Scheidung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2021.6

ENTSCHEID

vom 11. März 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey, Dr. Patrizia Schmid

und Gerichtsschreiberin MLaw Marga

Burri

Parteien

A____

Berufungskläger 1

[...]

B____

Berufungskläger 2

[...]

gegen

C____

Berufungsbeklagter 1

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

D____

Berufungsbeklagte 2

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 5. Januar 2021

betreffend Scheidung

Sachverhalt

Sachverhalt

C____ (Ehemann) und

D____ (Ehefrau) heirateten am [...]. Aus der Ehe gingen die gemeinsamen Kinder A____,

geboren [...] 2003, und B____, geboren [...] 2006, hervor. Seit dem

5. November 2012 leben die Ehegatten getrennt. Im Rahmen des

Eheschutzverfahrens übertrug das Zivilgericht mit Entscheid vom 16. Oktober

2014 den Ehegatten die alternierende Obhut über die Kinder. Gemäss den

Feststellungen des Zivilgerichts wurde dieses Modell in der Folge auch gelebt.

Am 13. Oktober 2016 reichte der Ehemann beim Zivilgericht eine Scheidungsklage

ein. Einen Antrag der Ehefrau auf Aufhebung der geteilten Obhut für die Dauer

des Scheidungsverfahrens wies das Zivilgericht mit Entscheid vom 28. September

2018 ab. Die Kinder wurden am 11. November 2016, 19. Januar 2018 sowie 8.

Mai und 8. Juli 2020 angehört. Mit schriftlich begründetem Entscheid vom 5.

Januar 2021 schied das Zivilgericht die Ehe und regelte die Scheidungsfolgen

(F.2016.615). Unter anderem erkannte es, dass die elterliche Sorge über die

Kinder den Eltern gemeinsam belassen wird und die Kinder in der alternierenden

Obhut beider Eltern mit Betreuungsanteilen von je 50 % stehen. Mit Schreiben

vom 5. Januar 2021 teilte das Zivilgericht den Kindern die sie betreffenden

Teile des Dispositivs des Entscheids vom gleichen Tag mit.

Mit einer auf

Französisch verfassten Eingabe vom 13. Januar 2021 (Postaufgabe 14. Januar

2021) machen die Kinder geltend, die Zivilgerichtspräsidentin habe ihnen vor

sechs Monaten vorgeschlagen, dass die alternierende Obhut aufgehoben werde und

die Kinder beim Vater wohnten. Die ganze Familie sei mit dieser Lösung

einverstanden gewesen. Die Kinder verlangen diese Lösung. Sie wollen bei ihrem

Vater wohnen und das Recht haben, ihre Mutter so oft sie wollen zu besuchen. Die

Zivilgerichtspräsidentin stellte die Eingabe der Kinder den Eltern zu, stellte

unter anderem fest, dass das Verfahren vor dem Zivilgericht mit dem schriftlich

begründeten Entscheid vom 5. Januar 2021 abgeschlossen worden sei, und leitete

die Eingabe der Kinder zuständigkeitshalber an das Appellationsgericht weiter

für den Fall, dass sie als Rechtsmittel verstanden werden soll (Verfügung vom

18. Januar 2021).

Die Akten des

Zivilgerichts (F.2016.615 und EA.2012.12990) wurden beigezogen.

Berufungsantworten wurden nicht eingeholt. Der vorliegende Entscheid erging auf

dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Der

Endentscheid des Zivilgerichts vom 5. Januar 2021 im Scheidungsverfahren der

Eltern ist mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. a der

Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Die Eingabe der Kinder vom 13. Januar 2021

kann als sinngemässe Berufung gegen die Regelung der Obhut und der

Betreuungsanteile durch diesen Entscheid verstanden werden.

1.2

1.2.1

Eine

Prozessvoraussetzung des Berufungsverfahrens ist die Legitimation zur Berufung

(Seiler, Die Berufung nach ZPO,

Zürich 2013, N 83).

1.2.2

Abgesehen

von im vorliegenden Fall nicht einschlägigen Ausnahmen hat ein Kind ohne

Kindesvertretung im Scheidungsverfahren seiner Eltern keine Parteistellung (Josi, Rechtsmittel des urteilsfähigen

Kindes gegen Entscheide in eherechtlichen Verfahren ohne Vertretung?, in:

FamPra.ch 2012, S. 519, 527; Schweighauser,

in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage, Bern 2017

[nachfolgend Schweighauser, FamKomm],

Anh. ZPO Art. 299 N 43 f.). Gemäss Art. 298 Abs. 3 und Art. 299

Abs. 3 ZPO kann ein urteilsfähiges Kind die Verweigerung der Anhörung und die

Nichtanordnung einer Kindesvertretung im Scheidungsverfahren seiner Eltern mit

Beschwerde anfechten. Die Legitimation eines Kinds ohne Kindesvertretung zur

Berufung gegen einen Endentscheid im Scheidungsverfahren seiner Eltern ist in

der ZPO hingegen nicht vorgesehen (vgl. Josi,

a.a.O., S. 519, 524 f.). Gemäss Art. 301 lit. b ZPO wird ein Endentscheid

im Scheidungsverfahren der Eltern einem Kind, welches das 14. Altersjahr

vollendet hat, zwar eröffnet, soweit es davon direkt betroffen ist. Diese

Bestimmung sagt aber nichts aus über die Legitimation des Kinds zur Ergreifung

eines Rechtsmittels (Schwander,

in: Gehri et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2015, Art. 301

N 2; Spycher, in: Berner

Kommentar, 2012, Art. 301 ZPO N 2 und 6). Durch die Bestellung einer

Kindesvertretung erlangt das Kind im Scheidungsprozess seiner Eltern eine

prozessuale Stellung eigener Art (vgl. BGE 142 III 153 E. 5.2.2 S. 162; Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler,

Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Auflage, Bern 2018, Kap. 4 N 31; Schweighauser, FamKomm, Anh. ZPO Art.

299.

N 45; a.M. Cordula Lötscher,

Das Kind im Unterhaltsprozess, in: Jungo/Fountoulakis [Hrsg.], Der

Familienprozess, Symposium zum Familienrecht, Zürich 2020, S. 103, 108; Michel/Steck, in: Basler Kommentar, 3.

Auflage 2017, Art. 300 ZPO N 5). Die Kindesvertretung kann gemäss Art. 300 ZPO

in Kinderbelangen Berufung gegen einen Entscheid im Scheidungsverfahren der

Eltern des Kinds erheben.

1.2.3

Wenn

ein urteilsfähiges Kind im erstinstanzlichen Verfahren über sein Recht auf eine

Kindesvertretung und das damit verbundene Recht auf Teilnahme am

Scheidungsverfahren seiner Eltern informiert worden ist und vor der Eröffnung

des Endentscheids keine Kindesvertretung beantragt hat, kann das Kind den

Entscheid nicht mit Berufung anfechten und ist ihm zur Anfechtung des

Entscheids mit Berufung auch nicht nachträglich eine Kindesvertretung zu

bestellen (vgl. Josi, a.a.O.,

S. 519, 524 ff.; Schweighauser,

FamKomm, Anh. ZPO Art. 301 N 20; Schweighauser,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016

[nachfolgend Schweighauser,

Kommentar zur ZPO], Art. 301 N 19; Seiler,

a.a.O., N 151; vgl. ferner Jeandin,

in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 301 N 5; Spycher, a.a.O., Art. 301 ZPO N 6; a.M.

betreffend Berufung des Kinds Michel/Steck,

a.a.O., Art. 301 ZPO N 13; a.M. betreffend nachträgliche Bestellung einer

Kindesvertretung Pfänder Baumann,

in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 301 N

5). Es wäre mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn ein

Kind, das in Kenntnis des Rechts auf eine Kindesvertretung und des damit

verbundenen Rechts auf Teilnahme am Scheidungsverfahren keine Kindesvertretung

beantragt hat, sich nach der Eröffnung des Entscheids doch noch dafür

entscheiden könnte, sich am Verfahren zu beteiligen und den Entscheid

anzufechten (vgl. Josi, a.a.O., S.

519, 531 und 534). Das Gleiche muss gelten, wenn eine Kindesvertretung bestellt

und auf Wunsch eines urteilsfähigen Kinds vor der Eröffnung des Entscheids

wieder aus ihrem Mandat entlassen worden ist. Ist das Kind im erstinstanzlichen

Verfahren hingegen nicht über sein Recht auf eine Kindesvertretung und das

damit verbundene Recht auf Teilnahme am Scheidungsverfahren seiner Eltern

informiert worden, so ist es so zu stellen, wie wenn vor der Eröffnung des

Entscheids eine Kindesvertretung bestellt worden wäre. In diesem und nur in

diesem Fall kann das Kind den Endentscheid im Scheidungsverfahren seiner Eltern

selbst mit Berufung anfechten und hat ihm die Berufungsinstanz eine

Kindesvertretung zu bestellen (vgl. Josi,

a.a.O., S. 519, 535 f.; Schweighauser,

FamKomm, Anh. ZPO Art. 301 N 21 f.; Schweighauser,

Kommentar zur ZPO, Art. 301 N 20; Seiler,

a.a.O., N 151).

1.2.4

Im

vorliegenden Fall setzte das Zivilgericht mit Verfügung vom 4. Juli 2018 für

die Kinder eine Kindesvertretung ein. Damit besteht kein Zweifel, dass die

Kinder über ihr Recht auf eine Kindesvertretung und das damit verbundene Recht

auf Teilnahme am Scheidungsverfahren ihrer Eltern informiert worden sind. Beide

Kinder lehnten Gespräche mit der Kindesvertretung ab (angefochtener Entscheid

E. 4.4). Auf Wunsch beider Kinder und gestützt auf die Vorbringen der

Kindesvertretung entliess das Zivilgericht diese mit Verfügung vom 10. Juni

2019.

wieder aus ihrem Mandat (Verfügung vom 18. Januar 2021 Ziff. 4; vgl.

angefochtener Entscheid E. 4.4). Damit sind die Kinder zur Anfechtung des

Entscheids vom 5. Januar 2021 nicht legitimiert und haben sie auch kein Recht

darauf, dass ihnen zur Anfechtung dieses Entscheids nachträglich eine

Kindesvertretung bestellt wird (vgl. oben E. 1.2.3). Auf die sinngemässe

Berufung der Kinder ist daher nicht einzutreten.

1.3

Auf

die sinngemässe Berufung von A____ wäre im Übrigen auch mangels

Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten (vgl. Art. 59 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a

ZPO). Die sinngemässe Berufung richtet sich nur gegen die Regelung der Obhut

und der Betreuungsanteile. Am [...] 2021 wurde A____ volljährig (vgl. Art. 14

ZGB). Damit endete die elterliche Obhut und Betreuung. Folglich ist die

Regelung der Obhut und der Betreuungsanteile im angefochtenen Entscheid

bezüglich A____ gegenstandslos geworden und hat dieser kein schutzwürdiges

Interesse mehr an deren Aufhebung oder Abänderung.

2.

Auf die Erhebung

von Gerichtskosten für das Berufungsverfahren wird in Anwendung von § 40 des

Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) umständehalber verzichtet.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Auf die sinngemässe Berufung von A____

und B____ vom 13. Januar 2021 (Postaufgabe 14. Januar 2021) gegen den Entscheid

des Zivilgerichts vom 5. Januar 2021 (F.2016.615) wird nicht eingetreten.

Auf die Erhebung von Gerichtskosten für das

Berufungsverfahren wird verzichtet.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger 1

-

Berufungskläger 2

-

Berufungsbeklagter 1

-

Berufungsbeklagte 2

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Marga Burri

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.