Forderung aus Arbeitsvertrag

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Kammer

ZB.2021.47

ENTSCHEID

vom 10. November 2022

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey,

MLaw Manuel Kreis, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber Dr. Alexander

Zürcher

Parteien

A____

Berufungskläger

[...]

Arbeitnehmer

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____

Berufungsbeklagte

[...]

Arbeitgeberin

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 10. März 2021

betreffend Forderung aus

Arbeitsvertrag

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ (Arbeitnehmer, Berufungskläger) stand seit 1997 in

einem Arbeitsverhältnis zur B____ (Arbeitgeberin, Berufungsbeklagte) bzw. zu ihren Rechtsvorgängerinnen. Am

18. Januar 2017 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per

31. Juli 2017. In der Folge machte der Arbeitnehmer Forderungen aus

Missbräuchlichkeit der Kündigung und aus Sozialplan geltend. Nachdem das

eingeleitete Schlichtungsverfahren mit der Ausstellung der Klagebewilligung

geendet hatte, gelangte der Arbeitnehmer am 8. Februar 2018 ans Zivilgericht

Basel-Stadt und verlangte die Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Zahlung einer

Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung von sechs Monatslöhnen im Umfang

von CHF 84'150.– (Rechtsbegehren 1) sowie aufgrund eines Sozialplans

zur Zahlung einer Abgangsentschädigung von sechs Monatslöhnen im Umfang von

CHF 84'150.– (Rechtsbegehren 2), einer Ausbildungspauschale von

CHF 8'000.– (Rechtsbegehren 3) sowie eines Coachingbeitrags von

CHF 2'500.– (Rechtsbegehren 4). Mit Entscheid vom

10. März 2021 wies das Zivilgericht die Klage vollumfänglich ab.

Gegen den schriftlich begründeten Entscheid erhob der Arbeitnehmer am 5. Oktober 2021 beim

Appellationsgericht Berufung. Damit beantragte er, der angefochtene Entscheid

sei aufzuheben und die Arbeitgeberin sei in Gutheissung des Rechtsbegehrens 1 der

Klage zu verpflichten, ihm aufgrund der missbräuchlich erfolgten Kündigung eine

Entschädigung von sechs Monatslöhnen im Umfang von CHF 84'150.– zu

bezahlen. Die Arbeitgeberin beantragte mit Berufungsantwort vom 12. November 2021

die vollumfängliche Abweisung der Berufung und die Bestätigung des

angefochtenen Entscheids. Hierauf replizierte der Arbeitnehmer mit fakultativer

Stellungnahme vom 14. Dezember 2021, auf welche die Arbeitgeberin

ihrerseits mit fakultativer Stellungnahme vom 21. Januar 2022

duplizierte. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten auf dem

Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Eintreten

1.1

Erstinstanzliche

End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen

der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren

mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen

Zivilprozessordnung [SR 272, ZPO]). Dies ist vorliegend der Fall. Der

begründete Entscheid ist dem Arbeitnehmer am 6. September 2021

zugestellt worden. Die Berufung vom 5. Oktober 2021 ist somit innert

der gesetzlichen Frist von 30 Tagen erhoben worden

(Art. 311 ZPO). Auf die Berufung ist mit den nachstehend erwähnten

Einschränkungen (vgl. unten E. 1.2) einzutreten. Zuständig zu ihrer Beurteilung

ist, nachdem erstinstanzlich die Kammer des Zivilgerichts über die Klage

entschieden hat, die Kammer des Appellationsgerichts (§ 91 Ziff. 3

des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Die Arbeitgeberin macht geltend, dass die

Berufung nicht den Begründungsanforderungen gemäss Art. 311 ZPO

entspreche. Der Arbeitnehmer lege nicht dar, inwiefern der angefochtene

Entscheid Recht verletze oder den Sachverhalt unrichtig feststelle.

Infolgedessen sei auf die Berufung nicht einzutreten (Berufungsantwort,

Rz 15 und 20).

Aus der gesetzlichen Pflicht, die Berufung zu begründen

(Art. 311 Abs. 1 ZPO), fliesst die Pflicht des Berufungsklägers

darzutun, auf welchen Berufungsgrund (Art. 310 ZPO) er sich beruft und an

welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet. Der Berufungskläger hat

somit zu erklären, weshalb der erstinstanzliche Entscheid im angefochtenen

Punkt unrichtig sein soll; es wird vorausgesetzt, dass er sich mit der

Begründung des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt (vgl. etwa Reetz/Theiler, in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 311 N 6; BGE 138 III 374 E. 4.3.1).

Mit der Einlegung der Berufung setzt der Berufungskläger einen

eigenständigen Kontrollprozess vor der Rechtsmittelinstanz in Gang. Er stellt

die Behauptung auf, der angefochtene Entscheid leide an Mängeln, müsse auf

diese kontrolliert und bei ausgewiesener Unrichtigkeit durch einen besseren

Entscheid ersetzt werden. Diese Behauptung muss er begründen, indem er die

Mängelvorwürfe im Einzelnen erklärt und auf genau bezeichnete Erwägungen im

angefochtenen Entscheid bezieht. Beurteilungsgegenstand im Berufungsprozess ist

damit nicht mehr primär, ob die vor Zivilgericht gestellten Begehren gestützt

auf den angeführten Lebenssachverhalt begründet sind, sondern ob die gegen den

angefochtenen Entscheid formulierten Beanstandungen zutreffen. Die

Berufungsbegründung muss sich begriffsnotwendig auf den angefochtenen Entscheid

beziehen (zum Ganzen vgl. Hurni,

Der Rechtsmittelprozess der ZPO – Grundlagen und einige wichtige Aspekte, in:

ZBJV 2020, S. 71 ff., 75). Den Begründungsanforderungen genügt daher ein

Berufungskläger nicht, wenn er lediglich auf die vor der ersten

Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere

Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner

Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um

von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt

voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen

bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik

beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 2.4).

Erforderlich ist also (1) die Formulierung einer Gegenargumentation (2) gegenüber

konkreten Erwägungen (3) unter Angabe von Belegstellen. Unter Letzteren sind

nicht etwa Textstellen aus Kommentaren oder Lehrbüchern gemeint, sondern

konkrete, in den Akten liegende Beweismittel (Hurni,

a.a.O., S. 76).

Die Berufungsschrift vermag in gewissen Abschnitten

tatsächlich den dargestellten Begründungsanforderungen nicht zu genügen. So

stellt der Arbeitnehmer etwa in Ziff. III.2 bis III.4 («E-Mails im

Einzelnen»; «Unglaubwürdige Aussagen von C____/Beilage der Beklagten»; «Entlassung

des Klägers auf Drängen von C____») zu einem Grossteil bloss den Sachverhalt

aus seiner eigenen Sicht dar, ohne auf den angefochtenen Entscheid einzugehen

oder die Relevanz seiner Ausführungen für die Beurteilung der

Missbräuchlichkeit seiner Kündigung darzulegen. Insoweit ist auf die Ausführungen

des anwaltlich vertretenen Arbeitnehmers nicht einzugehen, weil sie den

Begründungsanforderungen nicht genügen. Soweit der Arbeitnehmer in Ziff. III.2

bis III.4 der Berufung ausnahmsweise auf den angefochtenen Entscheid eingeht

oder die Relevanz seiner Ausführungen für den vorliegenden Entscheid aufzeigt,

ist auf die wesentlichen Vorbringen hingegen einzugehen. Das Gleiche gilt,

soweit der Arbeitnehmer an anderer Stelle der Berufung auf seine Ausführungen

Dispositiv

in Ziff. III.2 bis III.4 verweist. Auf die Berufung ist demnach auch unter dem

Aspekt der genügenden Begründung einzutreten. Nur soweit die einzelnen

Ausführungen nicht den Begründungsanforderungen zu genügen vermögen, ist auf

sie nicht einzugehen.

2. Zivilgerichtsentscheid

Mit seiner Klage hatte der Arbeitnehmer im Wesentlichen

geltend gemacht, dass er durch die neue Stelle, die er ab

1. Januar 2017 hätte ausüben sollen, eine massive Rückstufung

erlitten hätte. Diese Rückstufung hätte eigentlich mit einer Änderungskündigung

erfolgen müssen. Indem die Arbeitgeberin dies unterlasse habe, habe sie ihn um

Ansprüche aus dem Sozialplan geprellt und sei die Kündigung vom 18. Januar 2017

missbräuchlich erfolgt.

Zu den unter dem Titel «Ansprüche aus dem Sozialplan» geltend

gemachten Forderungen (Abgangsentschädigung von sechs Monatslöhnen,

Ausbildungspauschale, Coachingbeitrag) verneinte das Zivilgericht direkte

Ansprüche (Zivilgerichtsentscheid, E. 5.1). Ebenso verneinte es Ansprüche des

Arbeitnehmers aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung (E. 5.2).

Mit Bezug auf die geltend gemachten Ansprüche aus

missbräuchlicher Kündigung zitierte das Zivilgericht zunächst aus der

Kündigungsbegründung der Arbeitgeberin vom 19. Januar 2017, wonach der Arbeitnehmer

aufgrund seines Kommunikationsstils, insbesondere gegenüber den Herren D____ und

C____, und seines Mangels an Respekt im Umgang mit seinen Vorgesetzten das

Betriebsklima störe und das Vertrauen seiner Vorgesetzten und des Managements

in eine erfolgreiche Zusammenarbeit zerstört habe. Da die Arbeitgeberin, so die

weitere Wiedergabe der Kündigungsbegründung, keinerlei Hinweise auf eine

zunehmende Akzeptanz oder Kooperationsbereitschaft habe entdecken können, hätte

sie keine andere Möglichkeit als die Kündigung gesehen (Zivilgerichtsentscheid,

E. 6.1). Sodann gab das Zivilgericht den internen E-Mail-Verkehr des

Arbeitnehmers mit verschiedenen Personen seiner Arbeitgeberin in der Zeit vom

8. bis 12. Dezember 2016 betreffend Abwicklung des Projekts «E____»

und die Teilnahme an einem internen Training sowie den E-Mail-Verkehr des

Arbeitnehmers mit der HR-Verantwortlichen bei der Arbeitgeberin vom

10. Januar 2017 betreffend Terminabsprache für eine Besprechung in

Sachen E-Mail-Verkehr Ende 2016 wieder (E. 6.2 f.) wie auch die

wichtigsten Zeugenaussagen von Herrn C____, seinem Vorgesetzten (E. 6.4).

Aus den Sachverhaltsschilderungen der Parteien im

Zusammenhang mit der E-Mail-Korrespondenz Ende 2016 schloss das

Zivilgericht, dass es sich nicht um einen schwelenden Dauerkonflikt zwischen

dem Arbeitnehmer und seinen Vorgesetzten gehandelt habe. Es sei vielmehr Ende

des Jahres 2016 in Bezug auf das Projekt E____» und die neue

Stelle/Funktion des Arbeitnehmers ab Januar zu einer angespannten Situation und

zu Unstimmigkeiten gekommen. Die Probleme hätten sich Ende 2016/Anfang

Januar 2017 manifestiert. Das Auftreten des Arbeitnehmers gegenüber seinen

Vorgesetzten im E-Mail-Verkehr von Dezember 2016 könne als ablehnend und

unangebracht bezeichnet werden. Es gebe keine Hinweise darauf, dass bei der

Arbeitgeberin in dieser Tonalität miteinander kommuniziert werde. Der

Kommunikationsstil des Arbeitnehmers sei also unüblich gewesen. Was aber für

die Arbeitgeberin anscheinend den Kündigungsentschluss hervorgerufen oder gefestigt

habe, sei seine Reaktion auf die Terminanfrage der HR-Verantwortlichen für ein

Gespräch am 10. Januar 2017 gewesen. In dieser Antwort zeige sich

eine ablehnende Haltung des Arbeitnehmers in Bezug auf eine konstruktive

Aufarbeitung der Geschehnisse Ende 2016 (E. 6.7). Gestützt hierauf

kam das Zivilgericht zum Schluss, dass die Kündigung vom 17. (richtig wohl:

18.) Januar 2017 nicht missbräuchlich gewesen sei. Es sei vor allem

der zeitliche Zusammenhang der Kündigung zu den E-Mail-Nachrichten und der Einladung

zum Gespräch, der darauf schliessen lasse, dass die von der Arbeitgeberin

angegebenen Kündigungsgründe nicht vorgeschoben seien. Der Arbeitnehmer habe

gegenüber seinen Vorgesetzten in einer unangebrachten Art kommuniziert. Als er

daraufhin zu einem Gespräch eingeladen worden sei, habe er sich abweisend und

unkooperativ geäussert, dies zu einem Zeitpunkt, als er sich auf eine neue

Funktion hätte einstellen und diese, wie von ihm nach einer ersten ablehnenden

Reaktion zugesichert, mit Elan hätte ausfüllen sollen. Im Zusammenhang mit der

angespannten Situation bezüglich E____ und der anstehenden Funktionsänderung

könnte zwar diskutiert werden, ob das Verhalten bzw. der Kommunikationsstil des

Arbeitnehmers gegenüber seinen Vorgesetzten im Zeitraum Ende 2016/Anfang

2017 einen Schweregrad erreicht hätten, der eine Kündigung verlangt habe. Diese

Abwägung sei aber nach dem Prinzip der Kündigungsfreiheit der Arbeitgeberin

anheimgestellt. Die Frage sei nicht, ob das Verhalten des Arbeitnehmers

zwingend zu einer Kündigung hätte führen müssen, sondern ob die Kündigung

geradezu missbräuchlich sei. Von der Arbeitgeberin sei das Gespräch mit dem

Arbeitnehmer gesucht worden. Nachdem der Gesprächstermin vom 10. Januar 2017

nicht zustande gekommen sei, habe die Arbeitgeberin sich für eine Kündigung

entschieden. Auch wenn andere Massnahmen hätten getroffen werden können als

eine Kündigung, sei die Arbeitgeberin nicht dazu verpflichtet gewesen, solche

zu ergreifen. Der Arbeitnehmer habe mit seiner Kommunikation das Betriebsklima

gestört und sich gegenüber seinen Vorgesetzten unkooperativ gezeigt. Die

Kündigung widerspreche deshalb nicht Treu und Glauben. Die Arbeitgeberin sei

nicht zu einer Abmahnung oder vorherigen Anhörung des Arbeitnehmers

verpflichtet gewesen. Sie habe ihn nach der Reorganisation 2013 und auch

nach der Reorganisation 2016 weiterbeschäftigt. Es bestünden also

keinerlei Hinweise darauf, dass sie ihn per se habe «loswerden» wollen (E.

6.8).

3. Beschränkung

des Streitgegenstands

Der Arbeitnehmer ficht den Entscheid des Zivilgerichts mit

seiner Berufung nur insofern noch an, wie das Zivilgericht seine Klage auf

Bezahlung von CHF 84'150.– aus missbräuchlich erfolgter Kündigung (Klagebegehren 1)

abgewiesen hat (dazu Zivilgerichtsentscheid, E. 6). Soweit das

Zivilgericht seine Forderungen aus Sozialplan (Klagebegehren 2–4) abgewiesen

hat (E. 5), verzichtet der Arbeitnehmer mit der Berufung explizit auf die

betreffenden Rechtsbegehren (Berufung, Rz 7). Insoweit ist der

angefochtene Entscheid in Rechtskraft erwachsen und braucht nicht weiter

geprüft zu werden.

4. Missbräuchlichkeit

der Kündigung?

4.1

4.1.1 Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann

von jeder Vertragspartei unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen

Kündigungsfrist gekündigt werden (Art. 335 Abs. 1 des

Schweizerischen Obligationenrechts [OR, SR 220]). Damit gilt das

Prinzip der Kündigungsfreiheit. Es bedarf grundsätzlich keiner besonderen

Gründe, um kündigen zu können (vgl. BGE 136 III 513 E. 2.3 mit Hinweisen). Die

Kündigungsfreiheit steht allerdings unter dem Vorbehalt des Missbrauchsverbots.

Missbräuchlich ist eine Kündigung nur, wenn sie aus bestimmten, in Art. 336 OR umschriebenen unzulässigen Gründen

ausgesprochen wird, wobei die Aufzählung nicht abschliessend ist (BGE

136 III 513 E. 2.3,

134 III 108 E. 7.1 und 132 III 115 E. 2.1). Es sind deshalb – neben den

in Art. 336 OR aufgeführten – weitere

Tatbestände denkbar und vom Bundesgericht auch schon mehrfach anerkannt worden

(BGE

132 III 115 E. 2.1;

BGer 4A_280/2017 vom 7. September 2017 E. 4.1). Der Vorwurf der

Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe

eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR

ausdrücklich aufgezählten vergleichbar ist (BGE 132 III 115

E. 2.1 und 131 III 535

E. 4.2; BGer 4A_126/2020 vom 30.

Oktober 2020 E. 3).

Grundsätzlich

knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die

Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die

kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung

rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie

darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und

Glauben krass widerspricht (BGE 131 III 535 E. 4.2 und 125 III 70 E. 2b). Ein krass vertragswidriges

Verhalten, namentlich eine schwere Persönlichkeitsverletzung im Umfeld einer

Kündigung, kann diese als missbräuchlich erscheinen lassen (BGE 132 III 115 E. 2.2; BGer 4A_280/2017 vom

7. September 2017 E. 4.1).

4.1.2 Der Arbeitnehmer macht mit der Berufung

geltend, dass die neuere Rechtsprechung und Literatur im Zusammenhang mit einer

Kündigung, bei welcher der Arbeitgeber ein «falsches und verdecktes Spiel»

treibe, auf das Erfordernis des krassen Widerspruchs gegen Treu und

Glauben verzichteten. Er begründet dies in erster Linie mit dem Hinweis auf den

Entscheid BGE 131 III 535 E. 4.2 (Berufung,

Rz 135 ff.). Die fragliche Passage im angerufenen Entscheid lautet wie folgt:

«Lorsqu'une partie résilie de manière légitime un contrat, elle doit

exercer son droit avec des égards. Elle ne peut en particulier jouer un double

jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi (ATF 125 III 70 consid. 2b;

ATF 118 II 157 consid. 4b/cc p 167).»

Entgegen der Darstellung des Arbeitnehmers hat sich das Bundesgericht auch in

seiner späteren Rechtsprechung in diesem Punkt nicht von seiner früheren

Rechtsprechung in BGE 125 III 70 E. 2b («Sie darf insbesondere

kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass

widerspricht») abgekehrt. Abgesehen davon, dass der Begriff «de manière

caractéristique» in der Praxis mit «krass» übersetzt ist (Pra 2006

Nr. 44), hat das Bundesgericht im späteren Entscheid BGE 132 III 115

unverändert ausgeführt: «Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes

Speil treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht.» (BGE 132 III 115

E. 2.2). Das Erfordernis des krassen Widerspruchs ist auch in der

Literatur nicht aufgegeben worden. Streiff/von

Kaenel/Rudolph erwähnen es zwar nicht (Streiff/von

Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 336 N

4 S. 997). In anderen, neueren Publikationen wird es aber weiterhin genannt (Hum-bert/Lerch, in: Portmann/von Kaenel

[Hrsg.], Fachhandbuch Arbeitsrecht, Zürich 2018, N 11.53; Portmann/Rudolph, in: Widmer

Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar. Obligationenrecht I,

7. Auflage, 2020, Art. 336 N 26). Es ergibt sich daraus, dass Art. 336 OR

das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot konkretisiert (BGE 132 III 115 E. 2.1)

und gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB nur der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen

Rechtsschutz findet (vgl. dazu Portmann/Rudolph,

a.a.O., Art. 336 N 23). Im Übrigen hat die Arbeitgeberin im vorliegenden

Fall ohnehin kein falsches und verdecktes Spiel gespielt (hinten E. 4.5),

weshalb der Arbeitnehmer auch aus dem Verzicht auf das Erfordernis des krassen

Widerspruchs gegen Treu und Glauben nichts für sich ableiten könnte.

4.2 Das Zivilgericht vermochte in Berücksichtigung

der ganzen Umstände rund um die Kündigung des Arbeitnehmers vom 18. Januar 2017

keine Missbräuchlichkeit der Kündigung zu erkennen. Zentraler Punkt seiner

Beurteilung bildete das Auftreten des Arbeitnehmers gegenüber seinen

Vorgesetzten. Das Zivilgericht bezeichnete sein Auftreten als ablehnend und

unangebracht. Es gebe keine Hinweise, dass bei der Arbeitgeberin in dieser

Tonalität miteinander kommuniziert worden sei. Der Kommunikationsstil des Arbeitnehmers

sei also unüblich gewesen. Konkret verwies das Zivilgericht hierbei auf die

Anrede in einer E-Mail des Arbeitnehmers an Herrn D____ vom

9. Dezember 2016 («Hei, was soll das denn?»), seine Kommunikation gegenüber

den Herren F____ und C____ im Zusammenhang mit einem internen Training sowie insbesondere

seine Reaktion auf eine Terminanfrage von Frau G____, der HR-Verantwortlichen,

für ein Gespräch am 10. Januar 2017. In dieser Antwort zeige sich eine

ablehnende Haltung des Arbeitnehmers gegenüber einer konstruktiven Aufarbeitung

der Geschehnisse Ende 2016 (Zivilgerichtsentscheid, E. 6.7). Es sei vor

allem der zeitliche Zusammenhang der Kündigung vom 17. (richtig wohl: 18.)

Januar 2017 zu den E-Mail-Nachrichten und der Einladung zum Gespräch, der

darauf schliessen lasse, dass die von der Arbeitgeberin angegebenen

Kündigungsgründe nicht vorgeschoben gewesen seien. Der Arbeitnehmer habe

gegenüber seinen Vorgesetzten in einer unangebrachten Art kommuniziert. Als er

daraufhin zu einem Gespräch eingeladen worden sei, habe er sich abweisend und

unkooperativ geäussert, dies zu einem Zeitpunkt, als er sich auf eine neue

Funktion hätte einstellen und diese wie früher zugesichert mit Elan hätte

ausfüllen sollen (E. 6.8).

4.3

4.3.1 Der Arbeitnehmer wendet gegen die Erwägungen

des Zivilgerichts zunächst ein, dass die Vorinstanz beim Vorwurf, dass sein

Kommunikationsstil unüblich gewesen sei, die Gesamtumstände ignoriert habe.

Zwar erwähne sie, dass der Vorgesetzte – gemeint ist hier C____ – das gleiche

Wort – gemeint ist die Anrede «Hei, was soll das denn?» – benutzt hätte, führe

aber dann aus, der Arbeitnehmer hätte es an Herrn D____, ein Mitglied der

globalen Geschäftsführung, gerichtet. Das sei falsch. Denn D____ sei vor dem

Jahreswechsel, also zum Zeitpunkt der fraglichen E-Mail, noch nicht globaler

Leiter des Geschäftsbereichs Product Development und Mitglied der globalen

Geschäftsleitung der B____-Gruppe im Bereich Technologie, [...] gewesen, auch

nicht nach dem Jahreswechsel 2017. Er sei in der Abteilung Global

Innovation lediglich für Europa, Mittlerer Osten, Afrika und Indien sowie Nord-

und Südamerika zuständig gewesen. Wenn es um den Rang von D____ gehe, habe die

Vorinstanz den Sachverhalt nachweislich falsch festgestellt. D____ sei vor

allem aber auch nach dem Jahreswechsel 2016/17 nicht sein Vorgesetzter gewesen.

Er, der Arbeitnehmer, sei nie in dessen Reporting Line vorgekommen, im

Gegenteil, er sei mit ihm «duzis» gewesen und sie hätten jahrelang dem gleichen

Technology Director rapportiert. Warum es jedoch eine Rolle spiele, welchen

Rang D____ überhaupt habe, entziehe sich seiner Logik. Warum in Ordnung sein

solle, wenn der Vorgesetzte C____ mit seinem untergebenen, einem einfachen

Mitarbeiter so rede, dafür nicht, wenn der Mitarbeiter sodann die vom

Vorgesetzten gebrauchte Anrede benütze, jedoch nicht, sei nicht

nachvollziehbar, schon gar nicht, wenn ignoriert werde, dass diese Anrede vom

Vorgesetzten völlig grundlos erfolgt sei. Jeder Mitarbeiter habe das gleiche

Mass an Respekt verdient, was die Vorinstanz jedoch nicht bedacht habe

(Berufung, Rz 146–149).

Die Frage, ob D____ im Dezember 2016 globaler Leiter des

Geschäftsbereichs Product Development und Mitglied der globalen

Geschäftsleitung der B____-Gruppe im Bereich Technologie, [...] war oder nicht,

ist für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Kündigung ebenso unerheblich

wie die Fragen, ob D____ im Dezember 2016 auf gleicher Stufe wie der

Arbeitnehmer oder auf höherer Stufe stand und dem Arbeitnehmer vorgesetzt war

oder nicht. Diese Fragen können daher offenbleiben. Unabhängig von der

Beantwortung der vorstehenden Fragen und unabhängig davon, ob es sich um einen

Dutzfreund des Arbeitnehmers handelte, war die Anrede bzw. Frage «Hei, was soll

das denn?» in der E-Mail des Arbeitnehmers vom 9. Dezember 2016,

09:39 Uhr an D____ in ihrem scharfen Tonfall unangebracht. D____ hatte dem

Arbeitnehmer vorgängig keinerlei Anlass zu dieser angreifenden Wortwahl

geboten. D____ hatte diesen in seiner E-Mail vom 8. Dezember 2016,

15:30 Uhr darauf hingewiesen, dass die Zuständigkeiten für die laufenden

Projekte bis zum Jahreswechsel bestehen blieben (gegebenenfalls auch darüber

hinaus), und ihn in aller Höflichkeit um weitere Unterstützung gebeten («May I

ask you please to support here. If there any problem please let me know.»). Diese

E-Mail stellte, wenn man den ins Recht gelegten E-Mail-Verlauf näher betrachtet

(Berufungsbeilage 6; Klagebeilage 12), eine Reaktion dar auf die

E-Mail des Arbeitnehmers an den Verantwortlichen der Gegenseite im E____-Projekt,

wonach er nicht mehr sein Ansprechpartner in diesem Projekt sei (E-Mail an [...]

vom 8. Dezember 2016, 15:01 Uhr). Zuvor hatte der direkte

Vorgesetzte des Arbeitnehmers, C____, aber schon mit den Worten «Hei, was soll

das denn? Dein Job hat sich nicht verändert Bitte zum Abschluss bringen.» in

die Kommunikation eingegriffen (E-Mail C____ vom 8. Dezember 2016,

15:01 Uhr). Es mag zwar sein, dass der Arbeitnehmer ob dieser

kurzangebundenen Intervention seines Vorgesetzten aus dem Spitalbett hinaus und

auch ob der zugebenermassen flapsig-rauen Anrede verärgert war. Indessen wandte

er sich erst am drauffolgenden Morgen mit seiner inkriminierten E-Mail an D____.

Der Arbeitnehmer reagierte somit nicht aus einem verärgerten Moment heraus,

sondern hatte genug Zeit, um seinen ersten Ärger verrauchen zu lassen und seine

Worte gegenüber D____ mit Bedacht zu wählen, zumal dieser wie gesagt sich am

Tag zuvor in aller Höflichkeit bei ihm gemeldet hatte. Die Intervention von C____

mag in ihrem harschen Tonfall zwar nicht den Werten wie gute Umgangsformen,

Respekt und Rücksichtnahme gegenüber anderen entsprechen, wie die Arbeitgeberin

sie in ihrer Kündigungsbegründung vom 19. Januar 2017 als wichtig für ihre

Betriebskultur erwähnt hat (Berufungsbeilage 9; Klagebeilage 11).

Allerdings berechtigte der Tonfall in der E-Mail seines Vorgesetzten, auch wenn

er barsch war, den Arbeitnehmer in keiner Weise dazu, in seiner Rückmeldung an D____

den gleichen Ton anzuschlagen. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das

Zivilgericht die Anrede in der E-Mail des Arbeitnehmers an D____ als

unangebracht eingestuft und entsprechend bei der Frage der Missbräuchlichkeit

der Kündigung zu Lasten des Arbeitnehmers mitberücksichtigt hat. Das

Zivilgericht hat dem relevanten Kontext der E-Mails hinreichend Rechnung

getragen. Insbesondere hat es berücksichtigt, dass die Anrede «Hei, was soll

das denn?» vor der ersten beanstandeten E-Mail des Arbeitnehmers bereits von C____

in einer E-Mail an ihn verwendet worden war, und ist es nicht davon

ausgegangen, dass das Verhalten des Arbeitnehmers betreffend das Projekt E____

vorwerfbar gewesen sei (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 6.2, 6.4 und 6.7). Der

Arbeitnehmer führt zwar aus, dass in der weitergeleiteten E-Mail-Nachricht von C____

mit der inkriminierten Anrede «Hei, was soll das denn?» die cc-Adressen in

seiner früheren E-Mail-Nachricht absichtlich entfernt worden seien (Berufung,

Rz 52 ff. und 120). Der Arbeitnehmer legt indessen nicht dar, dass er

diese Vorbringen schon im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen hätte. Mit

der Arbeitgeberin (Berufungsantwort, Rz 37 und 39) ist daher davon

auszugehen, dass es sich bei diesen Behauptungen um gemäss Art. 317

Abs. 1 ZPO unzulässige Noven handelt. Abgesehen davon legt der

Arbeitnehmer mit der Berufung auch nicht dar, inwiefern das Zivilgericht durch

diese angebliche Manipulation in der Beurteilung des Mailverkehrs irregeführt

worden wäre.

4.3.2 Der Arbeitnehmer beanstandet sodann, dass das

Zivilgericht auch seine Kommunikation mit den Herren F____ und C____ im

Zusammenhang mit einem auf den 12. bzw.13. Dezember 2016 angesetzten

Training in seine Beurteilung einbezogen hat (vgl. Berufung, Rz 150 f.). Zudem

bemängelt er, dass das Zivilgericht den Kontext seiner E-Mail an Herrn C____

nicht erwähnt habe (Berufung, Rz 116). Diese Rügen sind unbegründet. Die

Wortwahl der Kommunikation des Arbeitnehmers gegenüber F____ ist zwar nicht zu

beanstanden. Inhaltlich ist aber sowohl die Kommunikation gegenüber F____ als

auch diejenige gegenüber C____ im Zusammenhang mit dem Training zu bemängeln.

Bei den im angefochtenen Entscheid zitierten E-Mails des Arbeitnehmers an C____

vom 12. Dezember 2016 im Zusammenhang mit dem Training hat sich der

Arbeitnehmer zusätzlich auch in der Wortwahl vergriffen.

Ausgangspunkt des inkriminierten Geschehens bildete eine

elektronische Rückfrage von F____ vom 7. Dezember 2016, 11:09 Uhr, an

den Arbeitnehmer, ob er sich bereits für das erwähnte Training angemeldet habe und

für welchen Tag (dazu und zum folgenden Mailwechsel Klageantwortbeilage 26).

Der Arbeitnehmer antwortete ihm zwei Tage später, am 9. Dezember 2016, 11:23

Uhr, dass er sich nicht erinnern könne, eingeladen worden zu sein. Er sei

komplett ausgebucht mit verschiedenen – zum Teil namentlich genannten – Projekten

und könne nicht teilnehmen ([«I am fully booked with (…) and cannot join,

sorry.»). F____ entschuldigte sich daraufhin beim Arbeitnehmer, dass die

Einladung wohl untergegangen sei, und appellierte angesichts der Bedeutung

dieses Trainings eindringlich an seine Flexibilität, wenn immer möglich – nach

Abstimmung mit C____, der aktuell immer noch sein direkter Vorgesetzter sei –

an dieser Schulung teilzunehmen (E-Mail vom 9. Dezember 2016, 14:46

Uhr). C____ schaltete sich hierauf am 10. Dezember 2016, 13:14 Uhr

in diesen Mailwechsel ein: Das Training dauere ja nur einen Tag, was sicher

machbar sei. Am Montag würde es indessen nicht passen. F____ bestätigte in

seiner Antwort an C____, dass die Schulung für Montag oder Dienstag vorgesehen

sei. Wenn er, der Arbeitnehmer, am Dienstag dabei sein könne, wäre dies gut

(E-Mail vom 10. Dezember 2016, 13:50 Uhr). Diesen Mailwechsel

leitete C____ am 11. Dezember 2016 um 09:26 Uhr kommentarlos an den

Arbeitnehmer weiter. Hierauf reagierte dieser am 12. Dezember 2016,

08:28 Uhr wie folgt:

«Was fällt Dir ein über meinen Kopf hinweg Deinen Senf

dazuzugeben?

Ich kann am Dienstag nicht teilnehmen und ich werde

auch meine Termine nicht verschieben.»

C____ reagierte mit E-Mail vom 12. Dezember 2016,

09:39 Uhr seinerseits wie folgt darauf:

«Welche Termine bitte?

Ich verbitte

mir diesen Ton»

Der Arbeitnehmer wandte sich daraufhin erneut an C____

(E-Mail vom 12. Dezember 2016, 10:01 Uhr):

«Hallo C____

Konzentriere Dich bitte auf Deine Genesung.

(…)

Ich setze mich morgen in das sicher

grossartige Training, um 14:30-15:00 bin ich dann weg.

Und wenn Du dann hoffentlich bald

wieder fit bist, werde ich Dir erklären, was ich mir alles hätte verbitten

lassen sollen.

(…)»

Auch wenn sich C____ im fraglichen Zeitpunkt im Spital befand

und der Arbeitnehmer verärgert gewesen sein mochte, dass sein Vorgesetzter sich

aus der Ferne in die Kommunikation betreffend das Training eingeschaltet hatte,

berechtigte ihn dies nicht, dessen Intervention unflätig als «Senf» «über

seinen Kopf hinweg» zu bezeichnen. Der Arbeitnehmer, welcher nach seinen

Angaben einen österreichischen Dialekt sprechen will, kann dies auch nicht mit

«wienerischem Schmäh» rechtfertigen, den die Vorinstanz in einer

Gesamtwürdigung der Umstände nicht beachtet habe (Berufungsreplik, Rz 8).

Denn er konnte nicht erwarten, dass der Adressat seine Äusserung in

«wienerischem Schmäh» als humorvoll auffassen würde. Mit der ganzen E-Mail vom

12. Dezember 2016, 08:28 Uhr brachte der Arbeitnehmer unmissverständlich

seinen unverhohlenen Unwillen zum Ausdruck, an der Schulung von tags darauf

teilzunehmen, keine Spur von (feinsinnigem) Humor oder Ironie. Auch wenn er

sich in der Folge eines Besseren besann und mit der E-Mail vom

12. Dezember 2016, 10:01 Uhr sich zur Teilnahme bereit erklärte,

brachte er mit der Formulierung «Ich setze mich morgen in das sicher

grossartige Training» (Hervorhebung hier) unverblümt zum Ausdruck, wie

wenig er von dieser Schulung hielt.

Die

Arbeitgeberin machte vor Zivilgericht geltend, mit seiner E-Mail vom 12.

Dezember 2016, 10:01 Uhr habe der Arbeitnehmer zugestanden, dass er entgegen

seiner Angaben gegenüber F____ nicht verhindert gewesen sei und am Training

habe teilnehmen können (Klageantwort, Rz 22). Der Arbeitnehmer bestritt dies

und machte geltend, er habe am späten Nachmittag des 13. Dezember 2016 einen

seit langem geplanten wichtigen privaten Termin gehabt. Er habe sich beim

Sprecher erkundigt, ob man frühzeitig gehen könne. Der Sprecher habe dies

bestätigt. Damit sei es ihm möglich gewesen, das Training zu besuchen und

seinen familiären Verpflichtungen nachzukommen. Zum Beweis beantragte er bloss

eine Parteibefragung und eine Einvernahme des Sprechers als Zeuge (vgl. Replik,

Rz 57 und 64). Der Sprecher könnte den vom Arbeitnehmer behaupteten Termin von

vornherein nicht bestätigen. Der diesbezügliche Beweisantrag wurde daher vom

Zivilgericht zu Recht abgewiesen. In der Parteibefragung anlässlich der

Verhandlung des Zivilgerichts sagte der Arbeitnehmer aus, er hätte am Dienstag

um 14:30 Uhr einen Termin mit seiner Tochter gehabt. Diesen habe er in

Absprache mit dem Kursleiter auf 16:00 Uhr verschoben (Verhandlungsprotokoll

vom 10. März 2021, S. 5). Diese unsubstanziierte Aussage genügt nicht zum

Beweis des behaupteten Termins. Verspätet und daher unbeachtlich ist die

Behauptung, der Arbeitnehmer habe den Termin verschoben. Diese Behauptung ist

zudem unglaubhaft, weil der Arbeitnehmer in seinen Rechtsschriften nichts von

einer Verschiebung erwähnte, sondern bloss behauptete, wegen des privaten

Termins sei er nach Rücksprache mit dem Sprecher frühzeitig gegangen. Damit ist

davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer F____ wahrheitswidrig erklärt hat, er

könne am Training nicht teilnehmen. Selbst bei Wahrunterstellung der

Behauptungen des Arbeitnehmers und Berücksichtigung der Behauptung betreffend

die Verschiebung war ihm eine Teilnahme am Training aber gemäss eigenen Angaben

ohne Vernachlässigung seiner familiären Verpflichtungen möglich, wenn er

frühzeitig gehen konnte. Unter diesen Umständen durfte die Arbeitgeberin von

ihm bei Wahrunterstellung seiner Behauptungen erwarten, dass er seinen privaten

Termin nötigenfalls verschiebt und F____ mitteilt, er nehme am 13. Dezember

2016 am Training teil, falls es frühzeitig gehen könne. Indem er F____

stattdessen entgegen der Darstellung in der Replik (Rz 56) vorbehaltlos

mitteilte, dass er am Training nicht teilnehmen könne (vgl. Klageantwort, Rz 22;

Klageantwortbeilage 26; Berufung, Rz 150), zeigte er eine ablehnende und

unkooperative Haltung und machte er selbst bei Wahrunterstellung seiner

Behauptungen eine teilweise unrichtige Angabe.

4.3.3 Als Ausdruck des ablehnenden und

unangebrachten Auftretens des Arbeitnehmers hat das Zivilgericht auch seine

Reaktion auf die Terminanfrage von Frau G____ (HR Manager) für ein Gespräch am

10. Januar 2017 gewertet. Im Begleittext hatte die

Personalverantwortliche mit Blick auf den zurückliegenden Mailwechsel zu einer

Besprechung am gleichen Tag in ihrem Büro geladen («In regard of some email

exchanges end of the year 2016, we would like to meet you on Tuesday, 10th

January in my office.» [Klageantwortbeilage 27]). Darauf antwortete der

Arbeitnehmer postwendend wie folgt (E-Mail vom 10. Januar 2017,

09:14 Uhr [Klageantwortbeilage 28]):

«Liebe G____

Diesen Stil lasse ich mir als langjähriger Mitarbeiter

keine Sekunde mehr länger gefallen. Mich wird daher ab sofort ein Anwalt

vertreten.

(…)

Jegliche weiter Besprechung ohne Anwalt lehne ich ab.

With kind regards

A____»

Für das Zivilgericht zeigte sich in dieser Antwort eine

ablehnende Haltung des Arbeitnehmers in Bezug auf eine konstruktive

Aufarbeitung der Geschehnisse Ende 2016 (Zivilgerichtsentscheid, E. 6.7 am

Ende). Ergänzend hat das Zivilgericht dazu ausgeführt, dass es vor allem der

zeitliche Zusammenhang der Kündigung vom 18. Januar 2017 zu den

E-Mail-Nachrichten und der Einladung zum Gespräch sei, der darauf schliessen

lasse, dass die von der Arbeitgeberin angegebenen Kündigungsgründe nicht

vorgeschoben seien. Der Arbeitnehmer habe gegenüber seinen Vorgesetzten in

einer unangebrachten Art kommuniziert. Als er daraufhin zu einem Gespräch

eingeladen worden sei, habe er sich abweisend und unkooperativ geäussert

(E. 6.8).

Der Arbeitnehmer beanstandet, dass nicht nachvollziehbar sei,

warum das Zivilgericht diese E-Mail an Frau G____ überhaupt aufliste. In der

Kündigungsbegründung vom 19. Januar 2017 sei ihm nur der

geringschätzende Kommunikationsstil an die Herren D____ und C____ genannt

worden, nicht aber der Mailverkehr mit Frau G____. Das Nachschieben von

Kündigungsgründen sei indessen nur unter engen Voraussetzungen zulässig. Ausführungen

zu dieser E-Mail als Kündigungsgrund seien erst später vorgebracht worden,

weshalb sie als verspätet zu gelten hätten. Die E-Mail vom 10. Januar 2017

an G____ habe somit als Kündigungsgrund keine Rolle gespielt (Berufung,

Rz 122 ff. und 152).

Das Zivilgericht stellte fest, der Kündigungsentschluss der

Arbeitgeberin sei anscheinend durch die Reaktion des Klägers auf die

Terminanfrage von G____ für ein Gespräch am 10. Januar 2017 hervorgerufen

oder gefestigt worden (E. 6.7), und die Arbeitgeberin habe sich für eine

Kündigung entschieden, nachdem der Gesprächstermin vom 10. Januar 2017 nicht

zustande gekommen ist (E. 6.8). Ob die Reaktion auf die Terminanfrage den

Kündigungsentschluss hervorgerufen oder bloss gefestigt hat, ist für die

Beantwortung der Frage, ob die Kündigung missbräuchlich ist oder nicht, nicht

entscheidend. Falls der Kündigungsentschluss erst durch die Reaktion auf die

Terminanfrage hervorgerufen worden sein sollte, hat diese allerdings bloss den

letzten Tropfen dargestellt, der das Fass zum Überlaufen gebracht hat. Damit

wurde der Kündigungsentschluss in diesem Fall durch die Reaktion auf die

Terminanfrage zusammen mit den E-Mails des Arbeitnehmers vom 8., 9. und

12. Dezember 2016 und jedenfalls nicht durch die Reaktion auf die

Terminanfrage allein hervorgerufen (vgl. dazu Klageantwort, Rz 23 und 25;

Kündigungsbegründung vom 19. Januar 2017 [Klagebeilage 11]). Dass die Reaktion des

Arbeitnehmers auf die Terminanfrage von G____ den Kündigungsentschluss der

Arbeitgeberin zumindest gefestigt hat, hat diese im erstinstanzlichen Verfahren

klar zum Ausdruck gebracht (vgl. Klageantwort, Rz 39 und 51; Duplik, Rz 14, 82,

117 und 132). Die Reaktion des Arbeitnehmers auf die Terminanfrage fand auch in

der Kündigungsbegründung vom 19. Januar 2017 Erwähnung («Diese

Einladung haben Sie abgelehnt. Eine Besprechung mit Ihrem Vorgesetzten und der

Personalabteilung haben Sie von der Teilnahme Ihres Rechtsvertreters abhängig

gemacht.»). Bei der Reaktion auf die Terminanfrage handelt es sich um die

vorstehend wiedergegebene E-Mail des Arbeitnehmers an G____ vom 10. Januar

2017, 09:14 Uhr. Die Behauptung des Arbeitnehmers, die fragliche E-Mail sei

nicht als Kündigungsgrund genannt worden, ist damit aktenwidrig.

Die Terminanfrage von G____ vom 10. Januar 2017

(Klageantwortbeilage 27) ist weder bezüglich Inhalt noch Formulierung in

irgendeiner Weise zu beanstanden. Unter diesen Umständen war zumindest der Ton

der in der Antwort des Arbeitnehmers enthaltenen Bemerkung, «[d]iesen Stil

lasse [er sich] als langjähriger Mitarbeiter keine Sekunde mehr länger

gefallen», eindeutig unangebracht. Das Zivilgericht hat aufgrund dieser

Bemerkung entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers deshalb zu Recht festgestellt,

dass sich in der Antwort eine ablehnende Haltung des Arbeitnehmers in Bezug auf

eine konstruktive Aufarbeitung der Geschehnisse Ende 2016 zeigt.

4.3.4 Der Arbeitnehmer beanstandet, dass das

Zivilgericht H____ und I____, zwei Mitglieder des höheren Managements, nicht

als Zeugen zu seiner Arbeit, seinem Verhalten und seiner Kommunikation

einvernommen habe. Er beantragt die Abnahme dieser Beweismittel im

Berufungsverfahren zur sinngemässen Behauptung, H____ und I____ seien mit

seiner Arbeit und seinem Verhalten, insbesondere seiner Kommunikation,

zufrieden gewesen oder hätten diese gelobt (Berufung, Rz 82, 230 und 232,

ferner Rz 44 und 112). Der Beweisantrag auf Einvernahme von H____ an

der einzigen in der Berufung genannten Stelle der erstinstanzlichen

Rechtsschriften (Verweis auf Replik, Rz 154 in Berufung, Rz 44) kann

sich nur auf die implizite Behauptung beziehen, H____ habe ihn wegen seiner

guten Kommunikation und seiner Zusammenarbeit gelobt. Dabei ist aufgrund der

vom Arbeitnehmer eingereichten E-Mail von H____ vom 5. August 2015

(Replikbeilage 29) davon auszugehen, dass das Lob im Jahr 2015 erfolgt ist. Aus

der Behauptung, H____ habe den Arbeitnehmer wegen seiner guten Kommunikation

und seiner Zusammenarbeit gelobt, kann selbst bei Wahrunterstellung nicht abgeleitet

werden, die mit dem Verhalten, insbesondere der Kommunikation, des

Arbeitnehmers begründete Kündigung sei missbräuchlich. Insbesondere spricht das

behauptete Lob nicht gegen den Umstand, dass der Arbeitnehmer bei anderen,

späteren Gelegenheiten gegenüber anderen Personen einen inakzeptablen

Kommunikationsstil gezeigt hat. Der Beweisantrag auf Einvernahme von I____ an

der einzigen in der Berufung genannten Stelle der erstinstanzlichen

Rechtsschriften (Verweis auf Replik, Rz 69 in Berufung, Rz 230) bezieht

sich nur auf die Behauptung, I____ habe dem Arbeitnehmer am 12. und

13. Januar 2017 gute Arbeit bestätigt. Aus dieser Behauptung kann auch bei

Wahrunterstellung nicht abgeleitet werden, die mit dem Verhalten, insbesondere

der Kommunikation des Arbeitnehmers begründete Kündigung sei missbräuchlich.

Soweit der anwaltlich vertretene Arbeitnehmer die Zeugen in der Berufung für

weitergehende Behauptungen anruft, ist auf seine Rüge und seine Beweisanträge

nicht einzutreten, weil er in Verletzung seiner Begründungspflicht in der

Berufung nicht aufzeigt, an welcher Stelle welcher erstinstanzlichen

Rechtsschrift er die Beweisanträge für die betreffenden Behauptungen gestellt

haben will.

4.3.5 Als Fazit kann festgehalten werden, dass das

Zivilgericht zu Recht eine unangebrachte Kommunikation sowie ein ablehnendes

und unkooperatives Verhalten des Arbeitnehmers im Dezember 2016 und zu Beginn

des Jahres 2017 festgestellt hat. Das Zivilgericht hat sich im Anschluss an

diese Beurteilung mit der Frage befasst, ob der beanstandete Kommunikationsstil

bzw. das beanstandete Verhalten einen Schweregrad erreicht habe, der eine

Kündigung verlangt habe. Es ist indessen zum Schluss gekommen, dass diese

Abwägung nach dem Prinzip der Kündigungsfreiheit der Arbeitgeberin anheimgestellt

gewesen sei. Die Frage sei nicht, ob das Verhalten des Arbeitnehmers zwingend

zu einer Kündigung habe führen müssen, sondern ob die Kündigung geradezu

missbräuchlich gewesen sei. Von der Arbeitgeberin sei mit dem Arbeitnehmer das

Gespräch gesucht worden. Nachdem der Gesprächstermin vom

10. Januar 2017 nicht zustande gekommen sei, habe sich die

Arbeitgeberin für eine Kündigung entschieden. Auch wenn andere Massnahmen

hätten getroffen werden können als eine Kündigung, sei sie nicht verpflichtet

gewesen, solche zu ergreifen. Der Arbeitnehmer habe mit seiner Kommunikation

das Betriebsklima gestört und sich gegenüber seinen Vorgesetzten unkooperativ

gezeigt. Die Kündigung widerspreche in dieser Beziehung deshalb nicht Treu und

Glauben (Zivilgerichtsentscheid, E. 6.8). Diese Ausführungen sind in

keiner Weise zu beanstanden.

4.4

4.4.1 Das Zivilgericht prüfte die Missbräuchlichkeit

der Kündigung abschliessend noch unter dem Aspekt eines Missverhältnisses der gegenüberstehenden

Interessen und verneinte ein solches. Der Arbeitnehmer weise zwar eine lange

Betriebszugehörigkeit vor. Seine Situation sei allerdings nicht mit dem vom

Bundesgericht behandelten Fall von BGE 132 III 115 gleichzusetzen, wo

einem Arbeitnehmer nach 44 Dienstjahren kurz vor seiner Pensionierung

gekündigt worden sei. Die Arbeitgeberin sei deshalb auch nicht zu einer

Abmahnung oder vorherigen Anhörung des Arbeitnehmers verpflichtet gewesen

(Zivilgerichtsentscheid, E. 6.8).

4.4.2 Der Arbeitnehmer rügt in diesem Zusammenhang,

dass das Zivilgericht seine Interessensabwägung nicht begründe (Berufung,

Rz 168). Er macht geltend, dass das angeblich gestörte Betriebsklima

zwischen ihm und C____ im Zeitpunkt der Kündigung längst gelöst gewesen sei. Ab

Januar 2017 sei er nicht mehr in der Reporting Line von C____ gewesen.

Auch mit D____ habe er ab Januar 2017 keinen Kontakt mehr gehabt. Auf der

anderen Seite sei er ein Familienvater, der auf ein Einkommen angewiesen

gewesen sei. Aufgrund dessen habe er über die Jahre hinweg auch eine ständige

Degradierung in Kauf genommen. Die Stellensuche würde sich, wie sich auch

gezeigt habe, als sehr schwierig erweisen. Er habe denn auch nur eine Stelle

mit einer grossen Lohneinbusse gefunden. Seine Interessen wögen umso höher, als

er eine lange Betriebszugehörigkeit aufweise (Berufung, Rz 165 ff.,

ferner Rz 232 ff.).

Wie die Arbeitgeberin zu Recht einwendet (Berufungsantwort,

Rz 92), verkennt der Arbeitnehmer mit diesen Vorbringen den Unterschied

zwischen entgegengesetzten Interessen, wie sie jeder Kündigung zugrundeliegen,

und dem Missverhältnis zwischen den Interessen als von der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung anerkanntem missbräuchlichen Kündigungsgrund. Im Arbeitsrecht

gibt es keine generelle Pflicht, eine erwogene Kündigung zunächst einer

Verhältnismässigkeitsprüfung in dem Sinn zu unterziehen, dass vor einer

Kündigung immer zuerst mildere Massnahmen zu ergreifen wären (BGer 4A_44/2021

vom 2. Juni 2021 E. 4.3.2). Anders zu entscheiden, hiesse, dass

die Arbeitgeberin ihr Recht zu kündigen (Kündigungsfreiheit) allenfalls gar

nicht mehr ausüben dürfte (Portmann/Rudolph,

a.a.O., Art. 336 N 25).

Im Übrigen war das Problem der beeinträchtigten

Zusammenarbeit und des gestörten Arbeitsklimas entgegen der Behauptung des

Arbeitnehmers (Berufung, Rz 240) mit dem internen Stellenwechsel per

1. Januar 2017 keineswegs gelöst. Die Arbeitgeberin weist zunächst zu

Recht darauf hin (vgl. Berufungsantwort, Rz 118), dass es sich beim

Stellenwechsel entgegen der Darstellung des Arbeitnehmers (vgl. Berufung,

Rz 165 und 204) nicht um eine andere Massnahme gehandelt hat, welche die

Arbeitgeberin wegen der Kündigungsgründe getroffen hat. Über den internen

Stellenwechsel hatten sich die Parteien vielmehr bereits vor den Vorfällen

geeinigt, mit denen die Arbeitgeberin die Kündigung später begründet hat (vgl.

Zivilgerichtsentscheid, E. 5.2 am Ende). Weiter wendet die Arbeitgeberin ein,

sie habe bereits aufgrund des Verhaltens, das der Arbeitnehmer bis und mit dem

12. Dezember 2016 gegenüber seinen gegenwärtigen und künftigen Vorgesetzten

gezeigt hatte, davon ausgehen müssen, dass die Respektlosigkeit und die

negative Einstellung des Arbeitnehmers das gut funktionierende und motivierte

Team in der Abteilung Technical Support, in der sich die neue Stelle des

Arbeitnehmers befand, nachhaltig stören würde (Berufungsantwort, Rz 58

unter Hinweis auf Klageantwort, Rz 23). Diese Befürchtung war begründet.

Insbesondere weil der Arbeitnehmer sich auch gegenüber D____, der ihm dazu

überhaupt keinen Anlass geboten hatte, im Ton vergriffen, und auch gegenüber F____,

seinem übernächsten Vorgesetzten (vgl. Berufung, Rz 110), eine ablehnende

und unkooperative Haltung gezeigt und eine unrichtige Angabe gemacht hatte, war

zu befürchten, dass der Arbeitnehmer ein entsprechendes Verhalten und eine

entsprechende Haltung auch unter seinen neuen Vorgesetzten zeigen würde. Dass

die Befürchtung der Arbeitgeberin begründet war, wird dadurch bestätigt, dass

sich der Arbeitnehmer am 10. Januar 2017 auch gegenüber G____ im Ton

vergriff, obwohl auch sie ihm dazu überhaupt keinen Anlass geboten hatte (oben

E 4.3.3). Der mit dem internen Stellenwechsel verbundene Wechsel der

Vorgesetzten war auch nicht geeignet, das gemäss der Arbeitgeberin durch sein

bisheriges Verhalten zerstörte Vertrauen in den Arbeitnehmer (vgl. dazu insbesondere

Klageantwort, Rz 39) wiederherzustellen. Im Übrigen stellte das bisherige

Fehlverhalten des Arbeitnehmers auch dann einen hinreichenden und jedenfalls

keinen missbräuchlichen Kündigungsgrund dar, wenn nach seinem Stellenwechsel

keine weiteren Auswirkungen mehr zu befürchten gewesen wären.

4.4.3 Mit Bezug auf den auf vom Zivilgericht

zitierten Entscheid BGE 132 III 115 führt der Arbeitnehmer aus,

dass er gleich wie der Arbeitnehmer in jenem Entscheid sein ganzes bisheriges

Berufsleben für die gleiche Arbeitgeberin tätig gewesen sei. Das Bundesgericht

habe im genannten Entscheid festgehalten, dass gegenüber Arbeitnehmern, die ihr

gesamtes Arbeitsleben im Wesentlichen klaglos für eine einzige Arbeitgeberin

tätig gewesen seien, eine erhöhte Fürsorgepflicht gelte. Diese erhöhte

Fürsorgepflicht gelte auch für ihn. Nach Angaben der Arbeitgeberin sei er für

die neue Stelle sehr wichtig gewesen. Bei den Reorganisationen 2013 und 2015

sei er weiterbeschäftigt und nicht unter einem Sozialplan entlassen worden.

Durch die Weiterbeschäftigung habe die Arbeitgeberin manifestiert, dass sie ihm

gegenüber eine erhöhte Fürsorgepflicht gehabt habe, auch wenn er anstatt

44 Dienstjahre nur 20 Dienstjahre aufgewiesen habe (Berufung, Rz 170 ff.).

In BGE 132 II 115 findet sich die folgende Formulierung:

«Hinzu kommt, dass gegenüber einem Arbeitnehmer, der sein gesamtes Arbeitsleben

(vorliegend 44 Jahre) im Wesentlichen klaglos für eine einzige Arbeitgeberin

tätig war, eine erhöhte Fürsorgepflicht gilt» (BGE 132 III 115 E. 5.3). Da die

vom Bundesgericht beurteilte Kündigung 14 Monate vor der ordentlichen

Pensionierung des Arbeitnehmers erfolgt war (BGE 132 III 115 E. 4.2), ist davon

auszugehen, dass sich die Erwägung des Bundesgerichts auf Arbeitnehmer bezog,

die fast ihr gesamtes Arbeitsleben insgesamt und nicht bloss ihr gesamtes

bisheriges Berufsleben für dieselbe Arbeitgeberin tätig gewesen sind. In diesem

Sinn ist der am [...] 1966 geborene Arbeitnehmer, der im Zeitpunkt der

Kündigung vom 18. Januar 2017 erst 50 Jahre alt geworden war, bei weitem nicht

sein gesamtes Arbeitsleben für die Arbeitgeberin tätig gewesen. Selbst wenn

sich die allgemeine Erwägung des Bundesgerichts auch auf Arbeitnehmer bezöge,

die bloss ihr gesamtes bisheriges Arbeitsleben für eine Arbeitgeberin tätig

gewesen sind, könnten die konkreten Schlüsse, die das Bundesgericht aus der

erhöhten Fürsorgepflicht gezogen hat, für den Arbeitnehmer keine Geltung

beanspruchen, weil sie eindeutig einen Arbeitnehmer betrafen, der wenige Monate

vor der ordentlichen Pensionierung stand (BGE 132 III 115 E. 5.3 f.). Im

vorliegenden Fall war der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung noch (knapp)

15 Jahre von der ordentlichen Pensionierung entfernt. Damit hat das

Zivilgericht zu Recht erwogen, dass aus BGE 132 III 115 im vorliegenden Fall

keine Pflicht der Arbeitgeberin zur Abmahnung oder vorherigen Anhörung des

Arbeitnehmers abgeleitet werden könne (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 6.8).

4.4.4 Entgegen der irreführenden Darstellung des

Arbeitnehmers (Berufung, Rz 195) zitierte das Zivilgericht in E. 6.6

den Entscheid BGer 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 korrekt. In diesem

Urteil hat das Bundesgericht klargestellt, dass auch bei älteren Arbeitnehmern

und mit langer Dienstzeit (37 Jahre) keine generelle Pflicht zur

vorgängigen Anhörung und Suche nach alternativen Lösungen besteht, sondern sich

der Umfang der Fürsorgepflicht auch bei dieser Arbeitnehmerkategorie

einzelfallbezogen aufgrund einer Gesamtwürdigung der jeweiligen Umstände

bestimmt (BGer 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.2). Im Übrigen kann ein

Arbeitnehmer wie vorliegend mit rund 50 Jahren noch nicht als älter

qualifiziert werden. Beispielsweise betrug das Alter der Arbeitnehmer im

Zeitpunkt der Kündigung in BGer 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 60 Jahre

und in BGer 4A_384/2014 vom 12. November 2014 58 Jahre. In der

Literatur wird die Ansicht vertreten, Arbeitnehmer seien ab dem 55. Altersjahr

als älter zu qualifizieren (Humbert,

Die Alterskündigung, in: AJP 2015 S. 868 ff., 883). Unabhängig davon, wo

die Grenze genau gezogen wird, war der Arbeitnehmer mit 50 Jahren im Zeitpunkt

der Kündigung noch kein älterer Arbeitnehmer und kann er sich daher ohnehin

nicht auf die Rechtsprechung betreffend diese Arbeitnehmerkategorie berufen

(für eine Rechtsprechungsübersicht etwa auch Portmann/Rudolph,

a.a.O., Art. 336 N 24). Er kann sich somit auch nicht auf eine

erhöhte Fürsorgepflicht berufen, die die Arbeitgeberin mit ihrer Kündigung vom

18. Januar 2017 verletzt hätte.

4.5

4.5.1 Unter

den Titeln «Doppelspiel» und «Problem Lohngefüge» behauptet der Arbeitnehmer in

der Berufung, er habe für die ihm angebotene Stelle (vgl. dazu

Zivilgerichtsentscheid, E. 5.2 letzter Absatz) ein zu hohes Salär und eine zu

hohe Funktionsstufe gehabt. Daher habe er nicht mehr ins Lohngefüge gepasst und

sei die Lohngleichheit der Mitarbeitenden auf der gleichen Stufe nicht mehr

gewahrt gewesen. Dies habe ein Motiv für seine Entlassung dargestellt (vgl.

Berufung, Rz 221 und 236 f.). Der Arbeitnehmer legt mit seiner Berufung

nicht ansatzweise dar, an welcher Stelle er diese Behauptungen im

erstinstanzlichen Verfahren aufgestellt hat. Es ist infolgedessen davon

auszugehen, dass er sie in der Berufung erstmals vorbringt. Daher handelt es

sich um gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO unzulässige Noven, wie die Arbeitgeberin zu

Recht geltend macht (Berufungsantwort, Rz 110 und 116). In seiner

Stellungnahme vom 14. Dezember 2021 (Rz 21 f.) macht der Arbeitnehmer

sinngemäss geltend, seine Vorbringen seien nicht verspätet, weil sie auch im

Rahmen der Stellungnahme zum Beweisergebnis hätten erfolgen können, wenn das

Zivilgericht die von ihm beantragte Edition des Stellenbeschriebs und der

Einreihung der ihm angebotenen Stelle sowie der Stufe und des Salärs der

jetzigen Inhaber dieser Stelle angeordnet hätte. Das ist unzutreffend. Die

Tatsache, dass die vom Arbeitnehmer verlangten Urkunden oder Angaben bis jetzt

nicht ediert worden sind, hat ihn nicht daran gehindert, in der Berufung die

erwähnten Behauptungen aufzustellen. Folglich hätte der anwaltlich vertretene

Arbeitnehmer diese Behauptungen unabhängig von den beantragten Editionen

spätestens mit der Replik im erstinstanzlichen Verfahren vorbringen können und

müssen. In der Stellungnahme zum Beweisergebnis wären die betreffenden

Behauptungen daher verspätet gewesen (vgl. Art. 229 Abs. 1 ZPO). Da es sich bei

den erwähnten Behauptungen um unzulässige Noven handelt, sind dafür auch keine Beweise

abzunehmen. Die diesbezüglichen Beweisanträge auf Edition von Organigrammen,

Stellenbeschrieben und Einreihungen von Stellen sowie der Stufe und des Salärs

der jetzigen Inhaber der angebotenen Stelle (Berufung, Rz 221) sind daher

abzuweisen.

An den in der

Berufung angegebenen Stellen der Replik im erstinstanzlichen Verfahren

beantragte der Arbeitnehmer die Edition von Organigrammen, Stellenbeschrieben

und Einreihungen von Stellen sowie der Stufe und des Salärs der jetzigen

Inhaber der ihm angebotenen Stelle zum Beweis der behaupteten Degradierung oder

Rückstufung (vgl. Replik, Rz 20, 38 f. und 177; Berufung, Rz 26 f., 31 und

69). Ob der Arbeitnehmer im Rahmen der Reorganisation Ende 2016 insoweit

degradiert oder zurückgestuft worden ist, als er eine Führungsfunktion und

Budgetverantwortung verloren hat (vgl. dazu Berufung, Rz 26; Berufungsantwort,

Rz 24), ist für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Kündigung

unerheblich. Mangels Rechtserheblichkeit der Frage, ob die neue Stelle mit

einer Degradierung oder Rückstufung verbunden gewesen ist, sind die

diesbezüglichen Beweisanträge auf Edition von Organigrammen, von

Stellenbeschrieben und Einreihungen von Stellen sowie der Stufe und des Salärs

des jetzigen Stelleninhabers vom Zivilgericht zu Recht abgewiesen worden (vgl.

Zivilgerichtsentscheid, Tatsachen Ziff. VIII) und auch im Berufungsverfahren

abzuweisen.

4.5.2 Unter dem Titel «Doppelspiel» wirft der

Arbeitnehmer zudem die Frage auf, warum man ihn «degradiert» und

«restrukturiert» habe, wenn seine Stelle immer noch vorhanden sei (Berufung, Rz

224). Diesbezüglich behauptet er in der Berufung, im Rahmen der Vorbereitung

der Beschwerde (gemeint ist wohl die Berufung) habe er am 3. Oktober 2021 von

einem Kollegen, der noch bei der Arbeitgeberin arbeite, das aktuelle

Organigramm seiner ehemaligen Abteilung erhalten. Gestützt darauf habe er

festgestellt, dass seine angeblich «wegrationalisierte» Abteilung noch immer

existiere und nun von einem Arbeitnehmer geführt werde, der früher ihm

unterstellt gewesen sei. Das von ihm als aktuelles Organigramm Sommer 2021

bezeichnete Organigramm reicht er als Berufungsbeilage 14 ein (Berufung, Rz 78–80).

Der Arbeitnehmer substanziiert nicht, um welche Abteilung es sich gehandelt

haben soll und wann die Restrukturierung erfolgt sein soll. Da er sich auf

einen Vergleich zwischen dem angeblichen aktuellen Organigramm Sommer 2021 und

einem Organigramm aus dem Jahr 2012 beruft (Berufung, Rz 80), kann er aber nur die

Abteilung meinen, die er vor seinem Stellenwechsel per 1. April 2013 geführt

hatte. Gemäss der insoweit nicht wirksam bestrittenen Darstellung der

Arbeitgeberin wurde dem Arbeitnehmer eine andere Stelle innerhalb der

Arbeitgeberin angeboten und nahm er diese an (vgl. Klageantwort, Rz 15;

Replik, Rz 19–22). Die Arbeitgeberin wendet gegen die Vorbringen des

Arbeitnehmers ein, das als Berufungsbeilage 14 eingereichte Organigramm

betreffe eine Reorganisation von Juni 2021, die erst nach dem Abschluss des erstinstanzlichen

Verfahrens und Jahre nach der Kündigung des Klägers vom 18. Januar 2017

implementiert worden sei. Es handle sich somit nicht um dieselbe Stelle, die

der Arbeitnehmer bis März 2013 innegehabt habe (Berufungsantwort, Rz 48).

Zu diesen Einwänden äussert sich der Arbeitnehmer in seiner Stellungnahme vom

14. Dezember 2021 nicht. Damit ist davon auszugehen, dass das vom Arbeitnehmer

als Berufungsbeilage 14 eingereichte Organigramm von vornherein nicht geeignet

ist zu beweisen, dass die Abteilung, die der Arbeitnehmer bis März 2013

geleitet hat, oder die Stelle, die er bis zu diesem Zeitpunkt innegehabt hat,

weiterbestanden haben. Zudem ist nicht ersichtlich, warum die unbewiesene

sinngemässe Behauptung, die Arbeitnehmerin habe die frühere Abteilung des

Arbeitnehmers entgegen ihrer Darstellung im Jahr 2013 nicht restrukturiert, bei

Wahrunterstellung darauf schliessen liesse, dass die Kündigung mehr als drei

Jahre später missbräuchlich erfolgt wäre.

Im Kontext

seiner Behauptungen, seine frühere Abteilung bestehe noch immer, beantragt der

Arbeitnehmer erneut die Edition der Stufe und des Salärs des jetzigen Inhabers

der Stelle, die ihm die Arbeitgeberin im Jahr 2016 angeboten hat, des

Stellenbeschriebs und der Einreihung dieser Stelle sowie «sämtlicher Organigramme

der verschiedenen Teams und der Stelle Field Promotion Engineer bis hoch zu F____»

(Berufung, Rz 81). Der betreffende Beweisantrag bezieht sich allerdings bloss

auf die Behauptung, aufgrund der frappanten Ähnlichkeit der Organigramme von

2012 und Sommer 2021 verstehe es sich von selbst, weshalb C____ keine Aussage

zur Funktionsstufe und zum Organigramm der dem Arbeitnehmer angebotenen Stelle

habe machen wollen (vgl. Berufung, Rz 81). Damit fehlt es an einer konkreten

Behauptung, die mit den beantragten Beweismitteln bewiesen werden könnte. Die

Beweisanträge sind deshalb abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

4.5.3 Schliesslich

macht der Arbeitnehmer geltend, er wäre in den Genuss von Zahlungen gekommen,

wenn er nicht aus dem vorgeschobenen Grund seines Verhaltens, sondern aufgrund

einer Reorganisation entlassen worden wäre (vgl. Berufung, Rz 89, 212, 217 und

219). Selbst wenn der Arbeitnehmer im Fall einer Beendigung seines

Arbeitsverhältnisses aufgrund einer Reorganisation Anspruch auf Zahlungen

gehabt hätte, könnte daraus auch unter Mitberücksichtigung der übrigen Umstände

nicht geschlossen werden, die von der Arbeitgeberin geltend gemachten

Kündigungsgründe seien bloss vorgeschoben. Bei Wahrunterstellung der

Behauptung, die Arbeitgeberin habe allen aufgrund einer Reorganisation

entlassenen Arbeitnehmenden Zahlungen ausgerichtet, erschiene es vielmehr

höchst unwahrscheinlich, dass sie einzig im Fall des Arbeitnehmers versucht

hätte, mit vorgeschobenen anderen Kündigungsgründen solche Zahlungen zu

vermeiden, wenn sie die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses nicht wegen

seines Verhaltens, sondern aufgrund einer Reorganisation gewünscht hätte. Dass

der Arbeitnehmer aufgrund der vorliegend zu beurteilenden Kündigung und der

vorgängigen Funktionsänderung keinen Anspruch auf entsprechende Zahlungen hat,

steht rechtskräftig fest, nachdem er die Abweisung seiner Klage durch das

Zivilgericht betreffend die diesbezüglichen Klagebegehren nicht angefochten hat

(vgl. dazu Berufung, Rz 7 und 174). Aus den vorstehenden Gründen ist auf die

Rügen betreffend die erwähnten Zahlungen (vgl. Berufung, Rz 84–106) mangels

Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten und wären die diesbezüglichen

Beweisanträge mangels Rechtserheblichkeit der zu beweisenden Tatsachen abzuweisen,

soweit darauf einzutreten wäre.

4.5.4 Als

Fazit kann festgehalten werden, dass nicht nachvollziehbar ist, weshalb das

Verhalten der Arbeitgeberin im Zusammenhang mit der Kündigung des

Arbeitsverhältnisses aus anderen vom Arbeitnehmer behaupteten Gründen als

falsches und verdecktes Spiel («Doppelspiel») zu qualifizieren sein sollte.

5. Prozesskosten

5.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der

Arbeitnehmer mit seiner Berufung nicht darzutun vermag, dass die Arbeitgeberin

sich bei seiner Entlassung hat von Motiven leiten lassen, die ihre Kündigung

vom 18. Januar 2017 als missbräuchlich erscheinen lassen. Die

Berufung und, soweit sie nicht bereits vom Zivilgericht rechtskräftig abgewiesen

worden ist, die Klage des Arbeitnehmers sind daher abzuweisen. Entsprechend diesem

Verfahrensausgang hat der Arbeitnehmer in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO die

Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens zu

tragen. Ein Anlass, von der Kostenverteilung nach dem Erfolgsprinzip

abzuweichen und die Prozesskosten in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 ZPO nach

Ermessen zu verteilen, besteht entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers

(Berufung, Rz 249 ff.) nicht.

5.2

5.2.1 Gemäss

dem angefochtenen Entscheid betragen die Gerichtskosten des erstinstanzlichen

Verfahrens bei schriftlicher Begründung des Entscheids CHF 11'440.–und die

Kosten des Schlichtungsverfahrens CHF 2'560.– (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.2).

Die Bemessung dieser Kosten wird vom Arbeitnehmer nicht beanstandet.

5.2.2 Für

die Bemessung der Parteientschädigung im erstinstanzlichen Verfahren galten, da

der Rechtsstreit vor Zivilgericht vor dem 1. Januar 2021 anhängig

gemacht worden war, gemäss § 26 Abs. 1 des per 1. Januar 2021

in Kraft getretenen Reglements über das Honorar und die Entschädigung der

berufsmässigen Vertretung im Gerichtsverfahren (HoR, SG 291.400) noch die

Bestimmungen der früheren Honorar-ordnung für die Anwältinnen und Anwälte des

Kantons Basel-Stadt (HO, SG 291.400). Der Streitwert des erstinstanzlichen

Verfahrens betrug gemäss der unbestrittenen Feststellung des Zivilgerichts CHF

178'800.– (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.2). Bei einem Streitwert von über

CHF 100'000.– bis CHF 200'000.– beträgt das Grundhonorar CHF 8'400.– bis CHF

15'000.– (§ 4 Abs. 1 lit. b HO). Angesichts des Umfangs des Falls sowie der

Komplexität in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ist es nicht zu

beanstanden, dass das Zivilgericht das Grundhonorar auf CHF 15'000.–

festgesetzt hat. Gemäss § 5 Abs. 1 lit. b HO werden für jede zusätzliche

Verhandlung, einschliesslich Schlichtungsverhandlungen und

Instruktionsverhandlungen (lit. ba), sowie für jede zusätzliche

Rechtsschrift (lit. bb) auf dem Grundhonorar Zuschläge von bis zu 30 %

berechnet. Das Zivilgericht berücksichtigte für das Schlichtungsverfahren einen

Zuschlag von 30 %, für die Duplik einen Zuschlag von 30 %, für die

Instruktionsverhandlung einen Zuschlag von 30 % und für die Stellungnahmen zu

den Novenanträgen des Arbeitnehmers einen Zuschlag von 10 % (Zivilgerichtsentscheid,

E. 7.3).

Der Arbeitnehmer

macht geltend, der Höchstansatz von 30 % entsprechend CHF 4'500.– für

ein Schlichtungsgesuch von 8 Seiten Umfang sei unverhältnismässig und eine

Kürzung auf 10 % sei angezeigt (Berufung, Rz 253). Angesichts dessen, dass

sein eigener Rechtsvertreter mit Honorarnote vom 10. März 2021 für das

Schlichtungsverfahren einen Zuschlag von 30 % auf dem von ihm verlangten

Grundhonorar von CHF 14'000.– geltend gemacht hat, ist diese Rüge geradezu

trölerisch. Für ein Schlichtungsverfahren in einem Fall mit dem Umfang und der

Komplexität des vorliegenden und einem Streitwert von CHF 178'000.– ist

eine Parteientschädigung von CHF 4'500.– angemessen.

Als

unverhältnismässig erachtet der Arbeitnehmer den Höchstansatz von 30 %

entsprechend CHF 4'500.– auch für die Instruktionsverhandlung, weil die

Arbeitgeberin anlässlich der Instruktionsverhandlung anders als der

Arbeitnehmer nicht vergleichsbereit gewesen sei und die Instruktionsverhandlung

bloss 40 Minuten gedauert habe (Berufung, Rz 254 ff.). Die

Arbeitgeberin wendet dagegen ein, die Behauptung des Arbeitnehmers, sie habe

anlässlich der Instruktionsverhandlung keinen wirklichen Vergleichswillen

gezeigt, sei falsch und erfolge wider besseres Wissen (Berufungsantwort,

Rz 127). Unter diesen Umständen muss die vom Arbeitnehmer nicht einmal

ansatzweise bewiesene Behauptung betreffend Vergleichsbereitschaft der

Arbeitgeberin unberücksichtigt bleiben. Die Verhandlung dauerte gemäss Protokoll

zwar tatsächlich 40 Minuten. Auch unter Mitberücksichtigung dieser Dauer ist

eine Parteientschädigung von CHF 4'500.– für eine Instruktionsverhandlung in

einem Fall mit dem Umfang und der Komplexität des vorliegenden und einem

Streitwert von CHF 178'000.– aber durchaus angemessen. Im Übrigen hat der

Rechtsvertreter des Arbeitnehmers mit seiner Honorarnote vom 10. März 2021

für die Instruktionsverhandlung ebenfalls einen Zuschlag von 30 % auf dem von

ihm verlangten Grundhonorar von CHF 14'000.– geltend gemacht. Die übrigen

Zuschläge werden vom Arbeitnehmer zu Recht nicht beanstandet.

Die

unsubstanziierte Behauptung des Arbeitnehmers, er befinde sich in einer ganz

anderen finanziellen Lage als die Arbeitgeberin (Berufung, Rz 258), stellt

keinen hinreichenden Grund dar, in Anwendung von § 2 Abs. 3 HO ein tieferes

Honorar festzusetzen. Aus den vorstehenden Gründen ist die Festsetzung eines

Honorars von insgesamt CHF 30'000.– durch das Zivilgericht zu bestätigen.

Zusätzlich

berücksichtigte das Zivilgericht Auslagen von CHF 3'455.55 für die Übersetzung

der Beilagen und CHF 330.20 für Kopien und Telefonie (Zivilgerichtsentscheid,

E. 7.3). Der Arbeitnehmer macht geltend, es entziehe sich seiner Kenntnis, ob

die Übersetzungskosten angepasst seien oder nicht, weil ihm keine Kopie der

Übersetzungskosten ausgehändigt worden seien. Vor dem Hintergrund, dass die Arbeitgeberin

selbst über diverse Übersetzer verfüge, scheine die Summe doch eher hoch,

weshalb sie zu kürzen sei (Berufung, Rz 257). Die Arbeitgeberin wendet dagegen

ein, sie habe die Rechnung für die beglaubigten Übersetzungen der englischen

Antwortbeilagen in Höhe von CHF 3'455.55 anlässlich der Hauptverhandlung vor

dem Zivilgericht vom 10. März 2021 eingereicht, und es wäre Sache des

Arbeitnehmers gewesen, vom Zivilgericht eine Kopie zu verlangen

(Berufungsantwort, Rz 128). Als Beweis reicht sie als

Berufungsantwortbeilage 2 eine Rechnung des Übersetzungsbüros [...] vom

12. Juli 2018 mit einem Gesamtpreis von CHF 3'455.55 ein. Dass

die Arbeitgeberin diese Rechnung bereits anlässlich der erstinstanzlichen

Hauptverhandlung eingereicht hat, bestreitet der Arbeitnehmer in seiner

Stellungnahme vom 14. Dezember 2021 nicht. Damit sind die Auslagen von CHF

3'455.55 für die Übersetzung erstellt. Das Zivilgericht forderte die

Arbeitgeberin mit Verfügung vom 26. Juni 2018 auf, durch ein anerkanntes

Übersetzungsbüro angefertigte deutsche Übersetzungen einzureichen. Ob die

Arbeitgeberin selbst über Übersetzer verfügt, ist daher entgegen der Ansicht

des Arbeitnehmers offensichtlich unerheblich. Die Auslagen für Kopien und

Telefonie beanstandet der Arbeitnehmer nicht. Damit ist der angefochtene

Entscheid auch betreffend die Auslagen zu bestätigen.

5.3

5.3.1 Verringert

sich der Streitwert vor zweiter Instanz, so ist die Grundgebühr für das

Berufungsverfahren auf der Grundlage des noch strittigen Betrags festzusetzen

(§ 12 Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]). Da

der Arbeitnehmer mit seiner Berufung nur noch eine Entschädigung im Umfang von

CHF 84'150.– beantragt (oben E. 3), reduziert sich der Streitwert des

Berufungsverfahrens auf CHF 84'150.–. Bei einem Streitwert von über CHF 30'000.–

bis CHF 100'000.– beträgt die Grundgebühr CHF 3'000.– bis CHF 6'000.– (§ 5

Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 GGR). Sie wird in Anwendung der

Grundsätze gemäss § 2 GGR auf CHF 5'320.– festgesetzt.

5.3.2 Für

das Berufungsverfahren gilt im vorliegenden Fall das HoR (§ 26 Abs. 2 HoR). Im

Berufungsverfahren bemisst sich das Honorar nach den gleichen Grundsätzen wie

im erstinstanzlichen Verfahren. Das Grundhonorar beträgt in der Regel die

Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für das erstinstanzliche Verfahren. Es

umfasst einen einfachen Schriftenwechsel ohne Hauptverhandlung (§ 12 Abs. 1 HoR).

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt wie erwähnt CHF 84'150.–. Nach

den für das erstinstanzliche Verfahren geltenden Grundsätzen beträgt das

Grundhonorar bei einem Streitwert von über CHF 30'000.– bis CHF 100'000.–

zwischen CHF 4'500.–und CHF 10'000.– (§ 5 Abs. 1 HoR). Angesichts der

Komplexität des Falls in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und des

Umstands, dass der Arbeitnehmer mit einer umfangreichen Berufung von 61 Seiten

zur Einreichung einer ebenfalls umfangreichen Berufungsantwort von 40 Seiten

veranlasst hat, ist ein Grundhonorar von CHF 10'000.– angemessen. Das

Grundhonorar für das Berufungsverfahren wird auf knapp zwei Drittel des nach

den für das erstinstanzliche Verfahren geltenden Grundsätzen bemessenen

Grundhonorars von CHF 10'000.– und damit abgerundet CHF 6’500.– festgesetzt. Mit

seiner Stellungnahme vom 14. Dezember 2021 veranlasste der Arbeitnehmer die

Arbeitgeberin, am 21. Januar 2022 ebenfalls eine Stellungnahme

einzureichen. Für diese zusätzliche Rechtsschrift ist in Anwendung von § 8

Abs. 2 lit. d Ziff. 3 HoR ein Zuschlag von 10 % entsprechend CHF 650.– zu

berücksichtigen. Zusätzlich wird in Anwendung von § 23 Abs. 1 HoR eine

Spesenpauschale von 3 % entsprechend CHF 210.– berücksichtigt.

Nach ständiger

Rechtsprechung des Appellationsgerichts wird einer mehrwertsteuerpflichtigen

Partei, die den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit geführt

hat, die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zugesprochen, sofern sie nicht

ausdrücklich einen Zuschlag für die Mehrwertsteuer beantragt und nachweist,

dass sie durch die Mehrwertsteuer belastet ist (AGE ZB.2017.29 vom 14.

September 2017 E. 7.2). Gemäss UID-Register ist die Arbeitgeberin mehrwertsteuerpflichtig. Das

vorliegende Verfahren betrifft ihre unternehmerische Tätigkeit. Mit ihrem

Rechtsbegehren 2 verlangt sie zwar die Zusprechung einer Parteientschädigung

zuzüglich Mehrwertsteuer sowohl für das erst- wie auch das zweitinstanzliche

Verfahren. Sie legt jedoch nicht dar, dass sie nicht zum Vorsteuerabzug

berechtigt und damit ausnahmsweise durch die Mehrwertsteuer belastet wäre. Die

Parteientschädigung zu Gunsten der Bestellerin

ist daher wie schon im erstinstanzlichen Verfahren ohne Mehrwertsteuer

zuzusprechen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 10. März 2021 (K5.2018.4) wird abgewiesen.

Der Berufungskläger trägt die Kosten des

Berufungsverfahrens von CHF 5'320.– und zahlt der Berufungsbeklagten eine

Parteientschädigung von CHF 7'360.–.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Berufungsbeklagte

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt

dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1

lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder

Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.