Vorsorgliche Massnahme während des Scheidungsverfahrens

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2021.43

ENTSCHEID

vom 9. Februar 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),

Dr. phil. und MLaw Jacqueline

Frossard, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiberin

Dr. Noémi Biro

Parteien

A____

Berufungsklägerin

[...] Beklagte

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

B____

Berufungsbeklagter

[...]

Kläger

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Zivilgerichts vom 19. August 2021

betreffend Ehescheidung / vorsorgliche

Massnahmen

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ und B____

sind seit [...] 2009 verheiratet. Sie sind Eltern der gemeinsamen Kinder C____,

geboren am [...], und D____, geboren am [...]. Die Ehegatten leben seit dem 16.

November 2017 getrennt. Mit Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom

gleichen Tag wurden die Kinder unter die Obhut der in der ehelichen Wohnung in

Basel verbleibenden Mutter gestellt. Obgleich eine minimale Besuchsregelung

zugunsten des Vaters (Begleitung zum Geigenunterricht am Montag- und Donnerstagnachmittag

sowie Besuche an jedem zweiten Samstag von 11 bis 18 Uhr) festgelegt wurde und sich

die Eltern grundsätzlich direkt über das Besuchs- und Ferienrecht einigen wollten,

brach der Kontakt des Vaters zu den Kindern im März 2018 vollständig ab. Nachdem

der Ehemann am 28. Juni 2018 eine – sogleich zurückgezogene –

Gefährdungsmeldung bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt

(KESB) eingereicht hatte, gelangte er mit Schreiben vom 9. August 2018 erneut

an sie und bat um Unterstützung bezüglich der Regelung der Besuche seiner

beiden Kinder. Am [...] meldete auch die Liegenschaftsverwaltung eine mögliche

Kindeswohlgefährdung, woraufhin die KESB dem Kinder- und Jugenddienst (KJD) am

7. November 2019 einen Abklärungsauftrag betreffend die Lebenssituation

der Kinder erteilte.

Am 29. November 2019 reichte der Ehemann beim Zivilgericht Basel-Stadt

die Scheidungsklage ein. In Bezug auf die Kinderbelange wurden die Akten der

KESB beigezogen und beide Kinder am 24. Januar 2020 angehört. Anlässlich der

anschliessenden Einigungsverhandlung vom 30. Januar 2020 wurde das Verfahren

bis zum 30. April 2020 sistiert und der KJD zusätzlich beauftragt zu prüfen,

wie der Kontakt zwischen Vater und Kinder wiederaufgenommen werden könne und

das Besuchsrecht auszugestalten sei. Am 1. Februar 2020 kam es zu einer

polizeilichen Intervention wegen vermuteter häuslicher Gewalt der Mutter gegen

die Kinder, infolgedessen am 3. Februar 2020 eine weitere Gefährdungsmeldung

von Seiten der Polizei erfolgte. Zur Entlastung und Unterstützung der Mutter

wurde ab März 2020 eine sozialpädagogische Familienbegleiterin (SPF)

eingesetzt. Nachdem jedoch auch von Seiten der zuständigen Lehrpersonen weitere

Bedenken betreffend die Situation der Kinder geäussert worden waren, D____ [...]

mit Kratzspuren im Gesicht weinend in der Schule erschienen war und C____ sich [...]

den Arm gebrochen hatte, errichtete die KESB mit Entscheiden vom 20. Oktober

2020 und im Sinne einer superprovisorischen Massnahme gemäss Art. 445 Abs.

2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) für beide Kinder eine

Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB, hob zugleich das

Aufenthaltsbestimmungsrecht der Eltern gemäss Art. 310 Abs. 1 ZGB auf und

platzierte die Kinder im G____. Zur Beiständin wurde superprovisorisch E____,

Sozialarbeiterin des Kinder- und Jugenddienstes (KJD), ernannt. Nach einer

Bestätigungsverhandlung am 6. November 2020 wurden die superprovisorischen

Massnahmen der KESB im Scheidungsverfahren mit vorsorglichem Entscheid der

Vorinstanz vom 1. Dezember 2020 bestätigt und angeordnet, dass die

Fremdplatzierung der Kinder im G____ einstweilen bis zum 16. April 2021

verlängert werde. Weiter wurde festgehalten, dass die Platzierung insbesondere

folgende Ziele habe:

«a. die Kinder lernen

altersentsprechend, in klaren Strukturen zu leben (Tagesrhythmus,

altersentsprechende Verantwortung für eigenes Zimmer und Schulsachen,

Hygienebewusstsein)

b. die

Kinder werden psychologisch abgeklärt, insbesondere in folgender Hinsicht

C____:

Emotionsregulation, Konzentrationsfähigkeit, Hintergrund für Einnässen

D____: starke

emotionale Schwankungen, Verhältnis von Nähe und Distanz

c. es soll eine

stabile emotionale Beziehung zwischen den Kindern und beiden Eltern aufgebaut

werden (im Hinblick auf die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs/der Obhut)

einschliesslich der Abklärung der häuslichen Verhältnisse bei den Eltern»

Ab Februar 2021 verbrachten

D____ und C____ die Wochenenden abwechselnd bei einem Elternteil. Während diese

sog. Besuchswochenenden bei der Mutter eine Übernachtung umfassten, konnten

diejenigen beim Vater später auf zwei Übernachtungen ausgedehnt werden. Zusätzlich

begleitete die Mutter die Kinder jeweils am Mittwochnachmittag zu diversen

Freizeitbeschäftigungen. Die Fremdplatzierung der Kinder im G____ wurde mit

Verfügung der Instruktionsrichterin vom 15. April 2021 zunächst bis zum 17. Mai

2021 und – nach weiteren Abklärungen sowie Durchführung einer zweiten

Verhandlung am 10. Mai 2021 – mit Entscheid vom 17. Mai 2021 bis zum

1. Oktober 2021 verlängert. Gleichzeitig wurden im Hinblick auf eine allfällige

Obhutszuteilung an den Vater im Juni und Juli 2021 drei längere Aufenthalte der

Kinder von Donnerstag nach der Schule bis am Dienstagmorgen angeordnet; der

Besuchskontakt der Kinder mit der Mutter (jedes zweite Wochenende von Samstag

10 Uhr bis Sonntag 18 Uhr sowie Mittwochnachmittag nach der Schule bis 18 Uhr) wurde

beibehalten. Anlässlich einer weiteren Verhandlung vom 19. August 2021

beantragte der Ehemann die Umteilung der Obhut über beide Kinder ab den

Herbstferien an ihn, die Aufhebung der ihm auferlegten Unterhaltspflicht

gegenüber der Ehefrau und die Verpflichtung der Kindsmutter, ihm einen

angemessenen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, soweit sie dazu in der Lage sei.

Demgegenüber beantragte die Ehefrau, die Kinder seien ab den Herbstferien

wieder unter ihre alleinige Obhut zu stellen, eventualiter sei eine

alternierende Obhut für beide Kinder – subeventualiter nur für D____ –

festzulegen. Für den Fall der Übertragung der Obhut an den Ehemann beantragte

sie die Zusprechung eines ausgedehnten Besuchsrechts jeweils von Freitag- bis

Sonntagabend an drei Wochenenden pro Monat und einem zusätzlichen Nachmittag

pro Woche, sowie den Verzicht auf die Festlegung eines Unterhaltsbeitrages an

den Kindsvater mangels Leistungsfähigkeit. Mit gleichtägigem Entscheid traf das

Zivilgericht folgende Regelung:

«1. Die Obhut über die

Kinder C____, geb. [...], und D____, geb. [...] wird ab dem 1. Oktober 2021 für

die Dauer des Verfahrens dem Vater zugeteilt. Die Kinder sind behördlich beim

Vater angemeldet.

Bis zum 1. Oktober

2021 verbleiben die Kinder im G____ und besuchen bis dahin weiterhin die Schule

am derzeitigen Schulstandort.

2. Die Kinder

verbringen bis zum 1. Oktober 2021 jedes zweite Wochenende beim Vater bzw. der

Mutter von Samstag 10.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr, sowie mit der Mutter

weiterhin jeden Mittwochnachmittag nach der Schule bis 18.00 Uhr.

Nach Möglichkeit

und in Absprache mit der Beiständin bzw. dem G____ verbringen die Kinder auch

einen Nachmittag pro Woche beim Vater.

Soweit C____ keine

Besuche bei der Mutter wahrnehmen möchte, wird die Beiständin beauftragt, ab

September 2021 nach alternativen Kontaktmöglichkeiten zu suchen (z.B.

Kurzbesuche der Mutter im G____).

3. Ab Oktober 2021

besuchen die Kinder die Mutter mindestens jedes zweite Wochenende von

Freitagabend bis Sonntagabend. Eine Ausdehnung des Besuchsrechts auf einen

zusätzlichen Nachmittag pro Woche erfolgt unter Berücksichtigung des

Stundenplans der Kinder und des Arbeitsplanes des Vaters (evt. auch nicht beide

Kinder gleichzeitig).

In den

Herbstferien sollen die Kinder nach Möglichkeit ein verlängertes Wochenende bei

der Mutter verbringen (ca. 8.-12. Oktober 2021).

4. Die Beiständin wird

beauftragt, die notwendigen Unterstützungsmassnahmen einzurichten, insbesondere

für die Fortsetzung der sozialpädagogischen Familienbegleitung für beide Eltern

besorgt zu sein und eine (psycho)therapeutische Begleitung für die Kinder zu

organisieren.

Des Weiteren soll

die Beiständin die Eltern bei der Umsetzung des Besuchs- und Ferienrechts

unterstützen, zusammen mit diesen die genauen Modalitäten festlegen und dessen

Ausübung überwachen.

5. Die Parteien werden

aufgefordert, bei der Familienberatungsstelle, [...] eine Beratung in Anspruch

zu nehmen, um die Kommunikation zwischen ihnen wieder in Gang zu setzen im

Hinblick auf die Ausübung des Besuchsrechts sowie der gemeinsamen elterlichen

Sorge. Die Parteien werden aufgefordert, sich umgehend bei der

Familienberatungsstelle anzumelden.

6. Die

Unterhaltspflicht des Ehemannes […] wird per 1. Oktober 2021 für die Dauer des

Verfahrens aufgehoben.

7. Es wird

festgestellt, dass die Ehefrau mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage

ist, für die Dauer des Verfahrens ab 1. Oktober 2021 einen Unterhaltsbeitrag zu

bezahlen.

8. […].»

Dieser

Massnahmeentscheid wurde beiden Parteien wie auch dem KJD am 23. August 2021 im

Dispositiv eröffnet, woraufhin die Ehefrau mit Eingabe vom 26. August 2021

dessen Begründung beantragte und ihr der begründete Entscheid am 15. September

2021 zugestellt wurde.

Mit Eingabe vom

24. September 2021 erhob die Ehefrau gegen diesen Entscheid Berufung an das

Appellationsgericht. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei bezüglich

der Ziffern 1 bis 3 sowie 6 und 7 aufzuheben und bezüglich der Ziffern 1 bis 3

wie folgt neu zu formulieren:

«1. Die Obhut über die

Kinder C____, geb. [...] und D____, geb. [...] sei ab dem 1. Oktober 2021 für

die Dauer des Verfahrens der Mutter zuzuteilen. Die Kinder sind behördlich bei

der Mutter angemeldet.

Bis zum 1. Oktober

2021, eventualiter bis nach den Schulherbstferien, verbleiben die Kinder im G____

und besuchen bis dahin weiterhin die Schule am derzeitigen Schulstandort.

2. Die Kinder

verbringen bis zum 1. Oktober 2021 jedes zweite Wochenende beim Vater bzw. der

Mutter von Samstag 10 Uhr bis Sonntag 18 Uhr.

Nach Möglichkeit

und in Absprache mit der Beiständin bzw. dem G____ verbringen die Kinder auch

einen Nachmittag pro Woche beim Vater.

3. Ab Oktober 2021

besuchen die Kinder den Vater mindestens jedes zweite Wochenende von

Freitagabend bis Sonntagabend. Eine Ausdehnung des Besuchsrechts auf einen

zusätzlichen Nachmittag pro Woche erfolgt unter Berücksichtigung des

Stundenplans der Kinder und des Arbeitsplanes des Vaters (evt. auch nicht beide

Kinder gleichzeitig).

In den

Herbstferien sollen die Kinder nach Möglichkeit ein verlängertes Wochenende bei

der Mutter verbringen (ca. 8.-12. Oktober 2021).

4. Ziffern 6 und 7

seien aufzuheben.

5. Es sei der Ehemann

zur Leistung eines Prozesskostenbeitrags an die Ehefrau von mindestens CHF

3'000 zu verpflichten, Mehrforderung vorbehalten. Eventualiter sei der Ehefrau

die unentgeltliche Rechtspflege mit der Unterzeichneten zu bewilligen und es

sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten.

6. Unter o/e

Kostenfolge.»

Mit ihrer

Berufung stellte die Ehefrau zudem die Verfahrensanträge, es sei die

Vollstreckung der vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 315 Abs. 5 ZPO und

mittels superprovisorischer Anordnung oder kurzfristiger Verfügung vor dem 1.

Oktober 2021 bis zum Entscheid in der Sache aufzuschieben, eventualiter sei der

Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die Kinder seien nach den

Herbstferien vorsorglich für die Dauer des Berufungsverfahren bis zum Entscheid

in der Sache wieder unter ihre Obhut zu stellen. Zudem sei eine Kinderanhörung

durchzuführen. Mit Verfügung vom 28. September wies der Instruktionsrichter den

Antrag auf Aufschub der Vollstreckung der vorsorglichen Massnahme und um

vorsorgliche Zuweisung der elterlichen Obhut an die Berufungsklägerin ab. Mit

Berufungsantwort vom 11. Oktober 2021 beantragte der Ehemann als

Berufungsbeklagter die vollumfängliche kosten- und entschädigungsfällige

Abweisung der Berufung sowie die Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung. Am 5. Januar 2022 wurden die Kinder gemeinsam angehört. Auf

entsprechende Aufforderung des Instruktionsrichters reichte der KJD am 19.

Januar 2022 einen Bericht über die aktuelle Situation der Kinder ein. An der heutigen

Verhandlung vor dem Appellationsgericht haben beide Parteien mit ihrer

jeweiligen Rechtsvertretung sowie die Beiständin der Kinder teilgenommen. Beide

Parteien und die Beiständin sind befragt worden. Die Vertreterin der Ehefrau

und der Vertreter des Ehemanns sind zum Vortrag gelangt und haben an den

schriftlich gestellten Anträgen grundsätzlich festgehalten, wobei die

Berufungsklägerin auf die infolge des Zeitablaufs und der Ablehnung ihres

Antrages auf einen Vollstreckungsaufschub veränderten Verhältnisse verwies und

primär die Regelung des persönlichen Verkehrs zur Tochter beantragt hat. Für detailliertere Angaben wird auf das Protokoll

der Berufungsverhandlung verwiesen. Die weiteren Tatsachen und die

Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid

relevant sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gegenstand

des angefochtenen Entscheids ist eine vorsorgliche Massnahme im

Scheidungsverfahren im Sinne von Art. 276 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO,

SR 272). Dieser Entscheid ist gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung

anfechtbar. Die Berufung richtet sich gegen die Regelung der Betreuung und des

Unterhalts der gemeinsamen Kinder. Streitig sind damit sowohl

vermögensrechtliche als auch nicht vermögensrechtliche Aspekte, sodass

insgesamt kein Streitwerterfordernis gilt (vgl. BGer 5A_629/2019 vom 13.

November 2020 E. 1.1; AGE ZB.2020.38 E. 1.1 vom 11. Mai 2021).

1.2

Über

vorsorgliche Massnahmen nach Art. 276 ZPO ist im summarischen Verfahren zu

entscheiden (vgl. Leuenberger, in:

Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage 2017, Band II,

Anhang ZPO, Art. 276 N 17). Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der

Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert zehntägiger Frist

gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel ist

demzufolge einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Berufung ist ein

Dreiergericht des Appellationsgerichts, nachdem in erster Instanz das

Einzelgericht des Zivilgerichts entschieden hat (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.3

Gemäss

Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen

oder aufgrund der Akten entscheiden. Grundsätzlich liegt es im pflichtgemässen

Ermessen der Berufungsinstanz, eine Berufungsverhandlung durchzuführen oder

nicht (vgl. Reetz/Hilber, in:

Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,

3.

Auflage 2016, Art. 316 N 17; Seiler,

Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1153). In summarischen Verfahren sieht

das Appellationsgericht regelmässig von der Durchführung einer mündlichen

Verhandlung ab (statt vieler AGE ZB.2019.27 vom 18. März 2020 E. 1.3,

ZB.2017.40 vom 17. Januar 2018 E. 1.2; Steininger,

in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art.

316.

N 8). Davon ist vorliegend abzuweichen, da sich die Lebenssituation der

Kinder mit der Obhutszuteilung an den Vater seit dem 1. Oktober 2021 neu

präsentiert und die Durchführung einer Parteiverhandlung zu deren Beurteilung

angezeigt erscheint.

1.4

Gemäss

Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO gelten in Kinderbelangen in familienrechtlichen

Angelegenheiten der uneingeschränkte Untersuchungs- und der Offizialgrundsatz

(AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2, BEZ.2019.14 vom 13. Februar 2019 E.

4). Im Geltungsbereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime können die

Parteien im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel auch dann

vorbringen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind

(BGE 144 III 349 E. 4.2.1; AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2). Im

Geltungsbereich des Offizialgrundsatzes entscheidet das Gericht ohne Bindung an

die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Dies bedeutet insbesondere, dass es

Entscheide auch ohne entsprechende Anträge treffen kann (AGE ZB.2020.6 vom

18.

Juni 2020 E. 1.2; Schweighauser,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 296 N 38). Zudem gilt das

Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in peius) nicht (AGE ZB.2020.6

vom 18. Juni 2020 E. 1.2; Hurni,

in: Berner Kommentar, Band I, 2012, Art. 58 ZPO N 69). Auch im

Geltungsbereich des Offizialgrundsatzes sind aber form- und fristgerechte

Berufungsanträge erforderlich und erwächst das erstinstanzliche Urteil in

Teilrechtskraft, soweit es nicht angefochten wird (AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni

2020.

E. 1.2, ZB.2018.54 vom 6. Mai 2019 E. 1.2; vgl. Mazan/Steck, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017,

Art. 296 ZPO N 38; Seiler, a.a.O.,

N 891 und 1632). Das Berufungsgericht ist auch im Anwendungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes

nicht gehalten, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich

stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine

entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen

von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf

die Beurteilung der in der Berufung und gegebenenfalls in der Berufungsantwort

gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen relevanten Beanstandungen zu beschränken

(BGE 144 III 394 E. 4.1.4 und 4.3.2.1, 142 III 413 E. 2.2.4; BGer

4A_536/2017 vom 3. Juli 2018 E. 3.2; AGE ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E.

1.5, ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019 E. 1.2). Die Pflicht der Parteien, die

Berufung zu begründen, begrenzt im Berufungsverfahren faktisch die

Untersuchungsmaxime (AGE ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5; vgl. BGer

5D_65/2014 vom 9. September 2014 E. 5.1 zur Beschwerde). Die hinreichend

begründeten Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der

Berufungsinstanz vor (AGE ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5, ZB.2018.35

vom 3. Februar 2019 E. 1.2; vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4; BGer 4A_397/2016 vom

30.

November 2016 E. 3.1). Bei dieser Prüfung ist das Berufungsgericht weder an

die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente der Parteien gebunden.

Es verfügt über freie Kognition und wendet das Recht von Amtes wegen an (AGE

ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5; vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4 und

4.3.2.1; BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1; AGE ZB.2018.35 vom 3.

Februar 2019 E. 1.2). Für vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren gilt

das Beweismass der Glaubhaftmachung (vgl. AGE ZB.2017.13 vom 5. Mai 2017 E.

2.2, ZB.2015.58 vom 1. März 2016 E. 1.4).

2.

2.1

Der

vorinstanzliche Entscheid beruht zunächst auf den dargelegten Entwicklungen

bezüglich der Kinderbetreuung von C____ und D____ seit der Trennung der Eltern

im November 2017 bis zur superprovisorisch angeordneten Fremdplatzierung beider

Kinder im Oktober 2020 (siehe oben, Sachverhalt). So habe die Liegenschaftsverwaltung

am [...] mitgeteilt, dass mehrere Mieter aus der Wohnung der Ehefrau häufig ein

enormes Geschrei vernommen hätten. Es würden Cannabis oder andere, schlimmere

Substanzen konsumiert, die Kinder müssten sich manchmal vor dem Betreten der Wohnung

nackt ausziehen und deren Verhalten sei nicht normal. Sodann sei am 1. Februar

2020.

die Polizei von einer Passantin beigezogen worden, welche die damals

6-jährige D____ um 15.39 Uhr im Pyjama in der Bibliothek angetroffen habe.

Das Mädchen habe ihr berichtet, von der Mutter geschlagen worden zu sein und

nicht nachhause zurückkehren zu wollen, wobei ein darauf eingeleitetes

Strafverfahren wegen Tätlichkeiten und Verletzung der Fürsorgepflicht mangels

Beweisen eingestellt worden sei. Von Seiten der Schule hätten insbesondere die

Lehrpersonen von C____ dessen auffälliges, problematisches Sozialverhalten,

seine Müdigkeit, Unpünktlichkeit, seine inkonsistenten Angaben zu Verletzungen

(blaue Augen, heftige Beulen, blaue Finger, zerkratzte Haut) und seine Aussagen

über Zustände und Vorkommnisse mit der Mutter hervorgehoben.

2.2

Die

Vorinstanz erwog, Ziel der anschliessenden Platzierung im G____ sei es primär

gewesen, die Situation näher abzuklären, und eine Empfehlung für die weitere

Bestimmung des Aufenthaltsorts der Kinder bzw. das weitere Vorgehen abzugeben. Hiernach

habe der Kontakt zwischen Vater und Kindern wieder in Gang gesetzt werden können

und sich sehr positiv entwickelt. Es wird in diesem Zusammenhang auf

verschiedene Abklärungsberichte und die Angaben der involvierten Fachpersonen

im Verfahren verwiesen:

2.2.1

Die

eingesetzte sozialpädagogische Familienbegleiterin habe die Mutter zwar

grundsätzlich als kooperativ, offen und an der Zusammenarbeit interessiert

erlebt. Allerdings hätten trotz Familienbegleitung die offenen Fragen, etwa

betreffend die Verletzungen der Kinder nicht geklärt werden können, und es sei

keine stetige, nachhaltige Entwicklung in eine positive Richtung feststellbar

gewesen. Statt Transparenz und Offenheit zu zeigen, scheine sich die Mutter

zurückzuziehen, wenn man ihr zu nahekomme.

2.2.2

Das

G____ habe die Zusammenarbeit mit der Mutter als eher schwierig geschildert. Es

habe insbesondere praktisch kein persönlicher, sondern bloss ein telefonischer

Austausch stattgefunden und die Mutter scheine sich wenig eingebracht zu haben.

So habe sie sich etwa auch an der KOFA-Abklärung nicht beteiligt und ein

persönlicher Austausch bei Übergabesituationen habe nicht stattfinden können. Eine

Rückplatzierung zur Mutter sei ausgeschlossen worden. Dagegen sei die

Zusammenarbeit mit dem Vater seit der Platzierung der Kinder im Heim

verlässlich und transparent gewesen. Er sei als sehr präsent und engagiert

wahrgenommen worden. Aufgrund der noch jungen Beziehung zum Vater und der

fehlenden Erfahrungen im Schulalltag habe sich das G____ anlässlich der

Verhandlung vom 10. Mai 2021 aber für eine weitere Platzierung der Kinder

ausgesprochen, damit der Vater genügend Zeit dafür erhalte, sich an die

Gegebenheiten zu gewöhnen und sich einen Umgang damit aneignen zu können.

2.2.3

Der

KJD habe die Zusammenarbeit mit der Kindsmutter als schwierig beschrieben und

eine Rückplatzierung zu ihr ausgeschlossen. Als Alternativen für die weitere

Regelung des Aufenthalts der Kinder habe der KJD eine vorübergehende

Platzierung von C____ in einem Schulheim (etwa in der [...]), die Platzierung

beider Kinder in einer Institution in Basel mit Besuch der Regelschule oder

deren Überführung in die Obhut des Vaters vorgeschlagen. Bereits im Empfehlungsbericht

vom 16. April 2021 wie auch anlässlich der Verhandlung vom 10. Mai 2021 habe

der KJD die Überführung beider Kinder in die Obhut des Vaters favorisiert. Nach

Einschätzung des KJD zeigten beide Kinder gewisse Auffälligkeiten in ihrem

Verhalten, was den Umgang mit ihnen eher anspruchsvoll mache. Bei D____ äussere

sich das insbesondere in Wutausbrüchen mit impulsiv-grobem Verhalten. Sie

brauche im Alltag viel Begleitung und eine klare äussere Struktur durch die

Erwachsenen. Sie habe Mühe, klare Abläufe zu befolgen und lasse sich durch

äussere Reize stark ablenken. Die Situation habe sich während des

Heimaufenthalts deutlich verbessert und D____ sei ruhiger und ausgeglichener

geworden. C____ habe zu Beginn seines Heimaufenthalts eher eine innere

Abwesenheit gezeigt. Im Verlauf hätten sich die zu Beginn kaum erkennbaren

Emotionen in Form von Weinen oder wütenden Ausrufen geäussert. Sie würden vor

allem bei Konfliktsituationen oder bei Überforderung zum Vorschein kommen. Bei C____

sei zudem anzunehmen, dass er sich in einem Loyalitätskonflikt befinde. Er

leide unter der Konfliktsituation der Eltern. Es zeigten sich überdies

schulische Probleme wie Konzentrationsschwierigkeiten, Unruhe und Müdigkeit,

wobei unklar sei, inwiefern diese auf die Belastungssituation zurückzuführen

seien. Er äussere klar, dass ihm die häufigen Wechsel zwischen Schule, Heim,

Eltern und Tagesstruktur zu viel seien.

2.2.4

Die

Beiständin habe mit Eingabe vom 23. Juli 2021 über den Aufenthalt der Kinder

beim Vater berichtet. Danach hätten D____ und C____ im Juni und Juli 2021 viel

Zeit bei ihrem Vater, dessen Partnerin und deren Tochter verbracht. Im Juni

seien sie bei ihren Aufenthalten auch vom Wohnort des Vaters aus zur Schule

gegangen. Mit kleinen Einschränkungen habe es keine negativen Rückmeldungen

seitens der Schule gegeben. Die Übergaben im Heim hätten weiterhin gut

geklappt. Der Vater sei stets pünktlich und zuverlässig gewesen. Sowohl die

Kinder wie auch der Vater hätten die gemeinsame Zeit positiv erlebt. Der Vater

habe sich stets kooperativ, lernwillig und bereit gezeigt, die Kinder zu sich

zu nehmen und die erforderlichen Anpassungen dafür in absehbarer Zeit

vorzunehmen. Er habe die auferlegten Hilfen in Anspruch genommen und sich auch

diesbezüglich zuverlässig gezeigt. Eine Unterstützung durch eine

Sozialpädagogische Familienbegleitung sei notwendig, wobei die eingesetzte

Person die Begleitung noch nicht habe aufnehmen können. Schliesslich habe C____

mehrfach angegeben, nicht mehr im Heim leben und endlich Ruhe haben zu wollen.

Die Beiständin habe daher die Umteilung der Obhut auf den Vater und einen

Wechsel des Wohnorts nach den Herbstferien unter der Bedingung einer weiteren

Unterstützung durch die SPF für mindestens ein Jahr und der Installierung einer

psychotherapeutischen Unterstützung für beide Kinder empfohlen.

2.2.5

Gemäss

Berichten der Kinder- und Jugendpsychiatrischen Klinik der Universitären

Psychiatrischen Kliniken Basel (UPKKJ) vom 19. Mai 2021 seien beide Kinder

durch die Familiensituation mit hochstrittigen Kindseltern belastet und wiesen

eine Anpassungsstörung auf, wobei C____ auch eine depressive Symptomatik zeige.

Bei beiden Kindern werde eine Stabilisierung des Wohnumfeldes als zentral

erachtet. Sie seien auf klare, nachvollziehbare Regeln und Strukturen

angewiesen und würden von einer engen Begleitung und Anleitung durch erwachsene

Bezugspersonen profitieren. Für beide Kinder sei zentral, dass die Eltern ihre

Konflikte auf Erwachsenenebene lösten, wofür diese auf Unterstützung angewiesen

seien. Bei beiden Kindern werde der Verdacht auf ADHS geäussert, wobei eine

erneute Abklärung nach Stabilisierung und Klärung der Wohn- und familiären

Konfliktsituation erfolgen solle. Empfohlen werde die Fortführung der

Beistandschaft mit Regelung des Besuchsrechts, eine engmaschige aufsuchende

Begleitung etwa in Form einer sozialpädagogischen Familienbegleitung sowie eine

psychotherapeutische Begleitung für beide Kinder.

2.3

Die

Vorinstanz verzichtete – auch angesichts ihrer engen Betreuung durch

Fachpersonen – auf eine weitere Befragung der beiden Kinder, um den sich

belastend auf sie auswirkenden Loyalitätskonflikt nicht zu verstärken. Zu berücksichtigen

sei aber, dass C____ eine weitere Platzierung im Heim klar ablehne und er wiederholt

sein Bedürfnis nach möglichst viel Ruhe im Alltag gäussert habe. Zudem schienen

beide Kinder eine gewisse Ambivalenz gegenüber Aufenthalten bei der Mutter zu

empfinden. Während D____ im Mai 2021 keine Besuchswochenenden bei der Mutter

habe verbringen wollen, sie aber wieder gerne zu ihr gehe und eine Ferienwoche

mit ihr genossen habe, habe C____ den Kontakt mit ihr nach einer

Ferienlagerwoche im Juli 2021 abgebrochen. Seine Beweggründe habe er ihr nicht

mitteilen können, da sie am entsprechenden Gespräch per Zoom nicht teilgenommen

habe.

Weiter erwog die

Vorinstanz, dass der Vater mit seiner neuen Partnerin und deren 15-jährigen

Tochter in einer gefestigten Beziehung in [...] lebe. Er könne zur Wohnung eine

zweite Mansarde zumieten, damit alle drei Kinder ein eigenes Zimmer hätten.

Seit Juli 2021 habe er eine neue Stelle an einem Empfang in der näheren

Umgebung seines Wohnorts angetreten, deren Pensum mit unregelmässigen

Schichteinsätzen sich möglicherweise von aktuell 80 % und auf 60 % reduzieren

lasse. Gemäss seinen Angaben könne er die Kinderbetreuung grundsätzlich mit

seiner ebenfalls teilzeiterwerbstätigen Partnerin persönlich gewährleisten.

Daneben könne seine Mutter bei Bedarf einzuspringen. Die Kinder wären höchstens

ein- bis zweimal pro Woche für ein bis zwei Stunden alleine. Beim Vater

bestünden damit insbesondere in persönlicher Hinsicht stabile Verhältnisse und

ein familiäres Umfeld, welches die Kinder schätzten. Er nehme ihnen gegenüber

eine wohlwollende, akzeptierende Haltung ein und sie würden nach den

Wochenenden bei ihm als ausgeglichen und zufrieden erlebt. Sie würden von

vielen positiven Momenten berichten. Auch wenn mit einem Wechsel des Wohnorts

zum Vater auch ein Schulwechsel verbunden sei und der Vater noch wenig

Erfahrung bei der Bewältigung des Schulalltags mit den Kindern und den

Herausforderungen des Umgangs mit ihnen neben der neu angetretenen

Berufstätigkeit habe sammeln können, so sei er gewillt, diese Herausforderung

anzunehmen und bereit, hierzu Unterstützung anzunehmen. Er gebe auch an, die

Kontakte der Kinder zur Mutter ermöglichen zu wollen und bereit zu sein, die

Kinder zu ihr zu bringen und abzuholen. Demgegenüber sei von einer Rückführung

zur Mutter aktuell abzusehen. Es bestehe weiterhin der Verdacht, dass sie mit

der täglichen Betreuung der Kinder überfordert sei und in

Überforderungssituationen auch mit gewalttätigem Verhalten reagiere. Sie

erscheine recht stark mit sich selbst beschäftigt und aktuell nicht in der

Lage, eine hinreichend stabile Alltagsstruktur zu bieten und für die Kinder

eine verlässliche Bezugsperson zu sein. Eine transparente, offene

Zusammenarbeit mit ihr sei nicht möglich gewesen. Auch eine alternierende Obhut

komme aufgrund der geografischen Verhältnisse einerseits und des seit mehreren

Jahren fehlenden Kontakts und weiterschwelenden Elternkonflikts nicht in Frage.

Bei C____ komme hinzu, dass er das Hin und Her zwischen verschiedenen Orten als

belastend erlebe, weshalb ihm häufige Wechsel zwischen den Eltern momentan

nicht zuzumuten seien. Die Kinder bräuchten vielmehr eine möglichst klare und

stabile Alltagsstruktur.

3.

3.1

3.1.1

In

formeller Hinsicht rügt die Berufungsklägerin zunächst den Verzicht auf eine

Kinderanhörung, welche sie bereits mit Eingabe vom 12. Mai 2021 beantragt habe.

Seit der ersten Kinderanhörung vom 24. Januar 2020 seien 1 Jahr und 7 Monate

verstrichen, in denen sich vieles verändert habe. Mit der Abweisung des

Antrages auf eine Kindsanhörung habe die Vorinstanz eine Rechtsverletzung

begangen.

3.1.2

Gemäss

Art. 298 Abs. 1 ZGB werden von einem familienrechtlichen Verfahren betroffene

Kinder durch das Gericht oder durch eine beauftragte Drittperson in geeigneter

Weise persönlich angehört, sofern ihr Alter oder andere wichtige Gründe nicht

dagegen sprechen. Die Anhörung des Kindes ist dabei zum einen Ausfluss seiner

Persönlichkeit und dient zum andern der Sachverhaltsfeststellung. Bei kleineren

Kindern steht die Sachverhaltsklärung im Vordergrund, weshalb sie von den

Eltern auch als Beweismittel beantragt werden kann. Kinderanhörungen sind von

Amtes wegen anzuordnen und müssen unter Vorbehalt entgegenstehender wichtiger

Gründe bei entsprechenden Anträgen umso mehr durchgeführt werden. Auf eine

Kindesanhörung darf daher nicht gestützt auf eine antizipierte Beweiswürdigung

verzichten werden (BGE 146 II 203 E. 3.3.2 m.H. auf BGer 5A_723/2019 vom 4. Mai

2020; 5A_215/2017 vom 24. Oktober 2017 E. 4.5; 5A_821/2013 vom 16. Juni 2014 E.

4, in: FamPra.ch 2014 S. 1115). Dies gilt allerdings dort nicht, wo das Gericht

zum Schluss kommt, dass eine Anhörung des Kindes bei der gegebenen Ausgangslage

überhaupt keinen Erkenntniswert hätte, allfällige Ergebnisse aus der

Kindesanhörung mit Blick auf die Feststellung der konkret rechtserheblichen

Tatsachen also von vornherein objektiv untauglich bzw. irrelevant seien (sog.

unechte antizipierte Beweiswürdigung; BGE 146 III 203 E. 3.3.2 m.H. auf BGer

2C_733/2012 vom 24. Januar 2013 E. 3.2.3 m.H.). Dabei ist von wiederholten

Anhörungen abzusehen, wo dies für das Kind eine unzumutbare Belastung bedeuten

würde und überdies keine neuen Erkenntnisse zu erwarten wären oder der erhoffte

Nutzen in keinem vernünftigen Verhältnis zu der durch die erneute Befragung verursachten

Belastung stünde (BGE 146 III 203 E. 3.3.2 m.H. auf BGE 133 III 553 E. 4;

BGer 5A_911/2012 vom 14. Februar 2012 E. 7.2.2, 5A_724/2015 vom 2. Juni

2016.

E. 4.3). Um eine solche Anhörung um der Anhörung willen zu vermeiden,

besteht die Pflicht, ein Kind anzuhören, in der Regel nur einmal im Verfahren,

und zwar grundsätzlich nicht nur auf die einzelne Instanz gesehen, sondern

einschliesslich des Instanzenzugs. Ein Verzicht auf eine erneute Anhörung setzt

allerdings voraus, dass das Kind zu den entscheidrelevanten Punkten befragt

worden und das Ergebnis der Anhörung noch aktuell ist (BGer 5A_721/2018 vom 6.

Juni 2019 E. 2.4.1 mit zahlreichen Hinweisen). Vor dem oberen kantonalen

Gericht ist deshalb keine erneute Anhörung erforderlich, wenn sich die tatsächlichen

Verhältnisse seit der letzten Anhörung nicht wesentlich verändert haben (BGE 146 III 203 E. 3.3.2 m.H. auf BGer 5A_911/2012 vom 14. Februar 2013 E. 7.2.3,

5A_138/2012 vom 26. Juni 2012 E. 4 mit Hinweisen, in: FamPra.ch 2012 S. 1171).

3.1.3

Das

Zivilgericht hat die beiden Kinder am 24. Januar 2020 angehört, als sie noch

bei der Mutter gelebt haben. Mit dem angefochtenen Entscheid und der Abweisung

des Gesuchs der Berufungsklägerin auf einen vorsorglichen

Vollstreckungsaufschub ist die Situation der Kinder massgebend verändert

worden. Sie wurden daher vom Instruktionsrichter im appellationsgerichtlichen

Verfahren erneut angehört. Damit wurde eine allfällige Verletzung von Art. 298

Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren geheilt, sodass darauf an dieser Stelle nicht

weiter einzugehen ist.

3.2

3.2.1

Weiter

rügt die Berufungsklägerin eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs. Obwohl sie

noch mit Eingabe vom 7. Mai 2021 auf dessen Wesentlichkeit verwiesen habe, sei

ihr der Abklärungsbericht der UPKKJ vom 19. Mai 2021 erst mit der Verfügung vom

23.

August 2021 und mithin nach der Verhandlung und dem Entscheid des

Zivilgerichts vom 19. August 2021 zugestellt worden. Sie habe damit keine

Gelegenheit gehabt, zum Bericht als wesentlichen Bestandteil der

Entscheidgrundlagen Stellung zu nehmen.

3.2.2

Der

in Art. 53 ZPO explizit auch für den Zivilprozess positivierte Anspruch auf

rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV umfasst insbesondere das Recht des

Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden

Entscheids zur Sache, zu Eingaben und Anträgen sowie zum Beweisergebnis zu

äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 142 III 48 E. 4.1.1). Indem die Vorinstanz auf den besagten Abklärungsbericht

abgestellt, diesen aber den Parteien nicht vorgängig zur Kenntnis zugestellt

hat, hat sie deren rechtliches Gehör verletzt.

3.2.3

Eine

nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann aber

ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit

erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den

Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser

Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst

bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von

einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die

Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen

Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten)

Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache

nicht zu vereinbaren wären (BGer 4A_29/2014 vom 7. Mai 2014 E. 3.2 m.H. auf BGE 137 I 195 E. 2.3; 136 V 117 E. 4.2.2.2).

3.2.4

Dem

fraglichen Abklärungsbericht ist nichts zu Lasten der Ehefrau zu entnehmen. Wie

sie in ihrer Berufung selber ausführt, geht aus dem Bericht einzig hervor, dass

die Kinder stark unterstützungsbedürftig seien, nicht jedoch, dass dies mit der

Mutter und der früheren Betreuungssituation zusammenhänge (vgl. Berufung,

N 42 f.). Dass die Ehefrau keine Gelegenheit erhielt, zu dem Bericht

vorgängig Stellung zu nehmen, erscheint daher nicht als eine besonders schwerwiegende

Gehörsverletzung. Aufgrund der vollen Kognition des Appellationsgerichts und

der in Kinderbelangen geltenden Offizial- und Untersuchungsmaxime (hierzu oben,

E. 1.4) konnte sich die Ehefrau in ihrer Berufungsschrift ohne Nachteil nachträglich

zum fraglichen Abklärungsbericht äussern, weshalb die Verletzung des

rechtlichen Gehörs nunmehr als geheilt zu betrachten ist. Im Übrigen wäre auch

aus Gründen der Prozessökonomie von einer Rückweisung an die Vorinstanz

abzusehen gewesen.

4.

In der Sache

wehrte sich die Berufungsklägerin in ihrer Berufung gegen die vorsorglich

angeordnete Umteilung der elterlichen Obhut über die Kinder an den Kindsvater. Nachdem

die Kinder jedoch bereits seit dem 1. Oktober 2021 beim Vater wohnten und dort

die Schule besuchten, erklärte die Berufungsklägerin an der heutigen

Verhandlung, keinen erneuten Wechsel für die Kinder zu wollen, weshalb ihre

Rechtsvertreterin auf eine weitere Begründung betreffend den ursprünglich

beantragten Obhutswechsel verzichtete und insoweit auf ihre schriftliche

Eingabe verwies (zweitinstanzliches Protokoll, S. 2 und 15). Unabhängig des von

der Mutter nunmehr geäusserten Willens, gemäss dem sie nicht mehr explizit an

der Umteilung der elterlichen Obhut festhielt, ist vorliegend – angesichts der

für Kinderbelange geltenden Offizialmaxime (hierzu oben E. 1.4) – auf die gegen

den vorinstanzlichen Entscheid erhobenen Beanstandungen dennoch einzugehen.

4.1

Die

Berufungsklägerin rügt in ihrer Berufung zusammengefasst, die Annahme einer

stabileren Lebenssituation beim Kindsvater sei nach dem mehrjährigen

Kontaktabbruch zu den Kindern willkürlich. Abgesehen von seinem früheren

Kokainkonsum fehlten ihm zuverlässige Erfahrungen zur Kontinuität und zur

Beständigkeit im Umgang mit den Kindern, welche gemäss den Fachberichten stark

belastet seien. Demgegenüber sei sie seit deren Geburt für die Kinder präsent

gewesen. Auch arbeite sie teilzeitlich, weshalb sie die Stabilität für die

Kinder genauso gewährleisten könne. Sie kenne deren Unterstützungsbedarf am

besten und sorge liebevoll für sie. In ihrer 4-Zimmer-Wohnung habe jedes Kind zudem

ein eigenes Zimmer. Sowohl ihre Wohnsituation wie auch ihre sonstige Situation seien

stabil. Dass die Kinder mehr Zeit mit dem Vater verbringen wollten, stehe im

Zusammenhang mit dem langen Kontaktabbruch und dem «vermutlichen

‘Nachholbedürfnis’», sie wollten aber auch mit ihrer Mutter einen engen Bezug

pflegen. Der Sachverhalt sei einseitig mit Bezug auf den Vater erstellt worden;

bezüglich ihrer selbst werde nur der Verdacht ihrer Überforderung mit der

täglichen Betreuung der Kinder und eines diesfalls gewalttätigen Verhaltens

geäussert, ohne dass dies auf klaren Grundlagen und Erkenntnissen beruhe. Sie

habe aber vor der Platzierung gut mit der Familienbegleiterin zusammengearbeitet

und auch bei den Abklärungen der KESB respektive des KJD mitgewirkt. Bei den

Kindern seien auch nach dem Heimeintritt Verletzungspuren festgestellt worden,

weshalb die ihr zum Vorwurf gemachten Verletzungen und Einschränkungen der

Kinder nicht ihrem Verhalten zugeschrieben werden könnten. Es stelle eine

Ungleichbehandlung dar, wenn bloss auf die Situation beim Vater geschaut und

bei ihm die mit den Abklärungsberichten empfohlenen Massnahmen umgesetzt

würden, ohne dass eine Obhut mit Unterstützungsmassnahmen bei ihr in Betracht

gezogen worden wäre. Der Sachverhalt sei daher ungenügend geklärt worden.

4.2

4.2.1

Im

Scheidungsverfahren trifft das Scheidungsgericht bei veränderten Verhältnissen

die nötigen vorsorglichen Massnahmen bezüglich der Kinderbelange (Art. 276 Abs.

1.

und 2 i.V.m. Art. 176 Abs. 3 ZGB). Dazu gehört auch die Regelung der Obhut

über gemeinsame Kinder der Ehegatten.

4.2.2

Die

Berufungsklägerin beantragt keine alternierende Obhut, sodass darauf nach dem

Gesagten (vgl. oben E. 2.3) nicht zurückzukommen und bezüglich ihrer Ablehnung

auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden kann (vgl.

angefochtener Entscheid, E. 2.5.3).

4.2.3

Zu

prüfen ist daher allein die von der Vorinstanz vorsorglich vorgenommene

Umteilung der elterlichen Obhut auf den Vater, nachdem diese zuvor der Mutter entzogen

worden ist und die Kinder im G____ platziert worden sind. Für eine solche

Abänderung der Obhutsregelung bedarf es einer wesentlichen Veränderung der

Verhältnisse. Dabei muss die Umteilung der elterlichen Obhut dem Gebot der

Verhältnismässigkeit entsprechen. Immerhin besteht bei der Zuteilung der

elterlichen Obhut unter Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge kein Vorrang

eines Elternteils. Die Zuteilung der elterlichen Obhut ist vielmehr auf der

Grundlage einer umfassenden Überprüfung der Situation am Massstab des

Kindeswohls zu beurteilen (vgl. dazu VGE VD.2019.245 vom 10. Juni 2020 E. 2.1,

VD.2013.8 vom 15. Mai 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf die Urteile des EGMR Zaunegger

gegen Deutschland, Nr. 22028/04 vom 3. Dezember 2009, in: FamPra.ch 2010

S. 213 ff., und Sporer gegen Österreich, Nr. 35637/03 vom 2. Februar

2011). Das Wohl des Kindes hat Vorrang vor allen übrigen Überlegungen,

insbesondere vor den Wünschen der Eltern (BGer 5A_474/2016 und 5A_487/2016 vom

27.

Oktober 2016 E. 4.3.2). Massgebend erscheint zunächst die

Erziehungsfähigkeit der Eltern und die Art und Qualität ihrer persönlichen

Beziehung zum Kind. Dabei sind auch die Möglichkeit und die Bereitschaft, das

Kind persönlich zu betreuen, zu beurteilen. Weiter kann bei ähnlicher Eignung der

Eltern die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse von Bedeutung

sein. Schliesslich ist vor allem bei älteren Kindern ihrem eindeutigen Wunsch

Rechnung zu tragen. Auch wenn dem urteilsfähigen Kind kein freies Wahlrecht

zukommt, bei welchem Elternteil es leben möchte, so ist dessen Willen doch bei

der Entscheidung zu berücksichtigen (BGer 5A_428/2014 vom 22. Juli 2014 E.

6.1). Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, so die

Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen

zusammenzuarbeiten und insbesondere die Beziehung zum anderen Elternteil

zuzulassen und aktiv zu fördern (sog. Bindungstoleranz; zum Begriff: BGer

5A_138/2012 vom 26. Juni 2012 E. 3-5), der Grundsatz, Geschwister nach

Möglichkeit nicht zu trennen oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut

von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (zum

Ganzen: BGer 5A_112/2014 vom 11. Juli 2014 E. 2.1 mit Hinweisen).

4.3

Mit

ihren Rügen klammert die Berufungsklägerin zu grossen Teilen die im Verfahren

dokumentierte Problematik aus, welche dem Entzug ihrer Obhut und der

Platzierung der beiden Kinder zu Grunde gelegen ist.

4.3.1

Mehrfach

dokumentiert ist zunächst ihre fehlende Kooperation bei den behördlichen

Abklärungen. So erscheine sie gegenüber den Lehrpersonen und den involvierten

Fachpersonen des KJD sehr misstrauisch (Bericht KJD vom 27. August 2020,

Vorakten 24, S. 4). Der erstabklärenden Sozialarbeiterin [...] seien Gespräche

mit den Kindern verweigert worden und es sei zunehmend der Verdacht

aufgekommen, dass die Mutter psychisch angeschlagen und mit der Kindererziehung

überfordert sei (a.a.O., S. 2). Auch der Kinderarzt habe sie als

unzuverlässig erlebt (Verlaufsbericht KJD vom 26. November 2020, Vorakten 31,

S. 3). Demgegenüber soll sie sich zwar auf die sozialpädagogische

Familienbegleitung durch F____ gut eingelassen haben; eine Abklärung der

Situation sei aber weiterhin verzögert worden und viele Fragen seien

unbeantwortet geblieben (a.a.O., S. 4; siehe oben E. 2.2.1; so auch die

heutige Aussage der Beiständin, wonach F____ lange die Vertrauensbasis zu ihr

aufrechterhalten habe, zu diesem Zeitpunkt aber zu wenig Informationen

betreffend die Kinder geflossen seien und sich die Situation nicht verbessert

habe [zweitinstanzliches Protokoll, S. 11]). Gemäss Empfehlungsbericht des

KJD vom 16. April 2021 (Vorakten 41, S. 9) habe sich die Zusammenarbeit

der Berufungsklägerin mit den Fachpersonen des KJD auch im weiteren Verlauf der

Abklärungen schwierig gestaltet. Transparenz und eine Problemeinsicht seien (noch

immer) nicht vorhanden. Gesprächstermine würden verschoben, nicht wahrgenommen

oder vorzeitig abgebrochen. Eine konstruktive Gesprächskultur habe nicht

etabliert werden können, da für die Berufungsklägerin jeweils die Schuldklärung

zum Hauptthema werde. Fragen habe sie stets ausweichend beantwortet, was im

jüngsten Bericht des KJD vom 19. Januar 2022 (act. 10, S. 2) bestätigt

wird. Die Beiständin ergänzte heute, dass die Mutter ihre Termine beim KJD

regelmässig verschiebe oder absage, ohne hierfür konkrete Gründe nennen zu

können (zweitinstanzliches Protokoll, S. 11). Ihrer Einschätzung nach würde

die Mutter auch Fragen zu den Kindern noch immer verhalten und wenig

aussagekräftig beantworten (Bericht KJD vom 19. Januar 2022, act. 10, S. 3).

Diesen Eindruck hinterliess die Berufungsklägerin auch in der Verhandlung des

Appellationsgerichts: Zu dem vom Vater geäusserten Vorwurf, dass sie ein ganzes

Besuchswochenende – ohne Ausweis der Tochter – in Frankreich bei einem Freund

verbracht habe und sie dort mit ihr – und anderen Leuten – zusammen auf einem Sofa

geschlafen hätten, beschränkte sich ihre Antwort darauf, dass dies aus der Luft

gegriffene Unterstellungen seien und sie mit D____ auf keinen Sofas schlafe. Was

sie denn konkret mit ihrer Tochter am besagten Wochenende unternommen habe und

ob bzw. wohin sie mit oder ohne Reisepässe verreist seien, blieb unklar.

Gleiches gilt hinsichtlich der Katze(n) von D____, die möglicherweise gestorben

oder der Putzfrau gegeben worden sei(en), was D____ sehr belaste. Diesbezüglich

hat die Berufungsklägerin schlicht «keine Ahnung» haben wollen

(zweitinstanzliches Protokoll, S. 5).

Auch bezüglich

ihrer eigenen Behandlung bei Dr. [...] habe sich die Mutter bedeckt gehalten (Verlaufsbericht

KJD vom 26. November 2020, Vorakten 31, S. 10). Obgleich sie damals angab, ca.

wöchentlich bis alle zwei Wochen bei Dr. [...] in psychiatrischer Behandlung zu

sein und er ihr am 28. April 2020 eine seit drei Monaten bestehende und weiter

anhaltende Arbeitsunfähigkeit attestierte (Eingabe vom 29. April 2020, Vorakten

18), behauptet sie in ihrer Berufung (S. 12), es sei bei ihr keine psychische

Erkrankung diagnostiziert worden, was weitere Zweifel an der Glaubwürdigkeit

ihrer Angaben weckt. Gleiches gilt hinsichtlich ihrer an der heutigen

Verhandlung angesprochenen Wohnsituation: Nachdem die Berufungsklägerin in

ihrer Berufung noch eine stabile Wohnsituation behauptet hatte, in welcher

jedes Kind ein eigenes Zimmer habe, und sie heute zunächst versucht hatte, das

offenbar bereits beim Zivilgericht hängige Mietausweisungsverfahren zu

verschleiern, behauptete sie hierauf kurzerhand, sich darum gekümmert zu haben.

Auf Nachfrage hin konnte sie jedoch nicht angeben, bis wann sie voraussichtlich

in ihrer jetzigen Wohnung bleiben könne bzw. ob diesbezüglich eine Vereinbarung

mit der Vermieterschaft geschlossen worden sei. Unklar blieb auch, ob sie

überhaupt schon Abklärungen betreffend ihre zukünftige Wohnsituation getroffen

hat (zweitinstanzliches Protokoll, S. 8).

Insgesamt

bestätigt sich damit der – schon aus den Akten hervorgehende – Eindruck der

fehlenden Transparenz sowie der mangelnden Mitwirkung und

Kooperationsbereitschaft der Mutter.

4.3.2

Entgegen

der Rüge, wonach sich die Vorinstanz nur auf Verdachtsgründe, Einschätzungen

und Vermutungen gestützt habe, erfolgte die Bestätigung der Fremdplatzierung

aufgrund einer akuten und dokumentierten Gefährdung des Wohls der Kinder im

Haushalt der Kindsmutter.

Es kann in Bezug

auf die Gefährdungsmeldungen der Liegenschaftsverwaltung, der Polizei und der

Lehrpersonen auf das unter E. 2.1 Ausgeführte und insoweit auf die

vorinstanzlichen Erwägungen (angefochtener Entscheid, E. 2.3.1) verwiesen

werden. Bedenklich scheinen in diesem Zusammenhang etwa auch die rapportierten

Angaben anlässlich der polizeilichen Intervention vom 1. Februar 2020. Gemäss

der – grundsätzlich unbeteiligten – Passantin, welche die damals sechsjährige D____

nachmittags alleine im Pyjama in der Bibliothek vorgefunden und nach Hause

begleitet hatte, habe die Mutter über die Gegensprechanlage mit aggressiven Ton

erklärt, nichts hören zu wollen («was isch?!», «mach doch selber die Tür auf!»,

Polizeirapport vom 1. Februar 2020, Vorakten 13, S. 3), was unter den gegebenen

Umständen – und unabhängig davon, dass das daraufhin eingeleitete Strafverfahren

letztlich eingestellt wurde – äusserst befremdlich anmutet. Auch die

requirierende Passantin habe dies nicht als normalen Mutter-Kind Umgang

empfunden (a.a.O., S. 3).

Den Akten ist

auch die Gefährdungsmeldung der für C____ zuständigen Lehrpersonen zu

entnehmen. Diese hätten sich an die KESB gewendet, weil es «in den vergangenen

drei Jahren […] zu viele besorgniserregende Situationen gegeben habe, um nichts

zu unternehmen». Hinsichtlich der mehrfach beobachteten Verletzungen (siehe

oben, E. 2.1) habe C____ auf Nachfrage hin sehr unterschiedliche Geschichten

erzählt. Auch sonst sei das, was er von zu Hause berichte, äusserst

besorgniserregend: Die Mutter schlage ihn oft auf den Kopf, weshalb er Kopfweh

habe und sich danach nicht mehr gut konzentrieren könne; sie habe ihn auf den

Balkon ausgesperrt und dabei die Türe auf seine Finger zugeknallt, etc. (E-Mail

vom 13. Juli 2020, Vorakten 22).

Bei der ersten Abklärung

durch den KJD habe die Kindsmutter erklärt, mit der Erziehung der Kinder am

Anschlag zu sein und ihre Kinder manchmal anzuschreien; Schläge aber dementiert

(Bericht KJD vom 27. August 2020, Vorakten 24, S. 2). Kurz darauf sei aber

D____ am [...] mit einer Rötung und Kratzspuren auf der rechten Backe in der

Schule erschienen, nachdem sie – wie sie erklärt habe – mit der Mutter wegen

den Hausaufgaben gestritten habe. Die Berufungsklägerin habe die Tochter in der

Folge der Lüge bezichtigt und behauptet, es sei am Morgen zu keiner

Auseinandersetzung und auch zu keiner Verletzung gegenüber D____ gekommen, das

Kind habe sich die Verletzungen selber zugefügt. Später habe die Mutter dann

erklärt, sie hätten sich zuhause sehr wohl gestritten, D____ hätte sich dann

aber auf dem Schulweg mit einem Jungen geschlagen und so verletzt (Verlaufsbericht

KJD vom 26. November 2020, Vorakten 31, S. 3 f.). Auch wenn es D____ mit

der Wahrheit nicht immer genau nehme und sie in der Schule oft andere Sachen

als die tatsächlich vorgefallenen berichte (so die Einschätzung der

Familienbegleiterin gemäss Verlaufsbericht KJD vom 26. November 2020, Vorakten

31, S. 2), werfen die (unterschiedlichen) Erklärungen der Berufungsklägerin zumindest

Fragen auf.

Ein knapper

Monat später hat sich sodann der Armbruch von C____ ereignet. Zur Begründung hatte

die Kindsmutter damals angegeben, der Knabe habe den Sicherheitshebel der

Waschmaschine betätigt und dann in die noch schwingende Trommel gegriffen. Die

diensthabende Ärztin vom Notfall des UKBB habe die beim Anamnese-Gespräch

getätigten Aussagen zum Verletzungshergang «durchaus komisch gefunden». Später

habe sich ergeben, dass die Mutter ihr Kind erst rund eine Woche nach der

Verletzung dem Kinderarzt vorgestellt und sie ihn bei den anschliesslichen

Abklärungen in der Notfallabteilung des UKBB allein gelassen habe (Verlaufsbericht

KJD vom 26. November 2020, Vorakten 31; vgl. auch Protokoll der

vorinstanzlichen Verhandlung vom 27. November 2020, S. 3). Abgesehen davon,

dass fraglich erscheint, woher der damals zehnjährige Knabe das technische

Wissen gehabt haben soll, um die Waschmaschinentür in Übersteuerung der

entsprechenden Sicherheitsvorrichtungen während laufendem Betrieb zu öffnen, konnten

die genauen Umstände des Armbruchs – wie auch der zuvor bemerkten und gemeldeten

Verletzungen von C____ (siehe E. 2.1) – nicht restlos geklärt werden.

Die

Befürchtungen von gewalttätigem Verhalten der Mutter gegenüber den Kindern werden

nunmehr durch die Tatsache erhärtet, dass C____ seit einem dreiviertel Jahr den

Kontakt zur Mutter strikt verweigert und er an der Kinderanhörung angab, sie

sei «sälber tschuld» und sollte «ganz genau wissen», weshalb das so sei

(Aktennotiz Kinderanhörung, S. 2). Ausserdem beschränkte sich die Annahme der

Kindeswohlgefährdung nicht auf die Unklarheiten betreffend die körperlichen

Verletzungen der Kinder. Der KJD befürchtete schon zu Beginn der Abklärungen

auch, dass die Kinder bei der Mutter nicht ausreichend vorsorgt sein könnten

(vgl. die Aussagen von [...], Teamleiterin des KJD, Protokoll der vor­instanzlichen

Verhandlung vom 27. November 2020, S. 3). Gemäss Angaben der für ihn

zuständigen Lehrpersonen sei C____ regelmässig zu spät in die Schule gekommen,

immer sehr müde gewesen und im Unterricht fast eingeschlafen (E-Mail vom 13.

Juli 2020, Vorakten 22). Der bereits am 20. Februar 2020 von Seiten der

Schulleiterin geäusserte Verdacht, dass die Mutter öfters zuhause im Bett liege

und sie sich nicht um die Kinder kümmere (Bericht KJD vom 27. August 2020,

Vorakten 24, S. 3 [Die Mutter schlafe morgens lange, sei durch die Kinder nicht

wach zu kriegen, so dass diese sich selbstständig Frühstück machten und zur

Schule gingen]; E-Mail vom 13. Juli 2020, Vorakten 22; vgl. weiter Empfehlungsbericht

KJD vom 16. April 2021, Vorakten 41, S. 5), den die Mutter in ihrer Berufung

als unbegründet zurückweist, wurde spätestens anlässlich der Kinderanhörung vom

5.

Januar 2022 bestätigt. Die Geschwister, die sich sonst in allem anderem

uneinig zu sein schienen, schilderten einstimmig – und bezeichnenderweise auf

die Frage hin, ob sie vor etwas Angst hätten –, dass die Mutter den ganzen Tag

schlafen würde und sie bei ihr die Wäsche gemacht hätten und C____ auch noch

«den ganzen Haushalt» gemacht, er etwa auch eingekauft und gekocht habe

(Aktennotiz Kinderanhörung S. 3; vgl. hierzu auch Verlaufsbericht KJD vom 26. November

2020, Vorakten 31, S. 4, wonach die Kinder im Coop angetroffen worden seien).

Insgesamt

bestanden daher für die Annahme einer Kindswohlgefährdung der Kinder im

Haushalt der Berufungsklägerin mehr als blosse Verdachtsgründe und Vermutungen.

Die Vorinstanz stützte sich bei ihrem summarischen, vorsorglichen Entscheid

vielmehr auf Beobachtungen und Abklärungen verschiedenster Fachpersonen über

einen längeren Zeitraum, welche auch anlässlich der jüngsten Kindesanhörung

Bestätigung fanden.

4.3.3

Auch

der Einwand der Berufungsklägerin, wonach im vorinstanzlichen Verfahren nur

eine Obhutszuteilung an den Vater geprüft worden sei, ohne dass eine Obhut mit

Unterstützungsmassnahmen bei ihr in Betracht gezogen worden sei, ist nicht

berechtigt. Entgegen ihren Behauptungen finden sich in den Akten auch

vielfältige Abklärungen zu ihrer eigenen Situation.

Angesichts der

dokumentierten Vorkommnisse ist zunächst hervorzuheben, dass die Berufungsklägerin

ihre Abstinenz bezüglich illegaler Substanzen wie Cannabis, Kokain oder anderem

bislang nicht nachweisen konnte (vgl. Empfehlungsbericht KJD vom 16. April

2021, Vorakten 41, S. 9). Auf entsprechende Anspielungen des

Berufungsbeklagten, wonach sie es sei, die solche Substanzen konsumiere, zeigte

die Berufsklägerin an der heutigen Verhandlung keine Reaktion

(zweitinstanzliches Protokoll, S. 3). Sodann wird im Empfehlungsbericht vom 16.

April 2021 (Vorakten 41, S. 8 f.) ausgeführt, dass sich die

Berufungsklägerin gegenüber ihren Kindern oftmals schwankend (von sehr

anhänglich bis aggressionsgeladen) verhalte oder emotional für die Kinder nicht

verfügbar sei, indem sie wichtige Bedürfnisse, wie Trost und Anerkennung

übergehe. Zudem unterbinde sie eine positive Beziehung zum Vater. Aufgrund der

wechselnden und wenig verlässlichen Abhol- und Bring-Situationen wirkten die

Kinder nach dem Zurückkehren von Besuchen bei der Mutter jeweils angespannt und

nervös. Ausserdem wurde bei den Kindern eine spürbare Ambivalenz hinsichtlich

bevorstehender Besuchszeiten bei der Mutter beobachtet. Die direkten,

persönlichen Kontakte mit ihr hätten sich schwierig gestaltet. Zeitliche

Absprachen hätten oftmals nicht verlässlich eingehalten werden können. In

Übergangssituationen habe sie sehr hektisch und gestresst gewirkt, manchmal

nicht einschätzbar in Bezug auf ihre Ansprechbarkeit. Die Kinder seien oft

durch ein Taxi oder den Onkel abgeholt, respektive zurückgebracht worden,

sodass ein persönlicher Austausch nicht habe stattfinden können. Hierzu gab die

Mutter heute an, nach wie vor am Montag-, Dienstag- und Mittwochvormittag,

jeweils vier Stunden zu arbeiten, was einem Pensum von 30 %, und nicht –

wie zunächst von ihr angegeben 40 % – entspricht (zweitinstanzliches Protokoll,

S. 6 und 10). Weshalb es ihr also aufgrund ihrer Erwerbstätigkeit nicht möglich

gewesen sein sollte, die Kinder am Mittwochnachmittag und an den Wochenenden

jeweils persönlich abzuholen, so auch ihr Vorbringen in ihrer Berufung (S. 10),

ist nicht ersichtlich und spricht vielmehr für eine – offenbar noch immer

anhaltende – Überforderung der Mutter. Die Vorinstanz berücksichtigte

schliesslich, dass D____ zuvor – im Mai 2021 – vorübergehend keine

Besuchswochenenden bei der Mutter habe verbringen wollen und dass C____ den

Kontakt zu ihr komplett abgebrochen habe, was dieser an der jüngsten Anhörung

bestätigte (Aktennotiz Kindesanhörung, S. 2).

4.3.4

Angesichts

der mit Recht angenommenen Kindeswohlgefährdung sowie der fehlenden

Problemeinsicht und der unzureichenden Kooperationsbereitschaft der

Berufungsklägerin erscheint eine vorsorgliche Obhutszuteilung an sie zum

aktuellen Zeitpunkt ausgeschlossen. Im Vergleich zum Zeitpunkt der

Fremdplatzierung vermag die Kindsmutter keinerlei positive Veränderungen

aufzuzeigen, aufgrund derer eine Kindeswohlgefährdung nunmehr ausgeschlossen

werden könnte.

4.4

In

Bezug auf die Verhältnisse beim Berufungsbeklagten kann auf die zutreffenden

Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (E. 2.5.1). Entgegen der Annahme der

Familienbegleiterin gemäss Empfehlungsbericht des KJD vom 16. April 2021

(Vorakten 41, S. 4) gab der Vater heute an, nach wie vor in einer gefestigten

Partnerschaft zu sein, wobei er mit seiner Partnerin aufgrund der

Platzverhältnisse derzeit nicht mehr in einer gemeinsamen, sondern in zwei

separaten Wohnungen im selben Wohnhaus lebe und sie auf der Suche nach einer

grösseren Wohnung in [...] seien (zweitinstanzliches Protokoll, S. 2). Die

Partnerin sowie deren Tochter [...] bleiben daher für die Kinder als – offenbar

gerade für D____ sehr wichtige – Bezugspersonen bestehen (zweitinstanzliches

Protokoll, S. 2; Aktennotiz Kinderanhörung, S. 1). Lediglich die

berufliche Situation des Kindsvaters scheint aktuell unklar, wobei er seine bisherige

Anstellung aufgrund der unregelmässigen Schichteinsätze zugunsten der

Kinderbetreuung aufgegeben habe (zweitinstanzliches Protokoll, S. 2), was für

die Frage der Obhutszuteilung daher nicht zu seinen Lasten ausgelegt werden

kann. Er sei aktuell wieder auf Jobsuche (a.a.O., S. 2). Seine finanziellen

Verhältnisse scheinen aktuell sehr eng, aber – mit Blick auf das Kindeswohl –

jedenfalls ausreichend.

Was die

Beschwerdeführerin sodann gegen die Obhutszuteilung an den Vater vorbringt,

überzeugt nicht. Dass es nach der Trennung zu einem mehrjährigen Kontaktabbruch

zwischen den Kindern und dem Vater gekommen und er zu Beginn der Abklärungen

des KJD nicht erreichbar gewesen sei, spricht zum aktuellen Zeitpunkt nicht per

se gegen eine Zuteilung der Obhut an ihn, zumal er offenbar vor der Trennung

stark im Alltag der Kinder und in seiner Vaterrolle eingebunden gewesen war und

es ihm nach der Platzierung beider Kinder in relativer kurzer Zeit gelang, den

Kontakt zu beiden Kinder wieder aufzubauen, was die Kindsmutter auch nicht

bestreitet. Zudem wird die Zusammenarbeit mit ihm von sämtlichen involvierten

Fachpersonen nunmehr als durchwegs positiv beschrieben (siehe hierzu E. 2.2). Er

gebe sich grosse Mühe, alles unter einen Hut zu bringen. Das Kommunizieren über

wichtige Belange der Kinder sei stets gut möglich, Telefonate und E-Mails

würden beantwortet, Termine eingehalten. Er sei motiviert, alle Thematiken

bezüglich der Kinder aufzugreifen und anzugehen. Die nötigen Kontakte zu den

Lehrpersonen und anderen involvierten Fachpersonen stelle er her und setze die

damit verbundenen Anforderungen um. Auch die Unterstützung der SPF nehme er

gerne an (Bericht KJD vom 19. Januar 2022, act. 10, S. 3). Obgleich er –

nach eigenen Angaben – bis zur Trennung Kokain konsumiert habe, lehne er einen

solchen Konsum seither strikt ab (Abklärungsbericht der UPKKJ vom 19. Mai 2021

betreffend D____, Akten 50, S. 3 und Abklärungsbericht der UPKKJ vom 19. Mai

2021.

betreffend C____, Akten 51, S. 2 f.) und es bestehen derzeit

auch keine Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme.

Auch der mit der

Obhutszuteilung an den Vater verbundene Schulwechsel der Kinder scheint gut

funktioniert zu haben. Dass die Kinder aktuell (noch) keinen Hobbies nachgehen

können, hängt weniger mit dem Kantonswechsel als mit ihrem schulischen

Nachholbedarf zusammen, wie dies der Kindsvater an der heutigen Verhandlung

nachvollziehbar ausführte (zweitinstanzliches Protokoll, S. 6). Er scheint

darum bemüht, ihnen zu Hause die nötige Unterstützung für die Schule zu geben.

So gab er beispielweise an, dass D____ (noch) kein Pult habe, weil sie ihre

Hausaufgaben eine volle Stunde unter seiner Aufsicht am Küchentisch mache

(zweitinstanzliches Protokoll, S. 4). An der Anhörung gaben auch beide Kinder

an, ihre Hausaufgaben mit dem Kindsvater besprechen zu können (Aktennotiz

Kindesanhörung, S. 1). Gemäss Bericht des KJD vom 19. Januar 2022 (act. 10,

S. 2) sei die Beziehung von D____ zu ihrem Vater gut. Er fördere und

unterstütze sie in ihrer Entwicklung. Zwischen Vater und Sohn bestehe «eine

ausbaufähige Vertrauensbasis». Schliesslich konnte zwischenzeitlich für beide

Kinder die benötigte psychotherapeutische Begleitung aufgegleist werden.

Sowohl C____ wie

auch D____ bestätigten an der Kinderanhörung, es gut beim Vater zu haben und

sich in der neuen Schule zu Recht gefunden zu haben. C____ äusserte sich auch

klar dahingehend, dass er beim Vater bleibe und auf keinen Fall in das G____ zurückkehren

wolle (Aktennotiz Kindesanhörung, S. 3). Dass D____ angab, bei beiden

Eltern zu gleichen Teilen wohnen zu wollen (a.a.O., S. 3), ist in

zweierlei Hinsichten zu relativieren: Zum einen wurde im jüngsten Bericht des

KJD vom 19. Januar 2022 (act. 10, S. 2) die Befürchtung geäussert, dass D____

von der Mutter Anweisungen bekommen habe, was sie sagen dürfe und solle (so

soll sie etwa gegenüber der Familienbegleiterin noch geäussert haben, zur

Hälfte beim Vater und zur Hälfte im G____ sein zu wollen [Bericht des KJD vom

19.

Januar 2022, act. 10, S. 4]). Zum anderen kommt eine alternative Obhut

vorliegend ohnehin nicht in Betracht (hierzu E. 4.2.2) und ist für beide Kinder

wenn immer möglich die gleiche Obhutsregelung zu treffen (hierzu E. 4.2.3).

Immerhin bestätigte D____, auch beim Kindsvater leben zu wollen, womit

die Zuteilung der Obhut ihrem Kindeswillen jedenfalls nicht widerspricht.

4.5

Daraus

folgt, dass die vorsorgliche Obhutszuteilung der Vorinstanz an den Kindsvater nicht

zu beanstanden und der mit Berufung gestellte Hauptantrag der Berufungsklägerin

folglich abzuweisen ist.

5.

An der heutigen

Verhandlung beantragte die Berufungsklägerin im Sinne eines Eventualantrags, es

sei der persönliche Verkehr zwischen ihr und D____ temporär – im Sinne einer

Probephase – auf eine zweiwöchentliche Übernachtung von Samstag 11 Uhr bis

Sonntag 18 Uhr festzulegen. Auf die Besuche am Mittwochnachmittag werde

verzichtet, wofür jedoch eine fixe, wöchentliche Telefonzeit zu vereinbaren

sei. In Bezug auf C____ könnten die Besuchswochenenden beim Götti beibehalten

werden, solange jener äussere, die Mutter nicht sehen zu wollen.

5.1

5.1.1

Gemäss

jüngstem Bericht des KJD vom 19. Januar 2022 (act. 10, S. 5) seien für C____ im

Moment Sicherheit, Stabilität und Ruhe wichtige Bestandteile seiner Entwicklung.

Solange er Kontakte zur Mutter komplett verweigere, seien die Kontakte zum

Onkel weiterzuführen. D____ ihrerseits habe nach einem Besuch bei der Mutter

Mitte Dezember 2021 «sehr starke Belastungssymptome» gezeigt; ihre Beziehung zur

Mutter erscheine insgesamt unsicher. D____ werde im Kontakt mit der Mutter unter

Druck gesetzt und vermutlich manipuliert. Sie scheine gefangen zwischen ihren

Wünschen und Bedürfnissen und dem Druck der Mutter, ohne dafür Lösungsansätze

zu finden. Es gebe klare Hinweise dafür, dass die mit den Besuchskontakten zur

Mutter verbundenen Emotionen sich momentan negativ auf die Entwicklung von

D____ auswirkten, weshalb eine Sistierung der Besuche für einen Zeitraum von

etwa 3 Monaten im Sinne einer Pause angezeigt erscheine. Mutter und Tochter

könnten dabei wöchentlich in telefonischem Kontakt bleiben. Danach wären

begleitete Treffen, zunächst an einem neutralen Ort, zu empfehlen, die dann

schrittweise verlängert würden (a.a.O., S. 4 f.).

5.1.2

An

der heutigen Verhandlung wies die Beiständin auf Schwierigkeiten in Bezug auf

die Verbindlichkeit und die Einhaltung der Besuchszeiten seitens der

Kindsmutter hin. Sie ergänzte, dass die Kinder nun erst psychologisch betreut

und die Besuche dann kontinuierlich aufgebaut werden müssten, wofür es noch

Zeit brauche. Die Kinder müssten erst zur Ruhe kommen und es solle kein

Besuchsrecht umgesetzt werden, das ihnen nicht guttue. Dies gelte insbesondere

in Bezug auf D____, die noch nicht wie C____ sagen könne, was sie wolle. Sie sei

nach den Besuchen bei der Mutter sehr durcheinander und erlebe diese als sehr

aufwühlend. Als Beispiel für die befürchtete Manipulation durch die Mutter

(soeben, E. 5.1.1) habe diese ihrer Tochter gesagt, dass sie Glace gekauft

hätte und D____ diese nun bei ihr aufessen müsse. Auch habe die Mutter der

Tochter untersagt, weiterhin mit der Familienbegleiterin zu reden. Für D____

sei es wichtig, dass der Kontakt zur Mutter mit begleiteten Besuchen angegangen

werden könne, zu Beginn etwa zwei Stunden am Nachmittag, beispielsweise zu

einem gemeinsamen Zoobesuch. Selbst ein reduziertes Wochenende mit nur einer

Übernachtung (kombiniert mit begleiteten Wochenenden) sei nach Ansicht der

Beiständin nicht zu empfehlen. Fixe Telefonzeiten dagegen seien sinnvoll und könnten

D____ entlasten (zweitinstanzliches Protokoll, S. 10 ff.).

5.1.3

Die

Berufungsklägerin äusserte in der Verhandlung des Appellationsgerichts den

Wunsch, dass zukünftig mindestens das Besuchsrecht eingehalten werde, sodass

die Kinder nicht völlig von ihr entfremden würden. Sie würde sich um D____

grosse Sorgen machen, diese mache ihr gegenüber einen unglücklichen und

einsamen Eindruck. Bei den letzten Besuchen sei ihre Tochter sehr herzlich und

dankbar gewesen, dass sich jemand um sie gekümmert habe. Sie habe ihrer Tochter

die Haare gewaschen und sie auch mal in den Armen genommen. In den

Weihnachtsferien habe D____ länger bleiben wollen, weil sie so gerne bei ihr

sei. Die Berufungsklägerin erlebe ihre Tochter auch als müde. Beim Vater gäbe

es um 20 Uhr erst Nachtessen, währenddessen D____ bei ihr um diese Zeit schon

ins Bett gehen müsse. Bezüglich der Besuchszeiten sei es nur zwei Mal zu

Verspätungen an den Mittwochnachmittagen gekommen, welche Besuche nun ohnehin

nicht mehr stattfinden würden. Es gäbe keinen Grund für begleitete Besuche, die

nur zusätzliche organisatorische Komplikationen mit sich bringen würden. Zudem

seien schon zahlreiche Fachpersonen involviert (zweitinstanzliches Protokoll,

S. 3 f., 6 und 14).

5.1.4

Der

Berufungsbeklagte erklärte in der heutigen Verhandlung, nichts gegen die

Besuche der Tochter bei der Mutter zu haben, doch wenn D____ dann wieder die

ganze Woche Mühe habe, müssten diese wieder abgebrochen werden. Er gab auf

Frage hin an, dass D____ von den Besuchen selber und von der Zeit, die sie mit

ihrer Mutter verbringe, grundsätzlich Positives berichte. Die Berufungsklägerin

sei die Mama und D____ habe sie gerne, was auch so sein solle (zweitinstanzliches

Protokoll, S.13). Während er sich zunächst noch für begleitete Besuche der

Mutter ausgesprochen hatte, befürwortete er schliesslich unbegleitete Besuche

bei der Mutter, wobei er ein kürzeres, zweiwöchentliches Besuchsrecht ohne

Übernachtung von Samstag 10 bis 18 Uhr beantragte, zuzüglich einer fixen

Telefonzeit am Dienstag um 17 Uhr. Von einer Begleitung der Besuche sei deshalb

abzusehen, weil es für die Kinder schwierig sei, sich nochmals auf eine

unbekannte Person einzulassen. Er habe die Hoffnung, dass sich die Situation

ohne Übernachtungen entschärfen werde, womit auch den geäusserten Bedenken des

KJD eher Rechnung getragen werden dürfte. Wenn alles klappe, spreche auch

nichts dagegen, diese Besuche zukünftig wieder auszubauen. Aktuell sei es aber

– auch angesichts der Wohnsituation der Kindsmutter – nötig, dass man die

Besuche auf ein Tagesfenster reduziere (zweitinstanzliches Protokoll,

S. 15 f.).

5.2

Nach

Art. 273 Abs. 1 ZGB besteht das gegenseitige Recht von Eltern und unmündigen Kindern,

Kontakte untereinander zu pflegen, wenn den Eltern beziehungsweise dem

betroffenen Elternteil die elterliche Sorge oder die Betreuung der Kinder nicht

zusteht (vgl. auch Art. 9 Abs. 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes

[UNKRK, SR 0.107] und Art. 8 EMRK; dazu BGE 120 Ib 1 E. 1d S. 3; BGer

2A.87/2002 vom 22. Februar 2002 E. 1.3). Dieses Recht steht den

Betroffenen um ihrer Persönlichkeit willen zu (BGE 136 III 353 E. 3.4 S. 360,

mit Hinweisen). Der elterliche Kontakt ist dabei nach Massgabe der Interessen

des Kindes zu regeln, ohne dass es darum ginge, einen gerechten

Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden (BGE 120 II 229 E. 3b/aa S.

232.

f.; BGer 5A_574/2014 vom 15. Januar 2015 E. 6.3). Der persönliche Verkehr

dient damit in erster Linie dem Kindeswohl (AGE ZB.2020.38 vom 11. Mai 2021 E.

5.1; VGE VD.2019.131 vom 2. Juni 2020 E. 3.1.1).

Der aus Art. 273

Abs. 1 ZGB fliessende Anspruch kann gestützt auf Art. 274 Abs. 2 ZGB verweigert

oder entzogen werden, wenn das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr

gefährdet wird, wenn ihn der betreffende Elternteil pflichtwidrig ausgeübt hat,

wenn sich dieser nicht ernsthaft um das Kind gekümmert hat oder wenn andere

wichtige Gründe vorliegen. Eine Gefährdung des Wohls des Kindes im genannten

Sinn liegt dann vor, wenn dessen ungestörte körperliche, seelische oder

sittliche Entfaltung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht

obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist (BGE 122 III 404 E. 3b S. 407; BGer

5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014 E. 4.3, 5A_505/2013 vom 20. August 2013

E. 2.3, 5C.293/2005 vom 6. April 2006 E. 3;

Büchler, in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, a.a.O.,

Art. 274 ZGB N 3 ff.). Das Besuchsrecht darf in der Regel nicht allein wegen

elterlichen Konflikten dauerhaft eingeschränkt werden, jedenfalls soweit das

Verhältnis zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind gut ist

(BGer 5A_528/2015 vom 21. Januar 2016 E. 5.1, 5A_719/2013 vom 17. Oktober

2014.

E. 4.3, 5C.221/2006 vom 16. Januar 2007 E. 2.2; VGE VD.2015.235 vom 23.

Juni 2016 E. 2.1 mit Hinweis auf BGE 130 III 585 E. 2.2.1 S. 589).

Erforderlich ist sodann, dass dieser Bedrohung nicht durch geeignete andere

Massnahmen begegnet werden kann. Dies folgt aus dem Gebot der Verhältnismässigkeit,

dem die Verweigerung oder Entziehung des persönlichen Verkehrs als

Kindesschutzmassnahme unterliegen. Der vollständige Entzug des Rechts auf

persönlichen Verkehr bildet daher die «ultima ratio» und darf im Interesse des

Kindes nur angeordnet werden, wenn die nachteiligen Auswirkungen des

persönlichen Verkehrs sich nicht in für das Kind vertretbaren Grenzen halten

lassen (BGE 122 III 44 E. 3b S. 407; BGer 5A_528/2015 vom 21. Januar

2016.

E. 5.1, mit Hinweisen). Als mildere Massnahme kommt allenfalls die zeitlich

befristete Unterbrechung des Besuchsrechts in Frage. Gegebenenfalls ist zu

prüfen, ob allfällig befürchteten nachteiligen Auswirkungen des persönlichen

Verkehrs für das Kind eventuell durch die persönliche Anwesenheit einer

Drittperson (sogenanntes begleitetes Besuchsrecht) begegnet werden kann (BGE 122 III 404 E. 3 S. 406 ff., mit Hinweisen; vgl. VGE VD.2019.131 vom

2.

Juni 2020 E. 3.1.2, VD.2014.220 vom 20. Juli 2015 E. 2.1).

Der geäusserte

Wille eines Kindes ist dann zu berücksichtigen, wenn es sein Alter und seine

Fähigkeit zur selbständigen Willensbildung erlauben und der Wille konstant und

mit nachvollziehbarer Argumentation vorgetragen wird (VGE VD.2019.131 vom 2.

Juni 2020 E. 3.1.3 mi Hinweis auf BGer 5A_459/2015 vom 13. August 2015 E. 6.2.2;

BGer 5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014 E. 4.4).

5.3

Angesichts

der konstanten Verweigerungshaltung von C____ hinsichtlich Besuchskontakte zur

Mutter ist auf die vorsorgliche Festlegung von Besuchszeiten ihn betreffend zu

verzichten. C____ ist 11 Jahre alt und – im Gegensatz zu seiner erst 8 ½-jährigen

Schwester – grundsätzlich fähig, seinen eigenen Willen zu bilden und kundzutun.

Angesichts der stark belasteten Vorgeschichte, die letztlich auch zu seiner

Fremdplatzierung geführt hatte, erscheint seine Haltung zum jetzigen Zeitpunkt durchaus

nachvollziehbar, zumal bei ihm vor der Fremdplatzierung vermehrt auch

körperliche Verletzungen beobachtet worden waren und er es scheinbar auch war,

der als Kind bei der Mutter für den Haushalt eingespannt worden sein soll (es

kann in diesem Zusammenhang auf das oben zur angenommenen Kindeswohlgefährdung

Ausgeführte verwiesen werden, E. 4.3.2).

C____ ist heute

ein «multisystemisch massiv belasteter Junge» (Abklärungsbericht der UPKKJ vom

19.

Mai 2021 betreffend C____, Akten 51, S. 6), der erst seit kurzem

psychologische Unterstützung erhält. Solange sich sein psychischer Zustand

nicht markant gebessert hat und die Berufungsklägerin weiterhin keine

Bereitschaft zeigt, die damaligen Umstände aufzuarbeiten, ist sein Wille zu

berücksichtigen und kein Kontakt zur Mutter aufzuzwingen, was Letztere selber

einzusehen scheint (zweitinstanzliches Protokoll, S. 9 und 14).

Zwar scheint es dabei

durchaus begrüssenswert, dass der Kontakt zum Bruder der Berufungsklägerin gewissermassen

«ersatzweise» aufrechterhalten wird; einer vorsorglichen Regelung bedarf es

hierzu jedoch nicht, zumal das Recht auf persönlichen Verkehr grundsätzlich

unübertragbar ist (vgl. Schwenzer/Cottier,

in: Basler Kommentar, 6. Auflage 2018, Art. 273 ZGB N 3) und dem

Onkel aus Art. 273 Abs. 1 ZGB kein solcher Anspruch zusteht. Indes sind derzeit

unerwünschte Begegnungen mit der Mutter zu vermeiden, weshalb C____ inskünftig

alleine, das heisst ohne seine Schwester, von seinem Onkel abzuholen und

zurückzubringen ist, ohne dass dabei ein Umweg an die Wohnadresse der Mutter

erfolgt.

5.4

5.4.1

Weniger

klar ist die Frage, wie das Besuchsrecht zwischen D____ und ihrer Mutter

auszugestalten sei. D____ scheint sich zwar einen gewissen Kontakt zur Mutter

zu wünschen, zeigt sich damit aber regelmässig überfordert und teilweise – etwa

bei Nichterscheinen oder Verspätungen der Mutter – in ihren Erwartungen

enttäuscht. Die im angefochtenen Entscheid vorgesehene Regelung, wonach die

Tochter mindestens jedes zweite Wochenende von Freitag- bis Sonntagabend bei

der Mutter hätte verbringen sollen, konnte in diesem Jahr nicht mehr umgesetzt

werden. Hierzu führte der Berufungsbeklagte heute erklärend aus, dass D____ nach

Wochenendbesuchen bei der Mutter jeweils drei oder vier Tage benötigt habe, um

wieder «in die Spur zu kommen» (so auch die Einschätzung des KJD im Bericht vom

19.

Januar 2022, siehe oben E. 5.1.1). Später habe D____ die festgelegten Besuche

nicht mehr wahrnehmen wollen; der Abbruch dieser Besuchskontakte seit dem 31.

Dezember 2021 sei von ihr ausgegangen, nachdem die Mutter wiederholt – offenbar

zweimal – nicht bzw. zu spät zum vereinbarten Übergabetreffpunkt erschienen

sei. Er habe die Besuche zur Mutter daher auf Anraten der Familienbegleiterin

und nach Rücksprache mit der Beiständin eingestellt (zweitinstanzliches

Protokoll, S. 3).

5.4.2

Anlässlich

der Kinderanhörung berichtete D____ positiv über die Besuche bei der Mutter.

Der von ihr geschilderte letzte Besuch, bei welchem sie beide bis 1 Uhr oder

2.

Uhr morgens noch wach gewesen sein sollen, weshalb sie am nächsten

Morgen zu müde gewesen seien, um etwas zu unternehmen und deshalb einfach

«gechillt» hätten (Aktennotiz Kinderanhörung, S. 2), wirft jedoch weitere Fragen

bezüglich der tatsächlichen Ausgestaltung dieser Besuchswochenenden auf. Zum

einen, weil der Fremdplatzierung gerade auch Befürchtungen vorausgingen, wonach

die Mutter keinen Tagesrhythmus habe und am Morgen nicht aus dem Bett komme

(siehe oben E. 4.3.2), zum anderen aber auch, weil die Mutter heute gerade

Gegenteiliges berichtete, wonach D____ bei ihr um 20 Uhr ins Bett müsse, und

damit einmal mehr intransparente Darstellungen zu befürchten sind. Gleiches

gilt hinsichtlich des bereits erwähnten Vorhalts, wonach Mutter und Tochter das

ganze Besuchswochenende bei einem Freund in Frankreich verbracht hätten (hierzu

bereits E. 4.3.1). Dabei vermögen auch nicht die heutigen Schilderungen

der Berufungsklägerin zur Frage, wie sie die letzten Kontakte mit der Tochter

erlebt habe, zur Klärung des Inhalts der Besuchswochenenden beizutragen, zumal

sie lediglich angab, ihrer Tochter die Haare gewaschen und sie auch mal in den

Armen genommen zu haben (zweitinstanzliches Protokoll, S. 3).

5.4.3

Besprochen

wurde an der heutigen Verhandlung schliesslich auch die wiederkehrende

Problematik der schwierigen Kommunikation zwischen den Eltern. Die

Berufungsklägerin scheint noch immer viel über D____ – statt direkt mit dem

Vater – zu kommunizieren, da sie von ihm offenbar keine oder nur verspätete

Rückmeldungen erhält. Zudem bedauert die Mutter in Kinderfragen überhaupt nicht

mehr involviert zu werden (zweitinstanzliches Protokoll, S. 2).

Für die weitere

Entwicklung der Kinder und insbesondere im Hinblick auf die Besuche von D____

bei der Mutter ist es zentral, dass es den Eltern gelingt, ihre Konflikte auf

der Erwachsenenebene zu lösen und dass die Kommunikation zwischen ihnen nicht mehr

ersatzweise über die Tochter läuft. Hierfür sind die Eltern nach fachkundiger Einschätzung

auf klare Regelungen und Begleitung sowie auf professionelle Unterstützung

angewiesen. Um den Kinderschutz zu gewährleisten sollte eine enge Vernetzung

des Helfersystems gewährleistet werden, zum Beispiel mit regelmässigen

Standortgesprächen (Abklärungsbericht der UPKKJ vom 19. Mai 2021 betreffend

D____, Akten 50, S. 6). Der diesbezüglichen Aufforderung der Vorinstanz, sich

umgehend bei der Familienberatungsstelle anzumelden, um die Kommunikation

zwischen ihnen – im Hinblick auf die Ausübung des Besuchsrechts sowie der

gemeinsamen elterlichen Sorge – wieder in Gang zu setzen (vgl. angefochtener

Entscheid, Dispositiv-Ziffer 5), sind die Parteien zunächst nachgekommen. Nachdem

jedoch Erstgespräche stattgefunden hatten, nahmen die Beteiligten offenbar eine

abwartende Haltung ein, ohne dass bislang gemeinsame Sitzungen stattgefunden

hätten. Gemäss Einschätzung des KJD hat eine Besserung in Bezug auf die

elterliche Kommunikation noch nicht erzielt werden können (Bericht KJD vom 19.

Januar 2022, act. 10, S. 4).

Teil des

Problems scheint auch zu sein, dass die Familienberatung – trotz der engen finanziellen

Verhältnisse der Parteien – kostenpflichtig ist und auf Seiten des Kindsvaters

Rechnungen ausstehend sind (zweitinstanzliches Protokoll, S. 12). Um

dieser zusätzlichen Schwierigkeit Abhilfe zu verschaffen, wiederholte die

Beiständin in der Verhandlung ihre Bereitschaft, monatliche – kostenlose – Standortgespräche

beim KJD durchzuführen, wogegen keine Partei Einwände erhoben hat. Angesichts

der elementaren Bedeutung, die eine verbesserte Kommunikation zwischen den

Eltern für die Aufrechterhaltung der Besuchskontakte zwischen Mutter und

Tochter hat, sind die Parteien – parallel zur angeordneten und

weiterzuführenden Familienberatung – ab sofort zu verpflichten, sich jeweils in

der ersten vollen Kalenderwoche des Monats mit der Beiständin zum

Standortgespräch und zur Festlegung von verbindlichen Vereinbarungen in den

Räumlichkeiten des KJD zu treffen.

5.4.4

In

der Annahme, dass sich die Kommunikation zwischen den Eltern mit den

installierten Standortgesprächen schnell bessert und D____ insoweit entlastet

wird, erscheinen auch wieder unbegleitete Besuche von D____ bei der Mutter

tragbar. Dies, zumal beide Parteien sich letztlich für solche aussprechen und aus

den heutigen Ausführungen der Beiständin auch nicht klar ersichtlich wurde,

weshalb eine Besuchsbegleitung – entgegen dem übereinstimmenden Willen der Eltern

– aus Gründen des Kindeswohls dennoch unabdingbar wäre. Das Appellationsgericht

teilt die Auffassung der Parteien, wonach es kaum im Kindesinteresse sein kann,

eine weitere Fachperson beizuziehen, auf die sich das Kind zusätzlich einlassen

müsste. Begleitete Besuche erschienen höchstens für C____ sinnvoll, falls es

Anzeichen gäbe, dass er den Kontakt zur Mutter sucht, was aktuell nicht der

Fall ist (E. 5.3). D____ dagegen scheint sich im Beisein der Mutter

wohlzufühlen, was der Vater heute auch bestätigt hat (siehe soeben, E. 5.1.4).

Die bisherigen und an der heutigen Verhandlung dargelegten Schwierigkeiten entstanden

bei ihr weniger während den Besuchszeiten, sondern um die Besuche herum

(Loyalitätskonflikt betreffend Besuchswilligkeit; Verspätungen bei Übergaben;

Verhaltensauffälligkeiten nach den Besuchen etc.). Solchen kann im

Rahmen von zwar unbegleiteten, dafür aber zeitlich verkürzten Besuchen

hinreichend Rechnung getragen werden. Angesichts der derzeit unklaren

Wohnsituation bei der Mutter und deren mangelnder Auskunftsbereitschaft

diesbezüglich (vgl. hierzu oben E. 4.3.1; zweitinstanzliches Protokoll, S. 28)

können aktuell ohnehin keine Übernachtungen der Tochter bei der Mutter

vorgesehen werden.

Folglich sind

die Besuche von D____ bei der Mutter vorerst auf einen Tag – ohne Übernachtung

– zu beschränken. Zur Vermeidung von Unklarheiten und Streitigkeiten hinsichtlich

der Übergabe ist festzulegen, dass die Mutter ihre Tochter jeden zweiten

Samstag, erstmals am 26. März 2022, an deren Wohnort um 10 Uhr abholt und sie

um 18 Uhr dorthin zurückbringt. D____ soll damit die Möglichkeit erhalten, den

von ihr gewünschten Kontakt zur Mutter wiederaufzubauen, ohne dabei ihren

gewohnten (Tages-)Rhythmus zu verlieren und zu lange aus ihrem Wohnumfeld

herausgerissen zu werden. Damit verbunden ist die Erwartung, dass sie die

Besuche gelassener angehen und besser verarbeiten kann. Da D____ nach

den Besuchen als aufgebracht und emotional aufgeladen beschrieben wird, soll

ihr in einer Anfangsphase zugleich der Sonntag belassen werden, sodass sie

wieder zur Ruhe kommen und sich auf die Schulwoche einstellen kann.

Nach einer rund

zweimonatigen Eingewöhnungsphase, in welcher sich D____ zudem auf die nunmehr

aufgegleiste psychotherapeutische Begleitung stützen kann, sind die zweiwöchentlichen

Besuchswochenenden – unter der Voraussetzung, dass sich die Wohnsituation der

Berufungsklägerin bis dahin geklärt hat und sie der Beiständin den Nachweis für

eine geeignete Wohnsituation erbringen kann – auf eine Übernachtung auszuweiten,

wobei der Tochter am Sonntagnachmittag/-abend wiederum hinreichend Zeit für die

Umstellung sowie die Vorbereitung der Schulwoche zu belassen und folglich auf

eine frühzeitige Übergabe am Sonntagnachmittag zu achten ist. Ab dem ersten

Besuchswochenende nach dem Standortgespräch im Mai 2022, daher voraussichtlich ab

dem 7.–8. Mai 2022, holt die Mutter ihre Tochter hierzu am Samstag um 11 Uhr an

deren Wohnsitz ab und bringt sie am Sonntag um 16 Uhr dorthin zurück.

Zudem wird in

Gutheissung des dahingehenden Antrags der Berufungsklägerin eine fixe

Telefonzeit pro Woche zwischen Mutter und Tochter festgelegt. Unter

Berücksichtigung der von den Parteien gewünschten Zeiten ruft die Mutter ihre

Tochter jeden Dienstag um 17 Uhr an. Der Vater wird bei seiner Bereitschaft

behaftet, dafür zu sorgen, dass D____ dann telefonisch erreichbar ist und das

Telefon auch entgegennimmt.

5.4.5

Im

Übrigen bleibt die Beiständin weiterhin damit beauftragt, die Eltern bei der

Ausübung des Besuchsrechts zu unterstützen und dieses zu überwachen. Im Rahmen

der monatlichen Standortgespräche und unter Berücksichtigung der aktuellen

Entwicklungen regelt sie zusammen mit den Eltern insbesondere auch den

Besuchskontakt der Mutter mit ihrer Tochter während den Schulferien.

6.

Da die

vorinstanzliche Obhutszuteilung an den Vater vorliegend zu bestätigen ist (oben

E. 4), ist auch an der im angefochtenen Entscheid festgelegten

Unterhaltsregelung festzuhalten, wonach die Unterhaltspflicht des

Berufungsbeklagten für die Dauer des Verfahrens aufgehoben wird und die

Berufungsklägerin mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage ist, einen

Unterhaltsbeitrag zu bezahlen (angefochtener Entscheid, Dispositiv-Ziffern 6

und 7). Diesbezüglich ist von unveränderten Verhältnissen auszugehen.

7.

7.1

Daraus

folgt, dass die Berufung insgesamt abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des

Verfahrens trägt die Berufungsklägerin dessen Kosten. Die Gebühr ist in

Anwendung der § 10 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 sowie unter analoger Anwendung von

§ 10 Abs. 2 Ziff. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG

154.810) auf CHF 800.– festzusetzen. Beiden Parteien wird aber aufgrund ihrer

ausgewiesenen prozessualen Bedürftigkeit die unentgeltliche Prozessführung

bewilligt. Die Gerichtskosten gehen daher zu Lasten des Gerichts.

7.2

Der

unentgeltlichen Vertreterin der Berufungsklägerin wird ein Honorar gemäss

eingereichter Honorarnote (zuzüglich eines Aufwands von 2 ½ Stunden für die

heutige Verhandlung) von CHF 3'100.–, zuzüglich 3 % Auslagenersatz von CHF

93.– (§ 23 Abs. 1 Honorarreglement [HoR, SG 291.400]) sowie 7,7 %

Mehrwertsteuer von CHF 245.85 aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

7.3

Entsprechend

dem Verfahrensausgang hat die Berufungsklägerin dem Berufungsklagten eine

angemessene Parteientschädigung auszurichten. Die unentgeltliche Rechtspflege

befreit nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die Gegenpartei

(Art. 118 Abs. 3 ZPO). Die Berufungsklägerin wird daher verpflichtet, dem

Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung gemäss eingereichter Honorarnote

(zuzüglich eines Aufwands von 2 ½ Stunden für die heutige Verhandlung) in Höhe

von CHF 3'466.70, zuzüglich Auslagen von CHF 47.40 sowie 7,7 %

Mehrwertsteuer von CHF 270.60 zu bezahlen. Dieses Honorar wird dem unentgeltlichen

Vertreter des Berufungsbeklagten aufgrund der offensichtlichen

Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung gestützt auf Art. 122 Abs. 2

ZPO aus der Gerichtskasse ausgewiesen.

7.4

Die

Berufungsklägerin ist zur Nachzahlung der vom Staat ausgerichteten

Prozesskosten verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO).

Demgemäss erkennt

das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: 1. Die Obhutsregelung gemäss dem

angefochtenen Entscheid des Zivilgerichts vom 19. August 2021 (F.2019.510) wird

bestätigt und die Berufung insoweit abgewiesen.

2.

In

Abänderung des angefochtenen Entscheids wird der persönliche Verkehr zwischen

der Mutter und den Kindern wie folgt geregelt:

a.

D____ besucht ihre Mutter an jedem zweiten Samstag, erstmals am

26.

März 2022, von 10 bis 18 Uhr. Die Mutter holt ihre Tochter um 10 Uhr

an deren Wohnort ab und bringt sie um 18 Uhr dorthin zurück.

b. Die

Mutter telefoniert ihrer Tochter jeweils am Dienstag um 17 Uhr. Der Vater wird

verpflichtet, dafür zu sorgen, dass D____ dann telefonisch erreichbar ist.

c. Es

wird festgestellt, dass derzeit kein Besuchskontakt zwischen der Mutter und C____

besteht.

d. Die

Eltern treffen sich jeweils in der ersten vollen Kalenderwoche des Monats mit

der Beiständin der Kinder zum Standortgespräch und zur Festlegung von

verbindlichen Vereinbarungen.

e.

Ab dem ersten Besuchswochenende nach dem Standortgespräch im Mai 2022 besucht

D____ ihre Mutter von Samstag 11 Uhr bis Sonntag 16 Uhr. Die Mutter holt ihre

Tochter am Samstag um 11 Uhr an deren Wohnort ab und bringt sie am Sonntag um

16.

Uhr dorthin zurück. Voraussetzung dafür ist, dass die Mutter der Beiständin

den Nachweis für eine geeignete Wohnsituation erbringen kann.

f. Die Beiständin unterstützt die Eltern bei

der Ausübung des Besuchsrechts und überwacht dieses. Sie regelt zusammen mit

den Eltern den Besuchskontakt der Mutter mit ihrer Tochter während den Schulferien.

3.

In Bestätigung der Dispositiv-Ziffer 5 des angefochtenen Entscheids

werden die Parteien verpflichtet, gemeinsam die Beratung bezüglich ihrer

gegenseitigen Kommunikation bei der Familienberatungsstelle weiterzuführen.

4.

Die Unterhaltsregelung gemäss den Dispositiv-Ziffern 6–7 des

angefochtenen Entscheids wird bestätigt.

5.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens

mit einer Gebühr von CHF 800.–. Diese gehen zufolge Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Staatskasse.

6.

Der unentgeltlichen Vertreterin der Berufungsklägerin, [...], werden ein

Honorar von CHF 3'100.– und ein Auslagenersatz von CHF 93.– zuzüglich 7,7

% Mehrwertsteuer von CHF 245.85, insgesamt also CHF 3'438.85 aus der

Gerichtskasse ausgerichtet.

7.

Die Berufungsklägerin wird verpflichtet, dem Berufungsbeklagten eine

Parteientschädigung in Höhe von CHF 3'466.70, zuzüglich eines Auslagenersatzes

von CHF 47.40 sowie 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 270.60, insgesamt also

CHF 3'784.70 zu bezahlen. Dieses Honorar wird dem Vertreter des

Berufungsbeklagten im Kostenerlass, [...], aufgrund der offensichtlichen

Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung aus der Gerichtskasse ausgewiesen.

Die Nachzahlung gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Berufungsbeklagter

-

Zivilgericht Basel-Stadt

-

KESB Basel-Stadt

-

KJD Basel-Stadt, z.H. E____, Beiständin

-

Familienberatungsstelle, Greifengasse 23, Basel

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Noémi Biro

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in

der gleichen Rechtsschrift einzureichen.