Ausweisung Rechtsschutz in klaren Fällen (BGer 4A_318/2022 vom 30. September 2022)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2022.15

ENTSCHEID

vom 5.

Juli 2022

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André

Equey, MLaw Manuel Kreis

und Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____ Berufungskläger

[...] Mieter

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

B____ Berufungsbeklagter

[...] Vermieter

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 6. Mai 2022

betreffend Ausweisung

Sachverhalt

Sachverhalt

Per 1. März 2020

mietete B____ (Vermieter) eine 1-Zimmerwohnung im 1. Stock an der [...] in

Basel. Mit Schreiben vom 24. November 2021 setzte der Vermieter dem Mieter unter

Kündigungsandrohung nach Art. 257d OR eine Zahlungsfrist von 30 Tagen, um die

Mietzinse für die Monate September bis November 2021, insgesamt

CHF 3'600.–, zu zahlen. Mit Schreiben vom 6. Januar 2022 kündigte der

Vermieter das Mietverhältnis ausserordentlich wegen Zahlungsverzugs per Ende

Februar 2022. Mit Gesuch vom 5. April 2022 beantragte der Vermieter beim

Zivilgericht Basel-Stadt, es sei der Mieter gerichtlich anzuweisen, die beim

Vermieter gemieteten Räumlichkeiten per sofort zu räumen. Für den Fall, dass der

Mieter die genannten Räumlichkeiten bis zum gerichtlich festgesetzten Termin

nicht geräumt hat, sei der Vermieter zu ermächtigen, die amtliche Räumung zu

verlangen. Mit Verfügung vom 6. April 2022 setzte die

Zivilgerichtspräsidentin dem Mieter eine nicht erstreckbare Frist von 10 Tagen

ab Zustellung der Verfügung, um zum Gesuch vom 5. April 2022 schriftlich

Stellung zu nehmen oder dem Gericht mitzuteilen, ob er eine mündliche

Verhandlung verlange. Gleichzeitig wurde er darauf aufmerksam gemacht, dass

wenn innert Frist keine Stellungnahme eingehe und keine mündliche Verhandlung beantragt

werde, der Entscheid gestützt auf die Akten ergehe. Der Mieter reichte innert

dieser Frist keine Stellungnahme ein und beantragte keine mündliche Verhandlung.

Mit Entscheid vom 6. Mai 2022 wurde der Mieter angewiesen, die beim Vermieter

gemieteten Räumlichkeiten bis spätestens 20. Mai 2022, 11.30 Uhr, zu räumen.

Zudem ordnete das Zivilgericht an, dass wenn der Mieter innert der gesetzten

Frist nicht ausgezogen ist, auf Antrag des Vermieters ohne Weiteres und nach

Bezahlung des Kostenvorschusses die amtliche Räumung vollzogen werde. Mit

Eingabe vom 14. Mai 2022 beantragte der Mieter die schriftliche Begründung

des Entscheids vom 6. Mai 2022. Mit Gesuch vom 18. Mai 2022

beantragte der Mieter beim Zivilgericht die Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege. Mit Verfügung vom gleichen Tag trat das Zivilgericht auf das

Gesuch vom 18. Mai 2022 nicht ein und ordnete die Zustellung des

schriftlich begründeten Entscheids an die Parteien an.

Mit Eingabe vom

18. Mai 2022 stellte der Mieter beim Appellationsgericht Basel-Stadt

folgende Rechtsbegehren:

1. «Dem Gesuchsbeklagten wird

unentgeltliche Rechtspflege für die Rechtsmittelinstanz gewährt. Rechtsanwalt [...]

wird als Rechtsbeistand beigeordnet.

2. Für den Fall der antragsgemässen

Gewährung und Beiordnung gem. Ziffer 1 wird gleichzeitig Berufung gegen den

Entscheid vom 6. Mai 2022 eingelegt, mit der

a. dessen Aufhebung sowie

b. widerbeklagend die Feststellung der

Unwirksamkeit der Kündigungen des Mietvertrages beantragt ist.

3. Superprovisorisch wird bis zur

Entscheidung über den Antrag zu Ziffer 1 und die Entfaltung des etwaigen

Suspensiveffekts die Vollstreckung aus dem Entscheid vom 6. Mai 2022 für

unzulässig erklärt.»

Mit Eingabe vom

20. Mai 2022 stellte der Mieter beim Appellationsgericht Basel-Stadt folgende

Rechtsbegehren:

1. «Dem Gesuchsbeklagten wird

unentgeltliche Rechtspflege für die Rechtsmittelinstanz gewährt. Rechtsanwalt [...]

wird als Rechtsbeistand beigeordnet.

2. Für den Fall der Gewährung und

Beiordnung gem. Ziffer 1 wird die Berufung gegen den Entscheid vom 6. Mai 2022

eingelegt und beantragt:

a. Der Entscheid des Zivilgerichts

Basel-Stadt vom 6. Mai 2022, Az. [...] wird aufgehoben.

b. Es wird festgestellt, dass die

ausserordentliche Kündigung vom 13. Januar 2022 per 28. Februar 2022 ungültig

ist.

3. Superprovisorisch wird bis zur

Entscheidung über den Antrag zu Ziffer 1 die Vollstreckung aus dem Bescheid des

Zivilgerichts Basel-Stadt vom 6. Mai 2022, Az. [...] für unzulässig erklärt.»

Mit Verfügung

vom 23. Mai 2022 wies der verfahrensleitende

Appellationsgerichtspräsident das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

für das Berufungsverfahren betreffend die Berufung vom 18. Mai 2022 ab und

gewährte dem Mieter für das Berufungsverfahren betreffend die Berufung vom 20.

Mai 2022 die unentgeltliche Rechtspflege mit Rechtsanwalt [...] als

unentgeltlichem Rechtsbeistand. Weiter wurde das Berufungsverfahren betreffend

die Berufung vom 18. Mai 2022 zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt

abgeschrieben und auf die sinngemässen Gesuche vom 18. und 20. Mai 2022, die

Vollstreckbarkeit des Entscheids des Zivilgerichts vom 6. Mai 2022

aufzuschieben, nicht eingetreten. Zudem wurde der Mieter darauf hingewiesen,

dass die Bedingung der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege seine

Berufung vom 20. Mai 2022 bei provisorischer und summarischer Beurteilung

unzulässig mache und dass er die Möglichkeit habe, innert der nicht erstreckbaren

Berufungsfrist von 10 Tagen seit der Zustellung der schriftlichen Begründung

des Entscheids vom 6. Mai 2022 zu erklären, dass er bedingungslos an seiner

Berufung festhalte. Schliesslich wurde er darauf hingewiesen, dass seine

Berufungsschrift vom 18. Mai 2022 bei der Beurteilung seiner Berufung vom

20. Mai 2022 bei provisorischer und summarischer Beurteilung voraussichtlich

nicht berücksichtigt werden könne und dass er die Möglichkeit habe, seine

Berufung vom 20. Mai 2022 innert der nicht erstreckbaren Berufungsfrist von 10

Tagen seit der Zustellung der schriftlichen Begründung des Entscheids vom 6.

Mai 2022 mit entsprechenden Ausführungen zu ergänzen. Mit Eingabe vom 27. Mai

2022 erklärte der Mieter die Berufung vom 20. Mai 2022 für bedingungslos und

stellte darin folgende Rechtsbegehren:

1. «Der Entscheid des Zivilgerichts

Basel-Stadt vom 6. Mai 2022 - [...] wird aufgehoben und die Klage wird

abgewiesen.

2. Es wird festgestellt, dass die

ausserordentliche Kündigung vom 13. Januar 2022 per 28. Februar 2022

ungültig ist.

3. Dem Berufungskläger wird

(fortgesetzt) unter Beiordnung des Unterzeichners unentgeltliche Rechtspflege

für die Berufungsinstanz gewährt, und zwar zugleich auch betreffend der

Widerklage zu Ziffer 2.»

Am 31. Mai 2022

verfügte der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident, dass der

Vermieter Gelegenheit erhält, eine Berufungsantwort einzureichen (Ziff. 1),

dass keine Stellungnahme des Vermieters zur Widerklage eingeholt wird (Ziff.

2), dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für die Widerklage

abgewiesen wird (Ziff. 3), dass der Mieter dem Gericht für die Widerklage einen

Kostenvorschuss von CHF 600.00 zu leisten hat (Ziff. 4) und dass eine

Eingabe des Vermieters, mit der dieser um Zustellung der Berufungsschrift

ersucht hatte, dem Mieter zur Kenntnisnahme zugestellt wird (Ziff. 5).

Mit

Berufungsantwort vom 17. Juni 2022 beantragt der Vermieter, es seien die

Berufung sowie die Widerklage vom 20. Mai 2022 vollumfänglich abzuweisen,

sofern darauf eingetreten werden könne.

Mit Eingabe vom

21. Juni 2022 ersuchte der Mieter das Appellationsgericht sinngemäss, Ziff. 2-5

der Verfügung des verfahrensleitenden Appellationsgerichtspräsidenten vom 31.

Mai 2022 in Wiedererwägung zu ziehen.

Der vorliegende

Entscheid erging unter Beizug der Akten des Zivilgerichts auf dem

Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Erstinstanzliche End- und

Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen der

Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen

Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der

Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Angefochten ist ein

Entscheid des Zivilgerichts betreffend Ausweisung aus Mieträumen und somit ein

erstinstanzlicher Endentscheid in vermögensrechtlichen Angelegenheiten.

In

Ausweisungsverfahren, bei denen die Beendigung des Mietverhältnisses ebenfalls

Streitgegenstand ist und deren Unzulässigkeit eine Kündigungssperrfrist von

drei Jahren (Art. 271a Abs. 1 lit. e des Obligationenrechts [OR,

SR 220]) auslösen würde, entspricht der Streitwert dem

Mietwert für drei Jahre (BGE 144 III 346 E. 1.2.2

S. 347–349; AGE ZB.2020.36 vom 10. November 2020 E. 1.1). Dies gilt für

das Rechtsmittelverfahren selbst dann, wenn mögliche Nichtigkeits- oder

Unwirksamkeitsgründe erstinstanzlich nicht geltend gemacht worden sind, zumal

das Gericht Nichtigkeits- und Unwirksamkeitsgründe von Amtes wegen überprüfen

kann, auch wenn der Mieter dies nicht oder nur ansatzweise moniert (AGE ZB.2018.4

vom 15. Februar 2018 E. 1.1 mit Hinweisen). Der Bruttomietzins beläuft

sich im vorliegenden Fall auf CHF 1‘200.– pro Monat. Damit beträgt der Streitwert des Berufungsverfahrens betreffend die Ausweisung CHF 43‘200.–

(36 Monate à CHF 1’200.– = CHF 43'200.–; vgl. zur

Streitwertberechnung statt vieler AGE ZB.2020.1 E. 1.1 mit Nachweisen),

womit der für die Berufung notwendige Streitwert entgegen

der Ansicht des Berufungsbeklagten erreicht ist.

1.2

Mit Entscheid vom 6. Mai 2022 wies

das Zivilgericht den Mieter an, die beim Vermieter gemieteten Räumlichkeiten

bis spätestens 20. Mai 2022 zu räumen. Das Zivilgericht eröffnete diesen

Entscheid ohne schriftliche Begründung durch Zustellung des Dispositivs an den

Vermieter am 9. Mai 2022 und an den Mieter am 10. Mai 2022. Da der Mieter

rechtzeitig die schriftliche Begründung des Entscheids beantragte, lieferte das

Zivilgericht eine schriftliche Begründung nach. Diese wurde am 18. Mai

2022.

versendet. Mit einer gleichentags der Schweizerischen Post übergebenen

Eingabe vom 18. Mai 2022 beantragt der Mieter die unentgeltliche

Rechtspflege für die Rechtsmittelinstanz. Für den Fall der Gutheissung dieses

Gesuchs legt er Berufung gegen den Entscheid vom 6. Mai 2022 ein. Damit

beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die widerklageweise

Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung des Mietvertrags. Nachdem die

schriftliche Begründung dem Mieter zugestellt worden ist, beantragt der Mieter

mit Eingabe vom 20. Mai 2022 erneut die unentgeltliche Rechtspflege für

die Rechtsmittelinstanz. Für den Fall der Gutheissung dieses Gesuchs legt er

Berufung gegen den Entscheid vom 6. Mai 2022 ein. Damit beantragt er die

Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die widerklageweise Feststellung der

Unwirksamkeit der Kündigung des Mietvertrags.

Mit

Verfügung vom 23. Mai 2022 wies der verfahrensleitende

Appellationsgerichtspräsident das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das

Berufungsverfahren betreffend die Berufung vom 18. Mai 2022 ab. Damit ist die

Bedingung, unter welcher der Mieter diese Berufung erhoben hat, nicht

eingetreten. Daher schrieb der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident

das Berufungsverfahren betreffend die Berufung vom 18. Mai 2022 zufolge

Gegenstandslosigkeit als erledigt ab.

Er

wies den Mieter des Weiteren darauf hin, dass die Berufungsschrift vom 18. Mai

2022.

bei der Beurteilung der Berufung vom 20. Mai 2022 bei provisorischer und

summarischer Beurteilung voraussichtlich nicht berücksichtigt werden könne und

dass er die Möglichkeit habe, seine Berufung vom 20. Mai 2022 innert der Berufungsfrist

mit entsprechenden Ausführungen zu ergänzen (vgl. zu dieser Möglichkeit Reetz, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.],

Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Vorbemerkungen zu den Art. 308-318

N 39; Reetz/Theiler, in:

Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,

Art. 311 N 12 und Art. 312 N 22). Von dieser Möglichkeit machte

der Mieter Gebrauch, indem er eine ergänzende Berufungsschrift vom 27. Mai 2022

einreichte.

Mit

Verfügung vom 23. Mai 2022 wies der verfahrensleitende

Appellationsgerichtspräsident den Mieter darauf hin, dass auf eine unter der

Bedingung der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege erhobene Berufung bei

provisorischer und summarischer Beurteilung nicht einzutreten sei und er einen

mit der Bedingungsfeindlichkeit der Berufung begründeten

Nichteintretensentscheid vermeiden könne, indem er innert der Berufungsfrist

erklärt, dass er bedingungslos an seiner Berufung festhalte. Mit seiner

ergänzenden Berufungsschrift vom 27. Mai 2022 erklärte der Mieter seine

Berufung vom 20. Mai 2022 für bedingungslos. Damit kann die Frage, ob die

Erhebung einer Berufung unter der Bedingung der Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege zulässig ist oder nicht, im vorliegenden Fall offenbleiben.

Die

Berufungsschrift vom 20. Mai 2022 und die ergänzende Berufungsschrift vom

27.

Mai 2022 (Postaufgabe 29. Mai 2022) sind nach der Zustellung des

begründeten Entscheids rechtzeitig eingereicht worden (vgl. Art. 314 Abs. 1

in Verbindung mit Art. 257 ZPO). Auf die Berufung vom 20. Mai 2022 ist

deshalb einzutreten. Für deren Beurteilung ist das Dreiergericht des

Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.3

Zu prüfen ist des Weiteren, ob auch

auf die Widerklage einzutreten ist. Eine Widerklage ist spätestens mit der

Klageantwort zu erheben (statt vieler Richers/Naegeli,

in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021,

Art. 224 N 14; vgl. BGE 146 III 413 E. 4.2 S. 414). Die Erhebung

einer Widerklage im Berufungsverfahren ist nach soweit ersichtlich einhelliger

Rechtsprechung und Lehre ausgeschlossen (OGer ZH LB 110047 vom 13. Januar 2012

E. 2.2.a, in: ZR 2012 Nr. 3 S. 6, 7; Leuenberger,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,

Art. 224 N 21; Richers/Naegeli,

a.a.O., Art. 224 N 14; Sutter-Somm/Seiler,

Handkommentar zur ZPO, Zürich 2021, Art. 224 N 4 mit Nachweisen; Tappy, in: Commentaire romand, 2.

Auflage, Basel 2019, Art. 224 CPC N 8; Willisegger,

in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 224 ZPO N 33). Somit hätte der

Mieter seine Widerklage spätestens innert der vom Zivilgericht mit Verfügung

vom 6. April 2022 angesetzten Frist von zehn Tagen für eine Stellungnahme zum

Gesuch des Vermieters erheben müssen. Der Mieter macht zwar geltend, er habe

die mit der Verfügung des Zivilgerichts vom 6. April 2022 angesetzte Frist

krankheitsbedingt nicht einhalten können und an der Säumnis treffe ihn kein

oder jedenfalls nur ein leichtes Verschulden. Er stellte aber weder beim

Zivilgericht noch beim Appellationsgericht ein Gesuch um Wiederherstellung

dieser Frist. Zudem wäre für ein entsprechendes Gesuch nicht das

Appellationsgericht, sondern das Zivilgericht zuständig (vgl. Frei, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 149

ZPO N 6 f.; Hoffmann-Nowotny/Brunner,

in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021,

Art. 149 N 3; Marbacher,

in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar ZPO, Bern 2010, Art. 149

N 2 f.; Sutter-Somm/Seiler,

a.a.O., Art. 149 N 4). Entgegen der unzutreffenden Ansicht des Mieters

(Berufungsschrift S. 2; ergänzende Berufungsschrift vom 27. Mai 2022

S. 3; Eingabe vom 21. Juni 2022 S. 1) standen die Umstände, dass der

angefochtene Entscheid vom 6. Mai 2022 im Zeitpunkt der Mandatierung des

Rechtsvertreters des Mieters am 13. Mai 2022 bereits gefällt und durch

Zustellung des Dispositivs eröffnet war und das Verfahren vor dem Zivilgericht

mit dem Entscheid vom 6. Mai 2022 abgeschlossen war, weder einem

Wiederherstellungsgesuch noch einer Wiederherstellung der Frist für die

schriftliche Stellungnahme entgegen (vgl. statt vieler Merz, a.a.O., Art. 148 N 34 f.). Dies hätte

der anwaltliche Vertreter mit einem einfachen Blick ins Gesetz feststellen

können (vgl. Art. 148 Abs. 3 ZPO). Aus den vorstehenden Gründen ist

die erst in der Berufung erhobene Widerklage offensichtlich unzulässig.

Folglich ist auf die Widerklage nicht einzutreten.

Die

Ausführungen des Mieters zur Zulässigkeit der Erhebung einer Widerklage in der

Berufung (Eingabe vom 21. Juni 2022) ändern nichts daran, dass die Widerklage

offensichtlich unzulässig und aussichtslos ist. Die Berufung des Mieters auf

Art. 219 ZPO ist von vornherein unbehelflich, Diese Bestimmung regelt die

sinngemässe subsidiäre Geltung der Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens für

die anderen Verfahrensarten vor der ersten Instanz und bezieht sich nicht auf

die Rechtsmittelverfahren (vgl. Pahud,

in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016,

Art. 219 N 6 f. und 22; Killias,

in: Berner Kommentar, 2012, Art. 219 ZPO N 22 und 45; a. M. Leuenberger, a.a.O., Art. 219 N 3; Tappy, a.a.O., Art. 219 CPC

N 9). Es ist zwar richtig, dass die Bestimmungen über das Verfahren vor

der ersten Instanz bei Fehlen einer ausdrücklichen oder sinngemässen

abweichenden Regelung analog auch für das Berufungsverfahren gelten (Hoffmann-Nowotny, in: Kunz et al.

[Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Basel 2013, Art. 316 N

3; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm

et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 316 N 6

und 11; Seiler, Die Berufung nach

ZPO, Zürich 2013, N 1061). Aus den nachstehenden Gründen ist eine analoge

Anwendung von Art. 224 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren trotzdem

ausgeschlossen. Aus Art. 75 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG,

SR 173.110) sowie der Regelung der Rechtsmittel gemäss Art. 308 ff. ZPO ergibt

sich das Prinzip des doppelten Instanzenzugs und damit des grundsätzlichen

Erfordernisses von zwei kantonalen Instanzen (vgl. Staehelin/Bachofner, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund,

Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2019, § 6 N 7 und § 26 N 3; Sutter-Somm, Schweizerisches

Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2017, N 82 und 1438). Bereits dieses

steht der Zulassung einer Widerklage im Berufungsverfahren in analoger

Anwendung von Art. 224 Abs. 1 ZPO entgegen. Mit der Widerklage im

erstinstanzlichen Verfahren ist im Berufungsverfahren die Anschlussberufung

vergleichbar (vgl. Tappy, a.a.O.,

Art. 224 CPC N 8). Diese ist jedoch in Art. 313 und Art. 314

Abs. 2 ZPO ausdrücklich geregelt. Gemäss Art. 224 Abs. 1 ZPO

kann die beklagte Partei in der Klageantwort Widerklage erheben, wenn der

geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu

beurteilen ist. Die Berufung im Berufungsverfahren entspricht offensichtlich

nicht der Klageantwort im erstinstanzlichen Verfahren. Daher kann Art. 224

Abs. 1 ZPO auf die Berufung auch keine analoge Anwendung finden. Die

Ansicht des Mieters, die Berufung eines Beklagten, der die Frist für die

Klageantwort vor der ersten Instanz versäumt hat, sei als Klageantwort im Sinn

von Art. 224 Abs. 1 ZPO zu qualifizieren, weil er sich damit erstmals

zur Klage äussere, ist haltlos. Dies gilt auch für den Fall, dass den Beklagten

aufgrund einer psychischen Krankheit an der Säumnis kein oder nur ein leichtes

Verschulden trifft. Die Säumnis hat gemäss Art. 147 Abs. 2 ZPO unter

Vorbehalt einer Wiederherstellung gemäss Art. 148 ZPO vielmehr zur Folge,

dass das Verfahren ohne die versäumte Handlung und damit ohne Klageantwort

weitergeführt wird.

Im

Übrigen wäre auf die Widerklage des Mieters aus den nachstehenden Gründen

selbst dann nicht einzutreten, wenn die Möglichkeit einer Widerklage im

Berufungsverfahren grundsätzlich bejaht würde. Gemäss Art. 317 Abs. 2

ZPO ist eine Klageänderung im Berufungsverfahren nur noch zulässig, wenn die

Voraussetzungen nach Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und sie auf

neuen Tatsachen oder Beweismitteln beruht. Diese müssen nach Massgabe von

Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig sein (Reetz/Hilber,

a.a.O., Art. 317 N 86; Seiler,

a.a.O., N 1403 f.). In analoger Anwendung von Art. 317 Abs. 2 ZPO könnte

eine erstmals im Berufungsverfahren erhobene Widerklage höchstens zulässig

sein, wenn sie auf gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässigen neuen

Tatsachen oder Beweismitteln beruht. Dies gesteht selbst der Mieter sinngemäss

zu (vgl. Eingabe vom 21. Juni 2022 S. 1). Wie sich aus den nachstehenden

Erwägungen ergibt, sind die vom Mieter vorgebrachten Noven aber unzulässig

(vgl. unten E. 2, insb. 2.3).

Am

31.

Mai 2022 verfügte der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident,

dass keine Stellungnahme zur Widerklage des Mieters eingeholt wird. Da die

Widerklage offensichtlich unzulässig ist, besteht entgegen der Ansicht des

Mieters (vgl. Eingabe vom 21. Juni 2022) kein Anlass, Ziff. 2 der Verfügung vom

31.

Mai 2022 in Wiedererwägung zu ziehen.

2.

2.1

Mit Verfügung vom 6. April 2022

setzte das Zivilgericht dem Mieter eine nicht erstreckbare Frist von zehn

Tagen, um zum Ausweisungsgesuch schriftlich Stellung zu nehmen oder dem Gericht

mitzuteilen, ob er eine mündliche Verhandlung verlangt. Diese Verfügung wurde

dem Mieter am 22. April 2022 zugestellt. Bis zum Entscheid des Zivilgerichts

vom 6. Mai 2022 blieb eine Eingabe des Mieters aus (angefochtener Entscheid

Tatsachen Ziff. II). Mit dem Entscheid vom 6. Mai 2022 wurde das

erstinstanzliche Verfahren (bis auf die Frage, ob eine schriftliche Begründung

auszufertigen ist), abgeschlossen. Die Eingaben vom 11. Mai 2022, 14. Mai 2022

(Postaufgabe 15. Mai 2022) und 17. Mai 2022 (Abgabe am Schalter des

Zivilgerichts 18. Mai 2022), die der Mieter erst nach der Zustellung des

Dispositivs des angefochtenen Entscheids beim Zivilgericht eingereicht hat,

sind unbeachtlich. Soweit sie nicht den vom Mieter im erstinstanzlichen

Verfahren vorgebrachten Tatsachenbehauptungen und Beweismitteln entsprechen,

handelt es sich somit bei sämtlichen Tatsachenbehauptungen und Beweisanträgen,

die der Mieter mit seiner Berufungsschrift vom 20. Mai 2022 und seiner

ergänzenden Berufungsschrift vom 27. Mai 2022 vorbringt, um Noven im Sinn von

Art. 317 Abs. 1 ZPO. Die zur Begründung der Berufung behaupteten

Tatsachen waren bei Wahrunterstellung der Behauptungen bereits im Zeitpunkt des

Ablaufs der Frist für die Stellungnahme am 22. April 2022 vorhanden. Damit

handelt es sich um unechte Noven.

2.2

Unechte Noven sind gemäss

Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO im Berufungsverfahren nicht mehr zu

berücksichtigen, wenn sie bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt schon vor der

ersten Instanz hätten vorgebracht werden können (AGE ZB.2017.18 vom 17. November

2017.

E. 2.3.2; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm

et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,

Art. 317 N 58). Zumindest wenn die Zulässigkeit der Noven wie im

vorliegenden Fall nicht offenkundig oder unzweifelhaft ist, muss die Partei,

die das Novenrecht beansprucht, mit dem Vorbringen der Noven selbst auch

substanziiert behaupten und beweisen, dass die Voraussetzungen von

Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt sind (AGE ZB.2020.26 vom 6. Oktober 2020

E. 3.1, ZB.2019.1 vom 29. April 2019 E. 4.1; Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 317 N 34; Seiler, a.a.O., N 1335 und 1358). Dass

unechte Noven trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz haben

vorgebracht werden können, setzt voraus, dass der Partei und einem allfälligen

Parteivertreter keine Nachlässigkeit bei der Behauptung und Beweisführung

vorzuwerfen ist (AGE ZB.2017.18 vom 17. November 2017 E. 2.3.2; vgl. Leuenberger, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.],

Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 229 N 8; Seiler, a.a.O., N 1341 und 1344) bzw.

dass das Nichtvorbringen der Noven vor der ersten Instanz von der Partei und

einem allfälligen Parteivertreter nicht verschuldet worden ist (vgl. Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 317 N

62; Seiler, a.a.O., N 1341).

Umstritten ist der anwendbare Sorgfaltsmassstab. Gemäss der einen Auffassung

gilt ein objektivierter Sorgfaltsmassstab (OGer ZH LC130008-O/U vom

29.

November 2013 E. C.2; Reetz/Hilber,

a.a.O., Art. 317 N 62 F.; Steininger,

in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 317

N 7; vgl. Killias, in: Berner

Kommentar, 2012, Art. 229 ZPO N 14; Willisegger,

a.a.O., Art. 229 ZPO N 32). Nach dieser Ansicht ist auf das

durchschnittliche Mass an Sorgfalt und Umsicht abzustellen, wie es von jeder

Prozesspartei erwartet werden darf und muss (Steininger,

a.a.O., Art. 317 N 7; Willisegger,

Dispositiv

a.a.O., Art. 229 ZPO N 32). Demnach ist zu fragen, ob eine Partei, die das

erstinstanzliche Verfahren umsichtig und versiert geführt hat, die Tatsachen

oder Beweismittel schon vor erster Instanz hätte erkennen und in den Prozess

einbringen müssen, wenn sie den Prozessstoff und ihr eigenes Umfeld kritisch

überblickt (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 317

N 62). Ob hinsichtlich des Sorgfaltsmassstabs zwischen Rechtskundigen und

Rechtsunkundigen zu unterscheiden ist, ist umstritten (Pahud, a.a.O., Art. 229 N 14; Willisegger, a.a.O., Art. 229 ZPO N 32). Eine solche

Unterscheidung ist auch bei Anwendung eines objektivierten Sorgfaltsmassstabs

möglich, indem von einer Anwältin oder einem Anwalt die übliche Sorgfalt verlangt

wird, die eine vernünftige Anwältin oder ein vernünftiger Anwalt aufgebracht

hätte, und von einer rechtsunkundigen Person bloss die übliche Sorgfalt, die

eine vernünftige rechtsunkundige Person aufgebracht hätte (vgl. zum Abstellen

auf den jeweiligen Verkehrskreis im Rahmen des objektivierten

Fahrlässigkeitsmassstab Schwenzer/Fountoulakis,

Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Auflage, Bern 2020,

N 22.15). Auf jeden Fall nicht zu berücksichtigen sind bei Anwendung eines

objektivierten Sorgfaltsmassstabs jedoch persönliche Umstände der Partei wie

Ferien, Unfall oder Krankheit (Reetz/Hilber,

a.a.O., Art. 317 N 63; vgl. OGer ZH LC130008-O/U vom 29. November

2013 E. C.2) sowie individuelle Unfähigkeit (vgl. Schwenzer/Fountoulakis, a.a.O., N 22.17). Nach der

anderen Lehrmeinung gilt für nicht anwaltlich vertretene Parteien ein

subjektiver Sorgfaltsmassstab (Seiler,

a.a.O. N 1342; Sutter-Somm/Seiler,

a.a.O., Art. 317 N 15; vgl. Leuenberger,

a.a.O., Art. 229 N 8). Nach dieser Auffassung sind die Voraussetzungen von

Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO erfüllt, wenn eine nicht

anwaltlich vertretene Partei diejenige Sorgfalt aufgewendet hat, zu der sie

nach der konkreten prozessualen Situation und aufgrund ihrer persönlichen

Verhältnisse in der Lage gewesen ist (Seiler,

a.a.O., N 1342; vgl. Leuenberger,

a.a.O., Art. 229 N 8). Dabei sind auch persönliche Kenntnisse und

Fähigkeiten der Partei zu berücksichtigen (Seiler,

a.a.O., N 1342; vgl. Leuenberger,

a.a.O., Art. 229 N 8). Für Anwälte gilt jedoch auch gemäss dieser

Lehrmeinung ein objektivierter Sorgfaltsmassstab (vgl. Leuenberger, a.a.O., Art. 229 N 8; Seiler, a.a.O., N 1344). Mit dem

Erfordernis der Anwendung zumutbarer Sorgfalt vor der ersten Instanz soll

primär die Gegenpartei geschützt werden. Dieser Zweck spricht für die Anwendung

eines objektivierten Sorgfaltsmassstabs (vgl. Reetz/Hilber,

a.a.O., Art. 317 N 62 f.). Bei der Frage der Zulässigkeit unechter Noven

geht es nicht um individuelle Vorwerfbarkeit wie im Strafrecht, sondern um den

wertenden Ausgleich widerstreitender Interessen (vgl. auch Seiler, a.a.O., N 1343, gemäss dem

in der Praxis regelmässig eine Interessenabwägung vorzunehmen sein wird). Auch

dies spricht dafür, wie bei der vertraglichen und deliktischen Haftung im

Privatrecht einen objektivierten Sorgfaltsmassstab anzuwenden (vgl. zum

objektivierten Fahrlässigkeitsmassstab im Privatrecht Schwenzer/Fountoulakis, a.a.O., N 22.14 und 22.20). Der

Umstand, dass die beklagte Partei gegen ihren Willen in den Prozess involviert

wird (vgl. zu diesem Argument Seiler,

a.a.O. N 1342), genügt nicht zur Rechtfertigung der Anwendung eines subjektiven

Sorgfaltsmassstabs. Dem Umstand, dass eine Partei mit der persönlichen

Prozessführung keine beruflichen Sorgfaltspflichten übernimmt (vgl. zu diesem

Argument Seiler, a.a.O.,

N 1342), kann dadurch Rechnung getragen werden, dass im Rahmen des

objektivierten Sorgfaltsmassstabs zwischen Rechtskundigen und Rechtsunkundigen

unterschieden wird. Aus den vorstehenden Gründen ist mit dem Obergericht des

Kantons Zürich der Lehrmeinung zu folgen, gemäss der sich die Frage, ob unechte

Noven bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt schon vor der ersten Instanz hätten

vorgebracht werden können, nach einem objektivierten Sorgfaltsmassstab

beurteilt. Das (sorgfältige wie unsorgfältige) Verhalten ihres Vertreters wird

der Partei angerechnet (vgl. Pahud,

a.a.O., Art. 229 N 14; Seiler,

a.a.O., N 1344; Willisegger,

a.a.O., Art. 229 ZPO N 32).

2.3 Eine vernünftige rechtsunkundige

Person hätte bei Anwendung durchschnittlicher Sorgfalt sämtliche

Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, die der Mieter mit seiner

Berufungsschrift und seiner ergänzenden Berufungsschrift vorgebracht hat,

bereits innert der mit der Verfügung vom 6. April 2022 angesetzten Frist mit

einer schriftlichen Stellungnahme vor dem Zivilgericht vorgebracht. Etwas

Gegenteiliges behauptet auch der Mieter nicht. Er macht bloss geltend, er habe

die mit der Verfügung vom 6. April 2022 angesetzte Frist aufgrund einer

psychischen Erkrankung nicht einhalten können (vgl. ergänzende Berufungsschrift

vom 27. Mai 2022 S. 3). Dabei handelt es sich um einen persönlichen Umstand,

der gemäss dem anwendbaren objektivierten Sorgfaltsmassstab nicht zu berücksichtigen

ist. Damit ist davon auszugehen, dass der Mieter sämtliche

Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge, die er mit seiner Berufungsschrift vom

20. Mai 2022 und seiner ergänzenden Berufungsschrift vom 27. Mai 2022

vorbringt, bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt schon vor dem Zivilgericht hätte

vorbringen können. Folglich sind diese unechten Noven im Berufungsverfahren

nicht mehr zu berücksichtigen. Im Übrigen wären die unechten Noven im

Berufungsverfahren auch dann nicht zu berücksichtigen, wenn bei nicht

anwaltlich vertretenen Parteien ein subjektiver Sorgfaltsmassstab angewendet

würde. In diesem Fall ergäbe sich die Nachlässigkeit daraus, dass es der

Rechtsvertreter des Mieters unterlassen hat, beim Zivilgericht ein

Wiederherstellungsgesuch zu stellen und die unechten Noven innert der

gegebenenfalls wiederhergestellten Frist vor dem Zivilgericht vorzubringen.

2.4 Ohne Berücksichtigung der

unzulässigen Noven ist aus der Berufungsschrift und der ergänzenden

Berufungsschrift nicht ansatzweise erkennbar, weshalb der angefochtene

Entscheid unrichtig sein sollte. Damit ist die Berufung offensichtlich

unbegründet.

3.

3.1 Entsprechend dem Ausgang des

Verfahrens hat der Mieter in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 in

Verbindung mit Art. 95 ZPO die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens zu

tragen und dem Vermieter eine Parteientschädigung für das Berufungsverfahren zu

bezahlen.

3.2 Mit Verfügung vom 23. Mai 2022

gewährte der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident dem Mieter für

das Berufungsverfahren betreffend die Berufung vom 20. Mai 2022 die

unentgeltliche Rechtspflege mit Rechtsanwalt [...] als unentgeltlichem

Rechtsbeistand. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für die Widerklage

wies der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident mit Ziff. 3 seiner

Verfügung vom 31. Mai 2022 ab. Mit Ziff. 4 derselben Verfügung verlangte er vom

Mieter in Bezug auf die Widerklage einen Kostenvorschuss. Mit Eingabe vom 21.

Juni 2022 beantragt der Mieter sinngemäss, Ziff. 3 und 4 der Verfügung vom 31. Mai

2022 seien in Wiedererwägung zu ziehen. Der Gesuchsteller hat nur dann einen

Anspruch auf Behandlung eines Wiedererwägungsgesuchs betreffend die Abweisung

eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, wenn er erhebliche Tatsachen oder

Beweismittel anführt, die ihm im Zeitpunkt seines Gesuchs nicht bekannt gewesen

sind oder die schon mit dem Gesuch geltend zu machen für ihn rechtlich oder

tatsächlich unmöglich gewesen ist oder keine Veranlassung bestanden hat (vgl.

BGer 5D_112/2015 vom 28. September 2015 E. 4.4.2; Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im

Zivilprozess, Zürich 2019, N 937). Mit seiner Eingabe vom 21. Juni 2022 bringt

der Mieter keine neuen Tatsachenbehauptungen oder Beweismittel vor, sondern

macht er bloss rechtliche Ausführungen. Folglich hat er keinen Anspruch auf

Beurteilung seines Wiedererwägungsgesuchs. Darauf wird daher nicht eingetreten.

Im Übrigen wäre das Wiedererwägungsgesuch abzuweisen, weil die Ausführungen in

der Eingabe vom 21. Juni 2022 nichts daran ändern, dass die Widerklage

aussichtslos ist (vgl. oben E. 1.3).

3.3 Die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens betreffend die Ausweisung und betreffend die Widerklage

werden in Anwendung von § 10 Abs. 2 Ziff. 11 in Verbindung mit § 12

Abs. 1 und § 10 Abs. 2 Ziff. 10 in Verbindung mit § 12 Abs. 1

des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf je CHF 600.– festgesetzt.

Mit Verfügung vom 23. Mai 2022 gewährte der verfahrensleitende

Appellationsgerichtspräsident dem Mieter für das Berufungsverfahren betreffend

die Berufung vom 20. Mai 2022 die unentgeltliche Rechtspflege. Für die

Widerklage wies er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Verfügung vom

31. Mai 2022 ab und verlangte einen Gerichtskostenvorschuss von CHF 600.–.

Folglich gehen die Gerichtskosten im Umfang von CHF 600.– zulasten der

Gerichtskasse und werden im Umfang von CHF 600.– mit dem vom Mieter

geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3.4

3.4.1 Vermögensrechtlicher Natur sind

entgegen der unzutreffenden Ansicht des Mieters nicht nur Streitigkeiten

betreffend eine Geldzahlung (vgl. Eingabe vom 13. Juni 2022), sondern alle

Angelegenheiten, bei denen sich der Streitwert um Rechte dreht, die einen

materiellen Wert aufweisen, für die ein äquivalenter Geldbetrag genannt werden

kann (vgl. statt vieler Sutter-Somm/Seiler,

a.a.O., Art. 91 ZPO N 4). Damit ist die vorliegende Streitigkeit

offensichtlich vermögensrechtlicher Natur. Der Streitwert des

Berufungsverfahrens betreffend die Ausweisung beträgt CHF 43‘200.– (vgl. oben

E. 1.1).

3.4.2 Die Parteientschädigung ist im

Honorarreglements [HoR, SG 291.400] geregelt (§ 1 Abs. 2 lit. a und

Abs. 4). Für das erstinstanzliche Verfahren beträgt das Grundhonorar bei

Ausweisungen im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen bei einem Streitwert

über CHF 10‘000.– zwischen CHF 500.– und CHF 3‘000.– (§ 7 Abs. 3 HoR). Im Berufungsverfahren bemisst sich das Honorar nach den

gleichen Grundsätzen wie im erstinstanzlichen Verfahren, wobei das Grundhonorar

in der Regel die Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für das erstinstanzliche

Verfahren beträgt (§ 12 Abs. 1 HoR). Soweit das HoR für die Bemessung des

Honorars Mindest- und Höchstansätze vorsieht, richtet sich diese nach dem

Umfang der Bemühungen, der Bedeutung der Sache für die Parteien sowie der

Schwierigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (§ 2 Abs. 1 f.

HoR). Der Umfang der Bemühungen der Rechtsvertreterin des Vermieters war mit 10

Stunden und 55 Minuten (Kostennote vom 17. Juni 2022) höher als in einem durchschnittlichen

Fall betreffend eine Ausweisung im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen.

Der Streitwert ist angesichts des vergleichsweise geringen Mietzinses tiefer

als in einem durchschnittlichen Fall. Die Bedeutung der Ausweisung für den

betroffenen Mieter dürfte aufgrund seiner persönlichen und wirtschaftlichen

Situation allerdings höher sein als in einem durchschnittlichen Fall. Die

Schwierigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ist durchschnittlich.

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Faktoren erscheint nach den für das

erstinstanzliche Verfahren geltenden Grundsätzen ein Grundhonorar von

CHF 2‘250.– als angemessen. Für das Berufungsverfahren betreffend die

Ausweisung beträgt das Grundhonorar zwei Drittel davon. Anlass für einen

Zuschlag oder Abzug besteht nicht. Damit beträgt das Honorar CHF 1‘500.–.

Mit Kostennote vom 17. Juni 2022 macht die Rechtsvertreterin des Vermieters

Auslagen von CHF 29.10 geltend. Da sich dieser Betrag im Rahmen der gemäss

§ 23 Abs. 1 HoR zulässigen Auslagenpauschale bewegt, ist er bei der

Bemessung der Parteientschädigung zu berücksichtigen. Diese beträgt damit

insgesamt CHF 1‘529.10. Da keine Stellungnahme des Vermieters zur

Widerklage eingeholt worden ist (vgl. Verfügung vom 31. Mai 2022), ist die

Widerklage bei der Bemessung der Parteientschädigung für das Berufungsverfahren

nicht zu berücksichtigen.

3.4.3 Gemäss Art. 122 Abs. 1 lit. a

und Abs. 2 ZPO ist der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Kanton angemessen

zu entschädigen, wenn die unentgeltlich prozessführende Partei unterliegt. Die

konkrete Höhe der Entschädigung richtet sich nach kantonalem Recht. Ein

Anspruch auf Entschädigung besteht nur, soweit der Aufwand zur Wahrung der

Rechte der Partei notwendig und verhältnismässig ist. Dass der Aufwand zur

Wahrung der Rechte bloss vertretbar erscheint, genügt nicht. Die Bemühungen

müssen geeignet sein, die prozessuale Situation der Partei unmittelbar und

substanziell zu verbessern. Zur Beurteilung der Notwendigkeit und

Verhältnismässigkeit des Aufwands orientiert sich die Praxis am Massstab eines

erfahrenen Rechtsanwalts, der aufgrund seiner besonderen Fachkenntnisse und

Erfahrung von Anfang an zielgerichtet sein Mandat führt und sich auf die zur

Wahrung der Interessen seines Mandanten notwendigen Massnahmen beschränkt (AGE

BEZ.2019.56 vom 21. Februar 2020 E. 2.1.1 mit Nachweisen). Pauschalisierte

Entschädigungen für die unentgeltliche Verbeiständung sind zulässig, sofern

eine Mehr- bzw. Mindervergütung für besonders aufwändige

bzw. einfache Fälle möglich bleibt (AGE BEZ.2019.56 vom 21. Februar 2020

E. 2.1.2; Wuffli/Fuhrer, Handbuch

unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich 2019, N 571; vgl. Bühler, in: Berner Kommentar, 2012,

Art. 122 ZPO N 18). Bei einer Honorarbemessung nach Pauschalbeträgen

werden alle prozessualen Bemühungen zusammen als einheitliches Ganzes

aufgefasst und der effektive Zeitaufwand lediglich im Rahmen des Tarifansatzes

berücksichtigt (BGE 143 IV 453 E. 2.5.1 S. 454 und E. 2.5.1

S. 455, 141 I 124 E. 4.3 S. 128; AGE BEZ.2019.56 vom 21. Februar

2020 E. 2.1.2). Bei einer Honorarbemessung nach Pauschalbeträgen ist von

einer Gesamtbetrachtung des Honorars unter Berücksichtigung des konkreten Falls

auszugehen. Eine unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse im Rahmen

des gerichtlichen Ermessens festgesetzte Pauschale entbindet das Gericht davon,

die einzelnen Positionen der eingereichten Kostennote zu beurteilen

(BGE 143 IV 453 E. 2.5.1 S. 454 und E. 2.5.2 S. 456;

vgl. BGE 141 I 124 E. 4.5 S. 129; AGE BEZ.2019.56 vom 21. Februar

2020 E. 2.1.2). Muss sich die im konkreten Fall geschuldete Entschädigung

an einem Pauschalbetrag messen, so steht mit dieser Pauschale auch fest,

welcher Aufwand für Fälle der betreffenden Art üblicherweise als geboten und

damit als entschädigungspflichtig erachtet wird (BGer 5A_380/2014 vom 30.

September 2014 E. 3.1; AGE BEZ.2019.56 vom 21. Februar 2020 E. 2.1.2;

Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar,

3. Auflage 2017, Art. 122 ZPO N 7). Wenn mit Blick auf den in der

Gebührenordnung gesetzten Rahmen erkennbar wird, dass der geleistete Aufwand

auch nach einem Minimalansatz zu einer Entschädigung führt, die über das Mass

dessen hinausgeht, was für Fälle der betreffenden Art üblicherweise als geboten

und damit entschädigungspflichtig angesehen wird, obliegt es dem unentgeltlichen

Rechtsbeistand darzulegen, inwiefern zur gehörigen Erledigung seines Mandats

ein solcher Aufwand erforderlich gewesen ist. Die blosse Auflistung von

Aufwandpositionen in der Kostennote ist hierfür nicht ausreichend (BGE 143 IV 453 E. 2.5.1 S. 455; BGer 5D_114/2016 vom 26. September 2016

E. 4, 5A_157/2015 vom 12. November 2015 E. 3.3.3, 5A_380/2014 vom 30.

September 2014 E. 3.1; AGE BEZ.2019.56 vom 21. Februar 2020 E. 2.1.2).

Der unentgeltliche Rechtsbeistand muss vielmehr aufzeigen, weshalb das von ihm

übernommene Mandat kein Standardfall ist (BGer 5A_380/2014 vom 30. September

2014 E. 3.1; AGE BEZ.2019.56 vom 21. Februar 2020 E. 2.1.2).

Im

Kanton Basel-Stadt ist die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands im

HoR geregelt (vgl. § 1 Abs. 2 lit. a HoR). In

vermögensrechtlichen Streitigkeiten richtet sich das Honorar der

unentgeltlichen Rechtsvertretung nach den §§ 2-10 und 12 des HoR. Bei hohem

Streitwert kann es bis auf die Hälfte des Ansatzes gekürzt werden (§ 20 Abs. 1 HoR). Damit bemisst sich das Honorar entgegen der Ansicht des

unentgeltlichen Rechtsbeistands des Mieters nicht nach dem Zeitaufwand. Für das

erstinstanzliche Verfahren beträgt das Grundhonorar bei Ausweisungen im

Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen bei einem Streitwert über

CHF 10‘000.– zwischen CHF 500.– und CHF 3‘000.– (§ 7 Abs. 3 HoR). Im Berufungsverfahren bemisst sich das Honorar nach den

gleichen Grundsätzen wie im erstinstanzlichen Verfahren, wobei das Grundhonorar

in der Regel die Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für das erstinstanzliche

Verfahren beträgt (§ 12 Abs. 1 HoR). Damit beträgt das Grundhonorar für

das Berufungsverfahren betreffend die Ausweisung CHF 250.– bis

CHF 2‘000.–. Soweit das HoR für die Bemessung des Honorars Mindest- und

Höchstansätze vorsieht, richtet sich diese nach dem Umfang der Bemühungen, der

Bedeutung der Sache für die Parteien sowie der Schwierigkeit in tatsächlicher

und rechtlicher Hinsicht (§ 2 Abs. 1 f. HoR).

Mit

Kostennote vom 13. Juni 2022 macht der unentgeltliche Rechtsbeistand des

Mieters einen Zeitaufwand von 33.8 Stunden geltend. Ein Teil dieses Aufwands

betrifft offensichtlich nicht das Berufungsverfahren betreffend die Ausweisung.

Dies gilt insbesondere für die folgenden Positionen: 18. Mai 2022 Recherche UR

im Verwaltungsverfahren, Amtshaftung 1.1 Stunden und Antrag UR und

Mitarbeiterwechsel an Sozialhilfe 2.4 Stunden. Der die Berufung gegen die

Ausweisung betreffende Aufwand des unentgeltlichen Rechtsbeistands übersteigt

den zur Wahrung der Rechte des Mieters notwendigen und verhältnismässigen Aufwand

zudem deutlich. Beispielsweise hätte ein erfahrener Rechtsanwalt, der aufgrund

seiner besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen von Anfang an zielgerichtet

sein Mandat führt, in einem Fall von durchschnittlicher Schwierigkeit wie dem

vorliegenden nicht rechtliche Recherchen im Umfang von mehr als drei Stunden

betrieben (16. Mai 2022 Recherche, Vorbereitung Antrag unentgeltliche

Rechtspflege, Widerklage 2.5 Stunden, 17. Mai 2022 Recherche Rechtslage

0.6 Stunden, 18. Mai 2022 Recherche zu Vollstreckungsschutz und BS

Exmissionsverfahren, VRWEx, Fristen, Praktische Umsetzung, SF Appellationsgericht

2.5 Stunden). Bei einem Honorar nach Zeitaufwand beträgt der Stundenansatz für

Anwälte im Rahmen der unentgeltlichen Rechtsvertretung CHF 200.–

(§ 20 Abs. 2 HoR). Damit ergibt sich aus § 7 Abs. 3 in

Verbindung mit § 12 Abs. 1 HoR, dass für Fälle von der Art des

vorliegenden üblicherweise ein Aufwand von maximal rund zehn Stunden als

notwendig und verhältnismässig erachtet wird. Der unentgeltliche Rechtsbeistand

hat nicht dargelegt, weshalb das von ihm übernommene Mandat kein Standardfall

sein sollte und inwiefern zur gehörigen Erledigung mehr Aufwand erforderlich

gewesen sein sollte. Die blosse Auflistung von Aufwandpositionen in der

Kostennote genügt hierfür nicht. Aus den vorstehenden Gründen kann bei der

Bemessung des Honorars des unentgeltlichen Rechtsbeistands nach § 7 Abs. 3

in Verbindung mit § 12 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 f. HoR nur ein

Zeitaufwand von rund zehn Stunden berücksichtigt werden. Dieser Umfang der

Bemühungen ist höher als in einem durchschnittlichen Fall betreffend eine Ausweisung

im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen. Der Streitwert ist angesichts

des vergleichsweise geringen Mietzinses tiefer als in einem durchschnittlichen

Fall. Die Bedeutung der Ausweisung für den betroffenen Mieter dürfte aufgrund

seiner persönlichen und wirtschaftlichen Situation allerdings höher sein als in

einem durchschnittlichen Fall. Die Schwierigkeit in tatsächlicher und

rechtlicher Hinsicht ist durchschnittlich. Unter Berücksichtigung der

vorstehenden Faktoren erscheint nach den für das erstinstanzliche Verfahren

geltenden Grundsätzen ein Grundhonorar von CHF 2‘250.– angemessen. Für das

Berufungsverfahren betreffend die Ausweisung beträgt das Grundhonorar zwei

Drittel davon. Anlass für einen Zuschlag oder Abzug besteht nicht. Insbesondere

liegt kein Prozess mit überdurchschnittlich grossem Aufwand in rechtlicher oder

tatsächlicher Hinsicht im Sinn von § 8 Abs. 2 lit. b HoR vor. In

seiner Berufungsschrift vom 20. Mai 2022 erklärt der Mieter sinngemäss den

Inhalt seiner Berufungsschrift vom 18. Mai 2022 zum Bestandteil seiner Berufung

vom 20. Mai 2022. Mit Verfügung vom 23. Mai 2022 wies der

verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident den Mieter darauf hin, dass

die Berufungsschrift vom 18. Mai 2022 bei provisorischer und summarischer Beurteilung

trotz des pauschalen Verweises bei der Beurteilung der Berufung vom 20. Mai

2022 voraussichtlich nicht berücksichtigt werden könne und dass er die

Möglichkeit habe, seine Berufung vom 20. Mai 2022 innert der Berufungsfrist mit

entsprechenden Ausführungen zu ergänzen. Am 29. Mai 2022 reichte der

Mieter eine ergänzende Berufungsschrift vom 27. Mai 2022 ein. Die Tatsache,

dass sich die Vorbringen des Mieters aus den vorstehenden Gründen auf eine

Berufungsschrift vom 20. Mai 2022 und eine ergänzende Berufungsschrift vom

27. Mai 2022 aufteilen, rechtfertigt keinen Zuschlag für eine zusätzliche

Rechtsschrift gemäss § 8 Abs. 2 lit. d Ziff. 3 HoR. Damit

beträgt das Honorar CHF 1‘500.–. Zusätzlich ist in Anwendung von § 23 Abs. 1 HoR wie mit der Kostennote geltend gemacht eine Auslagenpauschale

von 3 % des Honorars entsprechend CHF 45.– zu berücksichtigen. Damit beläuft

sich die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands für das

Berufungsverfahren betreffend die Ausweisung auf CHF 1‘545.–. Die Widerklage

ist bei der Bemessung der Entschädigung nicht zu berücksichtigen, weil das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für die Widerklage mit Verfügung vom

31. Mai 2022 abgewiesen worden ist.

Demgemäss erkennt

das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den

Entscheid des Zivilgerichts vom 6. Mai 2022 ([...]) wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird nicht eingetreten.

Der sinngemässe Antrag, Ziff. 2-5 der Verfügung des

verfahrensleitenden Appellationsgerichtspräsidenten vom 31. Mai 2022 in

Wiedererwägung zu ziehen, wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens

von CHF 1‘200.–. Diese werden im Umfang von CHF 600.– mit dem

Kostenvorschuss des Berufungsklägers von CHF 600.– verrechnet und gehen im

Umfang von CHF 600.– zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege

zu Lasten der Gerichtskasse. Im Umfang von CHF 600.– bleibt die

Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO vorbehalten.

Der Berufungskläger trägt seine eigenen Parteikosten.

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird seinem

unentgeltlichen Rechtsbeistand, Rechtsanwalt [...], eine Entschädigung von

CHF 1‘545.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 118.95, aus der

Gerichtskasse ausgerichtet. Die Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1

ZPO bleibt vorbehalten.

Der Berufungskläger hat dem Berufungsbeklagten eine

Parteientschädigung von CHF 1‘529.10, zuzüglich 7,7 % MWST von

CHF 117.75, zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Berufungsbeklagter

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a

oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder

Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113

BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.