Ausweisung (BGer 4A_12/2022 vom 13. Januar 2022)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2021.32

ENTSCHEID

vom 9.

November 2021

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____

Berufungsklägerin

[...] Beklagte

c/o E____

[...]

gegen

B____

Berufungsbeklagte

c/o [...]

Klägerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 25. Mai 2021

betreffend Ausweisung

Sachverhalt

Sachverhalt

A____

(nachfolgend Mieterin) und die B____ (nachfolgend Vermieterin) schlossen am 7.

November 2013 einen Mietvertrag ab über die 5-Zimmer-Wohnung im 1. OG am [...]

(nachfolgend Wohnung), mit Mietbeginn am 31. Dezember 2013. Gemäss Ziffer 1 des

Mietvertrags ist der Mietzins jeweils zahlbar im Voraus am 1. Tag des Monats.

Mit Schreiben

vom 15. Juli 2019 mahnte die Vermieterin gegenüber der Mieterin den per 1. Juli

2019 fällig gewordenen Mietzins in Höhe von CHF 2’202.– und setzte der Mieterin

eine Zahlungsfrist von 30 Tagen unter Hinweis auf die Kündigungsmöglichkeit

gemäss Art. 257d OR. Mit Einschreiben vom 26. August 2019 kündigte die Vermieterin

den Mietvertrag mittels amtlich genehmigtem Formular per 30. September

2019. Die Mieterin focht am 25. September 2019 die Kündigung bei der

staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten an, liess die am 26. November

2019 ausgestellte Klagebewilligung jedoch verfallen. Auf ein von der

Vermieterin eingereichtes Ausweisungsgesuch im Verfahren nach Art. 257 ZPO

trat das Zivilgericht mit Entscheid vom 23. Januar 2020 mangels Vorliegen eines

liquiden Sachverhalts nicht ein. Mit Eingabe vom 21. Februar 2020 reichte die

Vermieterin bei der staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten ein

Gesuch ein, worin sie beantragte, es sei die Mieterin gerichtlich anzuweisen,

die von ihr bei der Vermieterin gemietete Wohnung per sofort respektive bis zu

einem gerichtlich festzusetzenden Termin zu verlassen und an die Vermieterin

zurückzugeben. Für den Fall, dass die Mieterin die Mieträumlichkeiten nicht bis

zum gerichtlich festgesetzten Termin verlässt und der Vermieterin zurückgibt,

sei letztere zu ermächtigen, die amtliche Räumung zu verlangen. Nachdem im

Schlichtungsverfahren keine Einigung hatte erzielt werden können, reichte die

Vermieterin am 20. August 2020 Klage gegen die Mieterin beim Zivilgericht Basel-Stadt

mit den in der Klagebewilligung aufgeführten Rechtsbegehren ein. Mit Eingabe

vom 23. Oktober 2020 beantragte die Mieterin die kostenpflichtige Abweisung der

Klage. Die Verhandlung fand am 25. Mai 2021 in Anwesenheit des damaligen

Rechtsvertreters der Mieterin und des Rechtsvertreters der Vermieterin statt.

Mit Entscheid vom selben Tag hiess das Zivilgericht die Klage gut und wies die

Mieterin an, die von ihr bei der Vermieterin gemietete Wohnung bis spätestens

7. Juli 2021 zu verlassen und an die Klägerin zurückzugeben. Für den Fall, dass

die Mieterin die Wohnung innert der gesetzten Frist nicht an die Vermieterin

zurückgibt, wurde angeordnet, dass auf Antrag der Vermieterin ohne weiteres und

nach Bezahlung des Kostenvorschusses die amtliche Räumung vollzogen wird.

Gegen den

schriftlich begründeten Entscheid vom 25. Mai 2021 erhob die Mieterin mit Eingabe

vom 22. Juli 2021 Berufung beim Appellationsgericht Basel-Stadt, worin sie beantragt,

es sei der angefochtene Entscheid wegen Verdachts auf richterliche Befangenheit

aufzuheben. Es sei eine Nachfrist zur Einreichung der Begründung und eventuell

eine neue Frist für eine Vereinbarung zwischen den Parteien anzusetzen.

Aufgeführt wurde weiter eine Feststellungsklage betreffend Mandatsverhältnis

und Haftung gemäss Art. 3 SAV in Bezug auf den bisherigen Rechtsvertreter der

Mieterin. Zudem sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege mit einem anderen

Anwalt sowie eine Fristerstreckung zu gewähren.

Mit Verfügung

vom 2. August 2021 wies der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts das

Gesuch der Mieterin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und

Verbeiständung für das Berufungsverfahren und das Gesuch um Gewährung einer

Nachfrist zur Einreichung einer Begründung respektive für eine Vereinbarung der

Parteien ab. Daraufhin reichte die Mieterin ein Arztzeugnis von C____ vom

5. August 2021 ein, worin eine Arbeitsunfähigkeit der Mieterin zu 100 %

vom 5. August 2021 an bestätigt wird. Weiter bestätigt die Ärztin, dass

die Mieterin seit Juni 2018 aufgrund Krankheit bei ihr in Behandlung sei und

dass sie ihr erneut 100 % Arbeits-, Gerichts-, Verhandlungs- und

Parteiunfähigkeit bis auf weiteres attestierte. Mit Verfügung vom 17. August

2021 wurde die Mieterin aufgefordert, dem Gericht mitzuteilen, ob sie

respektive die von ihr beigezogenen Ärztinnen und Ärzte geltend machen würden,

dass die Mieterin nicht in der Lage sei, den Prozess selbst zu führen. In

diesem Fall habe sie eine Vertretung zu beauftragen, ansonsten die Einsetzung

einer Vertretung durch das Gericht geprüft werden müsse. Mit Eingabe vom 23.

August 2021 machte die Vermieterin geltend, dass die Mieterin

rechtsschutzversichert sei und es für sie daher – wie bereits im

vorinstanzlichen Verfahren – problemlos möglich sei, sich bei Bedarf (anwaltlich)

vertreten zu lassen und gegebenenfalls für die gehörige Wahrung laufender

Fristen besorgt zu sein. Die allfällige Einsetzung einer Vertretung nach

Art. 69 Abs. 1 ZPO erscheine somit nicht opportun. Mit Eingabe vom

30. August 2021 teilte die Mieterin mit, sie habe in so kurzer Zeit keinen

Anwalt finden können. Mit Verfügung vom 8. September 2021 wurde der

Mieterin eine Nachfrist zur Bekanntgabe der Mandatierung eines Rechtsvertreters

gesetzt. Mit Schreiben vom 7. September 2021 reichte der im erstinstanzlichen

Verfahren befragte Zeuge D____ eine schriftliche Erklärung zuhanden des

Gerichts ein. Mit Schreiben vom 9. September 2021 reichte E____ eine

schriftliche Erklärung zuhanden des Gerichts ein. Mit Eingabe vom

15. September 2021 reichte die Mieterin eine begründete Rechtsschrift ein,

in der sie die Überprüfung der Fortsetzung des Mietvertrags nach Kündigung

basierend auf Art. 1 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 266 Abs. 2 OR und gestützt

darauf die Überprüfung beantragt, ob die Ausweisung gänzlich abzuschreiben sei

unter Befreiung sämtlicher Kosten. Die Mieterin beantragt zudem, dass eine

amtliche Rechtvertretung durch das Gericht zu ernennen sei, sollten weitere

Verhandlungsschritte erforderlich sein. Mit Verfügung vom 23. September

2021 wurden die Eingaben von D____ und E____ zur Kenntnisnahme der Mieterin und

der Vermieterin zugestellt. Die Eingabe der Mieterin vom 15. September 2021

wurde der Vermieterin ebenfalls zugestellt. Die Akten des Zivilgerichts wurden

beigezogen. Der vorliegende Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Erstinstanzliche

End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen

der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren

mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen

Zivilprozessordnung ZPO, SR 272). Angefochten ist ein Entscheid des

Zivilgerichts betreffend Ausweisung aus Mieträumen und somit ein

erstinstanzlicher Endentscheid in vermögensrechtlichen Angelegenheiten.

In Ausweisungsverfahren,

bei denen die Beendigung des Mietverhältnisses ebenfalls Streitgegenstand ist

und deren Unzulässigkeit eine Kündigungssperrfrist von drei Jahren (Art. 271a

Abs. 1 lit. e des Obligationenrechts [OR, SR 220]) auslösen würde,

entspricht der Streitwert dem Mietwert für drei Jahre (BGE 144 III 346 E. 1.2.2

S. 347–349). Dies gilt für das Rechtsmittelverfahren selbst dann, wenn

mögliche Nichtigkeits- oder Unwirksamkeitsgründe erstinstanzlich nicht geltend

gemacht worden sind, zumal das Gericht Nichtigkeits- und Unwirksamkeitsgründe

von Amtes wegen überprüfen kann, auch wenn der Mieter dies nicht oder nur

ansatzweise moniert (AGE ZB.2018.4 vom 15. Februar 2018 E. 1.1 mit Hinweisen).

Im vorinstanzlichen Verfahren war unter anderem die Wirksamkeit der Kündigung

strittig. Da die Frage der Wirksamkeit der Kündigung und damit allenfalls eine

dreijährige Kündigungssperrfrist im Raum stehen, liegt der Streitwert bei einem

Bruttomietzins von CHF 2‘202.– pro Monat deutlich über der genannten Streitwertgrenze

(vgl. statt vieler AGE ZB.2020.1 vom 31. Januar 2020 E. 1.1), womit der

angefochtene Entscheid der Berufung unterliegt.

1.2

Der

angefochtene Entscheid wurde der Mieterin bzw. ihrem ehemaligen Rechtsvertreter

am 23. Juni 2021 zugestellt. Die Berufung vom 22. Juli 2021 erfolgte somit

innert der 30-tägigen Frist (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Für deren Beurteilung

ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 1

Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das

Berufungsgericht kann sowohl die Rechtsanwendung als auch die Feststellung des

Sachverhalts überprüfen (Art. 310 ZPO).

1.3

Aus

der Pflicht zur Begründung des Rechtsmittels (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO) ergibt sich, dass die Berufungseingabe Rechtsbegehren

enthalten muss (BGE 137 III 617 S. 618 f. E. 4.2.2; AGE

ZB.2018.52 vom 18. März 2019 E. 1.3). Wegen der grundsätzlich reformatorischen

Natur der Berufung darf sich der Berufungskläger

grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen

Entscheids und die Rückweisung der Sache an die erste Instanz zu beantragen,

sondern muss einen Antrag in der Sache stellen (AGE ZB.2018.52 vom 18. März

2019.

E. 1.3; Reetz/Theiler, in:

Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO,

3.

Auflage, Zürich 2016, Art. 311 N 34). Dieses Rechtsbegehren muss so

bestimmt sein, dass es im Fall seiner Gutheissung unverändert zum Urteil

erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.3 S. 619; AGE ZB.2014.30 vom 15. Juli

2014.

E. 2.1 und ZB.2016.14 vom 16. Januar 2017 E. 2.1 mit Hinweisen). Unklare

Rechtsbegehren sind unter Berücksichtigung der Begründung nach Treu und Glauben

auszulegen (vgl. BGE 137 III 617 E. 6.2 S. 622; AGE BEZ.2012.97 vom 21. Februar

2013).

1.4

Die

Mieterin stellt entgegen diesen Voraussetzungen in ihrer Berufung vom 22. Juli

2021.

keinen ausdrücklichen Antrag in der Sache. Sie beantragte lediglich die

Aufhebung des angefochtenen Entscheids wegen Verdachts auf richterliche

Befangenheit und die Einräumung einer Nachfrist zur Einreichung einer Begründung.

In der Eingabe vom 15. September 2021 stellte die Mieterin sodann den

Antrag, es sei die Fortsetzung des Mietvertrags nach Kündigung basierend auf

Art. 1 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 266 Abs. 2 OR zu prüfen und

darüber zu befinden, ob die Ausweisung gänzlich abzuschreiben sei unter

Befreiung sämtlicher Kosten. Implizit wird damit die Abweisung des

Ausweisungsgesuchs beantragt. Es stellt sich die Frage, ob dieser Antrag und

die entsprechende Begründung in der Eingabe vom 15. September 2021 noch behandelt werden dürfen.

Die Frist zur

Einreichung der begründeten Berufung ist eine gesetzliche Frist

und folglich gemäss Art. 144 Abs. 1 ZPO nicht erstreckbar

(BGE 139 III 78 E. 4.4.3 S. 82; AGE ZB.2017.38 vom 23.

Oktober 2017, E. 1.2; Seiler, Die

Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 745). Die Zustellung

des angefochtenen Entscheids erfolgte am 23. Juni 2021 (vgl. oben

E. 1.3). Die Eingabe der Mieterin vom 15. September 2021 erfolgte

somit nach Ablauf der 30-tägigen Frist gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO und

somit verspätet.

Zu prüfen ist, ob

die Eingabe entsprechend den Ausführungen der Mieterin aufgrund einer

Fristwiederherstellung gemäss Art. 148 ZPO berücksichtigt werden kann. In

ihrer Berufung vom 22. Juli 2021 begründet die Mieterin das Fehlen eines

Verschuldens im Sinn von Art. 148 Abs. 3 ZPO mit dem Umstand, dass ihr

bisheriger Rechtsvertreter ihr mit E-Mail vom 3. Juni 2021 mitgeteilt habe,

dass das Mandatsverhältnis beendet sei (Berufung vom 22. Juli 2021 S. 2

f.). Für diese Behauptung legt die Mieterin aber keinen Beleg vor. In den

vorinstanzlichen Akten befindet sich keine Mitteilung einer Mandatsbeendigung

und die Mieterin hat auch keine Einwände gegen die Eröffnung des Entscheids an

ihren damaligen Rechtsvertreter erhoben. Sie bringt in ihrer Berufung vom 22.

Juli 2021 weiter vor, dass sie unsicher gewesen sei, ob eine rechtmässige

Mandatsbeendigung seitens ihres damaligen Anwalts dem Gericht vorliege und dass

sie daher unsicher sei, ob sie dazu berechtigt wäre, die Berufung (zumindest) anzumelden

und Anträge zu stellen. Unklar sei auch, ob der von ihr bevollmächtigte E____

dazu berechtigt sei, für sie eine Berufung einzureichen. Sie sei effektiv nicht

im Stand, eine den formellen Anforderungen entsprechende Begründung zu verfassen

(Berufung vom 22. Juli 2021 S. 2 f.). In diesem Zusammenhang ist denn auch

das Arztzeugnis von C____ vom 5. August 2021 zu sehen, mit welcher der Mieterin

erneut attestiert wurde, «100% arbeits-, gerichts-, verhandlungs- und

parteiunfähig bis auf Weiteres» zu sein. Der Mieterin wurde daraufhin mit

Verfügung vom 17. August 2021 eine Frist gesetzt zur Klärung, ob sie

respektive die von ihr beigezogenen Ärztinnen und Ärzte geltend machen würden,

dass sie im Sinn von Art. 9 und 60 ZPO nicht in der Lage sei, den Prozess

selbst zu führen. In diesem Fall habe sie eine Vertretung zu beauftragen

ansonsten die Einsetzung einer Vertretung gemäss Art. 69 Abs. 1 ZPO durch

das Gericht geprüft werden müsse. Diese Frist wurde auf Gesuch der Mieterin hin

erstreckt. Mit Eingabe vom 15. September 2021 teilte die Mieterin mit,

dass sie sich anwaltlich habe beraten lassen. Die Eingabe enthält einen

Berufungsantrag in der Sache und eine materielle Begründung mit Hinweisen auf

juristische Lehre und Rechtsprechung. Die Ernennung einer «amtlichen Rechtvertretung»

durch das Gericht wurde nur noch für den Fall beantragt, dass weitere

Verhandlungsschritte erforderlich seien. Die Mieterin vermag in ihrer Eingabe

vom 15. September 2021 nicht darzulegen, weshalb es ihr nicht möglich

gewesen sein soll, vor diesem Zeitpunkt eine anwaltliche Unterstützung

beizuziehen, zumal sie bereits am 22. Juli 2021 in der Lage war, eine

sechsseitige Rechtsschrift mit diversen Anträgen zu stellen. Allfällige

Unsicherheiten über die angebliche Beendigung des Mandatsverhältnisses mit

ihrem bisherigen Anwalt hätte sie ohne weiteres mit diesem klären können. Es

ist somit äusserst fraglich, ob das Versäumnis der Mieterin, innerhalb der

Berufungsfrist eine Berufung mit Anträgen in der Sache zu stellen auf keinem

respektive lediglich auf einem leichten Verschulden der Mieterin beruht. Die

Frage, ob die Eingabe vom 15. September 2021 unter diesen Umständen in

Anwendung von Art. 148 ZPO noch zu berücksichtigen ist oder nicht, kann im

Ergebnis aber offengelassen werden, da die Berufung auch bei Berücksichtigung

der darin enthaltenen Anträge und Begründung aus den nachfolgend behandelten

Gründen abzuweisen ist.

2.

2.1

Die

Berufung vom 22. Juli 2021 enthält das Rechtsbegehren «Feststellungsklage

Art. 88 ZPO betr. Mandatsverhältnis, Haftung bei Unzeit gemäss Art. 3 SAV». Auf

dieses Rechtsbegehren kann im vorliegenden Berufungsverfahren gegen den

Entscheid des Zivilgerichts betreffend Ausweisung offensichtlich nicht

eingetreten werden. Die Frage, ob der ehemalige Rechtsvertreter der Mieterin

nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens das Mandat zur Unzeit beendet

haben soll, kann nicht in einem Verfahren zwischen der Mieterin und der Vermieterin

geprüft werden, sondern wäre in einem separaten zivilrechtlichen Verfahren

zwischen der Mieterin und ihrem ehemaligen Rechtsvertreter respektive

allenfalls in einem disziplinarrechtlichen Verfahren zu prüfen.

2.2

2.2.1

Die

Mieterin macht in ihrer Berufung vom 22. Juli 2021 geltend, der angefochtene

Entscheid sei wegen begründeten Verdachts auf richterliche Befangenheit

aufzuheben. Sie führt aus, dass es offensichtlich scheine, dass der

Gerichtspräsident F____ ihr gegenüber «nicht gesonnt sei», sprich, dass ihre

Glaubwürdigkeit oder die Glaubwürdigkeit von Zeugen in ihrer Angelegenheit «a

priori zu Schaden von [ihr] begraben und somit eine willkürliche, befangene

Beweiswürdigung an den Tag gelegt» werde. So seien entgegen dem Antrag des

Zeugen D____ keine Korrekturen im Verhandlungsprotokoll vorgenommen worden. Zudem

sei der Gerichtspräsident mit den Gedächtnislücken der Zeugin der Gegenpartei

nachsichtig gewesen und es hätten sich angebliche prozessuale Beweise nirgends

in den Akten gefunden. Andere Beweise seien ihrem Anwalt vor der Verhandlung

nicht ausgehändigt worden. Zudem habe der Gerichtspräsident sie einige Monate

zuvor anhand unkorrekter Würdigung der Glaubwürdigkeit von behaupteten

verleumderischen Tatsachen von Dritten über ihre Person zusätzlich mit

menschenunwürdigen und unverhältnismässigen Massnahmen terrorisiert. Es bleibe

fraglich, weswegen er nicht von sich aus für diese Verhandlungen in den

Ausstand getreten sei (Berufung vom 22. Juli 2021 S. 4 f.).

2.2.2

Eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, hat dem Gericht

unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom

Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 49 Abs. 1 ZPO). Der

Kenntnis gleichzusetzen ist das Kennenmüssen bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit

(vgl. Livschitz, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar ZPO,

Bern 2010, Art. 49 N 7; Wullschleger,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich

2016, Art. 49 N 7). Die Kenntnis der Vertretung ist der Partei anzurechnen

(Wullschleger, a.a.O.,

Art. 49 N 6). Wer die Gerichtsperson nicht unverzüglich ablehnt,

nachdem er vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat, verwirkt seinen

Ablehnungsanspruch (Diggelmann,

in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016,

Art. 49 N 1; Weber,

in: Basler Kommentar, 3. Auflage, 2017, Art. 49

ZPO N 3; Wullschleger, a.a.O.,

Art. 49 N 12; vgl. BGer 4A_56/2019 vom 27. Mai 2019 E. 4.1).

Die Mieterin war

im erstinstanzlichen Verfahren anwaltlich vertreten. Sie macht nicht geltend,

dass sie respektive ihr Rechtsvertreter im erstinstanzlichen Verfahren irgendwelche

Ausstandsgründe gegen den Zivilgerichtspräsidenten F____ vorgebracht habe.

Soweit die Mieterin die Befangenheit mit einem angeblichen Fehlverhalten des

Zivilgerichtspräsidenten in einem früheren Verfahren begründet, kann darauf

somit nicht mehr eingegangen werden. Lediglich ergänzend ist darauf

hinzuweisen, dass die Mieterin in ihrer Berufung die angeblich

menschenunwürdigen und unverhältnismässigen Massnahmen, mit denen sie

«terrorisiert» worden sei, in keiner Weise substantiiert. Soweit die Mieterin

die angebliche Voreingenommenheit des Zivilgerichtspräsidenten ihr gegenüber

mit der Beweiswürdigung im angefochtenen Entscheid respektive der angeblich

verweigerten Protokollberichtigung begründet, kann ihr nicht gefolgt werden.

Der Zivilgerichtspräsident erörterte im angefochtenen Entscheid die Aussagen

der befragten Zeugen und der befragten Zeugin ausführlich und gewichtete die

Punkte, welche für und gegen die Glaubhaftigkeit der entsprechenden Aussagen

sprechen, sorgfältig. Eine «willkürliche, befangene Beweiswürdigung», wie sie

von der Mieterin geltend gemacht wird, ist nicht erkennbar. Die Mieterin vermag

auch in keiner Weise aufzuzeigen, welche Zeugenaussagen willkürlich gewürdigt

worden sein sollen. In Bezug auf die angeblich verweigerte

Protokollberichtigung kann vollumfänglich auf die Ausführungen in E. 3.4.4 des

angefochtenen Entscheids verwiesen werden, mit welchen sich die Mieterin in

ihrer Berufung nicht auseinandersetzt. Das Zivilgericht wies zu Recht darauf hin,

dass der Zeuge in seiner nachträglichen Eingabe nach der Verhandlung im

wesentlichen keine Protokollberichtigung beantragt hat, sondern vielmehr

ergänzende oder gegenüber den gemachten Aussagen abgeänderte Ausführungen dem

Gericht zur Kenntnis bringen wollte. Die Mieterin vermag in ihrer Berufung denn

auch in keiner Weise aufzuzeigen, inwiefern das Protokoll der erstinstanzlichen

Verhandlung nicht zutreffend sein soll. Entgegen den Ausführungen der Mieterin

kann aus der Ablehnung der Abänderung des Protokolls keine Voreingenommenheit

des Zivilgerichtspräsidenten gegenüber der Mieterin abgeleitet werden. Aus

denselben Gründen besteht auch kein Anlass auf die vom Zeugen D____ im

Berufungsverfahren beantragte «Zeugenkonfrontation», zumal dem Zeugen im

Berufungsverfahren ohnehin keine Parteirechte zukommen.

2.3

Die

Mieterin macht weiter geltend, dass es sich bei der von ihr gemieteten Wohnung

um eine 3,5-Zimmerwohnung und nicht wie von der Vermieterin behauptet um eine

5-Zimmerwohnung handeln würde. Die Mieterin zeigt weder in ihrer Berufung vom

22.

Juli 2021 noch in ihrer Eingabe vom 15. September 2021 auf, inwiefern

die Zahl der Zimmer der Wohnung für den Ausgang des Verfahrens relevant sein

soll. Ausserdem führte sie in ihrer Klageantwort im erstinstanzlichen Verfahren

aus, dass die Parteien per 1. Dezember 2013 einen Mitvertrag über eine 5-Zimmerwohnung

abgeschlossen hätten (Klageantwort vom 23. Oktober 2020, S. 2). Die

Mieterin vermag somit keine unzutreffende Feststellung des Sachverhalts aufzuzeigen.

2.4

2.4.1

In

ihrer Eingabe vom 15. September 2021 beantragt die Mieterin die

Überprüfung der Fortsetzung des Mietvertrags nach Kündigung basierend auf Art.

1.

Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 266 Abs. 2 OR. Es sei zu

überprüfen, ob die Ausweisung gänzlich abzuschreiben sei. Die Vermieterin habe

zu keinem Zeitpunkt die Intention gezeigt, sich aussergerichtlich und unter

Würdigung der Ausnahmesituation der Mieterin mit dieser einigen zu wollen. Die

Versprechungen des Rechtsvertreters der Vermieterin für eine gesicherte

Erstreckung des Mietverhältnisses in Form einer aussergerichtlichen bilateralen

Vereinbarungslösung, die schriftlich per E-Mail an E____ und telefonisch an den

von der Mieterin aufgesuchten Anwalt ergangen seien, hätten dennoch mehrmals

Hoffnung aufkommen lassen. Diese seien letztlich darauf hinausgelaufen, dass

die Mieterschaft, die Fristen für das vorliegende Rechtsmittel verpasst habe,

ohne etwas Konkretes in der Hand zu haben. Es müsse davon ausgegangen werden,

dass ein Ausweisungsverfahren aus der Wohnung erst dann eingeleitet werden

könne, wenn der Mietvertrag aufgelöst sei. Aus Sicht der Mieterin entstehe

stillschweigend oder deklariert ein neuer Mietvertrag auf unbestimmte Zeit,

Dauer und gleichen Inhalts, wie der vorangehende Vertrag, wenn die Vermieterin

Vorauszahlungen der Miete vorbehaltlos entgegennehme und von sich aus nichts

unternehme. Aus den der Rechtsschrift beiliegenden Bankauszügen könne entnommen

werden, dass bereits vor der Verhandlung vom 25. Mai 2021 der Vermieterin per

Dauerauftrag mit der Bezeichnung «Miete April 21» ein doppelter Mietzins im

Voraus überwiesen worden sei. Die Vermieterin habe zu einem späteren Zeitpunkt

kommentarlos neue Einzahlungsscheine zugestellt. Die Mieterin habe daraufhin

per Mail der Vermieterin mitgeteilt, dass die Bezeichnung „Miete April 21“ vom

alten Einzahlungsschein als Dauerauftrag stamme; damit seien aber die

fortlaufenden Mieten gemeint und diese seien entsprechend zu verbuchen. Die

Vermieterin habe keine Reaktion gezeigt und keinen Kontakt zur Mieterin

aufgenommen. Erst auf Intervention der Mieterin habe die Vermieterin im

September 2021 eine doppelte Bezahlung der Miete bestätigt. Die Vermieterin

habe zu diesem Zeitpunkt seit Mai 2021 keinerlei Vorbehalte angebracht, obwohl

die bezahlte Summe von 4 × CHF 2'173.– im Voraus nicht unbedeutend sei. Es

sei zu prüfen, ob dieses Verhalten der Vermieterin bei der Mieterin zu Recht

den Eindruck erweckt habe, dass nach Vorauszahlung von vier Monatsmietzinsen

unter wohlwollender Würdigung der vorausgegangenen Ausnahmesituationen der

Mieterschaft im Jahr 2019 der Mietvertrag stillschweigend fortgesetzt werde.

Demzufolge sei durch konkludentes Verhalten ein neuer Mietvertrag auf

unbestimmte Zeit zustande gekommen. Folglich seien jegliche Ausweisungsbegehren

abzuweisen und die entstandenen weiteren Gerichtskosten müssten die Vermieterin

und die Rechtsschutzversicherung tragen (Eingabe vom 21. September 2021, S. 2

f.).

2.4.2

Den

Ausführungen der Mieterin betreffend konkludenten Abschluss eines neuen

Mietvertrags kann nicht gefolgt werden. Das Zivilgericht hielt im angefochtenen

Entscheid fest, dass die Vermieterin aufgrund der nicht fristgerecht bezahlten

Juli-Miete 2019 trotz entsprechender Mahnung mit Kündigungsandrohung dazu

berechtigt gewesen sei, am 26. August 2019 wegen Zahlungsverzugs die Kündigung auszusprechen.

Dies habe die Vermieterin mittels amtlichen Formular per 30. September

2019.

gemacht. Die Kündigung des Mietverhältnisses per 30. September 2019 sei

wirksam (angefochtener Entscheid E. 3.5). Verbleibt ein Mieter nach dem

Kündigungstermin weiterhin im Mietobjekt, schuldet er für die Dauer des

unrechtmässigen Verbleibs einen der Höhe des Mietzinses entsprechenden

Schadenersatz. Ein neuer konkludent abgeschlossener Mietvertrag kann begründet

werden, wenn der Vermieter während einer genügend langen Zeit darauf

verzichtet, die Rückgabe des Mietobjekts zu verlangen und in dieser Zeit

vorbehaltlos Mietzins entgegennimmt. Die Frage, wie lange der Vermieter untätig

gewesen sein muss, damit ein konkludenter Vertragsschluss anzunehmen ist, hängt

nicht nur vom Zeitfaktor, sondern auch von den übrigen Umständen des konkreten

Einzelfalls ab. Je kürzer die Zeit, desto entscheidender sind die übrigen

tatsächlichen Umstände, je grösser der Zeitraum, umso weniger fallen diese

übrigen Umstände ins Gewicht. Eine Untätigkeit des Vermieters während

zweieinhalb Monaten genügt für sich allein nicht zur Annahme eines neuen

Vertragsabschlusses (vgl. BGer vom 28. März 1995, in: mp 3/95 S. 161–165; OGer

ZH LF180095 vom 14. Januar 2019 E. 3.4 mit weiteren Hinweisen).

Gemäss den

unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid wurde die

Kündigung von der Mieterin am 25. September 2019 bei der staatlichen Schlichtungsstelle

für Mietstreitigkeiten angefochtenen, wobei die Mieterin die am 26. November

2019.

ausgestellte Klagebewilligung verfallen liess. Die Vermieterin stellte

daraufhin beim Zivilgericht zunächst ein Ausweisungsgesuch im Verfahren nach Art.

257.

ZPO, auf welches das Zivilgericht mit Entscheid vom 23. Januar 2020 mangels

Vorliegen eines liquiden Sachverhalts nicht eintrat. Daraufhin leitete die

Vermieterin erneut ein Schlichtungsverfahren ein und stellte nach Erteilung der

Klagebewilligung mit Klage vom 20. August 2020 das im vorinstanzlichen

Verfahren behandelte Ausweisungsgesuch. Die Vermieterin hat damit die ihr

möglichen Schritte zum Vollzug der von ihr ausgesprochenen Kündigung

unternommen und damit klar, zuletzt auch in der vorinstanzlichen Verhandlung

vom 25. Mai 2021 (Verhandlungsprotokoll, S. 2 f.), zum Ausdruck

gebracht, dass sie keinen neuen Mietvertrag mit der Mieterin eingehen möchte.

Die Mieterin konnte sich somit zu keiner Zeit im Glauben darüber befinden, die

Parteien hätten einen neuen Mietvertrag abgeschlossen (vgl. dazu BGer

4A_519/2011 vom 28. November 2011 E. 3.3). Daran ändert auch nichts, dass

die Bemühungen der Vermieterin zur Räumung der Wohnung bzw. Umsetzung der

Kündigung noch nicht zum Erfolg geführt haben und die Mieterin mit der

Ergreifung der Berufung gegen den angefochtenen Ausweisungsentscheid eine

weitere sogenannte «kalte Erstreckung» des Mietverhältnisses erreicht hat (vgl.

zu diesem Begriff AGE BEZ.2018.64 vom 15. Januar 2019). Auch das

Vorbringen der Mieterin, dass die Vermieterin auch im Verlauf des

Berufungsverfahrens widerspruchslos Mietzinszahlungen entgegennehme und, gemäss

der unbelegten Behauptung der Mieterin, auch entsprechende Einzahlungsscheine

zustelle, vermag angesichts der vorerwähnten aufschiebenden Wirkung der

Berufung nicht zur Annahme führen, die Vermieterin sei aufgrund dieses

Verhaltens mit einem neuen respektive fortgesetzten Mietvertrag einverstanden.

Die Vermieterin hat vorliegend keineswegs darauf verzichtet, die Kündigung

durchzusetzen, womit ein konkludenter Vertragsschluss (Art. 1 Abs. 2 OR),

der nur mit Zurückhaltung anzunehmen ist, ausser Betracht fällt (vgl. BGE 119 II 147 E. 5 S. 156; BGer 4A_701/2015 vom 26. Januar 2016 E. 2.2.2, 4A_499/2013

vom 4. Februar 2014 E. 3.3.1, 4A_247/2008 vom 19. August 2008 E. 3.2.1).

Die Mieterin weist denn auch selbst darauf hin, dass die Bemühungen um eine aussergerichtliche

Lösung erfolglos geblieben seien (vgl. oben E. 2.4.1), womit es auch für

die Mieterin erkennbar war, dass die Vermieterin am Vollzug der von ihr

rechtmässig ausgesprochenen Kündigung festhält.

2.5

Das

Zivilgericht setzte in seinem Entscheid vom 25. Mai 2021 der Mieterin eine

Frist bis zum 7. Juli 2021, um die Wohnung zu verlassen und an die Vermieterin

zurückzugeben. Für den Fall, dass die Mieterin die Wohnung innert der gesetzten

Frist nicht an die Vermieterin zurückgibt, wurde angeordnet, dass auf Antrag

der Vermieterin ohne weiteres und nach Bezahlung des Kostenvorschusses die

amtliche Räumung vollzogen wird. Die Mieterin macht in ihrer Eingabe vom

15.

September 2021 zwar geltend, dass sie sich für ein «längeres Antreten

einer Kur vorbereite» und E____ bringt in seiner Eingabe vom 9. September

2021.

vor, dass die Mieterin «eine längere Erholungszeit» benötige, welche

medizinischen mehrfach dem Gericht belegt worden sei. Die Mieterin zeigt aber

nicht auf, dass sie diese angeblich benötigte längere Erholungszeit respektive

die geplante Kur im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht hat. Es ist daher

nicht ersichtlich, dass das Zivilgericht bei der Frist von sechs Wochen bis zum

Vollzug des Ausweisungsentscheids die Interessen der Parteien nicht angemessen

berücksichtigt haben soll. Auch im Berufungsverfahren fehlen jegliche

zeitlichen Angaben über die angeblich erforderliche Erholungszeit respektive

die angeblich geplante Kur der Mieterin, auf welche bei der Fristansetzung für

die Vollstreckung des Ausweisungsentscheids Rücksicht genommen werden könnte

(vgl. dazu BGer 4A_391/2013 vom 17. Dezember 2013 sowie 4A_207/2014 vom

19.

Mai 2014).

3.

Die gegen die

Gutheissung des Ausweisungsgesuchs vorgebrachten Einwände der Mieterin vermögen

gemäss den vorstehenden Ausführungen an der Richtigkeit des angefochtenen

Entscheids nichts zu ändern. Demzufolge ist die Berufung abzuweisen, soweit

darauf eingetreten werden kann.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens hat die Mieterin die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO), wobei vorliegend in

Anwendung von § 40 des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR,

SG 154.810]) umständehalber auf die Erhebung einer Gebühr verzichtet

werden kann. Der Vermieterin sind aufgrund des Verzichts auf die Einholung

einer Berufungsantwort im Berufungsverfahren keine Kosten entstanden. Es ist

deshalb keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 25. Mai 2021 ([...]) wird abgewiesen, soweit darauf

eingetreten werden kann.

Es werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Berufungsbeklagte

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder

b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder

Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in

der gleichen Rechtsschrift einzureichen.