Regressforderung (BGer 4A_383/2022)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2021.29

ENTSCHEID

vom 6. Juli 2022

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Prof. Dr. Ramon

Mabillard, MLaw Manuel Kreis

und

Gerichtsschreiber MLaw Thomas Inoue

Parteien

Eidgenössische

Invalidenversicherung Klägerin 1

Bundesamt für

Sozialversicherungen, Berufungsklägerin 1

Effingerstrasse 20,

3003 Bern

Eidgenössische Alters- und

Hinterlassenenversicherung Klägerin 2

Effingerstrasse 20,

3003 Bern Berufungsklägerin 2

beide vertreten [...], Advokat,

[...]

gegen

A____

Beklagte

[...] Berufungsbeklagte

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 30. September 2020

betreffend Forderung

Sachverhalt

Sachverhalt

Am 24. Dezember

2009 ereignete sich im 1. Untergeschoss der Liegenschaft an der [...]strasse [...]

in Basel ein schwerer Arbeitsunfall. Arbeitgeberin des verunfallten

Mitarbeiters und zugleich Mieterin dieser Liegenschaft war die A____. Zwei

Mitarbeitende der A____ hatten direkt vor dem Warenlift eines von sechs

Metallgittern aus seiner Verankerung gelöst, um Schmutz zu entfernen. Unter den

Metallgittern befanden sich nicht tragfähige Styroporplatten, die dazu dienten,

den Luftzug aus dem Weinkeller im 2. Untergeschoss zu verhindern. Der damals 32-jährige

Mitarbeiter B____ (Verunfallter) wollte die Stelle mit dem fehlenden

Metallgitter, eine Bodenöffnung von 82 x 106 cm, passieren, durchbrach dabei

die Styroporplatte und stürzte rund 4 m tief auf den darunterliegenden Boden.

Dabei zog er sich schwere Verletzungen zu. Die Eidgenössische

Invalidenversicherung (IV) richtete in der Folge gestützt auf einen

Invaliditätsgrad von 100 % die gesetzlichen Leistungen aus, die voraussichtlich

nach Eintritt ins ordentliche Rentenalter des Verunfallten durch die

Eidgenössische Alters- und Hinterlassenversicherung (AHV) zu übernehmen sind.

Am 24. Februar

2016 reichten die IV und die AHV gegen C____, den Eigentümer der Liegenschaft,

eine Klage aus Werkeigentümerhaftung ein. Das Zivilgericht Basel-Stadt wies die

Klage mit Entscheid vom 28. Juni 2018 ab (Parallelverfahren [...]). Dieser

Entscheid wurde in der Folge vom Appellationsgericht (AGE ZB.2018.40 vom 18.

Juni 2019) und vom Bundesgericht geschützt (BGer 4A_397/2019 vom 1. Juli 2020 =

BGE 146 III 362).

Am 16. November

2017 reichten die IV und die AHV (Versicherungsträger) beim Zivilgericht

darüber hinaus eine Klage gegen die Arbeitgeberin ein. Darin beantragten sie,

diese sei zu verurteilen, der IV CHF 770‘876.– und der AHV CHF 97'536.–

(jeweils zuzüglich 5 % Zins) zu zahlen. Mit Klageantwort vom 14. Mai 2018

beantragte die Arbeitgeberin die Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten

sei. Nach einem zweiten Schriftenwechsel einigten sich die Parteien auf das

Dreiergericht des Zivilgerichts als Spruchkörper. Am 16. September 2020 fand

die mündliche Hauptverhandlung statt. Dabei beantragten die beiden

Versicherungsträger, dass die Arbeitgeberin nunmehr zu verurteilen sei, der IV

CHF 839'914.– und der AHV CHF 116'237.– (jeweils zuzüglich 5 % Zins)

zu zahlen. Mit Entscheid vom 30. September 2020 wies das Zivilgericht die Klage

ab. Auf Gesuch der Versicherungsträger hin begründete das Zivilgericht diesen

Entscheid am 17. Mai 2021 schriftlich.

Gegen diesen

Entscheid erhoben die Versicherungsträger am 21. Juni 2021 Berufung beim

Appellationsgericht. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben

und die Arbeitgeberin zu verurteilen, der IV CHF 839'941.– und der AHV CHF 116'237.–

(jeweils zuzüglich 5 % Zins) zu zahlen; eventualiter sei die Streitsache zur

Beurteilung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen und zur Festlegung des

Quantitativs an das Zivilgericht zurückzuweisen. Mit Berufungsantwort vom 30. August 2021 beantragt die Arbeitgeberin die

Abweisung der Berufung. Der vorliegende Entscheid wurde nach Beizug der

Zivilgerichtsakten auf dem Zirkulationsweg gefällt.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Eintreten

In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche

Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen

Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2

der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Im vorliegenden

Fall wird dieser Streitwert überschritten. Die Berufung ist sodann frist- und

formgerecht erhoben worden, so dass darauf eingetreten werden kann. Da das

Zivilgericht im Einverständnis mit den Parteien als Dreiergericht entschied,

ist zur Beurteilung der vorliegenden Berufung das Dreiergericht des

Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

Zivilgerichtsentscheid und Einwände im Überblick

2.1

Das

Zivilgericht bejahte im angefochtenen Entscheid zunächst seine Zuständigkeit

und das Vorliegen der weiteren Prozessvoraussetzungen (Zivilgerichtsentscheid,

E. 1). Zudem erachtete es die Klageänderung (Neuberechnung der

Forderungsbeträge) als zulässig (E. 2).

Das Zivilgericht

prüfte sodann die Haftungsgrundlage des Anspruchs der Versicherungsträger und

hielt Folgendes fest: Die IV und die AHV als Versicherungsträger treten

gegenüber einem Dritten, der für den Versicherungsfall haftet – hier: der

Arbeitgeberin – in die Haftpflichtansprüche der versicherten Person – hier: des

Verunfallten – ein (vgl. Art. 72 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen

Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Dieses

Rückgriffsrecht begründet keinen neuen, selbständigen Anspruch der

Versicherungsträger, vielmehr übernehmen diese den durch Legalzession

übergegangenen Haftpflichtanspruch der versicherten Person im Grundsatz mit

allen damit verbundenen Vor- und Nachteilen. Dem vorliegenden

Rückgriffsanspruch liegt die Haftung der Arbeitgeberin zugrunde (Art. 328 Abs.

2.

in Verbindung mit Art. 101 des Obligationenrechts [OR, SR 220]). Das

Zivilgericht prüfte dabei in erster Linie die Frage, ob die Arbeitgeberin im

vorliegenden Fall vom Rückgriffsprivileg gemäss Art. 75 Abs. 2 ATSG profitiert

(E. 3).

Im Folgenden

legte das Zivilgericht dar, dass den Versicherungsträgern bei einem

Berufsunfall ein Rückgriffsrecht gegen die Arbeitgeberin der verunfallten

Person nur dann zustehe, wenn die Arbeitgeberin den Berufsunfall absichtlich

oder grobfahrlässig herbeigeführt habe (Rückgriffsprivileg von Art. 75 Abs. 2

ATSG; E. 4.1). Zur Kernfrage des vorliegenden Falls (Hat die Arbeitgeberin

den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt?) fasste das

Zivilgericht zunächst die Standpunkte der Parteien zusammen (E. 4.2). Sodann

legte es die Aussagen des Geschäftsführers der Arbeitgeberin D____ und der

beiden Zeugen zum Unfallhergang (E. 4.3) und die diesbezüglichen Ausführungen

der Parteien dar (E. 4.4). Aufgrund der Aussagen des Geschäftsführers und der

beiden Zeugen stellte das Zivilgericht dreierlei fest: Erstens habe der

Geschäftsführer dem Chef des Warenlagers (Lagerchef) keinen Auftrag erteilt,

das Metallgitter zu entfernen (E. 4.5.1). Zweitens sei das Handeln des Lagerchefs

der Arbeitgeberin nicht zuzurechnen, weder aus seiner Stellung als Arbeitnehmer,

als Organ der Arbeitgeberin im weiteren Sinne noch als faktisches Organ

(E. 4.5.2). Sei aber das Handeln des Lagerchefs der Arbeitgeberin nicht

zuzurechnen, fehle es bereits an der ersten Voraussetzung von Art. 75 ATSG,

nämlich, dass die Arbeitgeberin den Unfall herbeigeführt habe. Die Frage des

groben Verschuldens könne folglich offen bleiben. Damit bestehe kein

Rückgriffsanspruch der Versicherungsgträger (E. 4.5.3).

2.2

Die

Versicherungsträger kritisieren den Entscheid des Zivilgerichts in drei

Punkten: Erstens entfalle das Rückgriffsprivileg der Arbeitgeberin nicht nur

dann, wenn der Vorwurf der Absicht oder der Grobfahrlässigkeit ein Organ der

Arbeit­geberin treffe, sondern auch dann, wenn er eine ihrer Hilfspersonen –

hier: den Lagerchef – treffe. Zweitens habe das Zivilgericht den Lagerchef zu

Unrecht nicht als faktisches Organ der Arbeitgeberin betrachtet und sein

Handeln folglich nicht der Arbeitgeberin zugerechnet. Drittens habe es zu

Unrecht angenommen, dass die Wegnahme des Metallgitters nicht in den durch die

Arbeitgeberin definierten Aufgabenbereich des Lagerchefs gefallen sei. Geprüft

werden diese drei Einwände in den nachfolgenden E. 3 bis 5.

3.

Grobfahrlässige Herbeiführung des Unfalls durch eine

Hilfsperson?

3.1

Zivilgerichtsentscheid

Das Zivilgericht

führte einleitend aus, die Arbeitgeberin könne sich gegenüber den

Versicherungsträgern auf das Rückgriffsprivileg von Art. 75 ATSG berufen, wenn sie

oder ihre Organe den Berufsunfall gar nicht herbeigeführt hätten

(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.5). In einem ersten Schritt hielt es fest,

dass der Geschäftsführer als formelles Organ der Arbeitgeberin dem Lagerchef

keinen Auftrag zur Wegnahme des Metallgitters erteilt habe. Somit habe er den

Unfall auch nicht herbeigeführt (E. 4.5.1; vgl. dazu unten E. 5). In einem

zweiten Schritt prüfte es zwei Fragen: (1) Ist das Handeln des Lagerchefs in

seiner Eigenschaft als Hilfsperson der Arbeitgeberin anzurechnen? (2) Ist das

Handeln des Lagerchefs in seiner allfälligen Eigenschaft als faktisches Organ

der Arbeitgeberin anzurechnen (E. 4.5.2)?

Zur ersten Frage

(Ist das Handeln des Lagerchefs in seiner Eigenschaft als Hilfsperson der

Arbeitgeberin zuzurechnen?) führte das Zivilgericht Folgendes aus: Ist die

Arbeitgeberin eine juristische Person, muss sie sich das Verhalten ihrer Organe

anrechnen lassen. Handlungen ihrer Organe gelten unmittelbar als Handeln der

juristischen Person selbst. Demgegenüber sind Handlungen ihrer Hilfspersonen

nicht mit Handlungen der Arbeitgeberin selbst gleichzusetzen. Nach dem früheren

Unfallversicherungsrecht galt ein Haftungsprivileg der Arbeitgeberin für

Personen aus dem Familien- und Arbeitskreis. Ein absichtliches oder grobfahrlässiges

Verhalten einer Hilfsperson wurde der Arbeitgeberin nicht zugerechnet. Die

vertragliche und ausservertragliche Haftung für Hilfspersonen wurde bezüglich

des Rückgriffsprivilegs vollständig ausgeschaltet. Das im 2003 in Kraft

getretene ATSG nahm diese Entwicklung in Art. 75 ATSG auf. Die

Haftungsprivilegien wurden abgelöst, die Rückgriffsprivilegien hingegen ohne

wesentliche konzeptuelle Änderungen übernommen (mit Verweis auf BGE 145 III 63

E. 2.4.1 und 2.4.2 und BGer 4C.268/2003 vom 18. Februar 2004 E. 3.2). Auch

heute – so das Zivilgericht weiter – spricht der Wortlaut von Art. 75 ATSG

dafür, dass das grobe Verschulden die Arbeitgeberin persönlich treffen muss.

Auch unter dem geltenden Recht ist somit zu unterscheiden zwischen dem groben

Verschulden einer Hilfsperson (Rückgriffsprivileg) und eines Organs der

Arbeitgeberin (Wegfall des Rückgriffsprivilegs). Hätte der Gesetzgeber beim

Erlass von Art. 75 ATSG an diesem Grundsatz nicht festhalten wollen, hätte er

die Vorschrift angesichts der Vorgängerregelung (aArt. 44 Abs. 2 UVG) anders

formulieren müssen. Das Handeln des Lagerchefs als Arbeitnehmer oder

Hilfsperson ist – so das Zivilgericht – folglich der Arbeitgeberin nicht zuzurechnen

(E. 4.5.2.1).

3.2

Einwände der Versicherungsträger

3.2.1

Die

Versicherungsträger halten zunächst die beiden vom Zivilgericht angeführten

Entscheide für nicht einschlägig. BGE 145 III 63 betreffe die Frage, ob beim

Ausleihverhältnis die formelle Arbeitgeberin oder der Einsatzbetrieb in den

Genuss des Rückgriffsprivilegs komme. Diese Rechtsfrage habe nichts mit der

vorliegenden Frage zu tun, nämlich, ob das Rückgriffsprivileg nicht nur bei

einem groben Verschulden der Arbeitgeberin oder ihrer Organe entfalle, sondern

auch bei einem groben Verschulden ihrer Hilfspersonen. Auch BGer 4C.286/2003 sei

nicht einschlägig: Dieser Entscheid betreffe einen Unfall aus dem Jahr 1999, so

dass der im 2003 in Kraft getretene Art. 75 ATSG gar nicht anwendbar gewesen

sei (Berufung, Rz 12 und 13).

Entgegen der

Auffassung der Versicherungsträger ist der Entscheid BGE 145 III 63 für die

vorliegende Rechtsfrage durchaus einschlägig. Er bestätigt nämlich, dass Art. 75

Abs. 2 ATSG aArt. 44 Abs. 2 UVG ablöste (BGE 145 III 63 E. 2.4.1). Darüber

hinaus verweist der Entscheid auf die Materialien zum ATSG (BBl 1994 V 959 und

BBl 1999 4659), wonach der Gesetzgeber des ATSG von der bundesgerichtlichen

Praxis zu aArt. 44 Abs. 2 UVG nicht habe abweichen wollen, zumal den

Materialien keine Hinweise für einen derartigen Willen zu entnehmen seien (E.

2.4.2).

Erst recht

einschlägig ist der Entscheid BGer 4C.286/2003 vom 18. Februar 2004. Dem

Entscheid liegt ein Verkehrsunfall zwischen einem Autofahrer als Schädiger und

Dispositiv

seiner Ehefrau als Geschädigte zugrunde. Der Entscheid betrifft demnach zwar

das in Art. 75 Abs. 1 ATSG geregelte Rückgriffsprivileg

(Familienprivileg), nicht das vorliegend interessierende und in Art. 75 Abs. 2

ATSG geregelte Rückgriffsprivileg (Arbeitgeberprivileg). Der Entscheid

bestätigt aber, dass diese beiden Rückgriffsprivilegien «ohne wesentliche

konzeptuelle Änderung gegenüber dem bisherigen Recht in Art. 75 ATSG

zusammengefasst» wurden. Diese Formulierung bezieht sich offensichtlich sowohl

auf das Rückgriffsprivileg von Art. 75 Abs. 1 ATSG als auch auf dasjenige von

Art. 75 Abs. 2 ATSG (BGer 4C.286/2003 vom 18. Februar 2004 E. 3.2):

«Die gesetzlichen

Regressprivilegien des Sozialversicherungsrechts, wie sie nunmehr ohne

wesentliche konzeptuelle Änderung gegenüber dem bisherigen Recht in Art. 75

ATSG zusammengefasst sind (Peter Beck,

Die Regressbestimmungen des ATSG, in: Schaffhauser/ Kieser (Hrsg.),

Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG),

St. Gallen 2003, S. 145), beziehen sich lediglich auf Fälle

leichtfahrlässiger Herbeiführung des Schadens sowie auf Kausalhaftung (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, N 7 zu

Art. 75). Sie stimmten bereits nach altem Recht in ihrer Zwecksetzung

überein».

Entgegen der

Auffassung der Versicherungsträger sind die beiden vom Zivilgericht angeführten

Entscheide für die vorliegende Rechtsfrage insofern einschlägig, als sie beide

bestätigen, dass das Konzept der bisherigen Rückgriffsprivilegien mit der

Einführung von Art. 75 ATSG keine wesentlichen Änderungen erfahren sollte.

3.2.2 Die

Versicherungsträger referieren sodann die auf die Lehre gestützten

zivilgerichtlichen Erwägungen zum Arbeitgeberprivileg gemäss aArt. 44 Abs.

2 UVG, ohne diese Ausführungen inhaltlich zu kritisieren (Berufung, Rz 14).

Die Ausführungen

des Zivilgerichts zum Meinungsstand in der Lehre sind denn auch korrekt. In der

Literatur zu aArt. 44 Abs. 2 UVG und zu Art. 75 Abs. 2 ATSG wurde und wird

einhellig die Auffassung vertreten, dass das Rückgriffsprivileg nur bei einem

groben Verschulden der Arbeitgeberin selbst oder ihrer Organe entfällt, nicht

aber bei einem groben Verschulden einer Hilfsperson. Die Versicherungsträger

nennen denn auch keine Lehrmeinung, die nach geltendem Recht das

Rückgriffsprivileg der Arbeitgeberin nicht nur bei einem grobem Verschulden der

Arbeitgeberin und ihrer Organe entfallen lässt, sondern auch bei einem groben

Verschulden einer Hilfsperson. Stellvertretend für den Meinungsstand in der

Lehre seien folgende Stimmen zitiert:

«Das hier allein

haftungsbegründende schwere Verschulden muss diejenige Person persönlich

treffen, die in Anspruch genommen wird. Wenn also der Arbeitgeber eine

juristische Person ist, haftet er nur […], wenn eines seiner Organe mindestens

eine grobe Fahrlässigkeit trifft. Wenn z. B. ein Versicherter im Auto seines

Arbeitnehmers verunfallt, wird kaum je ein Organ ein grobes Verschulden

treffen, vielleicht aber den Lenker, der meistens ein Arbeitskollege des

Verunfallten sein wird» (Oftinger/Stark,

Schweizerisches Haftpflichtrecht. Allgemeiner Teil, Band I, 5. Auflage, Zürich

1995, S. 615 f.).

«Handelt es sich bei der

Arbeitgeberin um eine juristische Person, so haftet diese nur, wenn einem Organ

im Sinne von Art. 55 ZGB Grobfahrlässigkeit oder Vorsatz vorgeworfen werden

kann. Das schwere Verschulden einer blossen Hilfsperson genügt nicht […]. Im

Rahmen von Art. 44 Abs. 2 UVG kommt mithin der Abgrenzung zwischen Organen und

Hilfspersonen bei juristischen Personen entscheidende Bedeutung zu» (Koller, Schleichende Einschränkung des

Haftungsprivilegs von Art. 44 Abs. 2 UVG durch schleichende Ausweitung des

Organbegriffs nach Art. 55 Abs. 2 ZGB? – Bemerkungen zu BGE 4c.296/2001, recht

2002, 122, S. 123).

«Lorsque le

bénéficiaire du privilège est une personne morale, la question qui se pose

avant tout est de savoir en quelle qualité le responsable du dommage corporel a

agi, dans l’accomplissement du travail qui lui avait été confié. Si le

responsable a agi en tant qu’organe de la personne morale, la négligence grave

permet la levée du privilège. En effet il faut imputer à la personne morale les

actes de ses organes (art. 55 al. 2 CC). Si le responsable a agi en tant

qu’auxiliaire de la personne morale en revanche, il n’y pas de levée du

privilège de la personne morale» (Greber/Kahil-Wolff/Frésard-Fellay/Molo,

Droit suisse de la sécurité sociale, Volume I, 2010, S. 508).

«Dieses qualifizierte

Verschulden muss dabei beim Arbeitgeber selbst und nicht bloss bei einer seiner

Hilfspersonen wie einem Mitarbeiter ohne Organstellung vorliegen» (von Kaenel, Unfall am Arbeitsplatz –

Arbeitgeberhaftung, in: Weber/Münch [Hrsg.], Haftung und Versicherung,

2. Auflage, Bern 2015, § 14.34 S. 682).

Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass das Zivilgericht den Meinungsstand in der Lehre korrekt

wiedergab. In dieser wird durchwegs die Auffassung vertreten, dass das

Rückgriffsprivileg nur bei einem groben Verschulden der Arbeitgeberin selbst

oder ihrer Organe entfällt – nicht aber bei einem groben Verschulden ihrer

Hilfspersonen.

3.2.3 Die

Versicherungsträger kritisieren schliesslich, dass die zivilgerichtliche

Auffassung, die durch die Rechtsprechung und Lehre gedeckt ist (vgl. oben E.

3.2.1 und 3.2.2), zu einer unzulässigen Besserstellung der

rückgriffsverpflichteten Arbeitgeberin führe. Gemäss Art. 72 ATSG trete der

Versicherungsträger bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen in die

Ansprüche der versicherten Person gegenüber dem Haftpflichtigen ein. Der

Rückgriffsanspruch begründe keinen neuen Anspruch des Versicherungsträgers;

vielmehr übernehme dieser den durch Subrogation übergegangenen

Haftpflichtanspruch der versicherten Person mit allen damit verbundenen Vor-

und Nachteilen. Die Rechtsstellung des Haftpflichtigen bleibe durch die

Subrogation grundsätzlich unberührt: Der Haftpflichtige habe lediglich einen

Teil seiner Schuld dem Versicherungsträger – statt der versicherten Person – zu

begleichen. Dabei soll er weder besser noch schlechter gestellt werden. Das

Postulat, dass mit der Subrogation weder eine Schlechter- noch eine

Besserstellung des Haftpflichtigen einhergehen soll, habe das Bundesgericht

betont (mit Verweis auf BGer 4A_453/2017 vom 12. Juli 2018 E. 1.2).

Gegenüber der geschädigten Person hafte der Haftpflichtige nun nicht bloss bei

einem Verschulden seiner Organe, sondern auch bei einem Verschulden seiner

Hilfspersonen. Mit der Schlussfolgerung, das Rückgriffsprivileg falle nur bei

einer grobfahrlässigen Herbeiführung des Unfalls durch ein Organ dahin,

verkenne das Zivilgericht den Grundsatz des integralen Übergangs des

Haftpflichtanspruchs auf den Versicherungsträger (Berufung, Rz 15–18; vgl.

auch Rz 22–29).

Der Grundsatz

des integralen Übergangs des Haftpflichtanspruchs auf den Versicherungsträger

erfährt Ausnahmen. Im von den Versicherungsträgern angerufenen BGer 4A_453/2017

vom 12. Juli 2018 hält das Bundesgericht denn auch ausdrücklich fest, dass eine

solche Ausnahme oder «Modifikation» in Art. 75 ATSG verankert ist, indem das

Rückgriffsrecht des Versicherungsträgers gegenüber bestimmten Personen – wie

etwa gegenüber der Arbeitgeberin – eingeschränkt wird:

«1.2.1 Immerhin ist

anzumerken, dass die Argumentation der Beschwerdeführerinnen, soweit sie sich

dabei auf den Grundsatz der integralen Subrogation berufen und uneingeschränkt

Rückgriff verlangen, im Wesentlichen an der Sache vorbeigeht. Wie bereits im

Rückweisungsentscheid festgehalten, entsteht mit der Subrogation kein neuer,

selbstständiger Anspruch des Sozialversicherers. Vielmehr übernimmt dieser

durch Legalzession den Haftpflichtanspruch des Geschädigten mit allen damit

verbundenen Vor- und Nachteilen. Die Rechtsposition des Haftpflichtigen bleibt

durch die Subrogation grundsätzlich unberührt (BGE 143 III 79 E. 6.1.3.1 S. 95

mit Hinweisen). Davon gehen an sich auch die Beschwerdeführerinnen aus. Der

Grundsatz des integralen Eintritts in den Haftpflichtanspruch des Geschädigten

bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen nach Art. 72 ATSG wird in Art. 75

ATSG modifiziert, indem das Rückgriffsrecht des Sozialversicherers unter

bestimmten Voraussetzungen und gegenüber bestimmten Personen eingeschränkt

wird. Zur Debatte steht mithin nicht der Grundsatz der Subrogation, sondern der

Umfang und die Folgen einer im Gesetz vorgesehenen Einschränkung.

1.2.2 Die Stellung

der Sozialversicherung wird bei Bestehen des Privilegs im Gegensatz zu einer

gewöhnlichen Subrogation insofern eingeschränkt, als die Sozialversicherung

nicht vollumfänglich in die Position des Geschädigten eintritt».

Der Grundsatz

des integralen Übergangs des Haftpflichtanspruchs gilt somit nicht ausnahmslos.

Er wird in Art. 75 ATSG vielmehr explizit eingeschränkt oder «modifiziert» durch

das Rückgriffsprivileg der Arbeitgeberin und ihrer Organe. Würde das

Rückgriffsprivileg nicht nur bei einem groben Verschulden der Arbeitgeberin

selbst oder ihrer Organe entfallen, sondern auch bei einem groben Verschulden

ihrer Hilfspersonen, würde zwar der Grundsatz des integralen Übergangs des

Haftpflichtanspruchs «durchgezogen» und die Arbeitgeberin im

Rückgriffsverhältnis nicht bessergestellt. Gleichzeitig würde aber das

Rückgriffsprivileg, wie es in Art. 75 ATSG verankert ist, drastisch eingeschränkt,

indem die Arbeitgeberin gegen einen Rückgriff nur dann geschützt wäre, wenn sie

selbst, ihre Organe und ihre Hilfspersonen kein schweres Verschulden trifft.

Eine solche Aushöhlung des Rückgriffprivilegs der Arbeitgeberin ist aber nach

Rechtsprechung und Lehre nicht vorgesehen (vgl. oben E. 3.2.1 und 3.2.2).

3.3 Zwischenfazit

Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass das Rückgriffsprivileg der Arbeitgeberin nur dann

entfällt, wenn das grobe Verschulden die Arbeitgeberin persönlich oder eines

ihrer Organe trifft – und nicht auch dann, wenn es eine ihrer Hilfspersonen

trifft. Im Rahmen des Rückgriffs der Versicherungsträger ist deshalb das

Handeln des Lagerchefs in seiner Eigenschaft als Hilfsperson der Arbeitgeberin

nicht anzurechnen. Dies hat das Zivilgericht zutreffend erkannt (vgl.

Zivilgerichtsentscheid, E. 4.5.2.1).

4. Grobfahrlässige Herbeiführung des Unfalls durch ein

faktisches Organ?

4.1 Zivilgerichtsentscheid

Nachdem das

Zivilgericht zu Recht festgehalten hatte, dass das Rückgriffsprivileg der

Arbeitgeberin nur bei einem groben Verschulden der Arbeitgeberin selbst oder

ihrer Organe entfällt (vgl. oben E. 3), prüfte es, ob dem Lagerchef Befugnisse

delegiert wurden, die ihn zum faktischen Organ machen. Es führte dazu

einleitend aus, dass in der Rechtsprechung und Lehre verschiedene Kategorien

von Organen unterschieden würden. Die Versicherungsträger beriefen sich auf BGE 128 III 76, in welchem ein Betriebsleiter einer öffentlich-rechtlichen Anstalt

Reinigungsarbeiten an einen Angestellten delegiert hatte, ohne die dafür

nötigen Anweisungen gegeben und die nötigen Aufsichtsmassnahmen getroffen zu

haben. Dem Betriebsleiter wurde vorgeworfen, dass er den Unfall des vom

Angestellten beigezogenen Lehrlings hätte vorhersehen können und dass er die

elementarsten Sorgfaltspflichten verletzt habe. Der Betriebsleiter handelte im

Rahmen des Betriebs der öffentlich-rechtlichen Anstalt als Organ des Kantons.

Gemäss dem Bundesgericht wurde der Angestellte durch die Übertragung von

Befugnissen an ihn – qua Delegation – zu einem Organ des Arbeitgebers. Nach der

Darstellung von BGE 128 III 76 prüfte das Zivigericht – in Anlehnung an diesen

Entscheid – im vorliegenden Fall zwei Fragen: (1) Wurde der Chef des

Warenlagers infolge einer konkreten oder generellen Delegation zum Organ im

weiteren Sinn? Und: (2) War die vom Lagerchef durchgeführte gefährliche

«Putzaktion» vom 24. Dezember 2009 für den Geschäftsführer vorhersehbar?

(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.5.2.2 S. 19 f.).

Das Zivilgericht

verneinte die erste Frage: Es fehle sowohl an einem konkreten Auftrag des

Geschäftsführers zur Reinigung (mit der Wegnahme des Metallgitters) als auch an

einer generellen Delegation, aufgrund welcher die «Putzaktion» vom 24. De­zember

2009 in den Aufgabenbereich des Lagerchefs gefallen wäre (E. 4.5.2.2.1 mit

Verweis auf E. 4.5.1). In der nachfolgenden E. 5 wird eingehend ausgeführt,

dass diese Einschätzung korrekt ist.

Auch die zweite

Frage – die Vorhersehbarkeit der «Putzaktion» für den Geschäftsführer – wurde

vom Zivilgericht verneint. Der Lagerchef habe nach seiner eigenen Aussage auf

dem Rundgang vom 24. Dezember 2009 gegenüber dem Geschäftsführer, der sich

bereits habe verabschieden wollen, beiläufig kurz erwähnt, dass er das bei

Gelegenheit machen wolle. Der Geschäftsführer habe angesichts dieser

beiläufigen Bemerkung aufgrund der gegebenen technischen Umstände (Gewicht und

Verschraubung des Metallgitters, keine Wegnahme des Metallgitters seit 1996)

und der dem Lagerchef zustehenden Kompetenzen weder gewusst noch in Kauf

genommen, dass der Lagerchef das Gitter aus der Bodenöffnung heben würde. Dies

werde umso deutlicher, als sich der Lagerchef erst im Verlauf der «Putzaktion»

spontan zur Wegnahme des Gitters entschieden habe. Habe aber die «Putzaktion»

nicht im Aufgabenbereich des Lagerchefs gelegen und sei sie auch nicht

vorhersehbar gewesen, liege kein mit BGE 128 III 76 vergleichbarer Sachverhalt

vor. Demgemäss sei der Lagerchef nicht als Organ im weiteren Sinn zu

qualifizieren und sein Handeln sei der Arbeitgeberin somit im Sinn von Art. 75

ATSG nicht anrechenbar (E. 4.5.2.2.2).

4.2 Einwände der Versicherungsträger

Die

Versicherungsträger halten in ihrer Berufung an der Anwendung von BGE 128 III 76 auf den vorliegenden Fall fest (Berufung, Rz 54–63). Der Entscheid handelt

von einem Betriebsleiter des landwirtschaftlichen Instituts des Kantons Jura.

Der Betriebsleiter hatte ein 4 m hohes Rollgerüst gemietet, um die Stalldecke

zu reinigen. Auf dem Rollgerüst sollte ein Lehrling die Reinigung vornehmen.

Acht junge Stiere blieben während der Reinigung im Stall. Um ungestört arbeiten

zu können, drängte sie ein anderer Mitarbeiter in eine Ecke des Stalls. Ein

Stier konnte dennoch das Rollgerüst umwerfen. Der Lehrling stürzte vom

Rollgerüst, das kein Geländer und keine Bremse hatte. Der Betriebsleiter

unterliess es, irgendwelche Anweisungen zur Ausführung der Arbeiten zu geben,

und überwachte diese auch nicht. Er delegierte alles seinem Angestellten, der

zum Unfallzeitpunkt ebenfalls nicht anwesend war. Das Bundesgericht entschied,

dass der Betriebsleiter Organ des landwirtschaftlichen Instituts sei und dass

dessen Handlungen dem Arbeitgeber gestützt auf Art. 55 ZGB zuzurechnen seien.

Zur Stellung des mittels Delegation beauftragten Angestellten führte das

Bundesgericht aus, dass der Betriebsleiter zwar nicht überall sein könne, aber

dass bei einer Delegation seiner Kompetenzen an seinen Angestellten dieser

aufgrund dieser Delegation zum Organ werde («s’il a délégué ses compétences à

son collaborateur, celui-ci devient, en raison de cette délégation, un organe

de l’em­ployeur»). Jede andere rechtliche Konstruktion würde dazu führen, dass

mittels hierarchischer Struktur die Haftung des Arbeitgebers abgeschwächt

werden könnte, was nicht akzeptabel sei (BGE 128 III 76 E. 1b).

Es ist zunächst

fraglich, ob mit BGE 128 III 76 der Organbegriff allgemein neu definiert wurde.

Das Bundesgericht qualifizierte in diesem Entscheid den einfachen Angestellten,

welchem der Betriebsleiter den Auftrag zur Reinigung des Stalldachs gegeben

hatte, als faktisches Organ. Organe einer juristischen Person sind nach der

ständigen Praxis des Bundesgerichts aber nur jene Personen, die durch Gesetz,

Statuten oder aufgrund der faktischen Organisation an der Willensbildung der

Gesellschaft teilhaben und mit entsprechender rechtlicher oder tatsächlicher

Entscheidkompetenz ausgestattet sind. Es genügt nicht, wenn ein Angestellter in

einem stark eingeschränkten Geschäftsbereich die ihm übertragene Tätigkeit

selbständig ausführt. Erforderlich ist vielmehr, dass er die Willensbildung des

Unternehmens zu beeinflussen vermag («personnes qui tiennent les leviers de

commande de l'entreprise»). Dass eine Person im technischen Bereich die ihm

übertragenen Arbeiten selbständig ausführt, ändert an der Qualifizierung als

blosse Hilfsperson nichts (BGE 122 III 225 E. 4). Dieser engere Begriff des

faktischen Organs wird denn auch vom Bundesgericht in den vor und nach BGE 128 III 76 ergangenen Entscheiden ganz überwiegend vertreten (vgl. etwa BGE 124 III 418 E. 1b, 128 III 29 E. 3, 146 III 37 E. 6.1; BGer 4A_544/2008 vom

10. Februar 2009 E. 2.3).

Auch in der

Lehre wird BGE 128 III 76 als «Ausreisser» betrachtet: So wird etwa unter

ausdrücklicher Bezugnahme auf BGE 128 III 76 ausgeführt, dass das Bundesgericht

eine faktische Organstellung «vereinzelt» auch bei Personen bejaht habe, die

über keine eigenen wesentlichen Entscheidbefugnisse verfügten (Meier, in: Fischer/ Luterbacher [Hrsg.],

Haftpflichtkommentar, Zürich 2016, Art. 55 ZGB N 25). Sodann wird in der Lehre

angezweifelt, dass BGE 128 III 76 «den Organbegriff generell neu definiert»,

und kritisiert, dass diese weite Auslegung des Organbegriffs eine

Rechtsunsicherheit schaffe und nur dann Anwendung finden sollte, «wenn die

strengen Vor­aussetzungen des Rechtsmissbrauchs oder der Delegation organtypischer

Aufgaben vorliegen» (Rusch/Bornhauser,

Korrektiv zur Freizeichnung von der Hilfspersonenhaftung, AJP 2010, 1228, S.

1235 f.). Koller führt in seiner

Besprechung des Urteils aus, es lasse sich schwer abschätzen, ob es sich um

eine auf Dauer angelegte Änderung der Rechtsprechung oder um einen blossen

«Ausreisser» handle. Das Urteil sei «stark geprägt von der (verständlichen)

Haltung, die Tragweite des Haftungsprivilegs von Art. 44 Abs. 2 UVG

einzuschränken» und dem verunfallten Lehrling einen Anspruch auf Ersatz des

ganzen Schadens gegen den Kanton zu gewähren. Die Auswirkungen einer

allfälligen generellen Änderung der Rechtsprechung wären allerdings erheblich.

Werde Mitarbeitern künftig allein aufgrund einer Delegation von Instruktions-

und Überwachungsaufgaben Organqualität beigemessen, laufe dies auf eine

«weitgehende faktische Einschränkung des Haftungsprivilegs» und des

Regressprivilegs hinaus. Diese Privilegien kämen dann praktisch «nur noch in

seltenen Fällen» zum Tragen. Damit ginge allerdings das Bundesgericht

wesentlich weiter als etwa der Gesetzgeber beim Erlass des ATSG, der das

Regressprivileg ausdrücklich habe beibehalten wollen (Koller, Schleichende Einschränkung des Haftungsprivilegs von

Art. 44 Abs. 2 UVG durch schleichende Ausweitung des Organbegriffs nach

Art. 55 Abs. 2 ZGB? – Bemerkungen zu BGE 4c.296/2001, recht 2002, 122, S. 124;

vgl. dazu bereits oben E. 3.2). Noch dezidierter äussert sich schliesslich Wyler, der die in BGE 128 III 76

gewählte rechtliche Konstruktion insofern als irrig («erroné») bezeichnet, als

der Mitarbeiter, der mit der Aufgabe der Reinigung und Überwachung betraut

wurde, offensichtlich («manifestement») die von der Rechtsprechung geforderten

Voraussetzungen an die Organeigenschaft nicht erfülle. Vielmehr sei der Mitarbeiter

eine Hilfsperson des Arbeitgebers im Sinn von Art. 55 und 101 OR Die

rechtliche Konstruktion des Bundesgerichts liefe darauf hinaus, dass die Organ­eigenschaft

auf jeder Stufe unterhalb der Organe delegiert werden könnte. Eine solche

Delegation erscheine umso weniger zulässig, als der Mitarbeiter, dem eine

Aufgabe delegiert werde, über keinerlei Entscheidbefugnisse verfüge und keinen

Einfluss auf die Führung der juristischen Person habe (Wyler, La responsabilité civile de l’em­ployeur, y compris

en ce qui concerne les actes de ses organes et auxiliaires, ARV 2011, 249, S.

254).

Aufgrund dieser

Lehrmeinungen und der seither ergangenen Entscheide erscheint BGE 128 III 76

tatsächlich als «Ausreisser» in der gefestigten bundesgerichtlichen Praxis zum

Organbegriff. Eine Anwendung des in BGE 128 III 76 verwendeten extensiven

Organbegriffs ist deshalb abzulehnen. Im Einklang mit der ständigen

Bundesgerichtspraxis und der Lehre setzt eine faktische Organeigenschaft

demgegenüber voraus, dass eine Person aufgrund der faktischen Organisation an

der Willensbildung der Gesellschaft teilhat und auch mit entsprechender

Entscheidkompetenz ausgestattet ist. Es genügt nicht, wenn ein Mitarbeiter –

wie in BGE 128 III 76 – in einem stark eingeschränkten Geschäftsbereich die ihm

übertragene Arbeit selbständig ausführt. Im vorliegenden Fall war der Lagerchef

an der Willensbildung der Arbeitgeberin nicht beteiligt und verfügte auch nicht

über eine entsprechende Entscheidkompetenz. Er ist deshalb nicht als faktisches

Organ zu qualifizieren und sein Handeln ist der Arbeitgeberin im Rahmen von

Art. 75 ATSG nicht anzurechnen.

Für den Fall,

dass die Grundsätze von BGE 128 III 76 im vorliegenden Fall Anwendung fänden,

wenden die Versicherungsträger in ihrer Berufung zweierlei ein: Zum einen habe

sich die «Putzaktion» des Lagerchefs im Rahmen seines generellen

Aufgabenbereichs bewegt. Zum anderen sei es unerheblich, ob die «Putzaktion»

für den Geschäftsführer vorhersehbar gewesen sei oder nicht (Berufung, Rz 57,

58 und 60). Der erste Einwand der Versicherungsträger – die «Putzaktion» des

Lagerchefs habe sich im Rahmen seines generellen Aufgabenbereichs bewegt – ist

unzutreffend. Dies wird in E. 5 eingehend dargelegt. Der zweite Einwand – die

Frage der Vorhersehbarkeit für den Geschäftsführer – kann deshalb offen

gelassen werden.

4.3 Zwischenfazit

Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass BGE 128 III 76 der ständigen Bundesgerichtspraxis zum

Organbegriff widerspricht. Wendet man im vorliegenden Fall den gängigen –

engeren – Organbegriff an, ist der Lagerchef nicht als faktisches Organ,

sondern als normale Hilfsperson zu betrachten, deren Verhalten der

Arbeitgeberin im Rahmen des Rückgriffs nicht anzurechnen ist (vgl. oben

E. 3). Dies hat das Zivilgericht zutreffend festgehalten und begründet

(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.5.2.2).

5. Grobfahrlässige Herbeiführung des Unfalls durch ein

formelles Organ?

5.1 Zivilgerichtsentscheid

Nachdem das

Zivilgericht zu Recht festgehalten hatte, dass die Arbeitgeberin im Rahmen des

Rückgriffs für das Verhalten des Lagerchefs nicht einstehen müsse (vgl. oben

E. 3. und 4.), behandelte es die weitere Frage, ob der Geschäftsführer der

Arbeitgeberin als formelles Organ den Schaden herbeigeführt habe. Dabei prüfte

es zum einen, ob die unfallverursachende «Putzaktion» vom 24. Dezember 2009

aufgrund einer generellen Delegation zum Aufgabenbereich des Lagerchefs gehörte

(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.5.2.2.1). Zum anderen prüfte es, ob die

«Putzaktion» aufgrund eines konkreten Auftrags zu dessen Aufgabenbereich

gehörte (E. 4.5.1). Das Zivilgericht verneinte beide Fragen, was von den

Versicherungsträgern kritisiert wird. Im Folgenden wird geprüft, ob das

Zivilgericht die beiden Fragen – (1) Gehörte die «Putzaktion» aufgrund einer

generellen Delegation zum Aufgabenbereich des Lagerchefs? (2) Gehörte sie

aufgrund eines konkreten Auftrags des Geschäftsführers zu seinem

Aufgabenbereich? – zu Recht verneinte und deshalb auch eine Verursachung des

Unfalls durch die Arbeitgeberin oder ihre Organe zu Recht ausschloss.

5.2 Erster

Einwand der Versicherungsträger: «Putzaktion» des Lagerchefs

als Teil seines generellen Aufgabenbereichs

5.2.1 Zur

Frage, ob die fragliche «Putzaktion» aufgrund einer generellen Delegation im

Aufgabenbereich des Lagerchefs lag, führte das Zivilgericht Folgendes aus: Der

Mitarbeiter war als Lagerchef angestellt. Gemäss seiner eigenen Aussage war er

in dieser Funktion insbesondere für die Bereitstellung der Waren für den

Abtransport sowie generell für die Ordnung und Sauberkeit im Lager zuständig –

nicht aber für die Sauberkeit ausserhalb des Lagers und des Hauses; dafür sei [...]

(Hauswart) beigezogen worden. Gemäss den Aussagen des Hauswarts wurde er – der

Hauswart – für handwerkliche Sachen ausserhalb, aber auch innerhalb des

Gebäudes geholt, zum Beispiel für das Wechseln von Glühbirnen oder Ähnliches.

Er habe auch die Styroporplatten in den Bodenöffnungen (unterhalb des Metallgitters)

im Lager angebracht. Das Zivilgericht nahm deshalb an, dass der Lagerchef für

die normale alltägliche Reinigung des Lagers und die Aufrechterhaltung des

Lagerbetriebs zuständig war, nicht hingegen für handwerkliche Sachen um das

Gebäude, aber auch im Gebäude. Zentrale Frage sei nun, ob der Lagerchef im

Rahmen dieses ihm generell zugewiesenen Aufgabenbereichs auch zur Wegnahme des

Metallgitters zwecks Reinigung der Bodenöffnung berechtigt gewesen sei. Dies

sei nicht der Fall, und zwar aus folgenden Gründen: (1) Das fragliche

Metallgitter sei seit 1996 nie aus der Bodenöffnung gehoben worden; (2) der

Lagerchef habe ausgeführt, dass es rostige Schrauben gehabt habe; das Gitter

sei somit mit dem Boden verschraubt gewesen; (3) das Gitter habe gemäss der

Aussage des Lagerchefs nur mit Hilfe eines Werkzeugs aus seiner Verankerung

gehoben werden können; (4) das Herausheben des Gitters sei in einem

zweistufigen Vorgehen erfolgt (Anheben mit Zwischenklemmen und Herausheben) und

damit nur unter erheblicher Kraftaufwendung möglich gewesen. Aufgrund dieser

Umstände sei die Wegnahme des Metallgitters als handwerkliche Arbeit zu qualifizieren,

die mit der alltäglichen Reinigung und der Aufrechterhaltung des Lagerbetriebs

nichts mehr zu tun habe. Damit liege die unfallverursachende Handlung – die

«Putzaktion» – ausserhalb des an den Lagerchef generell delegierten

Aufgabenbereichs (E. 4.5.2.2.1).

5.2.2 Die

Versicherungsträger sind dagegen der Auffassung, dass die «Putzaktion» vom

generellen Aufgabenbereich des Lagerchefs abgedeckt gewesen sei (Berufung, Rz

33–36 und 42–53). Das Zivilgericht gehe in E. 4.5.2.2.1 zwar von einer

generellen Delegation von Organbefugnissen an den Lagerchef aus, verneine aber

dann, dass die konkrete unfallverursachende Handlung zum delegierten

Aufgabenbereich gehört habe. Es qualifiziere die Wegnahme des Metallgitters als

handwerkliche Arbeit, die mit der Aufrechterhaltung des Lagerbetriebs nichts zu

tun habe (Berufung, Rz 33). Bereits die vom Zivilgericht geschilderte

Ausgangslage sei falsch: Es sei nie um die Reinigung der Bodenöffnung gegangen,

sondern um die Beseitigung des «Absätzleins», also um die Beseitigung des

Hervorstehens des Gitters (durch die Reinigung des Gitters und/oder des

Betonrahmens, auf dem das Gitter lag). Dass es um die Beseitigung des

«Absätzleins» gegangen sei, hätten die Versicherungsträger in der Klage und der

Replik dargelegt und sei vom Lagerchef an der Hauptverhandlung bestätigt worden

(Berufung, Rz 34 [S. 13 f.]).

Die Kritik der

Versicherungsträger ist insofern zutreffend, als es bei der «Putzaktion» nicht

um die Reinigung der Bodenöffnung ging, sondern um die Beseitigung des «Absätzleins»,

also um die Beseitigung des Schmutzes, der zwischen der Auflagefläche und dem

darauf liegenden Metallgitter lag. Das Zivilgericht spricht tatsächlich

zuweilen von der Reinigung der Bodenöffnung. Dies ist zwar verkürzt und

unpräzis, aber auch ohne Belang, da feststeht, dass es den Reinigungsvorgang

zutreffend verstanden und dargelegt hat. So fasste es den Unfallhergang im

Sachverhalt so zusammen: «Zum Unfall kam es, nachdem zwei Mitarbeitende des

Betriebs unmittelbar vor dem Warenlift eines von sechs tragfähigen

Metallgittern aus seiner Verankerung gelöst und entnommen hatten, um Schmutz zu

entfernen. Unter dem besagten Gitterrost befand sich eine nicht tragfähige

Styroporplatte, welche dazu diente, den Luftzug aus dem Weinkeller im 2. UG zu

verhindern» (Zivilgerichtsentscheid, S. 2). Auch aus der Schilderung der

Zeugenaussagen (E. 4.3.2 und 4.3.3), der Darstellung der Ausführungen der

Parteien zu den Zeugenaussagen (E. 4.4) und den weiteren Erwägungen (E.

4.5.1 S. 19 oben) ergibt sich, dass das Zivilgericht die «Putzaktion» richtig

erfasst hat. Die Versicherungsträger geben denn auch nicht an, inwiefern es von

Bedeutung sein soll, dass das Zivilgericht von einer Reinigung der Bodenöffnung

spricht. Die Kritik an der verkürzenden Wendung zielt mit anderen Worten ins

Leere.

5.2.3. Die

Versicherungsträger machen sodann geltend, dass auch die Arbeitgeberin die

Beseitigung des «Absätzleins» als Putzarbeit und nicht als handwerkliche Arbeit

betrachtet habe: Der Geschäftsführer der Arbeitgeberin habe selbst ausgesagt,

dass der Lagerchef die Aufgabe gehabt habe, das Lager zu putzen

(Verhandlungsprotokoll, S. 4 oben). Der Hauswart habe in diesem Zusammenhang

angegeben, dass er im 2009 ab und zu kleine Reparaturarbeiten gemacht habe, mit

den Metallgittern aber nichts zu tun gehabt habe. Für Putzarbeiten habe man ihn

nach seiner Aussage nicht geholt (Verhandlungsprotokoll, S. 4 f.). Auch habe

die Arbeitgeberin in ihrer Duplik (Rz 151) die Beseitigung des «Absätzleins»

als Putzarbeit bezeichnet. Es sei deshalb unhaltbar, dass das Zivilgericht sich

über diese Anerkenntnis hinwegsetze und die «Putzaktion» als handwerkliche

Arbeit qualifiziere (Berufung, Rz 35).

Aus den von den

Versicherungsträgern genannten drei Aussagen ergibt sich nicht, dass die

Beseitigung des «Absätzleins» zur normalen Putzarbeit gehörte, die in den

Aufgabenbereich des Lagerchefs fiel. Der Geschäftsführer bestätigte lediglich,

dass der Lagerchef «die Aufgabe auch zum Putzen des Lagers» hatte; er habe –

neben vier anderen Angestellten – «auch geschaut, dass sauber und aufgeräumt

ist» (Verhandlungsprotokoll, S. 4 oben). Aus dieser Aussage lässt sich

jedenfalls nicht ableiten, dass die Beseitigung des «Absätzleins» zur normalen

Putzarbeit gehörte, die in den Aufgabenbereich des Lagerchefs gefallen wäre.

Der Hauswart sodann gab an, dass er im 2009 «ab und zu kleine Reparaturarbeiten

gemacht» habe, wie etwa das Wechseln von Birnen oder das Reparieren von

Löchern. Er bestätigte auch, «handwerkliche Sachen gemacht» zu haben und nicht

geholt worden zu sein, wenn es ums Putzen ging. Er habe auch die

Styroporplatten von unten reingedrückt (Verhandlungsprotokoll, S. 4 f.). Diesen

Angaben des Hauswarts lässt sich ebenfalls nicht entnehmen, dass die

Beseitigung des «Absätzleins» von ihm als Putzarbeit qualifziert wurde: Da er

bereits das blosse Reindrücken der Styroporplatten – ohne Hand an die Gitter

legen zu müssen – als handwerkliche Arbeit betrachtete, muss dies erst recht

gelten für die Beseitigung des «Absätzleins», die eine Wegnahme des Gitters

erforderte. Die Aussagen des Hauswarts weisen somit darauf hin, dass die

Beseitigung des «Absätzleins» nicht in den Aufgabenbereich des Lagerchefs fiel.

Entgegen der Darstellung der Versicherungsträger ergibt sich schliesslich auch

aus den Ausführungen der Arbeitgeberin in der Duplik nicht, dass die

Arbeitgeberin selbst die Beseitigung des «Absätzleins» als normale Putzarbeit

betrachtete, die zu den Aufgaben des Lagerchefs gehörte. In der Duplik (Rz 151)

führte die Arbeitgeberin Folgendes aus:

«Herr D____ hat keinen

Auftrag erteilt, den festverankerten Gitterrost unter Gewalt aufzubrechen,

damit am 24. Dezember 2009 ein kleines Absatzlein von ca. 5 mm

geputzt werden könnte. Herr D____ hat denn auch keine Weisung erteilt, wonach

dort unten zu putzen ist. Herr D____ hat, gemäss Aussage E____, einzig gesagt,

dass man dort einfach einmal putzen soll, was normalerweise durch das

Hauwartteam geschehen soll, nicht aber von Frau [...] und Herr E____. Da der

Geschäftsbetrieb auch mit dem von Frau [...] monierten Absätzlein normal von

dannen ging und keine Beeinträchtigung des Betriebes spürbar war, bestand denn

auch keine Notwendigkeit, dass die Aushilfe und der Lagerleiter am 24. Dezember

2009 eine solche Putzaktion ausführten. Zumal derartige Putzarbeiten in den

Bereich des Hauswartes, nicht jedoch zu den Aufgaben von Herrn E____ oder der

Aushilfe gehörten».

Entgegen der

Darstellung der Versicherungsträger anerkannte die Arbeitgeberin mit diesen

Ausführungen keineswegs, dass es sich bei der Beseitigung des «Absätzleins» um normale,

in den Aufgabenbereich des Lagerchefs fallende Putzarbeiten handelte.

5.2.4 Die

Versicherungsträger kritisieren im Weiteren die zivilgerichtliche Erwägung,

wonach der unfallverursachende Mitarbeiter als Lagerchef angestellt und

«insbesondere» für die Bereitstellung der Waren für den Abtransport zuständig

gewesen sei. Dies ergebe sich aus den Aussagen des Lagerchefs nicht. Wenn schon

eine Gewichtung der Aufgabenbereiche vorzunehmen gewesen wäre, dann insoweit,

als zunächst die Lagerleitung hätte erwähnt werden müssen und damit die

Verantwortung dafür, das Lager aufzuräumen und sauber zu halten (Berufung, Rz

42 und 44).

Diese Kritik

basiert zunächst einzig auf den Aussagen des Lagerchefs und berücksichtigt die

Aussagen des Geschäftsführers und des Hauswarts nicht, die vom Zivilgericht

korrekt gewürdigt wurden. Es kann an dieser Stelle vollständig auf den

Zivilgerichtsentscheid verwiesen werden (E. 4.5.2.2.1 S. 20 unten und S. 21

oben). Sodann erscheint es auch nicht als plausibel, dass der Aufgabenbereich

eines Lagerchefs in erster Linie das Aufräumen und Putzen des Lagers umfassen

soll und erst in zweiter Linie das Bereitstellen der Waren für den Abtransport.

Schliesslich legen die Versicherungsträger auch nicht dar, was sich aus einer

etwas stärkeren Gewichtung der Putzarbeit für die Frage ableiten liesse, ob die

Beseitigung des «Absätzleins» noch in den Aufgabenbereich des Lagerchefs fiel

oder nicht.

5.2.5 Die

Versicherungsträger kritisieren auch die zivilgerichtliche Erwägung, wonach aus

der Aussage des Hauswarts hervorgehe, dass die Arbeitgeberin diesen für

handwerkliche Sachen ausserhalb, aber auch innerhalb des Geschäftsgebäudes

geholt habe. Davon könne keine Rede sein. Der Geschäftsführer habe selbst

angegeben, dass der Lagerchef «für alles innen geschaut» habe, «Haus und Lager»

(Verhandlungsprotokoll, S. 4). Es sei unhaltbar zu behaupten, dass die

Beseitigung des «Absätzleins», zu dem es wegen der Ansammlung von Schmutz

gekommen sei, eine handwerkliche Arbeit sei, die mit der alltäglichen Reinigung

des Lagers und der Aufrechterhaltung des Lagerbetriebs nichts mehr zu tun habe.

Die Beseitigung des «Absätzleins» habe «offensichtlich» zum Aufgabenbereich des

Lagerchefs gehört. Zudem habe der Geschäftsführer beim Rundgang vom 24.

Dezember 2009 zusammen mit dem Lagerchef Beschädigungen angeschaut. Die

Besichtigung von Beschädigungen ergebe aber nur dann Sinn, wenn es der

Lagerchef gewesen sei, der die Beschädigungen zu beheben hatte (Berufung, Rz

43).

Unbestrittenermassen

sagte der Geschäftsführer vor Zivilgericht aus, dass der Lagerchef «für alles

innen geschaut» habe (Verhandlungsprotokoll, S. 4 oben). Diese Aussage wollen

die Versicherungsträger so verstanden wissen, dass der Lagerchef nicht nur für

Putzarbeiten, sondern auch für Reparaturarbeiten im Gebäude zuständig gewesen

sei. Dieses Verständnis wird durch die weiteren Aussagen des Geschäftsführers

und des Hauswarts nicht gestützt. Der Geschäftsführer gab nämlich auch an, dass

der Lagerchef die Aufgabe hatte, «dass sauber und aufgeräumt ist» (Verhandlungsprotokoll,

S. 4 oben). Die Aussage, dass der Lagerchef «für alles innen geschaut» habe,

wird durch diese Aussage relativiert: Der Lagerchef war demgemäss insofern

«innen» für alles zuständig, das sich innerhalb seiner Putz- und

Aufräumpflichten bewegte. Dass der Lagerchef darüber hinaus «innen» nicht für

Reparaturarbeiten – auch nicht für kleinere – zuständig war, ergibt sich sodann

aus dem Umstand, dass der Hauswart für das Auswechseln von Glühbirnen und

Ähnliches – konkret etwa für das Hineindrücken der Styoroporplatten –

beigezogen wurde (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 4 f.). Die Aussage, dass der

Lagerchef «für alles innen geschaut» habe, bezieht sich demgemäss auf die

alltägliche Reinigung des Lagers. Dies wurde vom Zivilgericht klar dargelegt.

Auf die entsprechenden Erwägungen kann verwiesen werden

(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.5.2.2.1 S. 20 f.).

Nichts zu ihren

Gunsten können die Versicherungsträger auch aus dem Umstand ableiten, dass der

Geschäftsführer und der Lagerchef auf ihrem Rundgang vom 24. Dezember 2009

zusammen Beschädigungen anschauten. Die Arbeitgeberin räumt ein, dass man

Beschädigungen angeschaut habe, weist aber gleichzeitig zu Recht darauf hin,

dass man nicht über die Art und Weise der Behebung der Beschädigungen gesprochen

habe. Aus der gemeinsamen Besichtigung der Schäden könne nicht abgeleitet

werden, dass der Lagerchef diese behebe; es könnte gerade so gut sein, dass der

Hauswart oder eine externe Firma für die Beseitigung aufgeboten werden sollte

(Berufungsantwort, Rz 47). Entgegen der Auffassung der Versicherungsträger

ergibt eine Besichtigung der Schäden durch den Geschäftsführer und den

Lagerchef somit auch dann Sinn, wenn nicht der Lagerchef diese beheben sollte.

5.2.6 Die

Versicherungsträger bemängeln schliesslich die zivilgerichtliche Annahme, dass

das Metallgitter verschraubt gewesen sei. Das Zivilgericht verschweige, dass

der Lagerchef ausgesagt habe, er könne nicht mehr zu 100 % sagen, ob das Gitter

verschraubt gewesen sei (Verhandlungsprotokoll, S. 6). Sodann verweisen die

Versicherungsträger auf die Aussagen des Lagerchefs und der

Aushilfsangestellten im Rahmen der Strafuntersuchung im 2010, wonach sie das

Gitter in einem zweistufigen Vorgehen entfernt hätten (Anheben des Gitters mit

dem Zwischenklemmen eines Werkzeugs und dann Herausheben des Gitters [vgl.

Klagebeilage 4, S. 91 und 114]). Von einem Lösen von Schrauben hätten die

beiden nichts gesagt. Somit sei nicht erstellt, dass das Gitter verschraubt

gewesen sei (Berufung, Rz 46).

Vor Zivilgericht

sagte der Hauswart an der Hauptverhandlung vom 16. September 2020 zweimal aus,

dass das Metallgitter «angeschraubt» gewesen sei. Aus diesem Grund habe er die

Styroporplatten von unten reingedrückt (Verhandlungsprotokoll, S. 5), und

nicht von oben – nach Wegnahme der Gitter – montiert. Ebenfalls vor

Zivilgericht gab der Lagerchef an, dass er «nicht mehr 100 % sagen» könne, «ob

es verschraubt war», er «habe es mit einem Schraubenzieher rausgezwickt»

(Verhandlungsprotokoll, S. 7). In der Strafuntersuchung gab der Lagerchef am 1.

Juli 2010 zum Reinigungsvorgang Folgendes an: «[…] dieses Gitter war sehr

schwer. Und man musste sogar einen Schraubenzieher holen, um darunter putzen zu

können». Auf die darauf folgende Frage, wie man dieses Gitter weggenommen habe,

sagte er: «Wie gerade beschrieben. Mit dem Schraubenzieher hoch gehoben, und

dann hat man das Gitter hoch gehoben» (Klagebeilage 4, S. 114 oben). Die

Aushilfsangestellte [...], die zusammen mit dem Lagerchef unter den Gittern

putzte, schilderte den Putzvorgang ähnlich. In der Strafuntersuchung gab sie am

24. März 2010 an, sie habe dies zusammen mit dem Lagerchef getan, da ihr die

Gitter «zu schwer» gewesen seien, «um diese hoch zu heben». Sie hätten mit

«Schäufelchen» und «Besenchen» geputzt und «so Werkzeug» gehabt, um die Gitter

hoch zu heben. Sie hätten «noch Zangen und Schraubenzieher» gehabt; diese habe

sie auch benutzt, um die Rillen zu putzen. Zur Frage, wie man die Gitter

weggenommen habe, gab sie Folgendes an: «Man musste mit der Zange und einem

Metallteil das Gitter hochheben, und dann konnte man mit einem Holz darunter

schieben, und erst dann konnte man es hochheben. Es war ein bisschen eine

‘Würgete’» (Klagebeilage 4, S. 90 f.). Die Aussagen des Lagerchefs und der

Aushilfsangestellten in der Strafuntersuchung erfolgten rund 3 und 6 Monate

nach der «Putzaktion» vom 24. Dezember 2009, und damit in einem Zeitpunkt, in

welchem die Erinnerungen noch «frisch» waren. Sie sind demgemäss auch

detailliert und stimmen im Wesentlichen überein. Demgegenüber wurde die Aussage

des Hauswarts, auf welche sich das Zivilgericht stützt, mehr als 10 Jahre nach

der «Putzaktion» gemacht. Sie ist demgemäss dürr, indem sie sich auf die

Aussage beschränkt, dass das Gitter «angeschraubt» war. Unter diesen Umständen

ist tatsächlich fraglich, ob das Zivilgericht aufgrund dieser knappen Aussage,

die sich auf einen weit zurückliegenden Zeitpunkt bezieht, als erwiesen

erachten durfte, dass das Metallgitter verschraubt war.

Die Frage, ob

das Gitter verschraubt war, kann jedoch offen gelassen werden, da es

unbestrittenermassen mit dem «Absätzlein» fest verbunden war und nur mit einem

Werkzeug aus seiner Verankerung gehoben werden konnte. Das Herausheben des

Gitters erforderte unbestrittenermassen ein zweistufiges und kraftraubendes

Vorgehen: zuerst wurde das Gitter durch das Dazwischenklemmen eines Werkzeugs

angehoben und dann herausgehoben. Diesen Vorgang hielt auch das Zivilgericht

zutreffend fest (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.5.2.2.1 S. 21 Mitte). Dieses

Vorgehen wird auch von den Versicherungsträgern nicht in Zweifel gezogen

(Berufung, Rz 46). Ist aber das soeben beschriebene Vorgehen unbestritten,

erscheint die «Putzaktion» tatsächlich nicht mehr als alltägliche

Reinigungsarbeit, die in den Aufgabenbereich des Lagerchefs gefallen wäre,

sondern wäre zu den Arbeiten zu zählen, für die in anderen Fällen (Wechseln von

Glühbirnen, Reindrücken von Styroporplatten und Ähnliches) der Hauswart

beigezogen wurde. Der Umstand, dass das Gitter möglicherweise nicht verschraubt

war, ändert mit anderen Worten nichts daran, dass die «Putzaktion» nicht zum

Aufgabenbereich des Lagerchefs gehörte.

5.2.7 Als

Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die «Putzaktion» vom 24. Dezember 2009

nicht in den Aufgabenbereich des Lagerchefs fiel. Dieser handelte somit ausserhalb

des von der Arbeitgeberin definierten Aufgabenbereichs. Demgemäss hat die

Arbeitgeberin die «Putzaktion» und den nachfolgenden Unfall nicht

herbeigeführt. Dies hat das Zivilgericht zutreffend festgehalten und begründet

(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.5.2.2.1).

5.3 Zweiter

Einwand der Versicherungsträger: «Putzaktion» des Lagerchefs

aufgrund eines konkreten Auftrags des

Geschäftsführers

5.3.1 In

E. 5.2 wurde zunächst die Frage geprüft, ob die «Putzaktion» zum

Aufgabenbereich des Lagerchefs gehörte. Es wurde dargelegt, dass das

Zivilgericht diese Frage zu Recht verneinte und deshalb auch diesbezüglich eine

Herbeiführung des Unfalls durch die Arbeitgeberin ausschloss. Zur weiteren

Frage, ob die fragliche «Putzaktion» vom Geschäftsführer der Arbeitgeberin

konkret in Auftrag gegeben wurde, führte das Zivilgericht Folgendes aus:

Unbestrittenermassen sei der Unfall verursacht worden durch die Wegnahme des

Metallgitters aus der besagten Bodenöffnung am 24. Dezember 2009.

Unbestrittenermassen habe der Lagerchef zusammen mit der Aushilfsangestellten

dieses Gitter aus der Bodenöffnung gehoben. Aufgrund der Aussage des Lagerchefs

sei erwiesen, dass er keinen ausdrücklichen Auftrag vom Geschäftsführer zur

Wegnahme des Gitters erhalten habe. Damit werde die Beweiswürdigung im

Parallelfall gegen den Werkeigentümer bekräftigt, wonach ein entsprechender

Auftrag des Geschäftsführers nach der dortigen Aktenlage nicht mit der nötigen

Sicherheit feststehe. Zu ergänzen sei, dass auch kein stillschweigender Auftrag

vorliege. Dies werde bereits aus den Aussagen des Lagerchefs deutlich, wonach

er diese «Putzaktion» selbst geplant habe, genau gewusst habe, wie er das habe

machen müssen, und den Geschäftsführer beim besagten Rundgang nur beiläufig

darauf hingewiesen habe, dass er das mal mache. Wesentlich sei auch, dass der

Lagerchef beim Rundgang noch gar nicht die Absicht gehabt habe, das

Metallgitter zu entfernen: Vielmehr habe er bestätigt, dass er sich erst beim

Reinigungsvorgang, nachdem er das Gitter herausgezwickt und damit leicht

angehoben habe, dazu entschlossen habe, das Metallgitter zu entfernen. Es

spiele keine Rolle, ob dies wegen des Gewichts des Gitters oder aufgrund einer

erst dann gewonnenen Erkenntnis, wo sich der Dreck befand, der Fall gewesen

sei. Fakt sei, dass die Wegnahme des Gitters durch den Lagerchef spontan

erfolgt sei, womit aber eine vorgängige stillschweigende Auftragserteilung

durch den Geschäftsführer auszuschliessen sei. Da sich der Geschäftsführer nach

seiner glaubwürdigen Aussage während der «Putzaktion» in seinem Büro im 1.

Stock des Gebäudes befunden habe und keine Hinweis bestünden, dass er davon

gewusst habe, falle auch eine stillschweigende Zustimmung während des Vorgangs

selbst ausser Betracht. Demzufolge stehe fest, dass der Geschäftsführer keinen

konkreten Auftrag zur Wegnahme des Metallgitters erteilt habe (E. 4.5.1).

5.3.2 Zur

Frage, ob der Geschäftsführer die fragliche «Putzaktion» konkret in Auftrag

gegeben habe, legen die Versicherungsträger zunächst die Aussagen des

Lagerchefs dar (Berufung, Rz 36 unter Verweis auf das Verhandlungsprotokoll, S.

5–7). Aktenwidrig sei zunächst die zivilgerichtliche Feststellung, dass der

Lagerchef beim Rundgang am 24. Dezember 2009 noch nicht die Absicht gehabt

habe, das Gitter zu entfernen. Der Lagerchef habe nämlich zum einen ausgesagt,

dass es nicht ausgereicht hätte, nur mit dem Staubsauger zu reinigen. Zum

anderen habe er ausgesagt, er habe das Gitter zusammen mit der

Aushilfsangestellten rausgenommen, «von Anfang an, man muss das rausnehmen»

(Berufung, Rz 37 unter Verweis auf das Verhandlungsprotokoll, S. 6).

Diese

Darstellung der Versicherungsträger basiert auf einer selektiven Auswahl der

Aussagen. Nicht erwähnt wird insbesondere folgende Aussage des Lagerchefs, die

er im Zusammenhang mit der Ausführung der «Putzaktion» machte: «Ja, aber als

ich gemerkt habe, dass dort Dreck drunter ist, musste ich das Gitter

rausnehmen» (Verhandlungsprotokoll, S. 6 unten). Mit anderen Worten: Der

Lagerchef bemerkte nach seinen eigenen Angaben erst im Verlauf der «Putzaktion»

selbst, dass er das Gitter herausheben musste. Bereits aufgrund dieser Aussage

ist es nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht feststellte, dass der

Lagerchef beim Rundgang noch gar nicht die Absicht gehabt habe, das

Metallgitter zu entfernen, und die Entfernung somit spontan erfolgte (vgl. dazu

Zivilgerichtsentscheid, E. 4.5.1 S. 17 unten).

5.3.3 Die

Versicherungsträger machen sodann geltend, der Lagerchef habe den

Geschäftsführer darüber in Kenntnis gesetzt, dass er die Ursache für das «Absätzlein»

beseitigen würde. Diesem Ansinnen habe der Geschäftsführer nicht widersprochen

und sich nicht beim Lagerchef erkundigt, wie dieser den Schmutz zu beseitigen

gedenke. Der Geschäftsführer habe ihm darüber hinaus gesagt, «er solle das dann

mal putzen». Für den Geschäftsführer habe somit die Art und Weise, wie der

Lagerchef die «Putzaktion» durchführen würde, keine Rolle gespielt. Wenn das

Zivilgericht aus dem Stillschweigen des Geschäftsführers den Schluss gezogen

habe, dieser habe keine Zustimmung zum vom Lagerchef gewählten

Reinigungsvorgang gegeben, sei dies eine unhaltbare Beweiswürdigung (Berufung,

Rz 38 und 39). Die Arbeitgeberin habe denn auch in den erstinstanzlichen

Rechtsschriften (Klageantwort, Rz 34, und Duplik, Rz 92) nicht bestritten, dass

der Geschäftsführer gesagt habe, «man solle das einfach mal putzen» (Berufung,

Rz 34 [S. 14]).

An der

Hauptverhandlung vom 20. September 2020 gab der Geschäftsführer zur Frage, ob

er den Lagerchef mit der «Putzaktion» beauftragt habe, Folgendes an (Verhandlungsprotokoll,

S. 3 unten und S. 4 oben):

«Ich habe mit Herr E____

am 24.12. am Vormittag einen Rundgang gemacht, das Geschäft ist dann gelaufen,

wir machen dann jeweils noch das Inventar, Aufräumarbeiten, Beschädigungen

anschauen usw., in diesem Zusammenhang haben wir diesen Rundgang gemacht. Dann

hat Herr E____ mich darauf hingewiesen.

Nein, ich habe keinen

Auftrag gegeben, habe nicht gesagt, bau diesen Rost aus.

Der Rost hat ja einen

Rahmen, man könnte ja mit dem Staubsauger putzen, man müsste nicht diesen Rost

ausbauen.

Er hat zu mir gesagt, wir

putzen das denn mal.

Ja, ich habe das einfach

so entgegengenommen […].

(A. V. Aussage E____,

Strafakten, S. 113) Nein, das stimmt nicht, ich habe ihm keinen Auftrag

erteilt, dieses Gitter zu entfernen, ich wusste nichts von seiner Absicht, das

Gitter zu entfernen. Falls ich das gewusst hätte, hätte ich anders reagiert,

das wäre ja gefährlich gewesen».

Der Lagerchef

gab zur Frage der Auftragserteilung vor Zivilgericht Folgendes an

(Verhandlungsprotokoll, S. 6):

[…] «wir haben einen

Rundgang gemacht, ich habe ihm ein paar Sachen gezeigt, das und das. Auch das

Gitter habe ich kurz erwähnt, das war ganz kurz, für das war ich ja der

Lagerchef, ich kann das bestimmen, wann.

Ich habe das im

Verbeilaufen gesagt, in etwa so, das mache ich nun auch bei Gelegenheit.

(A.F.) Nein, er hat mir

nicht gesagt, wie ich das machen muss. Ich bin ja nicht ganz unpraktisch

veranlagt, ich mache alles selber.»

Entgegen der

Darstellung der Versicherungsträger gab der Lagerchef vor Zivilgericht nicht

an, dass er den Geschäftsführer beim Rundgang in Kenntnis gesetzt habe, dass er

die Ursache für das «Absätzlein» beseitigen würde. Aufgrund der Aussagen des

Geschäftsführers und des Lagerchefs steht fest, dass die beiden beim Rundgang

weder über die Ursache des «Absätzleins» noch über die Art und Weise der

Behebung gesprochen haben. Der Geschäftsführer ging nach seiner Aussage davon

aus, dass man das «Absätzlein» mit dem Staubsauger putzen könne, ohne das

Gitter auszubauen. Der Lagerchef gab an, dass der Geschäftsführer ihm nicht

gesagt habe, wie er das machen müsse. Unter diesen Umständen – Vorstellung des

Geschäftsführers, dass sich das «Absätzlein» ohne Entfernung des Gitters beseitigen

lasse und keinerlei Kommunikation über die mögliche Notwendigkeit der

Entfernung des Gitters – trifft die Darstellung der Versicherungsträger nicht

zu, dass für den Geschäftsführer die Art und Weise, wie der Lagerchef die

«Putzaktion» durchführen würde, nachweislich keine Rolle gespielt habe.

Demgemäss ist auch die zivilgerichtliche Feststellung zutreffend, dass der

Geschäftsführer, der von der Notwendigkeit der Entfernung des Metallgitters

nichts wusste, dem Lagerchef keinen ausdrücklichen oder stillschweigenden

Auftrag gab, das Gitter zu entfernen und das «Absätzlein» zu beseitigen (vgl.

Zivilgerichtsentscheid, E. 4.5.1 S. 17 unten). Wenn ein Auftrag anzunehmen

wäre, beschränkte sich dieser auf das blosse Putzen, umfasste aber keinesfalls

auch die Entfernung des Metallgitters (vgl. Aussage des Geschäftsführers

[Verhandlungsprotokoll, S. 4 oben]: «Er hat zu mir gesagt, wir putzen das denn mal.

Ja, ich habe das einfach so entgegengenommen»). Steht aber fest, dass ein

allfälliger Auftrag sich auf das blosse Putzen (ohne Entfernung des Gitters)

beschränkt hätte, kann die Frage offen bleiben, ob die Arbeitgeberin in den

erstinstanzlichen Rechtsschriften (Duplik, Rz 92) nicht bestritten hat, dass

der Geschäftsführer zum Lagerchef gesagt habe, «man solle das einfach mal

putzen».

5.3.4 Somit

ist festzuhalten, dass der Geschäftsführer dem Lagerchef keinen konkreten

Auftrag zur Beseitigung des «Absätzleins» gab, der auch die Wegnahme des

Gitters umfasste. Fehlt es an einem solchen Auftrag, fehlt es auch an der

Herbeiführung des nachfolgenden Unfalls. Dies hat das Zivilgericht korrekt

festgehalten (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.5.1). Dieses Zwischenfazit deckt

sich im Übrigen mit der Beurteilung des Appellationsgerichts im

Parallelverfahren der Versicherungsträger gegen den Werkeigentümer. Bereits

dort wurde festgestellt, dass ein konkreter Auftrag des Geschäftsführers zur

Wegnahme der Gitter nicht nachgewiesen ist (AGE ZB.2018.40 vom 18. Juni 2019

E. 3.4).

5.4 Zwischenfazit

Zusammenfassend

ist im Einklang mit dem Zivilgericht festzuhalten, dass die «Putzaktion» vom

24. Dezember 2009 nicht zum Aufgabenbereich des Lagerchefs gehörte. Zum einen

ist eine generelle Delegation nicht nachgewiesen, aufgrund welcher die

«Putzaktion» (einschliesslich Wegnahme des Gitters) zu den Aufgaben des

Lagerchefs gehört hätte (vgl. oben E. 5.2). Zum anderen ist auch ein konkreter

Auftrag des Geschäftsführers zur Vornahme der «Putzaktion» (einschliesslich

Wegnahme des Gitters) nicht nachgewiesen (vgl. oben E. 5.3). Damit fehlt es an

einer Herbeiführung des Unfalls durch die Arbeitgeberin. Folglich steht den

Versicherungsträgern nach Art. 75 ATSG kein Rückgriffsrecht gegen die

Arbeitgeberin zu.

6. Entscheid und Prozesskosten

6.1 Aus

diesen Erwägungen folgt, dass der angefochtene Zivilgerichtsentscheid korrekt

ist und die dagegen erhobene Berufung abzuweisen ist.

6.2 Die

Prozesskosten des Berufungsverfahrens sind somit den Versicherungsträgern in

solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO). Die

Gerichtskosten des Berufungsverfahrens richten sich nach den erstinstanzlichen

Ansätzen (vgl. § 12 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG

154.810]). Bei erstinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 20‘000.– (vgl.

Zivilgerichtsentscheid, E. 5.1) betragen die zweitinstanzlichen

Gerichtskosten ebenfalls CHF 20‘000.–.

Die

Versicherungsträger bezahlen der Arbeitgeberin sodann eine Parteientschädigung.

Diese berechnet sich im Berufungsverfahren nach den gleichen Grundsätzen wie im

erstinstanzlichen Verfahren. Das Grundhonorar beträgt in der Regel die Hälfte

bis zwei Drittel der Ansätze für das erstinstanzliche Verfahren. Es umfasst

einen einfachen Schriftenwechsel ohne Hauptverhandlung (§ 12 Abs. 1 des

Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Bei einem Streitwert von CHF 956'151.–

beläuft sich das erstinstanzliche Grundhonorar auf CHF 50'000.– (§ 5 Abs. 1 HoR). Da sich das Berufungsverfahren im Wesentlichen auf die Frage der

Herbeiführung des Versicherungsfalls beschränkt und damit im Vergleich zum

erstinstanzlichen Verfahren deutlich weniger aufwändig ist, rechtfertigt es

sich, das Honorar bei der Hälfte der Ansätze für das erstinstanzliche Verfahren

und damit mit CHF 25'000.– festzulegen.

Nach ständiger

Rechtsprechung des Appellationsgerichts wird einer mehrwertsteuerpflichtigen

Partei, die den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit geführt

hat, die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zugesprochen, sofern sie nicht

ausdrücklich einen Zuschlag für die Mehrwertsteuer beantragt und nachweist,

dass sie durch die Mehrwertsteuer belastet ist (AGE ZB.2017.1 vom 29. März 2017

E. 4.3). Im vorliegenden Fall hat sich die gemäss UID-Register

mehrwertsteuerpflichtige Arbeitgeberin in ihrer Berufungsantwort zur Frage der

Mehrwertsteuer nicht geäussert (Rechtsbegehren 2 sowie Rz 68). Die Parteientschädigung

ist ihr deshalb ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 30. September 2020 ([...]) wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerinnen 1 und 2 tragen die

Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 20‘000.– und bezahlen der

Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 25'000.–, jeweils in

solidarischer Verbindung.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerinnen 1 und 2

-

Berufungsbeklagte

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Thomas Inoue

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.