Ehescheidung / vorsorgliche Massnahmen

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2021.42

ENTSCHEID

vom 25. Januar 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Prof. Dr.

Ramon Mabillard, Dr. Cordula Lötscher

und

Gerichtsschreiberin Dr. Noémi Biro

Parteien

A____

Berufungsklägerin

[...] Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____

Berufungsbeklagter

[...]

Kläger

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts vom 23. August 2021

betreffend Ehescheidung / vorsorgliche

Massnahmen

Sachverhalt

Sachverhalt

[...] B____

(nachfolgend: Ehemann, Vater und Berufungsbeklagter), geboren am [...], und die

italienische Staatsangehörige A____ (nachfolgend: Ehefrau, Mutter und

Berufungsklägerin), geboren am [...], heirateten [...] 2010 in [...], Italien.

In der Folge zogen sie im Jahr 2011 nach Basel, wo sie Eltern des gemeinsamen

Sohns C____, geboren [...] 2013, wurden. Nach einem Umzug nach Zürich kam es

Ende 2015 zur Trennung der Eltern. Daraufhin zog die Mutter mit C____ zurück

nach [...], der Vater seinerseits zurück nach Basel. Am 21. Februar 2017

schlossen die Eltern vor Gericht in [...] eine Trennungsvereinbarung, wonach

beide das gemeinsame Sorgerecht für C____ ausübten, das Kind bei der Mutter

lebe, der Vater das Recht habe, das Kind einmal im Monat für sieben aufeinander

folgende Tage sowie für drei aufeinander folgende Tage in den Weihnachts- und

Osterferien und für zehn aufeinander folgende Tage in den Sommerferien in Basel,

widrigenfalls am Wohn­ort des Kindes, zu sehen. Im November 2017 zog die Mutter

mit C____ zurück nach Basel. Seither betreuen die Eltern C____ etwa zu gleichen

Teilen.

Mit Eingabe vom

17. Mai 2021 beantragte der Ehemann dem Zivilgericht die Scheidung. Tags

darauf stellte er sodann unter Hinweis auf die Gefahr, dass ihm die Ehefrau den

gemeinsamen Sohn durch Umzug nach Lugano entziehen könnte, ein Gesuch um Erlass

einer vorsorglichen Massnahme, um den Wohn- und Lebensraum von C____ zu

schützen. Anlässlich einer Einigungsverhandlung am 22. Juni 2021 beantragten

die Ehegatten dem Gericht übereinstimmend die Scheidung ihrer Ehe und die

gerichtliche Regelung der Nebenfolgen. Während der Ehemann beantragte, es sei

den Ehegatten das Sorgerecht über den gemeinsamen Sohn gemeinsam zu belassen,

beantragte die Ehefrau die alleinige elterliche Sorge und die Regelung eines angemessenen

Besuchsrechts für den Vater. Sie gab zudem an, angesichts der schulischen

Schwierigkeiten von C____ dringend zu erwägen, mit ihm nach [...]

zurückzukehren, damit er dort mit zusätzlicher Unterstützung der Familie und

weiteren Massnahmen in seiner Muttersprache unterrichtet werden könne. Mit

Verfügung vom gleichen Tag beauftragte der Instruktionsrichter im

Scheidungsverfahren den Kinder- und Jugenddienst (KJD) mit der Abklärung der

Situation von C____ mit Bezug auf einen möglichen Wegzug der Kindsmutter nach

Italien. Zudem stellte er fest, dass es der Ehefrau gemäss Art. 301a Abs. 2 des

Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) nicht erlaubt sei, den Aufenthaltsort von C____

ohne Zustimmung des Ehemanns oder Entscheid des Gerichts zu wechseln und verbot

ihr unter Strafandrohung nach Art. 292 des Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0)

alleine über den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. In der Folge erhielten

die Ehegatten Gelegenheit, sich zum Bericht des KJD vom 13. Juli 2021 mit Eingaben

vom 16. und 18. August 2021 zu äussern. Hierbei teilte die Ehefrau dem

Gericht ihre Befürchtung mit, dass der Ehemann mit C____ nach [...]

zurückkehren könnte, weshalb jener zu verpflichten sei, ihr den [...] Pass von C____

auszuhändigen und dem Vater eine Auslandsreise ohne ihre Zustimmung zu

verbieten sei. Mit Entscheid vom 23. August 2021 ordnete der

Instruktionsrichter im zivilgerichtlichen Scheidungsverfahren im Sinne einer

vorsorglichen Massnahme für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens an, dass

der Aufenthaltsort des Sohnes C____ bis auf Weiteres in [...] bzw. der näheren

inländischen Umgebung zu verbleiben habe. Er verbot der Ehefrau in Bestätigung

seiner Verfügung vom 22. Juni 2021 weiterhin vorsorglich sowie unter Androhung

der Bestrafung nach Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10’000.–) im

Widerhandlungsfalle alleine, das heisst ohne die Einwilligung des Ehemannes

oder eine entsprechende Entscheidung des Gerichts, den Aufenthaltsort von C____

ins Ausland oder in das weitere Inland zu verlegen. Gleichzeitig behaftete er

den Ehemann ohne begründeten Widerspruch innert Frist von 10 Tagen ab

Zustellung dieses Entscheids vorsorglich sowie unter Androhung der Bestrafung

nach Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000.–) im Widerhandlungsfalle bei

seiner Bereitschaft, mit C____ bis auf Weiteres nicht in seine Heimat [...] zu

reisen. Die Kosten dieses vorsorglichen Entscheids legte er auf CHF 1'000.00

fest und verwies bezüglich ihrer Verlegung wie auch der Verlegung der

einstweilen wettzuschlagenden Parteikosten auf den Entscheid in der Hauptsache.

Gegen diesen ihr

am 26. August 2021 zugestellten Entscheid richtet sich die Berufung der Ehefrau

vom 6. September 2021, mit der sie, vertreten durch [...], Advokatin, die

kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids des

Zivilgerichts Basel-Stadt vom 23. August 2021 und die Erteilung der

gerichtlichen Bewilligung beantragt, den Aufenthaltsort des gemeinsamen Sohnes C____

mit sofortiger Wirkung zu wechseln und mit ihm nach Italien zu ziehen.

Eventualiter beantragt sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die

Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vor­instanz.

Weiter beantragt sie, es sei dem Ehemann ein angemessenes Besuchsrecht mit C____

einzuräumen. Auch sei ihm unter Strafdrohung gemäss Art. 292 StGB zu untersagen,

mit C____ ins Ausland, insbesondere nach [...], zu reisen und er sei zu

verpflichten, der Berufungsklägerin den [...] Pass von C____ auszuhändigen.

Eventualiter verlangt sie vom Gericht die Anordnung der geeignet erscheinenden

Sicherungsmassnahmen zur Verhinderung der Ausreise des Vaters mit C____ ins

Ausland. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt die Berufungsklägerin den

Beizug des vorinstanzlichen Verfahrensdossiers. Mit Berufungs­ant­wort vom 17. September

2021 beantragt der Berufungsbeklagte, vertreten durch [...], Advokatin, die

kosten- und entschädigungsfällige, vollumfängliche Abweisung der Berufung, die

Bestätigung der Anordnung über den Aufenthaltsort des Sohnes C____ für die

Dauer des Scheidungsverfahrens in [...] bzw. der näheren Umgebung und die

Abweisung des vorsorglichen Antrages der Berufungsklägerin. Eventualiter

beantragt er die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Mit Eingabe

vom 21. September zeigte [...], Advokat, dem Gericht an, dass er die

Berufungsklägerin neu vertrete. Mit Eingabe vom 1. Oktober 2021 äusserte sich

der neue Vertreter der Berufungsklägerin unter Bezugnahme auf das

konventionsrechtliche Replikrecht erneut zur Sache. Hierzu nahm der

Berufungsbeklagte mit Eingabe vom 19. Oktober 2021 duplicando Stellung,

woraufhin die Berufungsklägerin am 26. Oktober 2021 eine weitere Stellungnahme

einreichte.

Die weiteren

Tatsachen und die entscheidrelevanten Parteistandpunkte ergeben sich aus den

nachfolgenden Erwägungen. Wie den Parteien mit Verfügung des

Instruktionsrichters vom 21. September 2021 in Aussicht gestellt worden ist,

ist der vorliegende Entscheid ohne Verhandlung auf dem Zirkulationswege gefällt

worden.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Der

angefochtene, gestützt auf Art. 276 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO, SR

272) getroffene Entscheid über die beantragte vorsorgliche Massnahme im

Scheidungsverfahren ist gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO grundsätzlich mit

Berufung anfechtbar.

1.2

Gegenstand

des angefochtenen Entscheids bilden die vorsorgliche Anordnung, dass der

Aufenthaltsort des Sohnes C____ bis auf Weiteres in [...] bzw. der näheren

inländischen Umgebung zu verbleiben hat und das gegenüber der Berufungsklägerin

erlassene vorsorgliche Verbot, alleine, das heisst ohne Einwilligung des

Berufungsbeklagten oder eine entsprechende Entscheidung des Gerichts, den

Aufenthaltsort von C____ ins Ausland oder in das weitere Inland zu verlegen.

Insoweit die

Berufungsklägerin beantragt, es sei dem Berufungsbeklagten unter Strafandrohung

gemäss Art. 292 StGB zu untersagen, mit C____ ins Ausland, insbesondere nach [...],

zu reisen und es sei dieser zu verpflichten, ihr den [...] Pass von C____

auszuhändigen bzw. eventualiter geeignet erscheinende Sicherungsmassnahmen zur

Verhinderung der Ausreise des Vaters mit C____ ins Ausland anzuordnen, ist

darauf nicht einzutreten, zumal die Ehefrau diesen Antrag im vorinstanzlichen

Verfahren erst mit Stellungnahme vom 16. August 2021 gestellt hatte und die

Vorinstanz darüber im angefochtenen Entscheid (noch) nicht befunden hat («Da

sich der Ehemann hierzu noch nicht äussern konnte, kann derzeit noch nicht über

entsprechende vorsorgliche Massnahmen entschieden werden», angefochtener

Entscheid, S. 8). Immerhin wurde der Berufungsbeklagte im angefochtenen

Entscheid bereits – unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB

(CHF 10'000.–) – bei seiner Bereitschaft behaftet, mit C____ bis auf

Weiteres nicht in seine Heimat [...] zu reisen, weswegen aktuell kein Anlass

besteht, dem vor­instanzlichen Entscheid über die von der Ehefrau neu

beantragten vorsorglichen Massnahmen vorzugreifen.

1.3

Über

vorsorgliche Massnahmen nach Art. 276 ZPO ist im summarischen Verfahren zu

entscheiden (vgl. Leuenberger, in:

Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage 2017, Band II,

Anhang ZPO, Art. 276 N 17). Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der

Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert zehntägiger Frist

gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel ist

demzufolge im Übrigen einzutreten. Gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 6 des

Gesetzes betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft

(GOG, SG 154.100) ist zu deren Beurteilung das Dreiergericht des Appellationsgerichts

zuständig. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige

Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

1.4

Gemäss

Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen

oder aufgrund der Akten entscheiden. Grundsätzlich liegt es im pflichtgemässen

Ermessen der Berufungsinstanz, eine Berufungsverhandlung durchzuführen oder

nicht (vgl. Reetz/Hilber, in:

Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,

3.

Auflage 2016, Art. 316 N 17; Seiler,

Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1153). In summarischen Verfahren sieht

das Appellationsgericht regelmässig von der Durchführung einer mündlichen

Verhandlung ab (statt vieler AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 1.3,

ZB.2019.27 vom 18. März 2020 E. 1.3, ZB.2017.40 vom 17. Januar 2018 E. 1.2).

Die Berufungsklägerin beantragt zwar in ihren Eingaben vom 1. und 26. Oktober

2021.

die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, legt indessen nicht dar,

weshalb es einer solchen bedürfte. Nachdem die Vorinstanz im vorliegenden

Summarverfahren eine Verhandlung durchgeführt hat, die Parteien ihren

Standpunkt in ihren Rechtsmittelschriften erneut einlässlich einbringen konnten

und keine weiteren Beweismittel abzunehmen sind, kann der Entscheid im

Berufungsvefahren auf dem Zirkulationsweg ergehen.

2.

2.1

In

rechtlicher Hinsicht erwog die Vorinstanz, das Gericht treffe im Rahmen des

Scheidungsverfahrens nach Art. 276 ZPO die nötigen vorsorglichen Massnahmen in

sinngemässer Anwendung der Bestimmungen über den Schutz der ehelichen

Gemeinschaft, wozu auch die nach den Bestimmungen über die Wirkungen des

Kindesverhältnisses zu treffenden Massnahmen betreffend minderjährige Kinder gemäss

Art. 176 Abs. 3 ZGB gehörten. Zur Anwendung gelange dabei das summarische

Verfahren, bei welchem die Entscheidgrundlagen mit Blick auf den zeitnahen

Entscheid bloss glaubhaft zu machen seien. Daher bedürfe es für die Anordnung

vorsorglicher Massnahmen stets einer gewissen Dringlichkeit. Der gesuchstellenden

Partei dürfe es wegen akut drohender Nachteile nicht zumutbar sein, den

Entscheid in der Hauptsache abzuwarten. Das Gericht habe sich dort

Zurückhaltung aufzuerlegen, wo die Anordnung der vorsorglichen Massnahme

gleichzeitig den definitiven Entscheid über den Hauptsacheanspruch mit sich

bringen und diesen – wie bei einem Wegzug der Berufungsklägerin mit C____ nach Italien

– unwiederbringlich vorwegnehmen würde.

2.2

Auch

wenn diese Erwägungen von der Berufungsklägerin nicht explizit bestritten

werden, ist die von der Vorinstanz skizzierte prozessuale Ausgangslage in

Anwendung der auf Kinderbelange zur Anwendung gelangenden prozessualen Maximen

zu prüfen. Dabei kann, wie vom Appellationsgericht bereits bei anderer

Gelegenheit entschieden worden ist (vgl. AGE ZB.2018.3 vom 23. November 2018 E.

4), der Auffassung der Vorinstanz nicht gefolgt werden:

2.2.1

Üben

die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den

Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des anderen

Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts bzw. der Kindesschutzbehörde,

wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt oder der Wechsel des

Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge

und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat (Art. 301a Abs. 2

ZGB). Ist ein Scheidungsverfahren hängig, so ist im Grundsatz das

Scheidungsgericht für den Entscheid über den Wechsel des Aufenthaltsortes des

Kindes im Sinne von Art. 301a Abs. 2 ZGB zuständig. Der entsprechende Antrag

kann dem Scheidungsgericht auch im Rahmen eines vorsorglichen

Massnahmeverfahrens unterbreitet werden (Büchler/Clausen,

in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage 2017, Art.

301a ZGB N 13).

2.2.2

Mit

Bezug auf den in diesem Fall anwendbaren Prüfungsrahmen wird mit der

Stossrichtung der Erwägungen der Vorinstanz teilweise erwogen, dass es zur

Ermöglichung einer vollständigen Sachverhaltsabklärung angezeigt erscheine,

erst mit der Hauptsache im ordentlichen Verfahren über ein solches Gesuch nach

Art. 301 Abs. 2 ZGB zu entscheiden. Ein derart folgenschwerer Entscheid habe

nicht bereits vorsorglich im summarischen Verfahren zu ergehen, sofern dafür

keine Notwendigkeit bestehe (vgl. OG ZH LY160046-O/U vom 5. Dezember 2017 E.

1.6.1). Laut Bundesgericht könne es zwar vorteilhafter erscheinen, über ein

Gesuch nach Art. 301a Abs. 2 ZGB erst in der Sache zu entscheiden, um eine

vollständige Instruktion und umfassende Abklärung der Fragen zu ermöglichen; das

Gesetz schliesse aber nicht aus, darüber auch im Rahmen vorsorglicher

Massnahmen gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO zu befinden (BGer 5A_274/2016 vom 26.

August 2016 E. 4.2). Dass bereits vorsorglich über ein Gesuch nach Art. 301a

Abs. 2 ZGB zu befinden ist und nicht bis zum Abschluss des Scheidungsverfahrens

zugewartet werden kann, ergibt sich indes aus dem bewussten gesetzgeberischen

Entscheid, dass die Niederlassungs- beziehungsweise die Bewegungsfreiheit der

Elternteile zu respektieren ist. Der Staat soll grundsätzlich nicht in die

Lebensplanung der Eltern eingreifen. Es ist daher von der Prämisse auszugehen,

dass der eine Elternteil in Ausübung seiner Freiheitsrechte wegziehen will und

ihm ein Zuwarten mit Blick auf das hängige Scheidungsverfahren nicht zuzumuten

ist (BGE 142 III 481 E. 2.5 f., dazu weiter unten, E. 3.1). In

Anbetracht dessen sind die für die Dauer des Scheidungsverfahrens nötigen

Massnahmen im Sinne von Art. 276 ZPO im Rahmen eines vorsorglichen

Verfahrens zu prüfen.

2.2.3

Entgegen

der Auffassung der Vorinstanz finden die allgemeinen Kriterien für den Erlass

von vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 261 ZPO bei scheidungsrechtlichen Massnahmen

keine direkte Anwendung. Deshalb kommt im Anwendungsbereich von Art. 276

ZPO gerade bei der Beurteilung von Gesuchen gemäss Art. 301a Abs. 2 ZGB die

Voraussetzung der Dringlichkeit für die Bewilligung eines Gesuchs nicht zum

tragen (Leuenberger, a.a.O., Art.

276.

N 5; OGer ZH LY140014-O/U vom 10. Juni 2014 E. 3.2.2; Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 276 N 4). Welche Bedingungen

für die vorsorgliche Anordnung entsprechender Massnahmen erfüllt sein müssen,

richtet sich vielmehr nach den Bestimmungen des materiellen Rechts, auf die

Bezug genommen wird (Spycher, a.a.O.,

Art. 276 ZPO N 13; Sutter-Somm/Seiler,

a.a.O., Art. 276 N 4), und ist vorliegend nach Massgabe von Art. 301a Abs.

2.

ZGB zu beurteilen. Dabei sind die im Bereich des Kindesschutzrechtes

geltenden Grundprinzipien zu beachten. Neben dem Kindeswohl ist dies der

Grundsatz der Verhältnismässigkeit in seiner dreifachen Ausprägung – Eignung,

Erforderlichkeit und Verhältnismässigkeit im engeren Sinne (vgl. Tuor/Schnyder/Jungo, Das schweizerische Zivilgesetzbuch,

14.

Auflage 2015, § 44 N 4 f.). Auch ist einer möglichen Präjudizierung

des Scheidungsurteils bezüglich anderer Nebenfolgen Rechnung zu tragen.

2.2.4

Für

die Beurteilung von vorsorglichen Massnahmen in Scheidungsverfahren ist gemäss

Art. 271 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 276 Abs. 1 ZPO, wie bereits

erwähnt, das summarische Verfahren anwendbar. Der Umstand, dass eine

Angelegenheit in den Anwendungsbereich des summarischen Verfahrens nach Art.

248.

ff. ZPO fällt, bedeutet jedoch nicht gleichzeitig, dass das Beweismass

herabgesetzt ist. Grundsätzlich gilt auch in dieser Verfahrensart das

Regelbeweismass, es sei denn aus dem Gesetz oder dessen Auslegung ergebe sich

etwas Abweichendes (BGE 140 III 610 E. 4.3.1; Klingler, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 254 N 4; Sutter-Somm/‌Seiler, a.a.O., Art.

254.

N 3). Gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO gelten für vorsorgliche Massnahmen im

Scheidungsverfahren zwar sinngemäss die Bestimmungen über die Massnahmen

zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft (Art. 171 ff. ZGB), für welche das

Beweismass nach ständiger Rechtsprechung auf das Glaubhaftmachen reduziert ist

(BGE 138 III 97 E. 3.4.2; BGer 5A_493/2017 vom 7. Februar 2018 E. 3.1,

5A_813/2013 vom 12. Mai 2014 E. 4.3). Daraus kann jedoch nicht der Rückschluss

gezogen werden, dass dieses reduzierte Beweismass auch für vorsorgliche Massnahmen

im Scheidungsverfahren unbeschränkt gilt. Massgebend bleibt die materielle

Grundlage der anzuordnenden Massnahme (dazu soeben, E. 2.2.3).

Einerseits spricht

schon die präjudizierende Wirkung eines vorsorglichen Wegzugsentscheids und

dessen faktischer Tragweite gegen ein abgesenktes Beweismass (vgl. OGer ZH

LY180022-O/U vom 22. August 2018 E. 4.16 f., wonach eine antizipierte

Beweiswürdigung jedenfalls nicht mit der Begründung erfolgen dürfe, eine

Tatsache sei bereits glaubhaft gemacht worden). Grundsätzlich sind umso höhere

Anforderungen an das Glaubhaftmachen der anspruchsbegründenden Tatsache zu

stellen, je eher ein vorsorglicher Massnahmeentscheid dazu in der Lage ist, die

definitive Regelung zu präjudizieren (Sutter-Somm/Seiler,

a.a.O., Art. 261 N 12; BGE 138 III 378 E. 64, 131 III 473 E. 3.2; AGE

ZK.2017.12 vom 14. Dezember 2017 E. 3.2, ZK.2020.2 vom 23. September 2020

E. 2.2). Ist über den Wegzug eines – im vorliegenden Fall achtjährigen – Kindes

zu befinden und gleichzeitig ein schädliches Hin und Her mit Blick auf das

Kindeswohl zu vermeiden, kommt diesem vorsorglichen Entscheid eine starke

präjudizielle Wirkung zu, zumal er in der Sache – jedenfalls bei einem

bewilligten Wegzug ins Ausland – kaum je rückgängig zu machen wäre. Schon vor

diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, für die Anordnung dieser vorsorglichen

Massnahme nach Art. 276 Abs. 1 ZPO von einem erhöhten Beweismass auszugehen.

Andererseits

sieht Art. 301a Abs. 2 ZGB zwei unterschiedliche Zuständigkeiten für denselben

Entscheid vor: Während bei verheirateten Eltern – wie vorliegend – das Gericht

über die Zulässigkeit des Wechsels des Aufenthaltsorts des Kindes in einem

eherechtlichen Verfahren befindet, obliegt dieser Entscheid bei unverheirateten

Eltern der Kindesschutzbehörde in einem verwaltungsrechtlichen Verfahren (Schwen­zer/‌Cottier, in: Geiser/‌Fountoulakis

[Hrsg.], Basler Kommentar, 2018, Art. 301a ZGB N 26). Entsprechende

Gesuche sind während eines Scheidungsverfahrens grundsätzlich nach den gleichen

Grundsätzen wie ausserhalb eines solchen zu beurteilen; für eine

unterschiedliche Beurteilung, das heisst eine Reduktion des Beweismasses

gestützt auf zivilprozessuale Bestimmungen, die folglich nur bei verheirateten

– nicht aber bei unverheirateten – Eltern anwendbar wäre, sind keine sachlich

gerechtfertigten Gründe ersichtlich. Entgegen der vorinstanzlichen Annahme ist

ein Gesuch gemäss Art. 301a Abs. 2 ZGB folglich auch in einem vorsorglichen

Massnahmeverfahren umfassend zu prüfen und nach dem für das Scheidungsurteil

geltenden Regelbeweismass der vollen Überzeugung zu entscheiden (a.A., jedoch

undifferenziert, Leuenberger, a.a.O.,

Art. 276 N 21 mit Hinweisen). Dem entspricht auch, dass bezüglich

Kinderbelange im Massnahmeverfahren die Offizialmaxime und die uneingeschränkte

Untersuchungsmaxime zur Anwendung gelangen (Leuen­ber­ger,

a.a.O., Art. 276 N 21).

3.

3.1

Wie

das Bundesgericht festgestellt hat, ergibt sich aus dem gesetzgeberischen

Grundgedanken der Respektierung der Niederlassungs- und Bewegungsfreiheit von

Eltern, dass aus Art. 301a Abs. 2 ZGB keine «faktische Residenzpflicht» von

obhutsausübenden Elternteilen abgeleitet werden kann (BGE 142 III 481 E. 2.5 mit

Hinweis auf 136 III 353 E. 3.3, 143 III 193 E. 7). Die Motive des wegziehenden

Elternteils stehen daher beim Entscheid nach Art. 301a Abs. 2 ZGB grundsätzlich

nicht zur Debatte. Die im Verfahren gemäss Art. 301a Abs. 2 ZGB zu

beantwortende Frage lautet folglich nicht, ob es für das Kind vorteilhafter

wäre, wenn beide Elternteile im Inland verbleiben würden, sondern allein, ob

sein Wohl besser gewahrt ist, wenn es mit dem auswanderungswilligen Elternteil

wegzieht oder wenn es sich beim zurückbleibenden Elternteil aufhält, wobei

diese Frage unter Berücksichtigung der auf Art. 301a Abs. 5 ZGB gestützten

Anpassung der Kinderbelange (Betreuung, persönlicher Verkehr, Unterhalt) an die

bevorstehende Situation zu beantworten ist (BGE 142 III 481 E. 2.5 f. mit Hinweisen,

143.

III 193 E. 7; AGE ZB.2018.3 vom 23. November 2018 E. 5.1; VGE

VD.2018.71 vom 21. Juni 2018 E. 2.3).

Für diesen

Entscheid ist auf die persönlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern, auf

ihre erzieherischen Fähigkeiten und die Bereitschaft, die Kinder in eigener

Obhut zu haben und sie weitgehend persönlich oder im Rahmen eines im Kindeswohl

liegenden Betreuungskonzeptes zu betreuen und zu pflegen, sowie auf das

Bedürfnis der Kinder nach der für eine harmonische Entfaltung in körperlicher, seelischer

und geistiger Hinsicht notwendigen Stabilität der Verhältnisse, welches bei

gleicher Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit besonderes Gewicht erhalte,

abzustellen (vgl. BGE 142 III 481 E. 2.7). Faktischer Ausgangspunkt ist daher

das bisher gelebte Betreuungsmodell (Affolter-Fringeli/Vogel,

Berner Kommentar, 2016, Art. 301a ZGB N 24). Ist der wegzugswillige

Elternteil nach dem bisher tatsächlich gelebten Betreuungskonzept ganz oder

überwiegend die Bezugsperson, entspricht es tendenziell dem besseren Wohl des

Kindes, wenn es bei diesem verbleibt und mit ihm wegzieht (AGE ZB.2018.3 vom

23.

November 2018 E. 5.1 mit Hinweisen). Anders stellt sich die Situation dar,

wenn die Kinder im Sinne eines Modells geteilter oder alternierender Obhut

bislang von beiden Elternteilen weitgehend zu gleichen Teilen betreut worden

sind und beide Teile weiterhin willens und in der Lage sind, persönlich oder im

Rahmen eines im Kindeswohl liegenden Betreuungskonzeptes für das Wohl der

Kinder zu sorgen. In diesem Fall stellt sich die Ausgangslage gewissermassen

neutral dar. Diesfalls ist anhand weiterer Kriterien wie des familiären und

wirtschaftlichen Umfelds, der Stabilität der Verhältnisse, der Sprache und

Beschulung, gesundheitlicher Bedürfnisse wie auch der Meinungsäusserung älterer

Kind zu eruieren, welche Lösung im besten Interesse des Kindes liegt (BGE 142 III 481 E. 2.7). Es kommen damit im Wesentlichen die Kriterien zur

Anwendung, wie sie auch für die Obhutzuteilung gelten. Der weitere

Aufenthaltsort des Kindes ist somit bei geteilter Obhut in erster Linie

aufgrund der Erziehungsfähigkeit der Eltern, ihrer tatsächlichen

Betreuungsmöglichkeiten, der Stabilität der Verhältnisse, der Sprache und

Beschulung des Kindes und je nach Alter auch aufgrund seiner Äusserungen und Wünsche

zu bestimmen (BGE 144 III 469 E. 4.1).

3.2

Die

Vorinstanz erwog, dass sich die Eltern die Betreuung von C____ aktuell teilten,

weshalb gesondert zu erwägen sei, ob ein Wegzug nach Italien dem Kindeswohl

besser entspreche oder es dieses nicht vielmehr gebiete, dass C____ in der

Schweiz verbleibe. Sie erwog hierzu, dass die Berufungsklägerin ihren

Wegzugswunsch zunächst mit grossen schulischen Schwierigkeiten und

Lernproblemen begründet habe, welchen nur mittels Unterricht in seiner

Muttersprache Italienisch begegnet werden könne. Neu und gewissermassen

nachgeschoben mache sie nun geltend, dass ihre Versetzung nach Italien aus

Sicht ihrer Arbeitgeberin erforderlich und der entsprechende Arbeitsvertrag per

1.

Oktober 2021 bereits unterzeichnet sei, was ein wenig befremdlich anmute.

Zudem handle es sich bei dem zum Beweis dieser Behauptung eingereichten

Dokument (Beilage 36 zur Eingabe vom 16. August 2021) nicht um einen beidseitig

unterzeichneten Arbeitsvertrag, sondern erst um ein Beschäftigungsangebot

(porposta [recte: Proposta] di assunzione). Sie belege auch nicht, dass ihre

Arbeitgeberin, die [...], sie nicht über den 1. Oktober 2021 hinaus

beschäftigen würde. Als etwas befremdlich beurteilte die Vorinstanz schliesslich,

dass die Berufungsklägerin neu geltend gemacht habe, eine Rückkehr in ihre

Heimat sei aufgrund der belastenden psychosozialen Situation auch aus

gesundheitlichen Gründen dringend indiziert. Das entsprechende ärztliche Attest

(Beilage 38 zur Eingabe vom 16. August 2021) stamme von einem Internisten mit

Spezialisierung in der Gastroenterologie und sei damit ohnehin nur bedingt

geeignet, sich zu komplexen psychischen Problemen zu äussern. Es müsse daher

«als von vornherein fraglich bezeichnet werden, ob die Ehefrau tatsächlich auch

ohne C____ in ihre Heimat zurückkehren würde». Gleichwohl sei der Entscheid

aber aufgrund dieser für das Kind «sicherlich ungünstigsten Situation

auszurichten».

Die Vorinstanz

erwog weiter, dass C____ die ersten Lebensjahre bei der Mutter verbracht habe

und Italienisch seine Muttersprache sei, weshalb ihm eine rasche schulische und

soziale Integration in [...], wo auch die Familie der Mutter lebe, wohl

vergleichsweise leichtfallen würde. Mit dem Wegzug würde er aber aus seinem

bisherigen Umfeld in [...] herausgenommen, wo er nun seit bald vier Jahren

unter der hälftigen Betreuung beider Elternteile lebe und neben seiner

Halbschwester auch Freunde habe. Er habe dort bereits die ersten beiden

Schuljahre absolviert und sei in seiner Schulklasse integriert. Der KJD habe

die Situation von C____ vor Ort auch über Gespräche mit den Eltern, der

Klassenlehrerin, dem Schulpsychologischen Dienst (nachfolgend: SPD) sowie C____

selber abgeklärt und im Bericht vom 13. Juli 2021 die Empfehlung abgegeben,

dass dieser in der Schweiz verbleiben solle. Als magisch zu erfüllende Wünsche

habe er angegeben, dass seine Mutter in der Schweiz bleiben solle, sich die

Eltern nicht streiten sollten und er gleich viel Zeit bei beiden verbringen

wolle. Aufgrund seines Alters und dem Loyalitätskonflikt, in dem sich das Kind

befinde, komme diesem geäusserten Kinderwillen zwar nur untergeordnete

Bedeutung zu. Es sei daraus aber auf eine enge Bindung zu beiden Eltern zu

schliessen. Auch bestünde aus seiner Perspektive keine Veranlassung, sein

gewohntes Umfeld zu verlassen. Es komme daher in erster Linie darauf an, ob den

schulischen Problemen des Kindes nur mit einem zeitnahen Wegzug nach Italien

gebührend begegnet werden könne. Diesbezüglich sei der KJD im Rahmen seines

Berichts zum Schluss gekommen, dass diese nicht primär auf die sprachlichen

Defizite in Deutsch zurückzuführen seien, sondern vielmehr eine

neuropädiatrische (ev. ADHS) oder emotionale (Loyalitätskonflikt) Ursache

hätten. Es werde weder geltend noch glaubhaft gemacht, dass diesen Ursachen nur

in Italien und nicht auch in [...] begegnet werden könne. Auch wenn seine

schulischen Probleme mit einer Beschulung von C____ in seiner Muttersprache

wohl ein wenig einfacher angegangen werden könnten, heisse dies nicht, dass ein

Wegzug nach Italien hierfür der einzige Weg sei. Seine Deutschkenntnisse hätten

bisher denn auch genügt, um die beiden ersten Schuljahre zu bestehen und in die

dritte Klasse versetzt zu werden. Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin

bestünden keine Zweifel an der Objektivität und dem Wert des Berichts des KJD.

Irrelevant sei schliesslich, ob der Berufungsbeklagte arbeite oder Sozialhilfe

beziehe. Es sei zwar bedauerlich, dass er sich offenbar kaum bis gar nicht am

finanziellen Unterhalt von C____ beteilige. Dies habe aber keinen Einfluss auf

die durch ihn ebenso wahrgenommene Betreuung. Mitunter werde gerade in der

Betreuung von C____ klar, dass die Eltern mit Bezug auf dessen Unterstützung

nicht unterschiedlicher sein könnten. Er könne dabei für seine weitere

Entwicklung durchaus davon profitieren, dass seine beiden Eltern so

unterschiedlich seien. Auch für den Fall eines Wegzugs der Berufungsklägerin

ohne C____ nach Italien sei dem Berufungsbeklagten ebenso wenig wie ihr

abzusprechen, vor Ort die Betreuung von C____ alleine übernehmen zu können.

3.3

3.3.1

Mit

ihrer Berufung hält die Berufungsklägerin an ihrem Standpunkt fest, dass ihr

Umzug mit C____ in ihre Heimat [...] aus Gründen des Kindswohls indiziert sei.

Sie rügt dabei

zunächst, dass die Vorinstanz die schulischen Probleme ihres Sohnes

unangemessen gewürdigt habe. C____ habe seit Eintritt in die Schule erhebliche

schulische Schwierigkeiten und es werde Legasthenie vermutet. Er sei auch nach zweijährigem

Schulunterricht nicht in der Lage alters- und ausbildungsentsprechend zu lesen

und zu schreiben und habe erhebliche Verständnisprobleme, welche sich auf alle

Schulfächer auswirkten. Die verschiedenen Unterstützungsmassnahmen und

Nachhilfeunterricht hätten keine Verbesserung gebracht. Seine Leistungen hätten

sich im Gegenteil verschlechtert. Er sei in Deutsch nach wie vor ungenügend und

erreiche in allen anderen promotionsrelevanten Fächern nur die

Grundanforderungen. Die Schulpsychologin habe bereits im November 2020 eine

logopädische Unterstützung empfohlen, welche C____ bisher aber mangels

vorhandener Ressourcen nicht erhalten habe. Auch im neuen Schuljahr sei ihm

entgegen der klaren Empfehlung des SPD keine logopädische Unterstützung

zugewiesen worden. Den Übertritt in die dritte Klasse habe er gerade noch

geschafft. Es sei aber voraussehbar, dass er den Anschluss immer mehr verlieren

werde und sich sein Rückstand vergrössern werde. Dies sei auch für sein

Selbstbewusstsein, Vertrauen und Wohlbefinden nicht förderlich.

Demgegenüber

habe die beigezogene italienische Psychologin in einem detaillierten Bericht

darauf hingewiesen, dass eine Beschulung in Italienisch für die Begegnung der

erheblichen schulischen Schwierigkeiten von C____ und der vermuteten

Legasthenie hilfreich wäre. Er könne von der Beschulung in seiner italienischen

Muttersprache und von dem in Italien bestehenden, gesetzlich verankerten

Anspruch auf angepasste Lernmethoden bei Lernschwierigkeiten und Legasthenie

profitieren. Nur mit dem Wegzug von C____ mit ihr nach Italien könne daher dessen

schulischen Problemen optimal begegnet werden. Mit zunehmendem Zeitablauf

vergrössere sich sein Rückstand und werde eine Rückkehr in seine Heimat

schwieriger. Dort habe er seit Geburt die Feiertage und Ferien verbracht und

den Kindergarten besucht. Er verfüge dort über ein starkes Familien- und

Freundesnetz, womit ihm die Integration in Italien im jetzigen Zeitpunkt leicht

gelingen werde.

Als

tatsachenwidrig bestritten wird der Standpunkt der Vorinstanz, die schulischen

Probleme seien nicht auf ein sprachliches, sondern vielmehr auf ein

neuropädiatrisches oder emotionales Problem zurückzuführen. Gemäss dem Bericht

der KJD habe die Schulpsychologin nur gesagt, dass das Konzentrations- und Aufmerksamkeitsdefizit

auf neuropädiatrische Defizite zurückgeführt werden und ein Ausdruck eines

Loyalitätskonflikts, in dem C____ sich befinde, sein könne. Dies sei

aber weder erhoben noch erwiesen worden. Aus dem Bericht des KJD gehe

ausdrücklich hervor, dass die Verfasserin keine fachliche Stellungnahme über

die Therapieansätze in der Schweiz und Italien habe abgeben können, da sie

diese nicht genug kenne. Die abklärende Sozialarbeiterin sei für eine

Interpretation der psychologischen Abklärungsergebnisse auch fachlich gar nicht

qualifiziert. Vielmehr hätte auf die Einschätzung der italienischen Psychologin

abgestellt werden müssen, welche ausführe, dass C____ eine Beschulung in seiner

Muttersprache für die Ausgleichung seiner Schwierigkeiten helfen würde und dies

für sein Wohl erforderlich sei. Replicando verweist sie auch auf eine Anfrage

der zuständigen Schulpsychologin an die zuständige Lehrperson und die Logopädin

vom 21. September 2021, mit welcher Erstere «eine sofortige tiefergreifende

Betreuung von C____» verlange.

3.3.2

Der

Berufungsbeklagte anerkennt, dass sein Sohn gemäss Schulzeugnis vom 24. Juni

2021.

in Deutsch die Grundanforderungen nicht erreicht habe. In den übrigen

Fächern habe er diese oder sogar mittlere und hohe Anforderungen erreicht. Er

habe seit seinem Eintritt in die Primarschule Defizite bezüglich der

Konzentration. Von allgemeinen Verständnisproblemen werde aber nicht berichtet.

Vielmehr reichten C____s Kenntnisse für soziale Interaktion aus. Die

schulischen Leistungen seien insgesamt genügend. Er werde gemäss Aussagen der

Klassenlehrerin im Bericht des KJD vom 13. Juli 2021 ausreichend gefördert. Für

das laufende Schuljahr sei die Unterstützung des Heilpädagogen angeordnet

worden, welche zu einer verbesserten Rechtschreibefähigkeit C____s führen

dürfte. Der Schluss, C____ würde in [...] nicht ausreichend gefördert, sei schlicht

falsch. Es bestehe vielmehr ein gewisses Risiko, dass die von der

Berufungsklägerin geforderten schulischen und ausserschulischen

Unterstützungsangebote zu dessen Überforderung führen könnten, weshalb die

Klassenlehrerin aus pädagogischer Sicht explizit grossen Wert darauf lege, C____

mit Unterstützungsmassnahmen nicht zu überfordern und nicht allzu viel Druck zu

erzeugen. Der Bericht der italienischen Psychologin führe allein zur Annahme,

dass eine Beschulung in italienischer Sprache funktionaler wäre. Er äussere

sich aber nicht zu allfälligen Lernbehinderungen in Italienisch. Alleine

aufgrund der noch nicht vorhandenen logopädischen Unterstützung C____s könne nicht

darauf geschlossen werden, dass die Beschulung und Förderung in Italien per se

besser wäre. Zudem werde im Bericht der italienischen Psychologin ausser Acht

gelassen, dass C____ mit seinem Vater [...] und mit dessen Partnerin sowie in

der Schule Deutsch spreche. Er habe ab seiner Geburt bis zum vorübergehenden

Aufenthalt in Italien eine Kindertagesstätte in Zürich besucht, in welcher

stets und ausschliesslich Deutsch gesprochen worden sei. Der Schluss, C____

könne nur auf Italienisch entsprechend seiner Bedürfnisse gefördert werden, sei

falsch und im Übrigen in objektiver Beurteilung so nie gezogen worden. C____

sei im Übrigen ein aktenkundig aufgestelltes, soziales und offenes Kind.

Bestritten wird, dass sich sein Rückstand vergrössert hätte. Auch in den Basler

Schulen stünden zudem Förderprogramme zur Verfügung und C____ werde bereits in

vielen Bereichen fachkompetent betreut. Seine logopädische Förderung sei

«einzig eine Frage der Zeit» und könne von den Eltern auch privat etabliert

werden. Schliesslich biete die Schule [...] auch in Basel Primarschulunterricht

auf Italienisch und Deutsch an. Mit ihrer Beurteilung des Kindswohls fokussiere

sich die Berufungsklägerin auf die schulischen Defizite, lasse aber ausser

Betracht, dass C____ seit über zwei Jahren in [...] in die Schule gehe, hier

seine Freunde und sein familiäres Umfeld mit Betreuung durch beide Elternteile

habe, seinen Hobbies nachgehen könne und im familiären wie auch schulischen

Umfeld bestens integriert sei. Die Weiterführung der bestehenden Stabilität sei

essentiell für sein Wohlergehen, zumal er diesbezüglich einen klaren Wunsch

geäussert habe. Ein Wegzug werde zwar mit zunehmendem Zeitablauf immer

schwieriger. Bisher habe C____ aber keine zwei Jahre in Italien gelebt. Offensichtlich

bestehe in der Schweiz und insbesondere in [...], wo er zur Schule gehe und

hälftig bei seinem Vater lebe, eine Verankerung des Kindes.

3.4

3.4.1

Belegt

ist, dass C____ schulische Schwierigkeiten hat. Bereits im Lernbericht für die

1.

Primarschulklasse vom Februar 2020 wurde ihm mit Bezug auf die

Selbstkompetenz nur «gelegentlich» bzw. «noch nicht» erkennbare Kompetenzen

attestiert. Die Leistungen in Deutsch und in Mathematik entsprachen damals den

Grundanforderungen. Demgegenüber waren seine Kompetenzen im Rahmen der

Sozialkompetenz zum grössten Teil (deutlich) erkennbar (act. 9/17 der

vorinstanzlichen Akten).

3.4.2

Da

C____ Schwierigkeiten beim Erlernen des Lesens und Schreibens bekundete, gaben

beide Eltern eine «funktionelle kognitive neuropsychologische Bewertung» beim [...],

Italien, in Auftrag. Gemäss Beurteilung vom 4. Mai 2021 wurde C____ auf

kognitiver Ebene insbesondere aufgrund seiner visuellen Verarbeitungsfähigkeit

im oberen Bereich des Durchschnitts getestet. In sprachlicher Hinsicht wurden

erhebliche Schwierigkeiten bei der «phonemischen Syntheseaufgabe» und bezüglich

Aufmerksamkeit und exekutiven Funktionen Schwierigkeiten mit der auditiven

Aufmerksamkeit und der Inhibition festgestellt. Keine Auffälligkeiten wurden

bei visuell-motorischen und wahrnehmungsbezogenen Fähigkeiten, der motorischen

Koordination sowie im affektiv-relationalen und verhaltensbezogenen Bereich

festgestellt. Die Abklärende kam zum Schluss, es sei nicht möglich, das

Vorhandensein einer spezifischen Lernbehinderung in Italienisch zu beurteilen,

da C____ in Deutsch unterrichtet werde. Angesichts der Schwierigkeiten, die er

beim Erwerb des Lesens und Schreibens habe, wäre es jedoch ihrer Einschätzung nach

«funktionaler für ihn, eine Schule in Italienisch zu besuchen. Da Italienisch C____s

Muttersprache ist, würde ihm das helfen, seine Schwierigkeiten auszugleichen».

Es werde der «Besuch einer italienischen Sprachschule und eine

neuropsychologische Stärkung der als defizitär erkannten Fähigkeiten sowie die

Einführung des Lesens und Schreibens in italienischer Sprache» empfohlen. Der

empfohlene Kurs beinhalte das «Training der exekutiven Funktionen nach der

Benso-Methode und das Erlernen des Lesens und Schreibens mit der

verhaltenstherapeutischen Methode des Precision Teaching» (act. 9/20 der

vorinstanzlichen Akten).

3.4.3

Im

vorinstanzlichen Verfahren gab der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 22.

Juni 2021 einen Bericht beim KJD in Auftrag zwecks Abklärung der schulischen

und familiären Situation von C____ sowie der Frage, ob eine Rückkehr des Kindes

nach Italien und dessen dortige Beschulung aus Sicht des Kindswohls geboten sei

(nachfolgend: Abklärungsbericht). Im Rahmen dieser Abklärung führte die

abklärende Sozialarbeiterin je ein Einzelgespräch mit den Ehegatten und C____.

Zudem holte sie telefonische Auskünfte bei dessen Klassenlehrerin und der

zuständigen Person im SPD ein. Der Abklärungsbericht datiert vom 13. Juli 2021

(act. 14 der vorinstanzlichen Akten).

In Bezug auf die

familiäre Situation geht daraus zunächst hervor, dass die Eltern aktuell und

schon länger eine alternierende Obhut über ihr Kind ausüben, was von den

Parteien auch nicht bestritten wird. Nach Auskunft der Berufungsklägerin habe C____

«eine gute und starke Beziehung» zu seinem Vater. Da dieser nicht arbeite,

könne er viel Zeit für seinen Sohn aufwenden. Auch nach Auskunft des SPD sei im

Kontakt zwischen Vater und Sohn eine emotionale Beziehung sichtbar gewesen. C____

gab seinerseits an, sich bei ihm zwar sein Zimmer mit seiner Halbschwester zu

teilen, meistens aber beim Vater zu schlafen. Er unternehme mehr mit ihm als

mit seiner Mutter. Auch bei ihr schlafe er teils in seinem Zimmer, teils bei

der Mutter.

Weiter geht aus

dem Abklärungsbericht hervor, dass die Parteien sehr unterschiedlich sind.

Während die Berufungsklägerin den Berufungsbeklagten als unzuverlässig erlebe

und der Auffassung sei, dass er sich kaum um schulische Aspekte seines Sohnes

kümmere, sei der Berufungsbeklagte der Ansicht, die Berufungsklägerin setze das

Kind zu sehr unter Druck. Die Kommunikation unter den Eltern sei schwierig und

es bestünden zwischen ihnen erhebliche Spannungen.

In Bezug auf

seine schulischen Leistungen wird C____ gemäss Abklärungsbericht von seiner

Klassenlehrerin im Lesen und Schreiben als schwach bezeichnet. Er erhalte neben

dem Unterricht mit einer Förderlehrperson in kleineren Gruppen eine Lektion

«Deutsch als Zweitsprache» pro Woche. Zudem habe er einmal pro Woche

Psychomotorik. Der SPD habe eine direkte logopädische Unterstützung empfohlen,

die bisher aber (noch) nicht habe installiert werden können. C____ erhalte aber

ab dem Schuljahr 2021/2022 eine Lektion Einzelförderung bei einem

Heilpädagogen. Nach Einschätzung seiner Klassenlehrerin erhalte er damit

zusammen mit der Förderung zu Hause ausreichend Förderung. Nach Einschätzung

des SPD seien seine Schwierigkeiten beim Lesen und Schreiben nicht nur in

seiner Fremdsprachigkeit begründet. Bei seiner Testung habe er überall

durchschnittlich abgeschnitten. Im Deutsch habe er im unteren

Durchschnittsbereich, in den anderen Bereichen zum Teil aber

überdurchschnittlich abgeschlossen. Einzig bei der Konzentration und der

Aufmerksamkeit gebe es Auffälligkeiten, welche nach Angaben des SPD auf

neuropädiatrische Defizite (z.B. ADHS) oder aber den Loyalitätskonflikt des

Kindes zurückgeführt werden könnten.

Letztlich wird C____

im Abklärungsbericht als sozial und in der Schulklasse gut integriert

bezeichnet. Er fühle sich dort nach Einschätzung seiner Klassenlehrerin wohl,

was auch mit seiner eigenen Aussage korrespondiert. Er wünsche sich, dass seine

Mutter in der Schweiz bleibe und er gleich viel Zeit mit beiden Elternteilen verbringen

könne.

3.4.4

Neben

den im Abklärungsbericht genannten Unterstützungsmassnahmen besucht C____ seit

diesem Semester eine zusätzliche Fördergruppe betreffend Rechtschreibung,

welche Ausdauerübungen und ein Lerncoaching beinhaltet (E-Mail von [...] vom

31.

August 2021, act. 3/2). Mit E-Mail vom 21. September 2021 an die

Klassenlehrlehrerinnen hat der SPD seiner Sorge um die sprachliche Entwicklung

und die fehlende logopädische Unterstützung von C____ Ausdruck gegeben und nochmals

um die Prüfung einer logopädischen Abklärung oder Unterstützung gebeten (act.

9/1).

3.5

Aus

diesem Sachverhalt folgt mit den Erwägungen der Vorinstanz, dass eine

Notwendigkeit zur Beschulung von C____ in Italien nicht erstellt worden ist.

Aus den Akten kann zwar geschlossen werden, dass die Behandlung der bei C____

vorhandenen Schwächen in Italien anders erfolgt als in der Schweiz. Weiter ist

auch erstellt, dass C____ die vom SPD empfohlene logopädische Förderung bisher

nicht erhalten hat. Ebenso erstellt ist aber, dass er spezifisch gefördert und

seinen Schwächen besonderes Augenmerk geschenkt wird. Mit dem Bericht des KJD

muss auch festgestellt werden, dass ein direkter Konnex der Konzentrations- und

Aufmerksamkeitsdefizite mit der deutschen Sprache nicht erstellt ist, sondern

diese vielmehr auf allgemeine, auch von der privaten Abklärerin erhobene

neuropädiatrische Defizite zurückgeführt werden müssen und daneben auch mit der

schwierigen Familiensituation und dem daraus folgenden Loyalitätskonflikts

erklärt werden können. Diese Schlüsse sind nicht von der abklärenden

Sozialarbeiterin, sondern vom fachlich kompetenten SPD gezogen worden. Sie

werden auch von der Erfahrung der Klassenlehrerin unterstrichen, wonach C____

beim Erlernen eines italienischen Liedes aufgrund seiner Aufmerksamkeits- und

Konzentrationsdefizite Mühe bekundet habe (was sich – entgegen der Ansicht der

Berufungsklägerin – durchaus auch ohne italienische Sprachkenntnisse

feststellen lässt). Auch wenn es dennoch möglich erscheint, dass den Defiziten

von C____ bei einer Beschulung in Italien wirksam begegnet werden könnte, ist

nicht erstellt, dass es dieser Massnahme zwingend bedarf.

Die Behauptung

der Berufungsklägerin, dass sich die Leistungen von C____ verschlechtern

würden, ist insoweit zu relativieren, als ihm im Lernbericht für die 2.

Primarschulklasse eine deutlich verbesserte Selbstkompetenz im Vergleich zum

vorjährigen Lernbericht attestiert wurde (act. 21/24 der vorinstanzlichen

Akten). Lediglich die Leistungen in Deutsch entsprachen nach Abschluss des

zweiten Primarschuljahres gemäss Zeugnis vom 24. Juni 2021 nicht den

Grundanforderungen, wobei die (noch) fehlenden Sprachkenntnisse seine durchwegs

genügenden bis guten Leistungen in den übrigen Fächern – entgegen den

dahingehenden Vorbringen der Berufungsklägerin – nicht zu beeinträchtigen

schienen (act. 21/25 der vorinstanzlichen Akten). So konnte C____ denn auch

ohne weiteres das dritte Schuljahr antreten (vgl. E-Mail von [...] vom 28. Juni

2021, act. 21/26 der vorinstanzlichen Akten), in welchem er nun eine

zusätzliche sprachbedingte Sonderförderung erhält (siehe oben, E. 3.4.4). Zudem

ist auch der SPD offensichtlich darum bedacht, das bestmögliche Setting für C____

schnellstmöglich aufzugleisen, was etwa aus dem dringenden Ersuchen um eine

erneute logopädische Abklärung oder Unterstützung ersichtlich wird (E-Mail von [...]

vom 21. September 2021, act. 9/1). Im Übrigen wird die Sozialkompetenz von C____

im jüngsten Lernbericht mit der besten Bewertung beurteilt (act. 21/24 der

vorinstanzlichen Akten), was letztlich auch dafür spricht, dass C____ sich

trotz seiner Schwierigkeiten in seinem schulischen Umfeld wohl fühlt.

Selbst wenn mit

einer Beschulung von C____ in Italien mit den dortigen Förderangeboten den

Defiziten aus rein schulisch-pädagogischer Sicht wirksamer begegnet werden könnte,

wie dies die Berufungsklägerin geltend macht, ist bei dem hierfür notwendigen

Wegzug des Kindes auch seiner Trennung vom betreuenden Vater und seinem aktuell

seit mehreren Jahren bestehenden sozialen Umfeld Rechnung zu tragen. Da die

schulischen Probleme von C____ aus fachlicher Sicht auch auf die familiären

Probleme zurückgeführt werden könnten, erscheint nicht erstellt, dass mit einem

Umzug des Kindes nach Italien seinen Defiziten besser begegnet werden kann.

Daher ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass ein Umzug des Kindes nach

Italien, mit welchem es aus dem ihm vertrauten und auch selber geschätzten

Umfeld gerissen würde, jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt nicht dem Kindswohl

entspricht. Entsprechend ist auch im Abklärungsbericht des KJD festgestellt

worden, dass C____ seit vielen Jahren in der Schweiz lebe, hier verwurzelt

erscheine und sich hier wohl fühle. Das Entreissen aus seinem emotionalen und

sozialen Umfeld stelle eine potentielle Entwicklungsgefährdung dar.

3.6

Auch

für den Fall, dass die Mutter – trotz Abweisung ihrer Berufungsanträge –an

ihren Wegzugsplänen festhalten sollte, so kann aus heutiger Sicht nicht

festgestellt werden, dass für diesen Fall die Platzierung des Kindes bei der

Mutter einer Betreuung beim Vater vorzuziehen ist. Dass eine damit

einhergehende Trennung des achtjährigen C____ von seiner Mutter dessen Wohl

gefährden würde, so das Vorbringen der Berufungsklägerin (Berufung N 35), gilt

– angesichts der aktuell gelebten Betreuungssituation – bei einem Wegzug des

Kindes nach Italien genauso hinsichtlich einer Trennung vom Vater, zumal C____

zu beiden Elternteilen eine enge Bindung pflegt. Dieser Umstand ist zwar zu

bedauern, stellt aber wie oben ausgeführt (E. 3.1) aus Sicht des Kindeswohls

eine neutrale Ausgangslage dar. Wie aus dem Abklärungsbericht hervorgeht,

begleitet die Berufungsklägerin zwar die schulische Entwicklung ihres Sohnes

enger als der Berufungsbeklagte. Es gibt aber keinen Hinweis, dass der

Berufungsbeklagte bei einem Wegzug der Kindsmutter in Kompensation ihrer

Bemühungen sich nicht stärker engagieren könnte. Zudem folgt aus den Empfehlungen

der Klassenlehrerin auch, dass die schulische Begleitung des Kindes insgesamt

dosiert werden sollte, um ihm zu Hause auch Zeit für die Erholung zu gewähren.

3.7

Daraus

folgt, dass vor dem Hintergrund der bestehenden alternierenden Betreuung von C____

keine Gründe des Kindswohls bestehen, der Berufungsklägerin derzeit den Wegzug

mit ihrem Sohn nach Italien zu gestatten.

4.

Steht aber das

Kindswohl im Vordergrund, so braucht auf die von den Ehegatten eingehend

behandelten Motive der Berufungsklägerin für ihren Umzug nicht weiter

eingetreten zu werden (hierzu E. 3.1).

5.

5.1

Irrelevant

für die Bestimmung des Aufenthaltsortes des Kindes ist vor diesem Hintergrund

auch die finanzielle Situation des Berufungsbeklagten. Er macht nicht geltend,

derzeit auf die Unterstützungsleistungen der Berufungsklägerin angewiesen zu

sein und beantragt auch keinen vorsorglichen Unterhalt. Dessen (hypothetische)

Eigenversorgungskapazität kann daher höchstens eine Rolle spielen für den

Beitrag, den der Kindsvater an den Unterhalt seines Sohnes zu leisten hätte

(BGE 143 III 233 E. 3.2 mit Hinweisen), was den vorliegenden Streitgegenstand

überschreitet.

5.2

Die

Berufungsklägerin begnügt sich ihrerseits mit der Behauptung, dass sie ab dem

1.

Oktober 2021 arbeitslos wäre und es ihr angesichts ihrer fehlenden

Deutschkenntnisse und ihres Alters nicht möglich sein werde, in der Schweiz

eine vergleichbare Anstellung wie in Italien zu finden, womit die

wirtschaftliche Sicherheit von C____ gefährdet wäre und ein Armutsrisiko

bestünde. Selbst aber, wenn davon auszugehen wäre, dass das bisherige

Arbeitsverhältnis der Berufungsklägerin per Ende September 2021 geendet hätte

und ihr in Basel – zufolge des Transfers ihres bisherigen Teams nach [...] –

keine weitere Anstellungsmöglichkeit offeriert worden sei, ist in keiner Weise

dargetan, weshalb es ihr zukünftig nicht möglich sein sollte, hierzulande eine

vergleichbare Stelle zu finden, zumal die Berufungsklägerin in der [...] tätig

ist, in der Region Basel bekanntlich ein entsprechender Arbeitsmarkt besteht

und dabei vorwiegend englische (und nicht deutsche) Sprachkenntnisse vorzuweisen

sind. Für den Fall also, dass die Berufungsklägerin sich – infolge Abweisung

ihrer Berufungsanträge – zu einem Verbleib in der Schweiz entschliessen würde, sie

die ihr in [...] angebotene Anstellung nicht wahrnehmen könnte, und die

bisherige Arbeitgeberin ihr keine weitere Anstellung in Basel ermöglichen

würde, ist mit Blick auf die bestehenden beruflichen Aussichten der – wie von

ihr mehrfach betont – stets arbeitstätigen Berufungsklägerin derzeit keine Kindswohlgefährdung

zu erkennen, die etwas an der vorliegenden Beurteilung über den Aufenthaltsort

von C____ zu ändern vermöchte.

6.

Dem Ausgang des

Verfahrens entsprechend trägt die Berufungsklägerin dessen Kosten mit einer

Gebühr von CHF 1‘500.– (§ 10 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 Gerichtsgebührenreglement, SG 154.810) und einer Parteientschädigung zugunsten

des Berufungsbeklagten. Die Gerichtsgebühr wird mit dem von der

Berufungsklägerin in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der

Berufungsbeklagte hat zwar die Nachreichung der Honorar- und Spesennote seiner

Rechtsvertretung «auf erste Aufforderung» hin angeboten. Duplicando ist keine

Nachreichung erfolgt. Gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO spricht das Gericht die

Parteientschädigung aufgrund der Tarife zu, wobei die Parteien Kostennoten

einreichen können. Es ist deshalb nicht Sache des Gerichts, sie zu ihrer

Einreichung aufzufordern. Der angemessene Vertretungsaufwand ist daher

praxisgemäss zu schätzen. Angemessen erscheint dabei ein Aufwand von rund 12

Stunden, woraus unter Anrechnung der notwendigen Auslagen und des massgeblichen

Überwälzungstarifs von CHF 250.– pro Stunde eine Parteientschädigung von CHF 3’000.–

resultiert. Hinzu kommt die Auslagenpauschale von 3 % (§ 23 des Honorarreglements,

SG 291.400) im Betrag von CHF 90.– und die Mehrwertsteuer von 7,7 % auf Honorar

und Auslagen im Betrag von CHF 237.95. Aufgrund dieser Kostenregelung wird das eventualiter

gestellte Gesuch des Berufungsbeklagten um Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung gegenstandslos.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 23. August 2021 (F.2021.188) wird abgewiesen, soweit darauf

eingetreten wird.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten von CHF

1'500.–.

Die Berufungsklägerin trägt ihre eigenen Parteikosten

und hat dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 3'090.–,

zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 237.95, zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Berufungsbeklagter

-

Zivilgericht Basel-Stadt

-

Kinder- und Jugenddienst

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Noémi Biro

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.