vorsorgliche Beweisführung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2021.44

ENTSCHEID

vom 28. Januar 2022

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner,

Dr. Claudius Gelzer, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiber

MLaw Thomas Inoue

Parteien

A____

Berufungsklägerin

[...] Gesuchstellerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____

Berufungsbeklagter 1

[...] Gesuchsbeklagter

1

c/o [...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

C____

Berufungsbeklagte 2

[...] Gesuchsbeklagte

2

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

D____

Berufungsbeklagte 3

[...] Gesuchsbeklagte

3

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 13. September 2021

betreffend vorsorgliche

Beweisführung

Sachverhalt

Sachverhalt

Die im Jahr 1945

geborene A____ (nachfolgend Patientin) litt an einer Arthrose an der rechten

Hüfte (Coxarthrose). Am 18. Juni 2018 operierte Dr. med. B____ (nachfolgend

Arzt) die Patientin im X___-Spital und setzte ihr rechts ein Hüftimplantat ein.

Am 28. Juni 2018 wurde sie zur Rehabilitation in die [...] Klinik [...] verlegt

und am 29. Juni 2018 wieder zurück ins X___-Spital und von dort – aufgrund der

Ferienabwesenheit von Dr. med. B____ – ins C____ (nachfolgend C____-Spital)

gebracht. Dort wurde am 11. Juli 2018 eine Revisions-Operation an der rechten

Hüfte vorgenommen. Am 24. Juli 2018 wurde die Patientin zur Rehabilitation in das

Y___-Spital in Basel entlassen. Am 8. August 2018 wurde festgestellt, dass die

zur Fixierung des Trochanter major (grosser Rollhügel) eingebrachte Schraube

nur das Trochanterfragment zu fassen schien. Am 22. August 2018 wurde im C____-Spital

eine weitere Revisions-Operation vorgenommen. Am 30. August 2018 wurde die

Patientin zur weiteren Rehabilitation in das Y___-Spital entlassen. Der Verlauf

in Bezug auf den Zugewinn an Funktionalität und auf die Schmerzen war

protrahiert. Beim Austritt aus dem Y___-Spital am 6. Oktober 2018 war die

Patientin mit Rollator für eine Strecke von mehr als 100 m selbständig mobil.

Wegen Schmerzen sprach sie am 17. Dezember 2018 im Y___-Spital vor, am 4.

Februar 2019 im X___-Spital und am 6. Februar 2021 im C____-Spital. Am 3. März

2019 erlitt sie eine akute Stammganglienblutung, die zu einem schweren

Hemisyndrom links und zu einem achtwöchigen Aufenthalt in der Reha [...]

führte.

Mit Gesuch um

vorsorgliche Beweisführung vom 24. November 2020 ersuchte die Patientin das

Zivilgericht Basel-Stadt, dass es ein medizinisches Gutachten im Fachbereich

Orthopädie in Auftrag gebe, als Gutachter [...] vom [...] beauftrage und ihm

die Fragen gemäss dem beiliegenden Fragenkatalog stelle. Das Gesuch richtete

sich gegen den Arzt B____, das C____-Spital und die D____ (Herstellerin des

Implantats; nachfolgend Herstellerin). In ihren Gesuchsantworten vom 12. und

15. März 2021 beantragten der Arzt, das C____-Spital und die Herstellerin, auf

das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung sei nicht einzutreten beziehungsweise

es sei abzuweisen. Mit fakultativer Replik vom 14. Mai 2021 hielt die Patientin

an ihrem Gesuch fest. Mit schriftlich begründetem Entscheid vom 13. September

2021 trat das Zivilgericht auf das Gesuch nicht ein und auferlegte der Patientin

die Prozesskosten.

Gegen diesen

Entscheid erhob die Patientin am 27. September 2021 Berufung beim

Appellationsgericht. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben

und im Rahmen einer vorsorglichen Beweisführung ein Gutachten bei [...]

einzuholen; eventualiter sei das Zivilgericht anzuweisen, auf das Gesuch um

vorsorgliche Beweisführung einzutreten und das beantragte Gutachten in Auftrag

zu geben. Mit Berufungsantworten vom 20. und 21. Oktober 2021 beantragen der

Arzt, das C____-Spital und die Herstellerin im jeweiligen Hauptbegehren, es sei

auf die Berufung nicht einzutreten beziehungsweise es sei die Berufung abzuweisen.

Die Akten des Zivilgerichts wurden beigezogen. Der vorliegende Entscheid wurde

auf dem Zirkulationsweg gefällt.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Eintreten

Mit Berufung

anfechtbar sind erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen (Art.

308.

Abs. 1 lit. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Der

vorliegende Fall betrifft einen erstinstanzlichen Entscheid des Zivilgerichts

über eine vorsorgliche Beweisführung und damit über eine vorsorgliche

Massnahme. Dieser Entscheid ist mit Berufung anfechtbar. Die Berufung ist

sodann fristgerecht innert 10 Tagen (Art. 314 Abs. 1 ZPO) und formgerecht

erhoben worden, so dass darauf grundsätzlich eingetreten werden kann. Zuständig

zur Beurteilung der vorliegenden Berufung ist das Dreiergericht des

Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG, SG 154.100]).

2.

Entscheid

des Zivilgerichts

Das Zivilgericht

hielt in seinem Entscheid in einem ersten Schritt fest, dass es sachlich und

örtlich zuständig sei für die Beurteilung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung,

das sich gegen den Arzt, das C____-Spital und die Herstellerin richte

(Zivilgerichtsentscheid, E. 1.1 und 1.2). Das Gesuch sei im summarischen

Verfahren zu beurteilen (E. 1.4).

In einem zweiten

Schritt legte das Zivilgericht die Voraussetzungen der vorsorglichen

Beweisführung dar, wenn sich die Gesuchstellerin auf ein schützenswertes

Interesse berufe. Als schutzwürdiges Interesse gelte die Abklärung der Prozesschancen.

Die Gesuchstellerin müsse dieses schutzwürdige Interesse glaubhaft machen, was

namentlich auch das Glaubhaftmachen des zu beweisenden Anspruchs gegen den oder

die Gesuchsgegner beinhalte. Einzig Tatsachen, die mit dem vorsorglich

abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollten, müsse die Gesuchstellerin

nicht glaubhaft machen, sondern lediglich substantiiert behaupten (E. 2.1).

In einem dritten

Schritt fasste das Zivilgericht den Standpunkt der Patientin zusammen (E. 2.2).

Es hielt dazu zunächst fest, dass die Patientin unter einer Vielzahl von

Vorzuständen gelitten habe, die ihre Beweglichkeit und Belastbarkeit

eingeschränkt hätten. Angesichts dieser Vorzustände, des späteren Hirnschlags

vom 3. März 2019 und des mangelnden Muskelaufbaus bestünden ernsthafte Zweifel,

dass die Operationen des Arztes und des C____-Spital den aktuellen Zustand der

Patientin massgeblich verursacht hätten, zu dessen Beschreibung sie lediglich

ausführe, dass sie nur noch «am Rollator einige Schritte» gehen könne

beziehungsweise dass sie «nach wie vor ohne Gehhilfen nicht selbständig laufen»

könne. Damit fehle es an der Glaubhaftmachung eines Sachverhalts, gestützt auf

den das materielle Recht der Patientin einen Anspruch gegen den Arzt, das C____-Spital

und die Herstellerin gebe (E. 2.3). Sodann nahm das Zivilgericht zu einzelnen

Behauptungen der Patientin Stellung, so zur Behauptung, dass der Arzt ihrer Tochter

nach der Operation vom 18. Juni 2018 von einer schwierigen Operation

berichtet habe, zur Behauptung, dass die Patientin zu früh in die

Rehabilitation entlassen worden sei, zur Behauptung, dass die Trochanterfraktur

ungenügend therapiert worden sei, und zur Behauptung, dass die Lockerung der

Schraube auf ein fehlerhaftes Implantat oder eine suboptimale Implantation

zurückzuführen sei (E. 2.4). Insgesamt nenne die Patientin keine konkreten

Anhaltspunkte für ärztliche Fehlbehandlungen oder schadenskausale

Produktefehler. Da die Patientin kein schutzwürdiges Interesse an ihrem Gesuch

glaubhaft machen könne, sei auf das Gesuch nicht einzutreten (E. 2.5 und 2.6).

Abschliessend

auferlegte das Zivilgericht der Patientin die Gerichtskosten von CHF 2'000.–

und Parteientschädigungen von je CHF 6'437.50 an den Arzt, C____-Spital und die

Herstellerin (E. 3).

3.

Voraussetzungen

der vorsorglichen Beweisführung

3.1

Die

Patientin macht in ihrer Berufung geltend, sie habe in ihrem Gesuch um

vorsorgliche Beweisführung vom 24. November 2020 und ihrer Replik vom 14. Mai

2021.

substantiiert und schlüssig aufgezeigt, dass die Behandlung durch den Arzt

und das C____-Spital Fragen nach dem Vorliegen einer Sorgfaltspflichtverletzung

aufwerfe und dass das Hüftimplantat der Herstellerin mangelhaft sein könne.

Ebenfalls habe sie dargelegt, dass sie durch diese möglichen

Sorgfaltspflichtverletzungen einen Gesundheitsschaden erlitten habe, der zu

einem finanziellen Schaden führe. Die vom Zivilgericht gerügte mangelhafte

Substantiierung liege somit nicht vor (Berufung, Rz 12). Die Patientin legt

sodann den Sachverhalt aus ihrer Sicht dar (Rz 14 und 15). Im Einzelnen führt

die Patientin in der Berufung aus, dass sie bereits in ihrem Gesuch um

vorsorgliche Beweisführung die beiden möglichen Sorgfaltspflichtverletzungen

substantiiert dargelegt habe, so eine suboptimale Implantation der Hüftprothese

und ein Versagen des Implantats. Das Zivilgericht habe dies faktenwidrig

verneint (Rz 16–20). In Bezug auf die Kausalität zwischen Sorgfaltspflichtverletzung(en)

und Schaden macht die Patientin geltend, dass das von ihr beantragte

medizinische Gutachten gerade dazu diene, die Kausalitätsfrage zu klären. Die

Kausalitätsfrage sei somit ein Beweisthema und müsse deshalb nicht substantiiert

dargelegt werden (Rz 21; vgl. auch Rz 29 und 30). Schliesslich führt die

Patientin aus, dass sie auch den Gesundheitsschaden im Bereich der rechten Hüfte

bereits vor Zivilgericht substantiiert dargelegt und belegt habe, so mit

Arztberichten ihrer Hausärztin, von [...], [...] und [...] und mit Fotos (Rz 22–27).

Ein solcher Gesundheitsschaden führe – so die Patientin – «ohne weiteres auch

zu einem massiven finanziellen Schaden, was als gerichtsnotorisch bezeichnet

werden muss». Sie habe vor dem 18. Juni 2018 noch eine Arztpraxis geführt und

habe diese als Folge der Behandlung aufgeben müssen. Zudem sei «ein massiver

Haushaltsführungs- und Pflegeschaden entstanden» und habe sie «aufgrund der

erlittenen seelischen Unbill als Folge ihrer Invalidisierung auch Anspruch auf

eine Genugtuung». Das Schadensquantitativ sei momentan noch nicht absehbar und

bilde «auch nicht Bestandteil dieses Prozesses, bei dem es einzig um die Frage

nach Abklärung der Prozesschancen geht». Zur Geltendmachung des entstandenen

Schadens müsse zuerst das Resultat der Expertise abgewartet werden (Rz 28).

3.2

Art.

158.

ZPO regelt die vorsorgliche Beweisführung. Nach Abs. 1 lit. b dieser

Bestimmung nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn die Gesuchstellerin eine

Gefährdung eines Beweismittels oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft

macht.

Mit dem Begriff

des schutzwürdigen Interesses wird auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine

vorsorgliche Beweisführung zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten

durchzuführen. Diese Möglichkeit soll dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu

vermeiden. Zum Glaubhaftmachen eines schutzwürdigen Interesses an einer

vorsorglichen Beweisführung genügt die blosse Behauptung des Bedürfnisses,

Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, freilich nicht. Eine vorsorgliche

Beweisführung kann nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen

Anspruch verlangt werden, hängt doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom

Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab. Die

Gesuchstellerin, die sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützt, muss daher

glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihr das

materielle Recht einen Anspruch gegen den Gesuchsgegner gewährt und zu dessen

Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann. Lediglich für Tatsachen, die gerade

mit dem vorsorglich abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollen, kann

keine eigentliche Glaubhaftmachung verlangt werden, denn sonst würde der Zweck

von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO vereitelt, nämlich die vorprozessuale Abklärung

von Beweisaussichten zu ermöglichen. Stellt das abzunehmende Beweismittel das

einzige dar, mit dem die Gesuchstellerin ihren Anspruch beweisen kann, muss es

genügen, dass sie das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich

substantiiert und schlüssig behauptet (vgl. zum Ganzen BGE 140 III 16 E. 2.2.1

und 2.2.2 S. 19 mit Hinweisen).

Die

Anforderungen an das Glaubhaftmachen dürfen freilich nicht überspannt werden,

geht es doch beim Verfahren der vorsorglichen Beweisführung noch nicht um die

Prüfung der Begründetheit des Hauptanspruchs. Abgesehen vom Glaubhaftmachen

eines Hauptsacheanspruchs beziehungsweise vom schlüssigen und substantiierten

Behaupten der anspruchsbegründenden Tatsachen, die durch das vorsorglich

beantragte Beweismittel bewiesen werden sollen, sind an das Bestehen eines

schutzwürdigen Interesses keine hohen Anforderungen zu stellen. Ein solches

wäre namentlich etwa dann zu verneinen, wenn das beantragte Beweismittel

untauglich ist, muss doch das vorsorglich abgenommene Beweismittel in einem allfälligen

Hauptprozess verwertet werden können. Ebenfalls kein Interesse an einer

vorsorglichen Beweisführung besteht sodann, wenn es der Gesuchstellerin

lediglich darum geht, ein bereits vorliegendes Gutachten mit einem weiteren

Gutachten in Frage zu stellen (vgl. zum Ganzen BGE 140 III 16 E. 2.2.2 S. 20

mit Hinweisen).

3.3

3.3.1

Im

vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob das Zivilgericht zu Recht annahm,

dass die Patientin die Hauptsacheansprüche nicht glaubhaft gemacht hat. Die

beiden von der Patientin geltend gemachten Hauptsacheansprüche – Schadenersatz

und Genugtuung – setzen mindestens eine Sorgfaltspflichtverletzung, einen

finanziellen Schaden (oder eine seelische Unbill) und einen Kausalzusammenhang

zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung und dem Schaden (oder der seelischen

Unbill) voraus. Das Zivilgericht hielt im Kern diese drei

Anspruchsvoraussetzungen für nicht glaubhaft gemacht. Erstens erschöpfe sich

die Beschreibung des Schadens darin, dass die Patientin nur noch «am Rollator

einige Schritte» gehen könne beziehungsweise dass sie «nach wie vor ohne

Gehhilfen nicht selbständig laufen» könne (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.3 S. 16

oben). Zweitens nenne die Patientin keine konkreten Anhaltspunkte für eine Sorgfaltspflichtverletzung

(Behandlungsfehler oder Produktefehler) (E. 2.6). Drittens sei auch ein

Kausalzusammenhang zwischen den angeblich fehlerhaft durchgeführten Operationen

und dem Schaden (und der seelischen Unbill) nicht glaubhaft. Der Schaden beruhe

eher auf anderen Ursachen wie dem Hirnschlag vom 3. März 2019, den Vorzuständen

und der nicht erfolgten Verbesserung der Muskelfunktionalität (E. 2.3 S.

16.

oben).

Die Frage, ob

das Zivilgericht zu Recht annahm, dass die Patientin die beiden Voraussetzungen

der Sorgfaltspflichtverletzung und des Kausalzusammenhangs hätte glaubhaft

machen müssen und dies nicht getan habe, kann offenbleiben. Immerhin ist darauf

hinzuweisen, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. oben E.

3.2) Tatsachen, die mit dem vorsorglich angeordneten Gutachten bewiesen werden

sollen, nicht glaubhaft gemacht, sondern lediglich substantiiert und schlüssig

behauptet werden müssen. Falls die beiden Voraussetzungen der

Sorgfaltspflichtverletzung und des Kausalzusammenhangs gerade mit dem beantragten

Dispositiv

Gutachten hätten bewiesen werden sollen, müsste es demnach eigentlich genügen,

dass die Patientin diese beiden Voraussetzungen substantiiert und schlüssig

behauptet. Selbst wenn ein substantiiertes und schlüssiges Behaupten der

Sorgfaltspflichtverletzung und des Kausalzusammenhangs im vorliegenden Fall

genügen würde, würde sich die Frage stellen, ob die Patientin dies im vorliegenden

Fall getan hat oder die an sich schlüssigen Behauptungen durch schlüssige

Bestreitungen des Arztes, des C____-Spital und der Herstellerin entkräftet

wurden. Auch diese Frage kann offenbleiben, da die Patientin die weitere Voraussetzung

ihrer materiellrechtlichen Ansprüche – den Schaden beziehungsweise die

seelische Unbill – nicht glaubhaft gemacht hat, weder vor dem Zivilgericht noch

vor dem Appellationsgericht.

3.3.2 Das

Zivilgericht hielt zur Frage des Schadens nämlich zu Recht fest, dass die

Beschreibung des Zustands, unter dem die Patientin heute leide, sich darauf beschränke,

dass sie nur noch «am Rollator einige Schritte» gehen könne beziehungsweise

dass sie «nach wie vor ohne Gehhilfen nicht selbständig laufen» könne

(Zivilgerichtsentscheid, E. 2.3 S. 16 oben). Damit legte die Patientin vor

Zivilgericht den Schaden nur rudimentär und die seelische Unbill gar nicht dar.

In ihrer

Berufung wendet die Patientin nun im Wesentlichen ein, es sei «gerichtsnotorisch»,

dass ein invalidisierender Gesundheitsschaden «zu einem massiven finanziellen

Schaden» führe. Zudem sei ihr «ein massiver Haushaltsführungs- und

Pflegeschaden entstanden» und habe sie «aufgrund der erlittenen seelischen Unbill»

Anspruch auf eine Genugtuung» (Berufung, Rz 28). Damit kommt die Patientin

ihrer Pflicht zur Berufungsbegründung nicht nach: Mit der Einlegung der

Berufung setzt die Berufungsklägerin einen eigenständigen Kontrollprozess vor

der Rechtsmittelinstanz in Gang. Sie stellt die Behauptung auf, der

angefochtene Entscheid leide an Mängeln, müsse auf diese hin kontrolliert und

bei ausgewiesener Unrichtigkeit durch einen besseren Entscheid ersetzt werden.

Diese Behauptung muss sie begründen, indem sie die Mängelvorwürfe im Einzelnen

erklärt und auf genau bezeichnete Erwägungen im angefochtenen Entscheid

bezieht. Beurteilungsgegenstand im Berufungsprozess ist damit nicht mehr primär,

ob die vor Zivilgericht gestellten Begehren gestützt auf den angeführten

Lebenssachverhalt begründet sind, sondern ob die gegen den angefochtenen

Entscheid formulierten Beanstandungen zutreffen. Die Berufungsbegründung muss

sich begriffsnotwendig auf den angefochtenen Entscheid beziehen (zum Ganzen

vgl. Hurni, Der

Rechtsmittelprozess der ZPO. Grundlagen und einige wichtige Aspekte, in: ZBJV

2020, S. 71 ff., 75). Den Begründungsanforderungen genügt daher eine

Berufungsklägerin nicht, wenn sie lediglich auf die vor der ersten Instanz

vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere

Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner

Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um

von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt

voraus, dass die Berufungsklägerin im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen

bezeichnet, die sie anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik

beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014

E. 2.4). Erforderlich ist also (1) die Formulierung einer

Gegenargumentation (2) gegenüber konkreten Erwägungen (3) unter Angabe von

Belegstellen. Unter Letzteren sind nicht etwa Textstellen aus Kommentaren oder

Lehrbüchern gemeint, sondern konkrete, in den Akten liegende Beweismittel (Hurni, a.a.O., S. 76 mit Nachweisen).

Im vorliegenden

Fall fehlt es in der Berufung an allen drei Voraussetzungen: (1) Der

Einschätzung des Zivilgerichts, dass der finanzielle Schaden und die seelische

Unbill nicht genügend beschrieben sei, wird in der Berufung keine eigentliche

Gegenargumentation entgegengesetzt, sondern lediglich die Behauptung

aufgestellt, dass ein massiver finanzieller Schaden in Fällen wie dem

vorliegenden «gerichtsnotorisch» sei und dass sie eine seelische Unbill erlitten

habe; dies stellt keine eigentliche Gegenargumentation gegen die

zivilgerichtliche Einschätzung dar. (2) Die Patientin bezeichnet sodann die

angefochtene Erwägung des Zivilgerichts nicht. (3) Schliesslich legt sie auch

nicht dar, an welcher Stelle im zivilgerichtlichen Verfahren sie den

finanziellen Schaden und die seelische Unbill (hinreichend) dargelegt hat. Es

ist nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz, das 15-seitige Gesuch der Patientin

um vorsorgliche Beweisabnahme und ihre 16-seitige Replik nach den von ihr

möglicherweise gemeinten Fundstellen zu durchsuchen. Auf die entsprechende

Kritik kann deshalb aufgrund der ungenügenden Berufungsbegründung nicht eingetreten

werden.

3.3.3 Selbst

wenn die Berufungsbegründung der Patientin genügen würde und auf ihre Kritik

einzutreten wäre, würde dies nichts ändern. Würde man nämlich an Stelle der

Patientin die Ausführungen zusammensuchen, die sie vor Zivilgericht zum

finanziellen Schaden und zur seelischen Unbill gemacht hat, wären diese nicht

geeignet, einen Schaden und eine seelische Unbill glaubhaft zu machen.

Zunächst legte

die Patientin vor Zivilgericht dar, dass es nach der Operation vom 18. Juni

2018 «zu diversen gesundheitlichen Komplikationen [kam], welche

Folgebehandlungen nach sich zogen und die heute zu einer invalidisierenden Gesundheitseinschränkung

führten und die Gesuchstellerin zum Pflegefall werden liess» (Gesuch vom 24.

November 2020, Rz 7). Sodann sei sie «in ihrem Alltag auf Dritthilfe angewiesen

und kann nicht mehr alleine leben, so dass ein Pflege- und

Haushaltsführungsschaden besteht. Vor dem Eingriff führte die Gesuchstellerin

noch eine Arztpraxis, die sie wegen der vollständigen Erwerbsunfähigkeit

schliessen musste. Der erlittene finanzielle Schaden ist daher beträchtlich»

(Rz 9). Im Weiteren sei sie «bis zu ihrem Eintritt in das X___-Spital […]

arbeitsfähig» gewesen und habe «eine eigene Arztpraxis» betrieben. Sie sei seit

dem Eingriff vom 18. Juni 2018 «invalid und kann nur noch am Rollator einige

Schritte gehen. Sie ist in ihrer Wohnung gefangen und auf eine ständige

Betreuerin angewiesen» (Rz 44). In ihrer Replik vom 14. Mai 2021 wiederholte

sie ihre Angaben zum bisherigen uneingeschränkten Betreiben einer Arztpraxis

(Replik, Rz 14), berief sich auf zwei Arztberichte, die «allein» schon

belegten, dass «die hier interessierenden Eingriffe einen erheblichen

Gesundheitsschaden verursachten» (Rz 22) und hielt den Einwänden des Arztes,

des C____-Spital und der Herstellerin zur Frage des Glaubhaftmachens eines

Schadens im Wesentlichen entgegen, es sei «vielfältig dokumentiert», dass sie

«an einem schweren persistierenden Gesundheitsschaden leidet» (Rz 27).

Wie in E. 3.2

dargelegt wurde, muss die Gesuchstellerin, die sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b

ZPO stützt, das Vorliegen eines materiellrechtlichen Anspruchs nicht beweisen,

sehr wohl aber glaubhaft machen (Tatsachen, die nicht mit dem vorsorglichen

Beweismittel bewiesen werden sollen) oder schlüssig und substantiiert behaupten

(Tatsachen, die gerade mit dem vorsorglichen Beweismittel bewiesen werden sollen).

Im vorliegenden Fall hätte die Patientin den finanziellen Schaden und die seelische

Unbill nicht mit dem vorsorglich anzuordnenden Gutachten beweisen können. Sie

hätte den finanziellen Schaden und die seelische Unbill also vor Zivilgericht

nicht nur schlüssig und substantiiert behaupten, sondern glaubhaft machen

müssen. An einem Glaubhaftmachen des finanziellen Schadens fehlt es aber: So

machte die Patientin vor Zivilgericht insbesondere keinerlei Angaben zur Frage,

ob und allenfalls in welcher Höhe sie durch die Aufgabe ihrer Arztpraxis einen

Verdienstausfall erlitten hat; es bleibt völlig unklar, ob und allenfalls

welches Einkommen die im Zeitpunkt der Operationen 73-jährige Patientin mit

ihrer Arztpraxis erzielte. Zudem liegen zu dieser Frage auch keine Belege vor.

Auch zur Frage des Pflege- und Haushaltsführungsschadens fehlt es an jeglichen

Angaben und Belegen zu den diesbezüglichen Ausgaben der Patientin. Schliesslich

fehlt es auch an substantiierten Angaben zur seelischen Unbill. Unter diesen

Umständen nahm das Zivilgericht zu Recht an, dass die Patientin einen

finanziellen Schaden und eine seelische Unbill nicht glaubhaft gemacht hat.

Wurde aber eine zentrale Voraussetzung des Schadenersatz- und des

Genugtuungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht, trat das Zivilgericht auf das Gesuch

der Patientin um vorsorgliche Beweisführung zu Recht nicht ein (vgl. zu einer

sehr ähnlichen Konstellation auch BGer 4A_488/2012 vom 5. November 2012 E. 2.3

und 2.4 [Fehlen von substantiierten Behauptungen bezüglich Schaden und

Genugtuung]).

4. Berufungsentscheid

und Prozesskosten

4.1 Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass das Zivilgericht zu Recht annahm, dass die Patientin die

materiellrechtlichen Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung nicht glaubhaft

gemacht hat. Es trat deshalb richtigerweise auf das Gesuch der Patientin um

vorsorgliche Beweisführung nicht ein. Die gegen den Zivilgerichtsentscheid

erhobene Berufung ist folglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden

kann.

4.2 Dem

Ausgang des Berufungsverfahrens entsprechend sind die Prozesskosten der

unterliegenden Patientin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten

des Berufungsverfahrens richten sich nach den erstinstanzlichen Ansätzen

(§ 12 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). In

summarischen Verfahren beträgt die Grundgebühr CHF 200.– bis CHF 20'000.– (§ 10 Abs. 1 GGR). Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten auf

CHF 2'000.– festzusetzen (vgl. auch Zivilgerichtsentscheid, E. 3 zweiter

Absatz).

Die Patientin

bezahlt den drei Berufungsbeklagten (Arzt, C____-Spital und Herstellerin)

sodann eine Parteientschädigung. Diese berechnet sich im Berufungsverfahren

nach den gleichen Grundsätzen wie im erstinstanzlichen Verfahren (§ 12

Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Im Einklang mit den

unbestrittenen Erwägungen des Zivilgerichts ist nicht von einer

vermögensrechtlichen Streitigkeit mit bestimmten oder bestimmbarem Streitwert

auszugehen (vgl. dazu Zivilgerichtsentscheid, E. 3 dritter Absatz; § 3 HoR). In

nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten bemisst sich das Honorar nach dem

Zeitaufwand (§ 11 Abs. 1 HoR). Für die Berechnung der Parteientschädigung kommt

gemäss der Praxis des Appellationsgericht im Regelfall ein Stundenansatz von CHF

250.– zur Anwendung, unabhängig vom mit der jeweiligen Parteivertretung

vereinbarten Stundenansatz (AGE ZB.2016.1 vom 1. April 2016 E. 4).

Bei einem

unbestrittenen Aufwand von 33 Stunden und 5 Minuten (Honorarrechnung vom 21.

Oktober 2021) ergibt sich für den Arzt eine Parteientschädigung von CHF 8'270.–,

zuzüglich Auslagen von CHF 248.– (3 % der Parteientschädigung) und

Mehrwertsteuer von 7,7 %.

Für die

Herstellerin ergibt sich bei einem unbestrittenen Aufwand von 27 Stunden und 48

Minuten (Honorarrechnung vom 21. Oktober 2021) eine Parteientschädigung von CHF

6'950.–, zuzüglich Auslagen von CHF 209.– (3 % der Parteientschädigung). Nach

ständiger Rechtsprechung des Appellationsgerichts wird einer mehrwertsteuerpflichtigen

Partei, die den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit geführt

hat, die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zugesprochen, sofern sie nicht

ausdrücklich einen Zuschlag für die Mehrwertsteuer beantragt und nachweist,

dass sie durch die Mehrwertsteuer belastet ist (AGE ZB.2017.29 vom 14. September

2017 E. 7.2 und ZB.2017.1 vom 29. März 2017 E. 4.3). Gemäss UID-Register ist

die Herstellerin mehrwertsteuerpflichtig. Das vorliegende Verfahren betrifft

ihre unternehmerische Tätigkeit. Mit ihrer Honorarnote hat sie zwar die

Entschädigungsfolgen inklusive Mehrwertsteuer beantragt (Rechtsbegehren 4). Sie

legte jedoch nicht dar, dass sie trotz Möglichkeit nicht zum Vorsteuerabzug

berechtigt und damit ausnahmsweise durch die Mehrwertsteuer belastet wäre (vgl.

Berufungsantwort der Herstellerin, Rz 95). Die Parteientschädigung zu

Gunsten der Herstellerin ist daher ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.

Dem C____-Spital,

das keine Honorarnote eingereicht hat, ist eine Parteientschädigung in

derselben Höhe wie der Herstellerin zuzusprechen, ebenfalls ohne

Mehrwertsteuer, da das C____-Spital gemäss UID-Register mehrwertsteuerpflichtig

ist, das vorliegende Verfahren dessen unternehmerische Tätigkeit betrifft und

nicht dargelegt wird, dass es trotz Möglichkeit nicht zum Vorsteuerabzug

berechtigt und damit ausnahmsweise durch die Mehrwertsteuer belastet wäre (vgl.

Berufungsantwort C____-Spital, S. 17).

Demgemäss erkennt

das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des

Zivilgerichts Basel-Stadt vom 13. September 2021 (EX.2020.4) wird

abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 2’000.–.

Die Berufungsklägerin bezahlt dem Berufungsbeklagten 1

eine Parteientschädigung von CHF 8'270.–, zuzüglich Auslagen von CHF 248.–

sowie 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 655.90.

Die Berufungsklägerin bezahlt der Berufungsbeklagten 2

eine Parteientschädigung von CHF 6'950.–, zuzüglich Auslagen von

CHF 209.–.

Die Berufungsklägerin bezahlt der Berufungsbeklagten 3

eine Parteientschädigung von CHF 6'950.–, zuzüglich Auslagen von

CHF 209.–.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Berufungsbeklagter 1

-

Berufungsbeklagte 2

-

Berufungsbeklagte 3

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Thomas Inoue

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.