Forderung aus Mietvertrag (BGer 4A_153/2023 vom 3. Juli 2023)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2022.17

ENTSCHEID

vom 29. Januar 2023

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiber lic. iur.

Johannes Hermann

Parteien

A____ AG

Berufungsklägerin

[...]

Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____ AG

Berufungsbeklagte

[...]

Klägerin

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 7. März 2022

betreffend Forderung aus

Mietvertrag

Sachverhalt

Sachverhalt

Zwischen der B____

AG (Mieterin) und der A____ AG (Vermieterin) besteht ein langjähriges

Mietverhältnis über Büro- und Lagerräume an der [...]Strasse [...] in Basel.

Mit Mietvertrag vom 8. Februar 2008 ersetzten die Parteien die damals

bestehenden vier Mietverträge durch einen einzigen Mietvertrag. Darin

vereinbarten sie für die Nebenkosten eine Pauschale von CHF 649.45 pro Monat.

Mit Nachtrag Nr. 1 vom 24. November 2009 wurde die Pauschale auf CHF 700.–

erhöht. Mit Nachtrag Nr. 4 vom 19. Oktober 2011 stellten die Parteien das

Nebenkostensystem von monatlichen Pauschalen von CHF 700.– auf monatliche

Akontozahlungen von CHF 950.– um. Am 29. Januar 2015 kündigte die Mieterin

einen Lagerraum im 3. Stock der Liegenschaft. Mit Nachtrag Nr. 5 vom 15. April

2015 vereinbarten die Parteien den Rückzug dieser Kündigung, senkten den

monatlichen Nettomietzins von CHF 6'712.– auf CHF 6'312.– und beliessen die

monatlichen Akontozahlungen bei CHF 950.–. Am 21. Januar 2019 kündigte die

Mieterin den Mietvertrag über den Lagerraum im 3. Stock erneut.

Nachdem das Schlichtungsverfahren

erfolglos geblieben war, gelangte die Mieterin mit Klage vom 11. September 2020

an das Zivilgericht Basel-Stadt. Darin beantragte sie, es sei die Vermieterin

zu verpflichten, ihr CHF 30'000.– zu zahlen (zuzüglich 5 % Zins auf einem Betrag

von CHF 28'560.60 seit 6. Februar 2020 und auf einem Betrag von CHF 1'439.40

seit 17. März 2020); dabei behielt sie eine Mehrforderung vor. Nachdem die

Vermieterin eine Instruktionsverhandlung zu Vergleichszwecken abgelehnt hatte,

ordnete die Zivilgerichtspräsidentin das schriftliche Verfahren an. Nach einem

einfachen Schriftenwechsel fand am 21. Februar 2022 die Hauptverhandlung statt.

Mit Entscheid vom 7. März 2022 hiess das Zivilgericht die Klage der Mieterin

gut und verpflichtete die Vermieterin zur Zahlung von CHF 30'000.– (zuzüglich

Zins gemäss Klagebegehren). Auf Gesuch der Vermieterin hin begründete das

Zivilgericht seinen Entscheid schriftlich.

Gegen diesen Entscheid erhob die Vermieterin am 30. Mai 2022

Berufung beim Appellationsgericht. Darin beantragt sie die Aufhebung des

Zivilgerichtsentscheids und die Verurteilung der Vermieterin zur Zahlung von

CHF 5'742.81 (zuzüglich 5 % Zins seit 6. Februar 2020). Eventualiter sei der

Entscheid aufzuheben, soweit er die Vermieterin zur Zahlung von mehr als CHF

5'742.81 verpflichte, und die Sache zur Neubeurteilung an das Zivilgericht

zurückzuweisen. Mit Berufungsantwort vom 22. August 2022 beantragt die Mieterin

die Abweisung der Berufung. Die Akten des Zivilgerichts wurden beigezogen. Der

vorliegende Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Eintreten

In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche

Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen

Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 der

Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Beim angefochtenen

Entscheid handelt es sich um einen Endentscheid der ersten Instanz. Der

Streitwert vor Zivilgericht betrug gemäss dem zuletzt aufrechterhaltenen

Rechtsbegehren der Mieterin CHF 30'000.– (Zivilgerichtsentscheid, E. 1.2). Das

vorliegende Rechtsmittel ist deshalb als Berufung zu behandeln. Auf die im

Dispositiv

Übrigen frist- und formgerecht erhobene Berufung ist demnach einzutreten.

Zuständig zu deren Beurteilung ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts

(§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2. Zivilgerichtsentscheid

und Standpunkt der Vermieterin

2.1 In

seinem Entscheid legte das Zivilgericht dar, die Mieterin verlange die Rückzahlung

der für die Abrechnungsperioden 2013/2014 bis 2018/2019 geleisteten

Nebenkosten, soweit diese mit dem Nachtrag Nr. 4 vom 19. Oktober 2011 um CHF 250.–

erhöht oder als Nachzahlung zu den Akontozahlungen gefordert worden seien (E.

2.1). In diesem Zusammenhang führte das Zivilgericht aus, dass eine

Vertragsänderung zu Lasten der Mieterin grundsätzlich nichtig sei, wenn die

Vermieterin sie nicht mit dem amtlichen Formular mitteile, sie nicht begründe

oder mit der Mitteilung der Vertragsänderung die Kündigung ausspreche. Bei

einvernehmlichen Vertragsänderungen könne ausnahmsweise auf das amtliche

Formular verzichtet werden, wenn die Mieterin über ihre Anfechtungsrechte

ausreichend informiert sei und die Vertragsverhandlungen nicht unter dem Druck

einer Kündigungsandrohung geführt würden. Könne auf das Formular nicht

verzichtet werden, müsse die Vermieterin die Vertragsänderung klar begründen.

Sonst sei die Vertragsänderung nichtig (E. 2.2).

Im vorliegenden

Fall – so das Zivilgericht – sei die Mieterin nicht geschäftserfahren und es

sei deshalb nicht anzunehmen, dass sie ihre Anfechtungsrechte gekannt habe. Die

Parteien hätten deshalb für den Nachtrag Nr. 4 zu Recht das Formular verwendet

(E. 2.3.1). Allerdings habe es die Vermieterin versäumt, die Vertragsänderung

gemäss Nachtrag Nr. 4 (Umstellung des Nebenkostensystems von Pauschalen zu

Akontozahlungen und Erhöhung der monatlichen Zahlungen) hinreichend klar zu

begründen (E. 2.3.2). Die Vertragsänderung sei folglich nichtig. Die

Vermieterin sei deshalb verpflichtet, die gestützt auf den Nachtrag Nr. 4

gezahlten Nebenkosten in den Abrechnungsperioden 2013/2014 bis 2018/2019

zurückzuzahlen, sofern sie CHF 700.– überstiegen. Dies ergebe die von der

Mieterin dargelegten und belegten CHF 34'152.10, von denen sie CHF 30'000.–

teilklageweise eingeklagt habe (E. 2.3.3).

2.2 Die

Vermieterin stellt die vom Zivilgericht festgestellte Nichtigkeit des Nachtrags

Nr. 4 vom 19. Oktober 2011 im Berufungsverfahren nicht mehr in Frage. Damit sei

aber allein ein Rückforderungsanspruch von CHF 5'742.81 im Zusammenhang mit dem

in der Abrechnungsperiode 2013/14 zu viel bezahlten Betrag anerkannt. Dagegen

erachtet die Vermieterin die zivilgerichtliche Würdigung des einvernehmlich

vereinbarten Nachtrags Nr. 5 vom 15. April 2015 als unrichtig. Entgegen der

zivilgerichtlichen Auffassung sei der Nachtrag Nr. 5 als gültige Vereinbarung

über monatliche Nebenkostenakontozahlungen von CHF 950.– zu betrachten. Auf den

von der Vermieterin geschilderten Hergang und die von ihr angeführten

Beweismittel sei das Zivilgericht nicht eingegangen (Berufung, Rz 4–9).

3. Bedeutung des Nachtrags Nr. 5

3.1 Die

Vermieterin ist im Kern der Auffassung, dass es für den Nachtrag Nr. 5 vom 15.

April 2015 gar kein Formular gebraucht hätte, da es sich um eine

einvernehmliche, von der Mieterin initiierte Vertragsänderung handle. Sie

verweist auf ihre Ausführungen in der Klage (Rz 13–19), die von der Mieterin

nicht bestritten worden seien. Das Zivilgericht verkenne, dass mit dem Nachtrag

Nr. 5 eine gültige Vereinbarung geschlossen worden sei und dass das zusätzlich

verwendete amtliche Formular die Gültigkeit der Vereinbarung bekräftige

(Berufung, Rz 6–8).

Im Einzelnen

erhebt die Vermieterin zum einen drei Rügen in Bezug auf den vom Zivilgericht

festgestellten Sachverhalt: Erstens habe sich das Zivilgericht nicht mit der

unbestrittenen Genese des Nachtrags Nr. 5 befasst (Berufung, Rz 10–14).

Zweitens sei sich der Geschäftsführer der Mieterin der Begründung für den

Nachtrag Nr. 5 bewusst gewesen, weswegen es eigentlich keines amtlichen

Formulars bedurft hätte (Rz 15–20). Drittens sei der Geschäftsführer der

Mieterin bei der Vereinbarung des Nachtrags Nr. 5 nicht geschäftsunerfahren

gewesen, da er doch schon die Nachträge Nr. 1 bis Nr. 4 abgeschlossen habe (Rz

21–24). Zum anderen erhebt die Vermieterin drei Rügen in Bezug auf die

rechtliche Würdigung des Sachverhalts durch das Zivilgericht: Erstens sei der

Nachtrag Nr. 5 gültig, und zwar aus mehreren Gründen: Die Initiative zur

Vereinbarung des Nachtrags Nr. 5 sei von der Mieterin ausgegangen und sie sei

nicht unter Druck gestanden; der Nachtrag sei zu Gunsten der Mieterin

ausgefallen; es sei das amtliche Formular verwendet worden (Rz 26–34). Zweitens

fehle es entgegen der Auffassung des Zivilgerichts nicht an einer Begründung

für die Vertragsänderung (Rz 35–40). Drittens: Der Nachtrag Nr. 5 sei nicht

deshalb nichtig, weil der Nachtrag Nr. 4 nichtig sei; es gebe keine

fortlaufende Nichtigkeit (Rz 41–43).

3.2 Die Vermieterin kann den Mietzins jederzeit auf den

nächstmöglichen Kündigungstermin erhöhen, indem sie der Mieterin die

Mietzinserhöhung mindestens zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist auf einem

vom Kanton genehmigten Formular mitteilt und begründet (Art. 269d Abs. 1 OR).

Dies gilt neben Mietzinserhöhungen auch für andere einseitige Änderungen zu

Lasten der Mieterin, namentlich für die Verminderung bisheriger Leistungen oder

die Einführung neuer Nebenkosten (Art. 269d Abs. 3 OR). Eine Mietzinserhöhung

oder eine andere einseitige Änderung zu Lasten der Mieterin ist nichtig, wenn

die Vermieterin sie nicht mit dem vorgeschriebenen Formular mitteilt, sie nicht

begründet oder mit der Mitteilung die Kündigung androht oder ausspricht (Art

269d Abs. 2 OR; zur Begründungspflicht vgl. BGE 137 III 362 E. 3.2.1; BGer

4A_374/2020 vom 8. Februar 2021 E. 7.1). Gemäss der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung ist die Nichtigkeit von Amtes wegen festzustellen und kann daher

durch die Mieterin jederzeit geltend gemacht werden, selbst wenn sie den

erhöhten Zins bereits bezahlt hat. Die Nichtigkeit der Mitteilung hat diejenige

der Mietzins- oder Nebenkostenerhöhung zur Folge, weshalb die Mieterin die zu

viel bezahlten Mietzinsen oder Nebenkosten als ungerechtfertigte Bereicherung

zurückfordern kann (Art. 62 OR; vgl. zum Ganzen BGer 4A_198/2008 vom 7. Juli

2008 E. 3.1 mit Nachweisen).

Eine Mietvertragsänderung (Mietzinserhöhung oder andere

Änderung zu Lasten der Mieterin) ohne Verwendung des amtlichen Formulars ist

unter gewissen Voraussetzungen zulässig. Eine erste Ausnahme von der

Formular- und Begründungspflicht gilt bei einer einvernehmlichen

Mietvertragsänderung. Nach der Bundesgerichtspraxis

darf eine einvernehmliche Mietvertragsänderung den Schutzzweck des Formulars

nicht vereiteln. Dies setzt dreierlei voraus: (1) Die Mieterin ist über die

Anfechtungsmöglichkeit informiert; eine ausreichende Information der Mieterin

wird auch angenommen, wenn sie von einem Treuhänder oder einer anderen

geschäftserfahrenen Person unterstützt wird; (2) mit dem Verzicht auf das

amtliche Formular verzichtet sie bewusst zum Voraus auf die Anfechtung; (3) es

kann ausgeschlossen werden, dass sie unter Druck steht (namentlich unter dem

Druck einer Kündigungsandrohung). Allein aus der Unterschrift der Mieterin

unter eine allenfalls von der Vermieterin vorbereitete Vertragsänderung kann

nicht auf einen Verzicht auf das Formular und somit auf einen Konsens

geschlossen werden (vgl. zum Ganzen BGE 128 III 419 E. 2.4.2; vgl. auch BGer

4A_198/2008 vom 7. Juli 2008 E. 3.1; BGer 4A_637/2016 vom 3. März 2017 E. 2.1).

Die Beweislast für die drei Voraussetzungen einer einvernehmlichen

Mietvertragsänderung – Information über die Anfechtungsmöglichkeit, bewusster

Verzicht auf die Anfechtung und fehlender Druck – obliegt dabei der Vermieterin

(Reudt, in: Müller [Hrsg.], Wohn-

und Geschäftsraummiete, Basel 2016, Rz. 13.122; Oeschger/Zahradnik,

in: Mietrecht für die Praxis, 9. Auflage 2016, S. 415; vgl. auch BGer

4A_637/2016 vom 3. März 2017 E. 2.2 und 2.3).

Eine zweite

Ausnahme von der Formular- und Begründungspflicht wird in der Lehre für den

Fall vorgesehen, dass die Initiative zur Mietvertragsänderung von der Mieterin

ausgeht (Oeschger/Zahradnik, a.a.O.,

S. 441).

3.3

3.3.1 Im

vorliegenden Fall ist zunächst zu prüfen, ob der Nachtrag Nr. 5 vom 15. April

2015 (Klagebeilage 13) eine Mietzinserhöhung oder eine andere Änderung zu

Lasten der Mieterin beinhaltet, die grundsätzlich den Voraussetzungen von Art. 269d

OR unterliegt. Um diese Frage zu beantworten, ist der Nachtrag Nr. 5 mit der

bisher gültigen Regelung zu vergleichen. Da der Nachtrag Nr. 4 vom 19. Oktober

2011 unbestrittenermassen nichtig ist (vgl. oben E. 2.2 und Berufung, Rz 5),

ist der Nachtrag Nr. 5 vom 15. April 2015 mit der zuvor gültigen Regelung

gemäss dem Nachtrag Nr. 1 vom 24. November 2009 zu vergleichen: Gemäss diesem

Nachtrag Nr. 1 waren ein monatlicher Nettomietzins von CHF 6'692.– und eine

monatliche Nebenkostenpauschale von CHF 700.– vereinbart (Klagebeilage 5); die

Heizkosten waren im Nettomietzins inbegriffen (vgl. Nachtrag Nr. 1 mit Verweis

auf Art. 15 des Mietvertrags [Klagebeilage 4]). Mit dem Nachtrag Nr. 5

vereinbarten die Mietvertragsparteien den Rückzug der Kündigung des Lagers im

3. OG, welche die Mieterin am 29. Januar 2015 ausgesprochen hatte. Zudem wurden

der monatliche Nettomietzins um CHF 400.– gesenkt, neu Heizkosten als

Nebenkosten eingeführt und das Nebenkostensystem von monatlichen Pauschalen von

CHF 700.– auf monatliche Akontozahlungen von CHF 950.– umgestellt.

Die Einführung

(«Ausscheidung») neuer Nebenkosten stellt bereits nach dem Gesetzeswortlaut

eine Mietvertragsänderung zu Lasten der Mieterin dar (vgl. Art. 269d Abs. 3

OR); dies gilt ebenso für die Umstellung des Nebenkostensystems und die

Erhöhung der monatlichen Nebenkostenzahlungen um CHF 250.– (vgl. Oeschger/ Zahradnik, a.a.O., S. 437). Ob

die Formular- und Begründungspflicht nach Art. 269d OR bereits gilt, wenn eine

Position des Mietvertrags zu Lasten der Mieterin geändert wird, oder ob dafür

vorausgesetzt wird, dass die Anpassungen des Mietvertrags insgesamt für die

Mieterin nachteilig sind, ist in der Rechtsprechung und Lehre nicht restlos

geklärt (vgl. BGer, Entscheid vom 23. August 1999, in: MRA 2000, S. 301 ff.; BGE 126 III 124 E. 2, 108 II 135 E. 2; Rohrer,

in: SVIT-Kommentar, 4. Auflage, Zürich 2018, Art. 269d OR N 18; Oeschger/Zahradnik, a.a.O., S. 436). Die

Frage kann vorliegend offengelassen werden, da die Anpassungen auch insgesamt

zu Lasten der Mieterin ausfallen. Der monatlichen Herabsetzung des Mietzinses

um CHF 400.– steht eine durchschnittliche effektive Erhöhung der geschuldeten

Nebenkostenzahlungen von CHF 579.90 gegenüber (vgl. Heiz- und

Nebenkostenabrechnungen 2015/2016–2018/2019 [Klagebeilagen 7]).

Entgegen der

Auffassung der Vermieterin (Berufung, Rz 31) ist der Nachtrag Nr. 5 somit als

Mietvertragsänderung zu Lasten der Mieterin zu qualifizieren. Liegt eine

Mietvertragsänderung zu Lasten der Mieterin vor, unterliegt sie im Grundsatz

Art. 269d OR. Sie muss also auf dem Formular mitgeteilt und begründet werden.

Ausnahmsweise ist dies nicht nötig, nämlich dann, wenn die Mietvertragsänderung

einvernehmlich erfolgt (vgl. nachfolgende E. 3.3.2) oder wenn die Initiative

zur Mietvertragsänderung von der Mieterin ausgeht (vgl. E. 3.3.3).

3.3.2 Die

Parteien sind sich darüber uneinig, ob mit dem Nachtrag Nr. 5 vom 15. April

2015 eine einvernehmliche Mietvertragsänderung vorliegt, welche die Vermieterin

von der Formular- und Begründungspflicht entbindet.

Im vorliegenden Fall führte die Mieterin in ihrer

Klagebegründung vor Zivilgericht aus, die Vermieterin habe mit dem Nachtrag Nr.

5 eine Senkung des Nettomietzinses angezeigt und habe das Nebenkostensystem

vordergründig bei der bisherigen Regelung belassen. Davon ausgehend, dass die

Mieterin vor dieser Vertragsänderung monatliche Pauschalzahlungen von CHF 700.–

geschuldet habe, sei auch der Nachtrag Nr. 5 eine Vertragsänderung zu Lasten

der Mieterin, indem das System von Pauschal- auf Akontozahlungen umgestellt

worden sei, die Heizkosten als Nebenkosten neu ausgeschieden worden seien und die

monatliche Zahlung auf CHF 950.– erhöht worden sei (Klagebegründung, Rz 20 S.

12 f.). In ihrer Klageantwort legte die Vermieterin dar, dass die Mieterin am

29. Januar 2015 eine Kündigung ausgesprochen habe. Im April 2015 hätten sich

die Parteien dann auf die Weiterführung des Mietverhältnisses geeinigt, dies

unter Bestätigung und Neufestsetzung gewisser Konditionen. Die Mieterin habe

ihr Einverständnis dazu erklärt mit der Unterzeichnung des Vereinbarungstextes

(Klagebeilage 14). Die Vermieterin habe dann ihr vorab schon gegebenes

Einverständnis auch noch durch die Unterzeichnung des entsprechend ausgefüllten

amtlichen Formulars bestätigt (Nachtrag Nr. 5, Klagebeilage 13). Die Mieterin

versuche, diese eine Einheit bildende einvernehmliche Vertragsänderung zu

spalten. Bei Abschluss dieser Vereinbarung im April 2015 hätten die Parteien

übereinstimmende Vorstellungen über den Nettomietzins, die Nebenkosten und die

Akontobeiträge gehabt (Klageantwort, Rz 13–19). Dagegen wandte die Mieterin vor

Zivilgericht Folgendes ein: Nach der Kündigung der Mieterin vom 29. Januar 2015

habe ihr die Vermieterin ein Angebot unterbreitet in Bezug auf das Lager,

nämlich eine Reduktion des Nettomietzinses um CHF 400.–. Die Vermieterin habe

der Mieterin den Vereinbarungstext zugestellt, den die Mieterin unterzeichnet

und zurückgeschickt habe (Klagebeilage 14). Im Gegenzug habe die Vermieterin

dann den Nachtrag Nr. 5 gemacht (Klagebeilage 13), den die Mieterin

unterschrieben und retourniert habe. Es liege keine einvernehmliche Vertragsänderung

vor; in zeitlicher Hinsicht falle die Unterzeichnung der beiden Dokumente

auseinander. Die Mieterin habe ihr Recht auf Anfechtung nicht gekannt und es

hätte einen ausdrücklichen Verzicht auf die Anfechtung gebraucht (Protokoll der

Verhandlung vom 21. Februar 2022, S. 3 Mitte bis S. 4 oben). Die Vermieterin

brachte in dieser Frage Folgendes vor: Der Nachtrag Nr. 5 sei mit dem Formular

gemacht worden. Die Mieterin habe von der Anfechtungsmöglichkeit gewusst.

Spätestens ab 2015 sei klar, mit welchem Mietzins und welchen Nebenkosten

gerechnet werde (Verhandlungsprotokoll, S. 5 unten).

Eine einvernehmliche Mietvertragsänderung in Bezug auf die

Nebenkostenregelung ist im vorliegenden Fall zu verneinen: Der Nachtrag

Nr. 5 betrifft die Aufhebung der Kündigung des Lagers und die Senkung des

Nettomietzinses für das Lager – und nicht die hier umstrittene Änderung der

Nebenkostenregelung (vgl. Berufungsantwort, Rz 13 und 20). Die neue

Nebenkostenregelung wurde bereits mit dem – unbestrittenermassen nichtigen –

Nachtrag Nr. 4 eingeführt. Mit dem Nachtrag Nr. 5 wurde die nichtige

Nebenkostenregelung gemäss Nachtrag Nr. 4 lediglich weitergeführt, ohne dass

sich die Parteien darüber von neuem geeinigt hätten. Bezog sich

Mietvertragsänderung aber gar nicht auf die Änderung der Nebenkostenregelung,

ist diese Änderung nicht von einem Konsens der Parteien umfasst. Eine

einvernehmliche Änderung der Nebenkostenregelung liegt somit nicht vor.

Selbst wenn sich die Mietvertragsänderung auf die

Nebenkostenregelung bezöge, wäre höchst fraglich, ob die drei Voraussetzungen

einer einvernehmlichen Mietvertragsänderung erfüllt wären. In Bezug auf die

Voraussetzung (1) – die Kenntnis der Anfechtungsmöglichkeit – bestritt die

Vermieterin nicht substantiiert die Darstellung der Mieterin, wonach ihr im

Zeitpunkt der Unterzeichnung des Vereinbarungstextes (Klagebeilage 14) das

amtliche Formular mit dem Hinweis auf die Anfechtungsmöglichkeit (Klagebeilage

13) nicht vorgelegen hatte. In der Berufung gibt denn auch die Vermieterin

selbst an, dass die Mieterin zuerst den Vereinbarungstext und erst dann das

Formular mit dem Nachtrag Nr. 5 unterzeichnete (Berufung, Rz 11 und 27). Im

Zeitpunkt der Unterzeichnung des Vereinbarungstextes hatte die Mieterin mit

anderen Worten keine Kenntnis von der Anfechtungsmöglichkeit, auf welche erst

im Formular hingewiesen wurde. In Bezug auf die Voraussetzung (2) – bewusster

Verzicht der Mieterin auf die Anfechtung – widersprach die Vermieterin der

Darstellung der Mieterin mit keinem Wort, wonach es keinen ausdrücklichen

Verzicht gebe. Somit fehlt es bereits an einer hinreichenden Behauptung der

Vermieterin vor Zivilgericht, dass die Parteien im April 2015 eine

einvernehmliche Mietvertragsänderung vorgenommen hätten, welche die Vermieterin

von ihrer Formular- und Begründungspflicht entbunden hätte. Demgemäss ist es

nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht beim Nachtrag Nr. 5 eine

einvernehmliche Vertragsänderung verneinte.

3.3.3 Die

Parteien sind sich im Weiteren uneinig, ob die Initiative zur Mietvertragsänderung

von der Mieterin ausging.

Die Vermieterin

führt in ihrer Berufung aus, die Initiative zum Nachtrag Nr. 5 sei von der

Mieterin ausgegangen: Bei der Kündigung des Lagers habe die Mieterin eine

Neuaufnahme der Gespräche erwirkt (Berufung, Rz 29 und 30). Die Vermieterin

macht geltend, sie habe dies bereits vor Zivilgericht behauptet (Berufung, Rz

11, 12 und 24 mit Verweis auf die Klageantwort, Rz 13–19). In ihrer

Klageantwort vor Zivilgericht legte die Vermieterin dar, die Mieterin habe am

29. Januar 2015 eine Kündigung ausgesprochen. Die Parteien hätten sich dann im

April 2015 auf eine Weiterführung des Mietverhältnisses geeinigt (Klage, Rz

13). Die Initiative sei dabei von der Mieterin ausgegangen: Sie habe die

Vermieterin zur Neuverhandlung der Vertragsbedingungen bewegt, indem sie im

Januar 2015 die Kündigung ausgesprochen habe (Rz 16). In diesem Punkt

entgegnete die Mieterin an der Verhandlung vor Zivilgericht Folgendes: «Die

Beklagte macht geltend, dass die Klägerin selbst den Nachtrag veranlasst hat.

Richtig ist, dass die Klägerin gekündet hat die Lager im 3. OG. Die Beklagte

hat diese bestätigt. Die Beklagte hat dann selber der Klägerin ein Angebot in

Bezug auf Lager unterbreitet und zwar zu einem Nettomietzins, der 400 Franken

tiefer war» (Verhandlungsprotokoll, S. 3 Mitte). Damit liegt eine hinreichende

Bestreitung vor, dass die Initiative zur Mietvertragsänderung von der Mieterin

ausgegangen sei. Mit ihrer Berufung reicht die Vermieterin den E-Mail-Verkehr

vom 29. Januar 2015 und ihr Angebot vom 16. März 2015 ein, um zu belegen, dass

die Initiative von der Mieterin ausgegangen sei (Berufung, Rz 13 und 30 mit

Verweis auf die Berufungsbeilagen 3 und 4). Entgegen der Darstellung der

Vermieterin bestritt die Mieterin bereits vor Zivilgericht, dass die Initiative

von ihr ausgegangen sei. In dieser Situation hätte die Vermieterin zum Nachweis

ihrer Behauptung den E-Mail-Verkehr vom 29. Januar 2015 und ihr Angebot vom 16.

März 2015 bereits vor Zivilgericht einreichen müssen. Die erst mit der Berufung

eingereichten Beilagen 3 und 4 erweisen sich somit als verspätet (Art. 317 Abs.

1 ZPO). Unter diesen Umständen ist nicht nachgewiesen, dass die Initiative zum

Nachtrag Nr. 5 von der Mieterin ausging.

Selbst wenn

nachgewiesen wäre, dass die Initiative zum Nachtrag Nr. 5 von der Mieterin

ausging, würde dies der Vermieterin nicht weiterhelfen: Der Nachtrag Nr. 5

betrifft die Aufhebung der Kündigung des Lagers und die Senkung des

Nettomietzinses für das Lager – und nicht die hier umstrittene Änderung der

Nebenkostenregelung. Bezog sich aber eine allfällige Initiative der Mieterin

gar nicht auf die vorliegend umstrittene Änderung der Nebenkostenregelung, ist

eine solche Änderung zweifellos nicht von der Formular- und Begründungspflicht

ausgenommen (vgl. bereits oben E. 3.3.2 in Bezug auf die Frage der

einvernehmlichen Mietvertragsänderung).

3.3.4 Wurde

der Nachtrag Nr. 5 weder einvernehmlich noch auf Initiative der Mieterin

abgeschlossen, müssen die Voraussetzungen einer einseitigen Vertragsänderung

gemäss Art. 269d OR erfüllt sein (vgl. dazu oben E. 3.2).

Den Nachtrag Nr.

5 hat die Vermieterin unbestrittenermassen auf dem amtlichen Formular

mitgeteilt. Damit ist die erste Voraussetzung – Formularpflicht – erfüllt. Zur

zweiten Voraussetzung – Begründungspflicht – führt die Vermieterin aus, dem

Geschäftsführer der Mieterin sei die Begründung des Nachtrags Nr. 5 sehr wohl

bekannt gewesen: Grund sei die zuvor getroffene Vereinbarung gewesen, die ihren

Ursprung in der Kündigung der Mieterin gehabt habe. Die Schlussfolgerung des

Zivilgerichts, der Nachtrag Nr. 5 enthalte keine Begründung, sei

wahrheitswidrig. Der Geschäftsführer habe vor Gericht nicht gesagt, dass er die

Begründung des Nachtrags Nr. 5 nicht verstanden habe. Die zivilgerichtliche

Sachverhaltsfeststellung in diesem Zusammenhang sei willkürlich: Richtig wäre

gewesen, dass der mit amtlichem Formular aufgesetzte Nachtrag Nr. 5 aufgrund

der vorausgegangenen Gespräche sowie der dann schriftlich festgehaltenen

Vereinbarung und wegen des Verweises auf diese Vereinbarung als genügend

begründet anzusehen sei (Berufung, Rz 15–20). Es liege auf der Hand, dass die

damals bereits gelebte Nebenkostenregelung mit einer monatlichen Akontozahlung

von CHF 950.– nicht nochmals begründet worden sei. Diese Nebenkostenregelung hätte

im April 2015 zur Disposition gestellt werden können, aber beide Parteien seien

mit dieser seit vier Jahren gelebten Regelung einverstanden gewesen. Die

zivilgerichtliche Argumentation, wonach die Umstellung der Nebenkostenregelung

von Pauschal- zu Akontozahlungen im 2015 hätte begründet werden müssen, ergebe

keinen Sinn: Diese Thematik betreffe die Umstellung von 2011 und nicht

diejenige von 2015 (Rz 37, 38 und 40).

Entgegen der

Auffassung der Vermieterin enthält der Nachtrag Nr. 5 keine genügende Begründung

für die Umstellung der Nebenkostenregelung (zu den Anforderungen an die

Begründung vgl. oben E. 3.2 [mit Verweis auf BGE 137 III 362 E. 3.2.1 und BGer

4A_374/2020 vom 8. Februar 2021 E. 7.1]). Dies hat bereits das Zivilgericht

eingehend und korrekt begründet (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.3.2):

«Auch anlässlich des

Nachtrags Nr. 5 vom 15. April 2015 wurde keine Begründung der Vertragsänderung

geliefert. Dort wurde im Formular […] auf die erwähnte beiliegende Aufstellung

verwiesen, womit das Dokument ‘Nachtrag zu den bestehenden Mietverträgen’

gemeint war […]. Darin findet sich eine Bestimmung der Anteile der einzelnen

Räume am Gesamtmietzins und den Gesamtnebenkosten, jedoch keine Begründung der

Vertragsänderung. Die Parteibefragung anlässlich der Hauptverhandlung hat

schliesslich ergeben, dass eine Begründung auch nicht mündlich erfolgte

(Verhandlungsprotokoll, S. 5 f.). Mit den Angaben, die die Beklagte zur

Vertragsänderung machte, konnte die Klägerin nicht erkennen, ob die neuen

Akontobeiträge den Kosten der neu ausgeschiedenen Nebenkosten entsprachen bzw.

kostendeckend waren. Es fehlten Angaben über die Höhe der bisherigen Kosten im

Einzelnen und über die auf die neu ausgeschiedenen Heizkosten entfallenden

Beträge. Die Klägerin konnte die Erfolgsaussichten einer allfälligen Anfechtung

nicht beurteilen. Im Ergebnis fehlt somit die von Art. 269d Abs. 2 lit. b OR

geforderte Begründung der Vertragsänderung.»

Der Umstand,

dass die nichtige Nebenkostenregelung von 2011 in der Folge «gelebt» wurde –

wie die Vermieterin ausführt –, entbindet sie nicht von einer Begründung für

die einseitige Vertragsänderung vom April 2015. Diese Begründung hat die

Vermieterin weder bei der Vertragsänderung im 2011 noch bei der

Vertragsänderung im 2015 geliefert. Fehlt es aber an einer genügenden

Begründung für die Änderung der Nebenkostenregelung, ist es nicht zu

beanstanden, dass das Zivilgericht die Nachträge Nr. 4 von 2011 und Nr. 5 von

2015 als nichtig einschätzte. Demgemäss ist es auch richtig, dass die Mieterin

Anspruch hat auf Rückzahlung der Nebenkosten, die gestützt auf die nichtigen

Nachträge Nr. 4 und Nr. 5 geleistet wurden.

4. Berufungsentscheid

und Prozesskosten

4.1 Aus

diesen Erwägungen folgt, dass das Zivilgericht die Vermieterin zu Recht zur

Rückzahlung von Nebenkosten in der Höhe von CHF 30'000.– verpflichtet hat.

Demgemäss ist der angefochtene Zivilgerichtsentscheid zu bestätigen und die von

der Vermieterin dagegen erhobene Berufung abzuweisen.

4.2 Bei

diesem Ausgang des Verfahrens trägt grundsätzlich die Vermieterin die

Prozesskosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens (Art. 106 Abs. 1

ZPO).

In Verfahren vor

Zivilgericht und Appellationsgericht, die ihren Ursprung bei der

Schlichtungsstelle haben, betragen die Gerichtskosten zwischen CHF 200.– und

CHF 500.– bei einer Nettomonatsmiete bis CHF 2'500.– bei Wohnungsmiete und bis

CHF 3'500.– bei Geschäftsmiete (§ 2a Abs. 2 des Gesetzes über die

Gerichtsgebühren [Gerichtsgebührengesetz, SG 154.800]). Im vorliegenden Fall

beträgt der Nettomonatsmietzins CHF 6'312.–. Demgemäss ist § 2a Abs. 2 des

Gerichtsgebührengesetzes nicht anwendbar. Anwendung findet vielmehr § 5 des

Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810). Daraus ergeben sich

zweitinstanzliche Gerichtskosten von CHF 3'000.– (§ 5 und § 12 GGR).

In Verfahren vor

Zivilgericht und Appellationsgericht, die – wie das vorliegende Verfahren –

ihren Ursprung bei der Schlichtungsstelle haben, werden keine

Parteientschädigungen gesprochen (§ 2a Abs. 1 Gerichtsgebührengesetz).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 7. März 2022 (MG.2020.41) wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 3'000.–.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Berufungsbeklagte

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der

Gerichtsschreiber

lic. iur.

Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher

Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert

die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.–

bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen

übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne

14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes

Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das

Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.