und anderen internationalen Leitlinien sowie einer allgemeingültigen

klinischen Praxis hat sich an dieser Aussage nichts geändert. Demnach wird

leitliniengerecht in der klinischen Routine eine Diskushernie, die schwere

neurologische Defizite verursacht, als eine dringende und absolut notwendige

Operation eingestuft».

Zur Frage der

klinischen Praxis hielt der Gutachter sodann Folgendes fest (Teilgutachten II,

Ziffer 14, S. 7 f.):

«Auch wenn diese Daten

[aus der Studie von Petr et al.]

bestätigen, dass eine frühzeitige Dekompression für den Patienten ein besseres

Outcome in Bezug auf die Nervenfunktion hat, folgt diese Erkenntnis der Logik,

dass bei neurologischen Störungen durch Kompression des Nervs diese rasch

operativ beseitigt werden muss, damit der Nerv sich möglichst schnell erholen

kann. In der klinischen Routine hat sich deshalb etabliert, bei M3-Paresen und

schlechter unmittelbar eine Diagnostik zur Bestätigung der Nervenkompression

durchzuführen und zeitnah zu operieren. Der richtige Operationszeitpunkt ist

nicht absolut definiert und richtet sich in der Praxis nach der zuvor

bestehenden Dauer und dem Ausmass der Muskelschwäche. So wird bei hochgradigen

Schwächen, die seit kurzer Zeit bestehen, möglichst sofort oder innerhalb

weniger Stunden operiert. Besteht die Schwäche schon seit mehreren Tagen, wird

zwar dringlich, aber nicht notfallmässig operiert. In besonders ausgeprägten

Fällen von neurologischen Störungen, wie zum Beispiel dem Wurzeltod, wird nach

einer Zeit länger als 48 Stunden teilweise gar nicht mehr operiert. Dieses

Vorgehen wird in den meisten Kliniken angewandt und ergibt sich als Konsens

ohne absolute Verbindlichkeiten aus den teilweise widersprüchlichen Ergebnissen

zu den wissenschaftlichen Publikationen zu diesem Thema».

In diesem

Zusammenhang deutete das Zivilgericht zutreffend an, dass die vom Gutachter

geschilderte klinische Praxis (unmittelbare Diagnostik bei Kraftgraden von M3

und schlechter und dann zeitnahe Operation) wissenschaftlich nicht untermauert

sei. Es wäre in diesem Zusammenhang zu beurteilen, ob die vom Gutachter

geschilderte Praxis «trotz fehlender wissenschaftlicher Evidenz» ein anderes

ärztliches Vorgehen als die sofortige Operation als nicht mehr vertretbar

erscheinen liesse und ob ein anderes ärztliches Vorgehen eine

Vertragsverletzung darstelle (Zivilgerichtsentscheid, E. 5.4). Darüber

hinaus wäre die weitere Frage zu beantworten, ob die vom Gutachter geschilderte

Praxis, die sich zentral auf die oben zitierte deutsche AWMF-Leitlinie stützt,

auch für die Schweiz im Jahr 2013 nachgewiesen ist. Diese beiden Fragen können

im vorliegenden Fall aber offen gelassen werden, da ein Kausalzusammenhang

nicht nachgewiesen ist.

4.6 Schliesslich

kritisiert die Patientin die zivilgerichtliche Einschätzung, dass mit der vom

Gutachter angenommenen «deutlich erhöhten Wahrscheinlichkeit» das Beweismass

der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht erreicht werde. Die Patientin räumt

ein, dass der Gutachter auf die in Ziffer 18 gestellte Frage nach der

überwiegenden Wahrscheinlichkeit des Kausalzusammenhangs keine klare Antwort gibt

(mit Verweis auf das Teilgutachten II, Ziffer 18, S. 12). Es sei aber nicht

besonders erstaunlich, dass der Gutachter eine vollständige Genesung nicht

«garantieren» könne; mit dieser Wendung verneine er lediglich, dass der

Kausalzusammenhang mit dem Beweisgrad der Sicherheit angenommen werden könne.

Der Gutachter verweise in diesem Zusammenhang auf die aktuelle Datenlage und

damit auf die Studie von Petr et al.

mit dem Ausweis einer Wahrscheinlichkeit von 97,2 % für eine vollständige

Erholung bei einer Operation innerhalb von 48 Stunden. Damit beantworte er die

Frage nach der überwiegenden Wahrscheinlichkeit positiv. Ganz am Schluss seines

Gutachtens halte er nämlich fest, «dass die Wahrscheinlichkeit einer

Besserung/Erholung […] mit einer zeitgerechten Versorgung deutlich höher

gewesen» wäre (mit Verweis auf das Teilgutachten II, Ziffer 19, S. 14). Diese

deutlich erhöhte Wahrscheinlichkeit sei – so die Patientin – mit dem Begriff

der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gleichzusetzen (Berufung, Rz 87–93).

Wie bereits

ausgeführt wurde, ist die Studie von Petr

et al. für den vorliegenden Fall nicht einschlägig, da sie das Behandlungsergebnis

nach 3 Monaten zum Gegenstand hat – und nicht das vorliegend interessierende

langfristige Behandlungsergebnis (vgl. oben E. 4.2). Es ist deshalb richtig,

dass das Zivilgericht nicht allein auf die Studie von Petr et al. abstellte. Richtig ist sodann auch das

zivilgerichtliche Verständnis der Aussagen des Gutachters, dass «die

Wahrscheinlichkeit einer Besserung/Erholung […] mit einer zeitgerechten

Versorgung deutlich höher gewesen wäre» und dass «keineswegs garantiert

[gewesen wäre], dass sich Frau A____ durch eine zeitnahe Operation von dem

Fallfuss gebessert oder erholt hätte». Diese Aussagen beweisen nicht mit

überwiegender Wahrscheinlichkeit eine vollständige Erholung bei einer zeitnahen

Operation. Es kann in diesem Punkt auf die zutreffenden Erwägungen des

Zivilgerichts verwiesen werden (Zivilgerichtsentscheid, E. 5.3.1, S. 30).

5. Entscheid

und Prozesskosten

5.1 Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass das Zivilgericht zu Recht den Kausalzusammenhang

zwischen der (angeblichen) Vertragsverletzung und den schweren motorischen

Defiziten der Patientin als nicht nachgewiesen erachtete. Der angefochtene

Zivilgerichtsentscheid ist folglich nicht zu beanstanden und die dagegen

erhobene Berufung ist abzuweisen.

5.2 Dem

Ausgang des Berufungsverfahrens entsprechend sind die Prozesskosten der

unterliegenden Patientin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten

des Berufungsverfahrens richten sich nach den erstinstanzlichen Ansätzen

(§ 12 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Bei

einem Streitwert von CHF 41'503.35 beträgt die Grundgebühr zwischen CHF 3'000.–

und 6'000.–. Angesichts der vergleichsweise hohen Komplexität des Falls ist

dieser Rahmen auszuschöpfen und sind die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren

mit CHF 6’000.– festzusetzen.

Die Patientin

bezahlt dem Hausarzt sodann eine Parteientschädigung. Diese bemisst sich im

Berufungsverfahren nach den gleichen Grundsätzen wie im erstinstanzlichen

Verfahren. Das Grundhonorar beträgt in der Regel die Hälfte bis zwei Drittel

der Ansätze für das erstinstanzliche Verfahren; es umfasst einen einfachen

Schriftenwechsel ohne Hauptverhandlung (§ 12 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR,

SG 291.400]). Bei einem Streitwert von CHF 41'503.35 beläuft sich das erstinstanzliche

Grundhonorar auf CHF 4'500.– bis 10'000.– (§ 5 Abs. 1 HoR). Wie im

erstinstanzlichen Verfahren ist dieser Rahmen auch im Berufungsverfahren

auszuschöpfen und ein Komplexitätszuschlag von 50 % zuzulassen. Demnach beträgt

das erstinstanzliche Grundhonorar CHF 15'000.–. Aufgrund des Abzugs von einem

Drittel für das Berufungsverfahren beträgt die Parteientschädigung im

vorliegenden Fall CHF 10'000.– zuzüglich Auslagen von 3 % oder CHF 300.– (§ 23 HoR). Hinzu kommt die Mehrwertsteuer (§ 24 HoR), da der Hausarzt mangels

Eintrag im UID-Register mehrwertsteuerpflichtig und somit nicht

vorsteuerabzugsberechtigt ist.

Als Nebenpartei,

die mit ihrem Standpunkt obsiegt, hat das Spital in der Regel keinen Anspruch

auf eine Parteientschädigung. Der Nebenintervention und der Streitverkündung

liegt ein Rechtsverhältnis zwischen der unterstützten Hauptpartei (Hausarzt)

und der Nebenpartei (Spital) zugrunde, an welchem die Prozessgegnerin

(Patientin) nicht beteiligt ist. Mit ihrer Teilnahme am Prozess nimmt die Nebenpartei

Interessen wahr, die in diesem Rechtsverhältnis und nicht in einem

Rechtsverhältnis zwischen ihr und der Prozessgegnerin begründet sind. Daran

ändert auch nichts, dass die Nebenpartei ein direktes Interesse am

Verfahrensausgang haben mag. Es rechtfertigt sich deshalb grundsätzlich nicht,

der Nebenpartei einen Anspruch gegenüber der Prozessgegnerin auf Ersatz ihrer

Parteikosten zuzusprechen. Der Nebenpartei steht daher im Allgemeinen keine

Parteientschädigung zu, es sei denn, es bestünden Gründe der Billigkeit (BGE 130 III 571 E. 6; BGer 4A_635/2018 vom 27. Mai 20219 E. 5.2; Jenny, in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 106 N 19). Weder die

Interessenlage des Spitals als Nebenpartei an sich (vgl. dazu Berufungsantwort

des Spitals, Rz 115) noch das Obsiegen des Hausarztes als Hauptpartei stellen

solche Billigkeitsgründe dar. Es rechtfertigt sich deshalb nicht, dem Spital

einen Anspruch gegenüber der Patientin auf Ersatz der Parteikosten einzuräumen.

Demgemäss erkennt

das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts

Basel-Stadt vom 26. November 2020 (K3.2017.19) wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerin

trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 6'000.– und zahlt

dem Berufungsbeklagten eine

Parteientschädigung von CHF 10'000.– zuzüglich Auslagen von CHF 300.– und

Mehrwertsteuer von CHF 793.10 (7,7 % von CHF 10'300.–).

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Berufungsbeklagter

-

Nebenintervenientin

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.