vorsorgliche Massnahmen

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2022.22

ENTSCHEID

vom 17. Oktober 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,

Dr. phil. und MLaw

Jacqueline Frossard

und Gerichtsschreiberin Dr. Noémi

Biro

Parteien

A____

Berufungskläger

[...]

Kläger

gegen

B____

Berufungsbeklagte

[...] Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Einzelgerichts in Zivilsachen

vom 2. Juni 2022 (F.2021.399)

betreffend vorsorgliche

Massnahmen

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ (nachfolgend: Vater und Berufungskläger) und B____ (nachfolgend:

Mutter und Berufungsbeklagte) sind die nicht miteinander verheirateten Eltern

von C____, geboren [...] 2013. Den Eltern kommt gemäss Entscheid der Kindes-

und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt vom 9. Juni 2016 die gemeinsame

elterliche Sorge für ihre Tochter zu. Mit einer Unterhaltsklage

der Tochter gegen den Vater vom 19. Oktober 2016 wurde ein Verfahren vor

dem Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt (nachfolgend: Zivilgericht)

eingeleitet, womit dieses in Anwendung von Art. 298b des

Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) auch zur Regelung der elterlichen Sorge und der

übrigen strittigen Kinderbelange zuständig wurde. Mit Entscheid F.2018.47 vom

18. September 2019 erkannte das Zivilgericht, dass C____ unter der alternierenden

Obhut ihrer Eltern stehe und die Betreuungsanteile der Eltern je 50 % betrügen,

wobei C____ abwechslungsweise eine Woche bei der Mutter und eine Woche beim

Vater verbringe, der Wechsel jeweils montags nach Schulschluss stattfinde, und die Tochter die Schulferien jeweils hälftig bei der Mutter bzw. beim

Vater verbringe. Auf Berufung bzw. Anschlussberufung der Eltern wies das

Appellationsgericht mit Entscheid ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 der Mutter die

alleinige Obhut für C____ zu und stellte fest, dass für ihre Betreuung alle

zwei Wochen jeweils von Mittwochmittag ab Schulschluss bis und mit dem

folgenden Montagmorgen bis Schulbeginn der Vater und in der übrigen Zeit die

Mutter zuständig sei. Weiter wurde festgestellt, dass die Tochter die

Schulferien je zur Hälfte bei der Mutter und beim Vater verbringe, und es

wurden die entsprechenden Modalitäten geregelt. Die dagegen erhobene Beschwerde

des Berufungsklägers hiess das Bundesgericht mit Urteil 5A_722/2020 vom

13. Juli 2021 mit Bezug auf die Regelung der Obhut in rechtlicher Hinsicht

gut und stellte fest, dass die Tochter unter der alternierenden Obhut ihrer

Mutter und ihres Vaters stehe und sich der Wohnsitz des Kindes bei der Mutter

befinde. Im Übrigen wies das Bundesgericht die Beschwerde ab, soweit sie sich

gegen die Regelung der Betreuung des Kindes richtete.

Mit neuer Eingabe vom 16. Oktober 2021 stellte der

Berufungskläger dem Zivilgericht folgende Anträge:

«Da im Interesse des

Kindeswohls in Bezug auf die gesundheitliche und schulische Problematik keine

Zeit zu verlieren ist, beantrage ich die vorsorgliche Zuteilung des alleinigen

Sorgerechts in gesundheitlichen Fragen, der Arztwahl und Therapie unserer

Tochter und in schulischen Belangen. Unter o/e Kostenfolge.

Ich beantrage ebenfalls die Zuteilung

der vollständigen Obhut, mit einem Besuchsrecht für die Mutter von jedem

zweiten Wochenende und der Hälfte der Ferien. Mindestens jedoch ein

Obhutsanteil von 70% für den Vater und 30% für die Mutter. Das heisst eine

maximale Betreuungszeit für die Mutter von 4 Tagen pro 14 Tagen. Im Detail von

Donnerstag nach der Schule bis Montag Morgen jede zweite Woche plus die Hälfte

der Ferien. Unter diesen Bedingungen wird es dem Vater möglich sein, die

Gesundheit und die erfolgreiche schulische Laufbahn von C____ zu gewährleisten.

Unter o/e Kostenfolge.

Des Weiteren beantrage ich die

überfällige vorsorgliche Anpassung des Unterhalts im Sinne der Anträge. Ein

Unterhalt kann demzufolge nicht mehr geschuldet sein und fällt damit weg. Die

Kinderzulage geht an den hauptsächlich betreuenden Vater. Inwieweit sich Frau B____

an den Kosten für den Besuch einer Privatschule zu beteiligen hat, ist vom

Gericht zu prüfen. Anderenfalls übernehme ich diese. Unter o/e Kostenfolge.

Ich beantrage vorsorglich den Wohnort

unserer Tochter unter meiner Adresse anzumelden, auf diese Weise erhält sie die

Möglichkeit alternativ zur Privatschule eine öffentliche Schule in [BS] besuchen

zu können, wo durchweg integrativ beschult wird. Unter o/e Kostenfolge.

Es sei superprovisorisch eventualiter

provisorisch für die Dauer des Verfahrens die elterliche Sorge der Kindsmutter

in Sachen gesundheitlicher Fragen, der Arzt- und Therapiewahl und der

schulischen Belange zu entziehen. Unter o/e Kostenfolge.

Es sei der Vater zu ermächtigen

superprovisorisch eventualiter provisorisch die Tochter eigenständig unter

seiner Adresse anzumelden, für ein Gutachten am ZEPP in Auftrag zu geben, das

Gutachten bei der FMH in Auftrag zu geben, die jeweilige medizinische Therapie

zu überwachen und die gemeinsame Tochter an der öffentlichen Schule im Kanton

Basel oder einer Privatschule, wie die von mir präferierte [...] anzumelden.

Unter o/e Kostenfolge.»

Mit Verfügung vom 19. Oktober 2021 wies der

Instruktionsrichter des Zivilgerichts die superprovisorischen Begehren des

Berufungsklägers um Entzug der elterlichen Sorge der Kindsmutter in Bezug auf

gesundheitliche Fragen, Arzt- und Therapiewahl sowie schulische Belange wie

auch um Ermächtigung, seine Tochter eigenständig unter seiner Adresse

anzumelden, ein Gutachten am Zentrum für Entwicklungs- und Persönlichkeitsdiagnostik

(nachfolgend: ZEPP) in Auftrag zu geben, ein Gutachten bei der Foederatio

Medicorum Helveticorum (nachfolgend: FMH) in Auftrag zu geben, die jeweilige

medizinische Therapie zu überwachen und die gemeinsame Tochter an der öffentlichen

Schule im Kanton Basel oder einer Privatschule anzumelden, ab. Mit jeweiligen Stellungnahmen

vom 3. Dezember 2021 beantragten sowohl die Berufungsbeklagte wie auch die

Kindsvertreterin die Abweisung der vorsorglichen Anträge des Berufungsklägers.

Nach Eingang weiterer Eingaben der Parteien, der Einholung von amtlichen

Auskünften durch den Instruktionsrichter und der Durchführung einer Verhandlung

am 1. Juni 2022 entschied der instruierende Zivilgerichtspräsident mit

Entscheid vom 2. Juni 2022 über die Anträge des Berufungsklägers auf Erlass

vorsorglicher Massnahmen wie folgt:

«1. Im Sinne einer

vorsorglichen Massnahme wird angeordnet, dass die gemeinsame Tochter C____,

geb. [...] 2013, welche derzeit die 2. Regelklasse der öffentlichen Schule in [BL]

besucht und nicht ordentlich in die 3. Regelklasse versetzt werden wird, nach

den Sommerferien 2022 dennoch in derselben Schule in die 3. Regelklasse

wechseln soll. Damit dies möglich ist, allerdings mit individualisierten

Lernzielen unter Begleitung durch eine integrative Förderung (ISF).

Zwecks Umsetzung

der vorstehenden Anordnung werden beide Elternteile unter Androhung der

Bestrafung nach Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10‘000.-) im Widerhandlungsfalle

vorsorglich verpflichtet, C____ je mit eigenem dafür vorgesehenen Formular bis

spätestens 15. Juni 2022 beim Sozialpsychologischer Dienst BL, Herr [...], für

eine ISF mit individualisierten Lernzielen anzumelden und im diesbezüglichen

Prozedere entsprechend den Anweisungen von Herrn [...] mitzuwirken.

2. Ferner wird die im

Rahmen einer Kindesschutzmassnahme als Therapeutin von C____ eingesetzte Frau

Dr. med. [...] (zuletzt bestätigt mit Entscheid des Appellationsgerichts

Basel-Stadt vom 6. Mai 2020) vorsorglich von ihrer ärztlichen Schweigepflicht

gegenüber Dritten aus dem Umfeld von C____, insbesondere der Schule, entbunden,

damit sie sich mit diesen Personen über die Situation und Bedürfnisse von C____

austauschen kann. Die Auswahl der in diesem Zusammenhang erforderlichenfalls zu

kontaktierenden Personen wird in das pflichtgemäss Ermessen von Frau Dr. [...]

als behandelnde Ärztin gestellt.

3. Die abweichenden

vorsorglichen Anträge des Kindsvaters und Klägers werden abgewiesen, soweit

darauf überhaupt eingetreten werden kann.

4. Die Gerichtskosten

für den vorliegenden Massnahmeentscheid werden auf CHF 1‘200.00

festgelegt. Die Festlegung der weiteren Kosten (bspw. der Kindsvertretung),

deren konkrete Verlegung wie auch die Bemessung allfälliger

Parteientschädigungen erfolgt im Rahmen des Endentscheids.»

Nachdem dieser Massnahmeentscheid den Parteien im Dispositiv

mit einer Kurzbegründung zugestellt worden war, beantragte der Berufungskläger

mit Eingabe vom 5. Juni 2022 die Ausfertigung einer schriftlichen

Begründung, welche ihm in der Folge am 5. Juli 2022 zugestellt worden ist. Mit

Eingabe vom 14. Juli 2022 erhob der Berufungskläger gegen diesen Entscheid

Berufung an das Appellationsgericht. Mit seiner Berufung stellt er folgende Rechtsbegehren:

«1. Es sei Ziff. 3 des

Entscheids des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 2. Juni 2022 aufzuheben.

2. Es sei dem

Kindsvater vorsorglich das alleinige Sorgerecht in gesundheitlichen Fragen, der

Arztwahl und Therapie der Tochter C____ und in schulischen Belange zuzuteilen.

3. Es sei dem

Kindsvater vorsorglich die alleinige Obhut mit einem Besuchsrecht für die

Mutter von jedem zweiten Wochenende und der Hälfte der Ferien zuzuteilen.

Eventualiter mindesten[s] ein Obhutsanteil von 70% für den Vater und 30% für

die Mutter. Das heisst eine maximale Betreuungszeit für die Mutter von 4 Tagen

pro 14 Tagen. Im Detail von Donnerstag nach der Schule bis Montag Morgen jede

zweite Woche plus die Hälfte der Ferien. Unter diesen Bedingungen wird es dem

Vater möglich sein, die Gesundheit und die erfolgreiche schulische Laufbahn von

C____ zu gewährleisten.

4. Aufgrund der

beantragten alleinigen Obhut sei festzustellen, dass durch den Kindsvater

zurzeit kein Unterhalt für die Tochter C____ mehr geschuldet ist.

5. Es sei der

Kindsvater zu ermächtigen, die Tochter an seiner Wohnadresse anzumelden, ein

Gutachten am ZEPP in Auftrag zu geben, das Gutachten bei der FMH in Auftrag zu

geben, die jeweilige medizinische Therapie zu überwachen und die gemeinsame

Tochter an der öffentlichen Schule im Kanton Basel-Stadt oder einer

Privatschule, wie die [...], anzumelden.

6. Alles unter

o/e-Kostenfolge.»

Mit Berufungsantwort vom 22. August 2022 beantragte die

Berufungsbeklagte die vollumfängliche sowie kosten- und entschädigungsfällige

Abweisung der Berufung, soweit auf diese einzutreten sei. Zudem beantragte sie

die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Mit

Verfügung des Instruktionsrichters vom 24. August 2022 wurde den Parteien

mitgeteilt, es sei vorgesehen, von der Durchführung einer mündlichen

Verhandlung abzusehen. Der Berufungskläger nahm mit Eingabe vom 28. August 2022

zur Berufungsantwort Stellung. Er beantragt die vollumfängliche Abweisung der

Rechtsbegehren der Berufungsbeklagten, soweit darauf einzutreten sei, und hält

im Übrigen an seinen Anträgen fest, wobei er zusätzlich die Regelung über die

Kosten von voraussichtlich CHF 10'800.– für die kieferorthopädische Behandlung

der Tochter beantragt. Hiernach sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, die

ihre Versicherung überschreitenden Kosten allein zu tragen, eventualiter seien

diese hälftig auf beide Eltern zu verteilen. Die Berufungsbeklagte reichte mit

Eingabe vom 29. August 2022 weitere Unterlagen ein. Die Berufungsbegründung und

-antwort sowie die Stellungnahme des Berufungsklägers und die weitere Eingabe

der Berufungsbeklagten sind der Kindsvertreterin mit Verfügung vom

30. August 2022 zur Kenntnis zugestellt worden, wobei auf die Einholung

einer Stellungnahme der Kindsvertreterin von Seiten des Instruktionsrichters

verzichtet wurde. Mit unaufgeforderten Eingaben vom 5. und 23. September

2022 nahm der Berufungskläger zur letzten Eingabe der Berufungsbeklagten vom

29. August 2022 erneut Stellung und reichte weitere Eingaben ein, wobei er wiederum

an seinen bisherigen Anträgen festhält. Diese Eingaben sind sowohl der

Berufungsbeklagten wie auch der Kindsvertreterin zur Kenntnis zugestellt

worden.

Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten im

Zirkulationsverfahren ergangen. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit relevant, aus den nachfolgenden

Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gegenstand des angefochtenen Entscheids sind

vorsorgliche Massnahmen im vorinstanzlichen Verfahren auf Abänderung der

Regelung der elterlichen Sorge und Obhut sowie des Kindesunterhalts im Sinne

von Art. 261 der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Dieser Entscheid ist gemäss

Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung anfechtbar. Da die Berufung sowohl

vermögensrechtliche als auch nicht vermögensrechtliche Aspekte aufweist und das

ideelle Interesse des Berufungsklägers überwiegt, ist insgesamt von einer nicht

vermögensrechtlichen Angelegenheit auszugehen, für die kein

Streitwerterfordernis gilt (vgl. Staehelin,

in: Staehelin/‌Staehelin/‌Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auflage,

Zürich 2019, § 15 N 2).

1.2

Zuständig für die Beurteilung der Berufung

ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts, nachdem in erster Instanz der

Instruktionsrichter des Zivilgerichts entschieden hat (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6

Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]). Über vorsorgliche Massnahmen

nach Art. 261 ZPO ist im summarischen Verfahren zu entscheiden (Art. 248 lit. d

ZPO). Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der Anforderungen gemäss

Art. 311 ZPO rechtzeitig innert zehntägiger Frist gemäss Art. 314

Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel ist demzufolge einzutreten.

1.3

Gemäss Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die

Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten

entscheiden. Grundsätzlich liegt es im pflichtgemässen Ermessen der

Berufungsinstanz, eine Berufungsverhandlung durchzuführen oder nicht (vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al.

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016,

Art. 316 N 17; Seiler, Die

Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1153). In summarischen Verfahren sieht das

Appellationsgericht regelmässig von der Durchführung einer mündlichen

Verhandlung ab (statt vieler AGE ZB.2021.21/24 vom 26. Oktober 2021 E. 1.4,

ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 1.3, ZB.2019.27 vom 18. März 2020 E. 1.3;

vgl. Steininger, in: Brunner et

al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage 2016, Art. 316 N 8). Die Parteien haben

vorliegend keinen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung gestellt und damit

auf einen allfälligen Anspruch auf eine mündliche öffentliche Verhandlung

gemäss Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und

Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) stillschweigend verzichtet (vgl. BGE 134 I 331

E. 2.3; Reetz/Hilber, a.a.O.,

Art. 316 N 36). Artikel 297 Abs. 1 ZPO betreffend den Anspruch auf persönliche

Anhörung der Eltern gilt nur für erstinstanzliche Verfahren, nicht aber für

Rechtsmittelverfahren (Michel/Steck,

in: Basler Kommentar, 3. Auf­lage 2017, Art. 297 ZPO N 7). Daher kann der

vorliegende Entscheid auf dem Zirkulationsweg ergehen.

2.

2.1

Gemäss Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO gelten in

Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten der uneingeschränkte

Untersuchungsgrundsatz und die Offizialmaxime (vgl. BGE 147 III 301 E. 2.2; AGE

ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2, BEZ.2019.14 vom 13. Februar 2019

E. 4). Im Geltungsbereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime können die

Parteien im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel auch dann

vorbringen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind

(BGE 147 III 301 E. 2.2, 144 III 349 E. 4.2.1; AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020

E. 1.2). Im Geltungsbereich des Offizialgrundsatzes entscheidet das Gericht

ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Dies bedeutet

insbesondere, dass es Entscheide auch ohne entsprechende Anträge treffen kann

(AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2; Schweighauser,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 296 N 38). Zudem gilt das

Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in peius) nicht (AGE

ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2; Hurni,

in: Berner Kommentar, Band I, 2012, Art. 58 ZPO N 69). Doch auch im

Geltungsbereich des Offizialgrundsatzes sind form- und fristgerechte

Berufungsanträge erforderlich und erwächst das erstinstanzliche Urteil in

Teilrechtskraft, soweit es nicht angefochten wird (AGE ZB.2021.40 vom 31.

Januar 2022 E. 2.1, ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2, ZB.2018.54 vom 6. Mai

2019.

E. 1.2; vgl. Mazan/Steck, in:

Basler Kommentar, a.a.O., Art. 296 ZPO N 38; Seiler,

a.a.O., N 891 und 1632).

2.2

Das

Berufungsgericht ist nicht gehalten, von sich aus wie ein erstinstanzliches

Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu

untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten

Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das

Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und

gegebenenfalls in der Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil

erhobenen relevanten Beanstandungen zu beschränken (BGE 144 III 394 E. 4.1.4

und E. 4.3.2.1, 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 4A_536/2017 vom 3. Juli 2018 E. 3.2;

AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E.

1.5, ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019 E. 1.2). Die hinreichend begründeten Rügen

der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor (AGE

ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5, ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019 E. 1.2;

vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4; BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1).

Bei dieser Prüfung ist das Berufungsgericht weder an die Erwägungen der ersten

Instanz noch an die Argumente der Parteien gebunden. Es verfügt über freie

Kognition und wendet das Recht gemäss Art. 57 ZPO von Amtes wegen an (AGE

ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5; vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4 und E. 4.3.2.1;

BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1; AGE ZB.2018.35 vom 3. Februar

2019.

E. 1.2).

Die vorstehenden

Grundsätze müssen auch im Anwendungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes

gelten. D.h. die Pflicht zur Begründung der Berufung gemäss Art. 311 Abs.

1.

ZPO und die Praxis betreffend die Anforderungen an die Begründung gelten auch

in Verfahren, in denen die Untersuchungsmaxime zur Anwendung gelangt (BGE 141 III 569 E. 2.3.3 mit Verweis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_651/2012 vom

7.

Februar 2013 E. 4.3; AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1,

ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5; OGer ZH LY130029-O/U vom 21. März

2014.

E. 2.2; Jeandin, in:

Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 311 ZPO N 3). Die Pflicht

der Parteien, die Berufung zu begründen, begrenzt damit im Berufungsverfahren

faktisch die Untersuchungsmaxime (AGE ZB.2021.43 vom 9. Februar 2022 E. 1.4, ZB.2019.22

vom 10. Oktober 2019 E. 1.5; vgl. BGer 5D_65/2014 vom 9. September 2014 E. 5.1

[zur Beschwerde]). Der Umstand, dass das Gericht das Recht von Amtes wegen

anwendet (Art. 57 ZPO) ändert nichts daran, dass die Berufungsinstanz nicht

unabhängig von den Rügen der Parteien von sich aus alle rechtlichen Erwägungen

der ersten Instanz zu überprüfen hat. Genauso wenig stellt der Umstand, dass

das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt oder erforscht (vgl.

Art. 296 Abs. 1 ZPO), für die Berufungsinstanz einen Grund dar, unabhängig von

den Rügen der Parteien von sich aus alle tatsächlichen Feststellungen des

erstinstanzlichen Gerichts zu überprüfen. Dies gilt umso mehr im summarischen

Verfahren (AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2019.22 vom 10.

Oktober 2019 E. 1.5).

2.3

Vorliegend richtet sich die Berufung des

Berufungsklägers allein gegen Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen

Entscheids (so das explizite Rechtsbegehren, wonach nur diese Ziffer aufzuheben

sei, vgl. Berufung, act. 2, S. 1). Damit wurden – nach erfolgter Regelung des

beabsichtigten Übertritts von C____ in die 3. Regelklasse der öffentlichen

Schule in [BL] mit individualisierten Lernzielen unter Begleitung durch eine

integrative Förderung (ISF) (Ziff. 1) und der Entbindung der Therapeutin von C____,

Dr. med. [...], von ihrer ärztlichen Schweigepflicht «gegenüber Dritten aus dem

Umfeld von C____, insbesondere der Schule» (Ziff. 2) – die «abweichenden

vorsorglichen Anträge des Kindesvaters abgewiesen», soweit darauf überhaupt

eingetreten werden konnte (angefochtener Entscheid, act. 1, S. 14). Dem hält

der Berufungskläger seine bereits im vorinstanzlichen Verfahren gestellten

Anträge auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge in den Bereichen

gesundheitlicher Fragen, der Arztwahl und der Therapie sowie in schulischen

Belangen wie auch auf Zusprechung der alleinigen Obhut an ihn mit der Regelung

eines Besuchskontakts zwischen der Berufungsbeklagten und der gemeinsamen

Tochter, seine gestützt darauf zu erfolgende Befreiung von der Pflicht zur

Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen und die Regelung weiterer Modalitäten

bei Ausübung der elterlichen Obhut für die Tochter durch ihn entgegen. Wie sich

aus der Begründung der Berufung ergibt, wendet sich der Berufungskläger zwar

auch gegen die in den Ziffern 1 und 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids

angeordneten Massnahmen. Er setzt seine Kritik dabei aber in klaren Kontext zu

der von ihm beantragten Umteilung der elterlichen Sorge und Obhut an ihn, ohne

die Massnahmen für den Fall der Abweisung seiner Berufungsanträge auch selbständig

in Frage zu stellen. In diesem Sinne bestimmt der Berufungskläger den

Streitgegenstand des Berufungsverfahrens. Insoweit seine Ausführungen in der

Berufungsbegründung und seinen weiteren Eingaben über den von ihm selbst definierten

Streitgegenstand hinausgehen, ist darauf nicht näher einzugehen.

3.

3.1

3.1.1

Streitgegenstand ist die Regelung

vorsorglicher Massnahmen gemäss dem angefochtenen Entscheid des Zivilgerichts. Wie

die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, setzt die Anordnung vorsorglicher

Massnahmen die Glaubhaftmachung durch die gesuchstellende Partei voraus, dass

ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist

oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr aus der Verletzung ein nicht

leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Eine Anordnung

vorsorglicher Massnahmen setzt damit kumulativ die Glaubhaftmachung eines

materiellen Anspruchs zivilrechtlicher Natur, dessen Gefährdung oder Verletzung

(sog. Hauptsachenprognose), eines nach objektiven Kriterien drohenden, nicht

leicht wiedergutzumachenden Nachteils (sog. Nachteilsprognose) sowie der

zeitlichen Dringlichkeit im Sinne einer aktuellen Gefährdungslage und der

Verhältnismässigkeit der Anordnung in Abwägung der Interessen der

Gesuchsparteien wie auch des betroffenen Kindes voraus (vgl. Huber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.],

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 261 N 17

ff.). Für das Glaubhaftmachen ist dabei nicht ein voller Beweis erforderlich,

vielmehr genügt, dass das Vorliegen der Voraussetzungen des behaupteten Rechts

wahrscheinlicher als das Gegenteil erscheint. Glaubhaft gemacht ist eine

Tatsache, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn

das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht

haben könnte (Staehelin, in:

Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auf­lage, Zürich

2019, S. 445 f. mit Verweis auf BGE 130 III 321 E. 3.3). Grundsätzlich

obliegt dabei der gesuchstellenden Partei die Beweislast (Sutter-Somm, Schweizerisches

Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2017, N 1215 m.w.H.). Sie hat hierfür

Beweismittel einzureichen, die ohne Umstände und Zeitverlust abgenommen werden

können (Huber, a.a.O., Art. 261 N

25; Staehelin, a.a.O., S. 446).

3.1.2

In der Sache beziehen sich die Anträge des

Berufungsklägers in erster Linie auf eine Abänderung der Regelung der

elterlichen Sorge, Obhut und Betreuung für C____, wie sie vom Zivilgericht, vom

Appellationsgericht und zuletzt vom Bundesgericht mit den Entscheiden F.2018.47

vom 18. September, ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 und 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021

vorgenommen worden ist. Eine solche ist gemäss Art. 298d Abs. 1 und 2 ZGB vorgesehen,

«wenn dies wegen wesentlicher Änderung der Verhältnisse zur Wahrung des

Kindeswohls nötig ist». Voraussetzung ist dabei, dass die Beibehaltung der

bisherigen Regelung von elterlicher Sorge, Obhut und Betreuung das Wohl des

Kindes ernsthaft zu gefährden droht bzw. diese dem Kind mehr schadet als ihre

Änderung und der damit verbundene Verlust an Kontinuität in der Erziehung und

den Lebensumständen. Dass eine andere Regelung ebenfalls mit dem Kindeswohl

vereinbar ist, reicht dagegen nicht aus (Schwenzer/‌Cottier,

in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 298d N 4; BGer 5A_742/2021 vom

8.

April 2022 E. 3.1, 5A_100/2021 vom 25. August 2021 E. 3.1, 5A_951/2020 vom

17.

Februar 2021 E. 4, 5A_266/2017 vom 29. November 2017 E. 8.3, 5A_30/2017 vom

30.

Mai 2017, E. 4.2).

Die alleinige elterliche Sorge darf nicht bereits dann

angeordnet werden, wenn mit ihr dem Kindeswohl besser gedient ist als mit der

gemeinsamen elterlichen Sorge (keine positive Kindeswohlprüfung). Die

Alleinzuteilung der elterlichen Sorge ist vielmehr nur dann zulässig, wenn bei

gemeinsamer elterlicher Sorge aufgrund einer tatsachenbasierten Sachverhaltsprognose

eine erhebliche Beeinträchtigung des Kindeswohls zu befürchten ist und zudem

bei alleiniger elterlicher Sorge eine Verbesserung zu erwarten ist (negative

Kindeswohlprüfung). Es muss erstellt sein, dass die gemeinsame elterliche Sorge

dem Kindeswohl widerspricht (AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 3.3.1 mit

Verweis auf BGE 142 III 197 E. 3.7; BGer 106/2019 vom 16. März 2019 E.

5.4, 5A_81/2016 vom 2. Mai 2016 E. 5; Büchler/Clausen,

in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Auflage 2022, Band I, Art. 298

ZGB N 19 ff.). Diese Voraussetzungen gelten auch für die Übertragung

einzelner, aus der elterlichen Sorge fliessender Befugnisse.

Die vorsorgliche Anordnung von familienrechtlichen

Regelungsmassnahmen zur Abänderung einer bestehenden gerichtlichen Anordnung

über die Kinderbelange ist nur möglich, wenn liquide tatsächliche

Voraussetzungen vorliegen, die den voraussichtlichen Verfahrensgang

einigermassen zuverlässig abschätzen lassen (Staehelin,

a.a.O., S. 444). Keine direkte Anwendung findet der vom Berufungskläger

angerufene Art. 134 ZGB, welcher die Abänderung der in einem Scheidungsurteil

geregelten Kinderbelange regelt. Keine Anwendung finden sodann die weiteren

Bestimmungen, auf die sich der Berufungskläger in seiner Berufung (act. 2, S.

3) stützen will: Einen Art. 133a ZGB gibt es im geltenden Recht nicht. Nicht

einschlägig sind weiter auch Art. 298b Abs. 1 ZGB, gilt die gemeinsame

elterliche Sorge doch bereits zwischen den Kindseltern, und Art. 298e ZGB, der

sich auf die Stiefkindadoption bezieht.

3.2

Die Vorinstanz erwog, der Berufungskläger

begründe seine vorsorglichen Anträge mit einer behaupteten Kindswohlgefährdung

von C____, welche er in erster Linie im Zusammenhang mit der bei ihr

diagnostizierten Skoliose sehe. Er begründe die zeitliche Dringlichkeit der

beantragten Massnahmen aber nicht näher. In Bezug auf die Skoliose sei eine

entsprechende Therapie längst in die Wege geleitet worden, deren Verlauf der

Berufungskläger bereits jetzt eng überwache. Die beantragte Abklärung bei der

Gutachterstelle der FMH bezüglich der vom früheren Kinderarzt angeblich unterlassenen

Skoliose-Abklärung könne von vornherein nicht dringlich sein, da sie am

aktuellen Zustand und Wohl von C____ nichts zu ändern vermöge. Ob die

haftpflichtrechtliche Klärung allfälliger Sorgfaltspflichtverletzungen durch

den früheren Kinderarzt denn auch tatsächlich im Interesse von C____ liege, sei

mangels Dringlichkeit nicht im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme zu klären.

Die diesbezüglich behauptete Verjährung dieser Ansprüche anfangs 2023 bleibe

völlig unsubstantiiert und könne durch ein Gutachten bei der entsprechenden

Stelle der FMH nicht abgewendet werden, weshalb ein solches untauglich sei,

entsprechende (Rechts-) Nachteile abzuwenden.

Als fraglich bezeichnete die Vorinstanz, ob auf die weiteren

vorsorglichen Anträge des Berufungsklägers bezüglich der Übertragung der

alleinigen Sorge in medizinischen und schulischen Teilbelangen sowie der

alleinigen oder zumindest überwiegenden Obhut und im Zusammenhang damit der Aufhebung

des vorsorglichen Unterhalts, der behördlichen Ummeldung von C____ an seine

Adresse sowie der Begutachtung von C____ bei der Fachstelle ZEPP der

Universität Basel eingetreten werden könne. Diesbezüglich vermöge der

Berufungskläger keine erheblichen Veränderungen glaubhaft zu machen. Der von

ihm bloss behauptete Umstand, die Berufungsbeklagte sei nicht in der Lage, sich

um die medizinischen und schulischen Belange von C____ zu kümmern, genüge

hierfür nicht. Selbst wenn seine Behauptung, dass C____ ihr Skoliose-Korsett in

der Obhut der Kindsmutter vereinzelt nicht habe tragen müssen und dieses nach

ihrem Aufenthalt bei der Mutter nicht korrekt verschlossen gewesen sei,

zutreffen sollte, genüge dies nicht, könne daraus doch nicht auf eine

plötzliche Unfähigkeit der Kindsmutter geschlossen werden, sich angemessen um

die Belange von C____ zu kümmern. Damit bestehe kein Raum für eine

entsprechende vorsorgliche, umfassende oder teilweise, Anpassung der

elterlichen Sorge. Es sei im Gegenteil weiterhin davon auszugehen, dass beide

Elternteile auch in medizinischen und schulischen Fragen voll erziehungsfähig

seien und sich liebevoll um C____ kümmerten. Unterschiedliche Auffassungen etwa

bezüglich Hausaufgabenbetreuung oder der konkreten Ausgestaltung der

Physiotherapieübungen reichten nicht aus, die bestehenden Betreuungsmodalitäten

vorsorglich abzuändern.

Im Übrigen mangle es betreffend die weiteren vorsorglichen

Massnahmen, namentlich die gewünschten Begutachtungen, auch hier an der

erforderlichen besonderen Dringlichkeit. Die schliesslich beantragte Anpassung

des vorsorglichen Unterhaltsbeitrags werde einzig mit der vorsorglichen

Umteilung der Hauptbetreuung von C____ an ihn begründet. Bleibe es bei der

aktuellen Betreuungssituation so fehle dem entsprechenden Anpassungsantrag die

Grundlage. Daraus folgte die Abweisung der entsprechenden Anträge des

Berufungsklägers.

3.3

3.3.1

Mit seiner Berufung macht der Berufungskläger

geltend, die mit dem im Juli 2021 gefällten Bundesgerichtsentscheid geregelte

Obhut bilde einen 5 Jahre zurückliegenden Zeitpunkt ab, in dem jenes Verfahren

begonnen habe. Diese Behauptung trifft offensichtlich nicht zu. Richtig ist

zwar, dass die Beurteilung der Kinderbelange mit Entscheid AGE ZB.2019.29 vom

6.

Mai 2020 auch auf der Grundlage des von der Fachstelle Familienrecht der

Kinder- und Jugendpsychiatrischen Klinik der Universitären Psychiatrischen Kliniken

Basel am 27. August 2018 erstatteten psychologisches Gutachten beruhte. Darin

ist beiden Eltern die Fähigkeit attestiert worden, die elterliche Sorge

pflichtgemäss auszuüben (AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 3.4.2.3).

Berücksichtigt worden sind aber auch spätere Auskünfte der Psychotherapeutin

des Kindes, Dr. med. [...], vom 16. und 18. September 2019, der Bericht der

Beiständin vom 25. Februar 2020 und die Anhörung des Kindes vom 23. April

2020.

Inwieweit die auf dieser Grundlage erfolgte Beurteilung heute nicht mehr

aktuell sei, ist vom Berufungskläger als Gesuchsteller im Einzelnen zu

substantiieren. Der pauschale Verweis auf eine «veraltete»

Beurteilungsgrundlage genügt nicht.

3.3.2

Zur Konkretisierung veränderter Verhältnisse

verweist der Berufungskläger auf die aktuelle schulische Situation und die neu

diagnostizierte, unbehandelte progressierende Rückenerkrankung (Skoliose) der

Tochter, welche wesentliche und permanente Veränderungen der Verhältnisse darstellten.

Aufgrund dieser neuen und prekären Zustände könne er die derzeitige

Obhutsregelung nicht länger akzeptieren.

In Bezug auf die erst spät – und nicht schon bei der

«6 Jahres Voruntersuchung» – diagnostizierte Skoliose, weist er darauf

hin, dass die damit verbundene Progression die Chancen auf eine vollständige

Begradigung des Rückens verschlechtert habe, womit chronische Schmerzen, eine

eingeschränkte Vitalfunktion oder die Notwendigkeit einer umfassenden Operation

drohten. Dank seiner Intervention vor 1 ½ Jahren und nachdem er mit C____

im Universitäts-Kinderspital beider Basel (UKBB) bei Prof. [...]

vorstellig geworden sei, bestehe derzeit noch die Chance, dass diese Folgen

durch das Korsett und die Physiotherapie abgewendet werden könnten. Es müsse

daher sichergestellt werden, dass die Physiotherapie stattfinde und C____ das

Korsett trage, woraus eine zeitliche Dringlichkeit folge, zumal die klinische

Untersuchung bei Prof. [...] wider Erwarten eine Zunahme des

Rippenbuckelwinkels von 6-7° am 3. Dezember 2021 auf 7-8° am 7. Juni 2021

(recte: 2022) und damit eine Verschlechterung der Skoliose ergeben habe,

nachdem die Tochter aus einer neuntägigen Betreuungszeit bei der Mutter

gekommen sei. Die Berufungsbeklagte vernachlässige die Übungen wiederholt,

schliesse das Korsett nicht richtig und halte die vorgegebene tägliche

Tragedauer nicht ein. Er könne die Einhaltung der medizinischen Vorgaben

während der Betreuung von C____ durch die Mutter nicht prüfen und Letztere

verweigere diesbezügliche Gespräche, womit die Gesundheit des Kindes «dem

Zufall überlassen» werde. Prof. [...] sei bei seinem Bericht von einer

durchschnittlichen Korsetttragdauer von 18 Stunden pro Tag ausgegangen und habe

nicht realisiert, dass C____ zeitlich unter hauptsächlicher Betreuung der

Mutter stehe, weshalb er sich über den zunehmenden Rippenbuckel gewundert habe.

Während Prof. [...] im Bericht vom 22. November 2021 noch eine mögliche

deutliche Verbesserung der Skoliose antizipiert habe, die eine eventuelle

zeitweise Korsettpause erlauben würde, sei davon nunmehr keine Rede mehr und

müsse sogar ein neues Korsett angefertigt werden. Indem das Zivilgericht zudem

seinen Antrag abgewiesen habe, ein Gutachten bei der FMH betreffend die

mutmasslich unterlassene Skoliose-Abklärung des früheren Kinderarztes, Dr. [...],

in Auftrag zu geben, wolle es offensichtlich die Klärung der

Kindswohlverletzungen verhindern, zumal die Verjährungsfrist nach medizinischen

Fehleingriffen allgemein gültig und sehr wohl auch leicht nachzuprüfen sei.

In Bezug auf die schulischen Belange stellt sich der

Berufungskläger auf den Standpunkt, dass er «als einziger beider Eltern die

hohe Schule sowie ein medizinisches Studium abgeschlossen» habe und folglich am

ehesten einschätzen könne, was C____ zu leisten im Stande sei. Demgegenüber

schwanke die Kindsmutter in ihrer Beurteilung betreffend die Regelbeschulung

von C____, was nicht für Stabilität und Kontinuität spreche. Es treffe auch

nicht zu, dass alle Fachpersonen sich dafür ausgesprochen hätten, C____

weiterhin in ihrem gewohnten Umfeld in [BL] zu beschulen. Er habe das Vertrauen

in die Schulbehörde verloren, dass diese Schule die Richtige für seine Tochter

sei. Das Schulhaus meine sich dem basellandschaftlichen Bildungsgesetz und der

Kinderrechtskonvention entziehen zu können, indem es sich bemüht habe, C____ in

eine Kleinklasse zu «befördern». Die bisher fehlende ISF sei auch nicht von den

Eltern blockiert worden, das Angebot sei ihnen vielmehr verschwiegen worden. Zudem

solle C____ in [BL] nur zwei Förderlektionen pro Woche erhalten, obgleich ihr

in Basel-Stadt 6 solche Stunden zustünden. Sodann gestalteten sich die

vorgesetzten individualisierten Lernziele (ILZ) mangelhaft gegenüber dem

regulären Lehrplan und würden diese – anders als in Basel-Stadt – nicht mit den

Eltern ausgearbeitet. Dass die Mutter diesen ILZ sofort und bereitwillig

zugestimmt habe, zeige ihre Überforderung, weshalb es dringend notwendig sei,

«die allein auf der Mutter liegende Verantwortung zu teilen», bzw. diese ihm

als Kindsvater zu übertragen (Eingabe des Berufungsklägers vom 23. September

2022, S. 2). Im [...] pflege C____ auch keine engeren Kontakte mit andern

Kindern, was der Berufungskläger mit einem «ängstlich vermeidenden

Erziehungsstil der Mutter» in Bezug bringt. Er als Kindsvater befürworte

Schulen, die wie in Basel-Stadt nachweislich ohne Kleinklassenmodell alle

Schüler von Beginn an durchweg integrativ unterrichten, bzw. Privatschulen,

zumal an öffentlichen Schulen in der Schweiz die pädagogische Ausbildung der

Lehrpersonen nicht gesichert sei. Das Zivilgericht anerkenne zwar, dass auch

eine private Beschulung eine Alternative darstellen könne. Es sei aber eine

falsche Unterstellung, dass seine Wahl aufgrund der Nähe zu seiner Praxis

erfolgt sei, um das Kind von der Mutter fernzuhalten. Er habe sich über

sämtliche Privatschulen in Basel in Kenntnis gesetzt und auch von Patienten

immer wieder überaus positive Rückmeldungen zur [...] erhalten. Die Übernahme

der monatlichen Kosten von etwa CHF 2'000.– durch den Kindsvater bzw. dessen

Eltern sei gesichert. C____ habe dort auch schon dreimal den Schulunterricht

besucht, sie wolle auf diese Schule gehen und ihr sei ein Platz vom dortigen

Schulleiter zugesichert worden.

Der Berufungskläger folgert aus ebengenannten Umständen, dass

die Berufungsbeklagte nicht in der Lage sei, die gesundheitlichen und

schulischen Dinge für C____ zu regeln. Die Vorinstanz übernehme hier unkritisch

die Annahme der neu installierten Beiständin, welche den Inhalt der mit ihm

geführten Gespräche mehrfach falsch wiedergegeben habe. Die Berufungsbeklagte

isoliere die Tochter. Auch die Kinderpsychologin [...] habe Defizite in der

Beziehung zur Mutter festgestellt. C____ sei in deren Familie nicht gut

integriert und übernehme die Ängste der Mutter. Es sei nicht ersichtlich, wie

dieser Missstand durch Therapie behoben werden könne. Kinder, die in frühen

Jahren sozial isoliert lebten, wiesen eine signifikant höhere Wahrscheinlichkeit

für Symptome von ADS oder ADHS auf. Zudem vermehre sich das Manko in der

schulischen Betreuung durch die Mutter durch die zunehmende Herausforderung

zweier weiterer heranwachsender (Klein)kinder. Dabei zeige die dreijährige D____,

die mütterlichseitige Halbschwester von C____, schwerwiegende

Entwicklungsstörungen, wie eine stark verzögerte Sprachentwicklung, welche «mit

allen damit verbundenen Erschwernissen für die Mutter» logopädisch und

heilpädagogisch therapiert werden müssten. Auch sei die Mutter mit ihrem

Lebenspartner und den beiden gemeinsamen Kindern wiederholt ohne C____ nach

Portugal verreist, was sie mit deren gleichzeitigen Ferien bei ihm begründet

habe und womit sie C____ in einen Loyalitätskonflikt bringe. Demgegenüber blühe

C____ in Gesellschaft mit seiner Familie, Freunden und Nachbarn regelrecht auf.

Wenn er C____ jeweils am Mittwoch alle zwei Wochen von der Schule abhole, sei

sie unkonzentriert, desorientiert und unmotiviert. Er brauche fast zwei Tage,

damit sie sich wieder konzentrieren und einem geregelten Tagesablauf nachgehen

könne. Unklar sei auch die Haltung der Kindsmutter zu der von ihm beantragten

psychologischen Abklärung von C____, welche das Zivilgericht nicht durchführen

lassen wolle, obwohl ein solches Gutachten auch gemäss der Einschätzung von Dr.

[...] von den Eltern durchgeführt werden könnte. Zudem sei eine unabhängige

Abklärung des übergeordneten ZEPP durchzuführen, um festzustellen, wo die

Fähigkeiten von C____ lägen und wie diese gefördert werden könnten.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt der Berufungskläger,

dass C____ nicht zur Sache befragt worden sei. Ihr Wohl und Wille solle

widerrechtlich übergangen werden.

Schliesslich bringt der Berufungskläger vor, seine Anträge in

Bezug auf den Unterhalt würden verleugnet und in der Folge ignoriert und

verzögert. Es bestehe aufgrund der Unterhaltspflicht von mehr als zwei

Unterhaltspflichtigen und der veränderten Einkommenssituation der Kindsmutter,

sowie aufgrund des Betreuungsschlüssels beider Eltern eine zeitliche

Dringlichkeit. Zudem sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, die

versicherungsmässig nicht gedeckten Kosten der kieferorthopädischen Behandlung

der Tochter von voraussichtlich CHF 10'800.– zu tragen, da deren Finanzierung

trotz seiner Bemühungen nicht habe gelöst werden können und die

kieferorthopädische Behandlung deshalb zu scheitern drohe.

3.3.3

Mit diesen Rügen vermag der Berufungskläger

auf der Grundlage der vorliegenden, liquiden Aktenbelege weder einen Anspruch

auf Umteilung der elterlichen Sorge in den beanspruchten Bereichen oder der

elterlichen Obhut noch die Dringlichkeit entsprechender Anordnungen glaubhaft

zu machen.

3.3.3.1

Was die Gesundheitsvorsorge für C____

betrifft, kann mit Bezug auf die Skoliose des Mädchens den mit der Berufungsbegründung

eingereichten Berichten des UKBB entnommen werden, dass sich der Rippenbuckel

zwischen dem 3. Dezember 2021 und dem 7. Juni 2022 zwar vordergründig von 6-7°

auf 7-8° leicht verstärkt hat (Arztbericht vom 9. Juni 2022, act. 3). Dem

ergänzenden Sprechstundenbericht von Prof. [...] vom 18. August 2022 (act. 9,

Beilage 2, S. 1) kann jedoch entnommen werden, dass eine Differenz von 1-2°

innerhalb der Messfehlerbreite der klinischen Rippenbuckelmessung liege und eine

solche klinisch mit grosser Wahrscheinlichkeit keiner Progression

entspreche, weshalb sie auch keine vorzeitige Röntgenkontrolle erfordere. Die

Anfertigung eines neuen Korsetts ist denn auch nicht etwa auf Rückschritte der

Behandlung, sondern offensichtlich auf gewöhnliches Wachstum des Kindes

zurückzuführen («Korsett: vor allem im Beckenbereich eher zu eng und insgesamt

nun auch leicht zu kurz», Arztbericht vom 9. Juni 2022, act. 3, S. 3). Im

Übrigen bleibt die Krümmung von 7-8° weiterhin deutlich unter 10°, was gemäss

Arztbericht von Prof. [...] vom 22. November 2021 (act. 3) auch eine

Korsettpause unter engmaschiger Observation infrage kommen lässt. Eine solche

steht allerdings gar nicht zur Diskussion.

Dass der Berufungskläger der Mutter vorwirft, das Korsett

nicht richtig zu schliessen, vermag angesichts der Aktenlage zu erstaunen,

zumal dem Arztbericht vom 15. Juni 2021 (Vorakten, act. 3) entnommen werden

kann, dass C____ bei einer Konsultation (auch) in Begleitung des Kindsvaters

die Klettverschlüsse des Korsetts nicht vollständig zugezogen hatte. Zudem geht

daraus hervor, dass vor der Sprechstunde im November/Dezember 2021 das Korsett während

zwei bis drei Tagen weggelassen werden sollte, was wohl auch vor der erneuten

Prüfung im Juni 2022 gegolten haben durfte. Die Behauptungen, dass C____ bei

der Mutter das Korsett nicht hinreichend tragen müsse bzw. sie dieses nicht

richtig schliesse und die Mutter die Übungen wiederholt vernachlässige, wird

von dieser bestritten und kann vom Berufungskläger jedenfalls nicht glaubhaft

gemacht werden. Sie entspricht auch nicht den Feststellungen in den genannten

Arztberichten, welche – entgegen der Behauptung des Berufungsklägers – explizit

in Kenntnis der Betreuungsanteile der Eltern erstellt worden sind (vgl. schon

die Klarstellung diesbezüglich im Arztbericht vom 22. November 2021, Vorakten,

act. 26) und in welchen nunmehr von einer sehr guten Korsettcompliance

ausgegangen wird. Auch die behandelnde Physiotherapeutin berichtet von stabilen

Verhältnissen (vgl. Arztbericht vom 9. Juni 2022, act. 3, S. 3) und

erklärt, dass C____ ihre Heimübungen toll mache (vgl. Arztbericht vom 18. August

2022, act. 9, Beilage 2, S. 1).

Gemäss Arztbericht vom 9. Juni 2022 geht es C____ gut und ist

sie beschwerdefrei. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb es aktuell zur

dringenden Abwendung eines nicht wieder gutzumachenden gesundheitlichen

Nachteils für C____ der Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge in

medizinischen Belangen an den Berufungskläger oder sogar der Umteilung der

elterlichen Obhut auf ihn bedürfte.

3.3.3.2

Keine Dringlichkeit besteht auch bezüglich der

Einholung eines Gutachtens zur Prüfung allfälliger Versäumnisse des ehemaligen

Kinderarztes im Zusammenhang mit der Diagnose ihrer Skoliose. Wie der

Berufungskläger zu recht nicht bestreitet, wird die Verjährung von

Haftpflichtansprüchen durch die Erstellung eines Gutachtens nicht unterbrochen.

Soweit eine Verjährung geltend gemachter Ansprüche drohen sollte, kann diese

nach Massgabe von Art. 135 des Obligationenrechts (OR; SR 220) unterbrochen

werden. Dass die Abklärung der in Frage stehenden Verletzung der ärztlichen

Sorgfaltspflicht des ehemaligen Kinderarztes von C____ aus medizinischer Sicht

dringend wäre und in diesem Sinne der Verlust des Beweises drohen würde, macht der

Berufungskläger nicht geltend. Wie den Akten entnommen werden kann, wurde die

Dringlichkeit der Begutachtung von der Co-Leiterin der Gutachterstelle FMH im

Gegenteil explizit verneint (vgl. E-Mail vom 22. Oktober 2021, Vorakten, act.

16).

3.3.3.3

Nicht anders stellt sich die Situation in

schulischer Hinsicht dar. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die vom Berufungskläger

kritisierte Beschulung von C____ im [...] in [BL] eine Umteilung der

elterlichen Sorge in den von ihm genannten Bereichen sowie die Umteilung der

Obhut an ihn begründen sollte.

Die Beschulung von C____ ist mit Ziffer 1 der vorsorglichen

Massnahmen, welche vom Berufungskläger nicht selbständig angefochten worden

ist, vom vorinstanzlichen Instruktionsrichter geregelt worden (angefochtener

Entscheid, S. 14). Folglich ist auch nicht weiter auf die vom Berufungskläger

aufgezeigten Vorteile einer privaten bzw. basel-städtischen Beschulung

einzugehen, ganz abgesehen davon, dass es diese ohnehin gegenüber dem

Kontinuitätsgedanken abzuwägen gälte, welcher von der Vorinstanz unter den

gegebenen Umständen zu Recht als ausschlaggebend erachtet wurde. Dass die inzwischen

festgelegten ILZ im [...] mangelhaft wären bzw. C____ dort unzureichend

gefördert würde, wird vom Berufungskläger im Übrigen nicht glaubhaft dargelegt

und ist auch sonst nicht ersichtlich, waren die besagten ILZ doch gerade Voraussetzung

für den Verbleib des Mädchens in der Regelklasse trotz ihrer (noch)

ungenügenden Leistungen (vgl. angefochtener Entscheid, E. 2.6). Aus dem

vom Berufungskläger selbst eingereichten Protokoll des Fördergesprächs vom 13.

September 2022 (act. 12) geht denn auch eine durchaus positive Entwicklung

hervor: Nicht nur die Berufungsbeklagte sondern auch der Berufungskläger

schildern, dass C____ wieder mehr Motivation und Freude in diesem Schuljahr

aufbringe, was auch von der Klassenlehrperson bestätigt wurde. Im Übrigen besucht

C____ fast ausschliesslich den Regelunterricht, was dem mit Nachdruck

geäusserten Willen beider Eltern entspricht. Zudem erhält sie im Rahmen der ISF

nicht nur zwei Lektionen Einzelunterricht, sondern auch eine integrative

Förderung mit ca. 6-7 anderen Kindern während drei weiteren Lektionen.

Die Kritik des Berufungsklägers, wonach die Berufungsbeklagte

nicht in der Lage sein solle, die schulischen Dinge für C____ zu regeln, zielt

daher ins Leere, ist nach erfolgter – und nicht selbständig angefochtener – Regelung

durch den Vorrichter doch nicht ersichtlich, welche schulischen Belange derzeit

eine dringliche Regelung erforderten. Dabei ist klarzustellen, dass den Eltern

die gemeinsame elterliche Sorge zukommt und die Mutter – entgegen dem

Vorbringen des Berufungsklägers – die schulische Verantwortung nicht alleine

tragen muss. Die Beiständin hat die Berufungsbeklagte denn auch wie den

Berufungskläger als «sehr engagiert und bereit, Verantwortung zu übernehmen,»

bezeichnet, beide «scheuten dabei keine Mühe» und zeigten «grosse

Kooperationsbereitschaft» (Bericht der Beiständin vom 21. April 2022, Vorakten,

act. 22, S. 3 und 6). Gemäss Protokoll des Fördergesprächs vom 13. September

2022.

(act. 12) sprach auch die Förderlehrerin beiden Eltern ihren Dank

aus, «dass sie C____ so gut durch die letzte Zeit begleitet haben». Auf die

weiteren, diesbezüglichen Disqualifikationen der Berufungsbeklagten braucht

daher nicht weiter eingetreten zu werden. Nicht glaubhaft gemacht erscheint vor

diesem Hintergrund auch, dass die Berufungsbeklagte durch die Obhut für ihre

beiden Kinder aus ihrer heute gelebten Partnerschaft an der kindsgerechten

Ausübung der Obhut für C____ gehindert würde.

Keine Grundlage findet schliesslich die behauptete Isolation

von C____ im Schulalltag in [BL] in den Akten. Vielmehr geht aus dem Bericht

der Klassenlehrerin vom 21. März 2022 hervor, dass C____ von den anderen

Kindern gut akzeptiert werde und sich wohl zu fühlen scheine, auch wenn sich

zurzeit keine enge Freundschaft mit einem anderen Kind abzeichne (Vorakten, act.

19, vgl. auch Bericht der Beiständin vom 21. April 2022, Vorakten, act. 22, S.

5). Immerhin gibt die Berufungsbeklagte gegenüber der Beiständin aber an, dass C____

Klassenkameradinnen und -kameraden aus dem Quartier in der Freizeit

unkompliziert treffen würde. Auch hat sich C____ selber gegenüber der Beiständin

positiv über die Schule in [BL] geäussert (Bericht der Beiständin vom 21. April

2022, Vorakten, act. 22, S. 3).

3.3.3.4

Gerade auch angesichts der positiven

schulischen Entwicklung ist nicht ersichtlich, inwiefern hinsichtlich der vom

Berufungskläger beantragten Abklärung des ZEPP, mit welcher die Fähigkeiten von

C____ festgestellt und weitere Förderungsmöglichkeiten eruiert werden sollen,

eine Dringlichkeit bestehen würde.

3.3.3.5

Wenn der Berufungskläger der Kindsmutter sodann

einen ängstlich vermeidenden Erziehungsstil vorwirft, muss dies vor dem

Hintergrund, dass der Berufungskläger seiner Tochter noch bis vor kurzem das

Ponyreiten verbieten wollte (vgl. AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 3.4.4),

zunächst erstaunen. Den Akten können diesbezüglich keine liquiden Anhaltspunkte

entnommen werden. Insbesondere können den Berichten von Dr. [...] in den Akten

entgegen der Behauptung des Berufungsklägers auch keine Hinweise auf Defizite

in der Beziehung von C____ zur Mutter entnommen werden. Vielmehr hat die

Therapeutin auf die elterlichen Konflikte hingewiesen, unter denen das Kind

leidet (Vorakten, act. 18). Bestritten und ohne Beleg bleibt auch die

Behauptung, dass die Berufungsbeklagte ohne ihre Tochter Ferien mache, sodass

daraus auch kein Loyalitätskonflikt abgeleitet werden kann, in dem sich die

Tochter befinden soll. Letztlich waren die vom Berufungskläger beschriebenen Anpassungsschwierigkeiten

der Tochter nach den Wechseln im Rahmen der alternierenden Obhut bereits vom

Appellationsgericht im Entscheid ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 thematisiert

worden (siehe dort etwa E. 3.7.4 und 4.8.5 und 5.3.2; vgl. auch BGer

5A_722/2020 vom 12. Juli 2021 E. 3.2 f.). Diese führten gerade dazu, dass die

Anzahl der Wechsel auf einen zweiwöchentlichen Rhythmus reduziert wurde. Damit

ist jedenfalls keine erhebliche Veränderung geltend gemacht, die vorliegend eine

Neuregelung der Obhut bzw. der elterlichen Sorge rechtfertigen würde.

3.3.3.6

Nicht zu beanstanden ist im summarischen

Verfahren auch der Verzicht auf eine persönliche Anhörung von C____. Im

summarischen Verfahren soll anhand von rasch greifbaren Beweismitteln

entschieden werden, weshalb die Anhörung von Zeugen grundsätzlich ausser

Betracht fällt (Sutter-Somm/Hostettler,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 271 N 11). Der Wille von C____ bezüglich

ihrer Betreuung durch die Eltern wie auch ihrer Beschulung ist in den Akten mit

Bezug auf das summarische Verfahren beim Erlass vorsorglicher Massnahmen

hinreichend klar dokumentiert (vgl. Bericht der Beiständin vom 21. April 2022,

Vorakten, act. 22, S. 1 unten und S. 3), sodass auf eine Kindsanhörung durch

den Vorrichter im Rahmen des Massnahmeverfahrens vor dem genannten Hintergrund

hat verzichtet werden können. Gemäss dem Bericht der Beiständin sollte das

Mädchen zudem vom Gericht nicht erneut angehört werden, da es unter sehr hohem

Druck angesichts des Loyalitätskonflikts stehe (vgl. Bericht der Beiständin vom

21.

April 2022, Vorakten, act. 22, S. 7).

3.3.3.7

Da der Berufungskläger auch im Berufungsverfahren

die Aufhebung des vorsorglichen Unterhalts hauptsächlich mit der gleichzeitig

beantragten vorsorglichen Umteilung der Hauptbetreuung von C____ an ihn

begründet (so explizit sein Rechtsbegehren, Berufung, act. 2, S. 1), und er

seine übrigen Ausführungen nicht ansatzweise belegt, ist auch dieser Antrag

abzuweisen, nachdem die Voraussetzungen für eine Änderung der aktuellen

Betreuungssituation vorliegend nicht erfüllt sind. Dass es sodann in Bezug auf

die kieferorthopädische Behandlung der Tochter einer dringlichen Regelung der

die Versicherung überschreitenden Kosten bedürfe, ist nicht ersichtlich,

nachdem der Berufungskläger selber ausführt, die offen gebliebene Rechnung

zwischenzeitlich beglichen zu haben (Eingabe des Berufungsklägers vom 28. August

2022, act. 6, S. 2). Die Prüfung allfälliger Rückerstattungsansprüche des

Berufungsklägers gegenüber der Berufungsbeklagten sowie die Regelung der

zukünftigen Kostentragung diesbezüglich kann im ordentlichen Unterhaltsverfahren

(F.2016.618) erfolgen, sofern sich die Eltern bis dahin nicht geeinigt haben

sollten. Einer vorsorglichen Regelung bedarf es hierzu mangels Dringlichkeit

jedenfalls nicht.

3.3.3.8

Daraus folgt, dass der Vorrichter die Anträge des

Berufungsklägers auf vorsorgliche Zuteilung der elterlichen Sorge in

gesundheitlichen Fragen und in schulischen Belangen an ihn, auf vorsorgliche

Umteilung der Obhut für das Kind auf ihn, auf Aufhebung des vorsorglichen

Unterhalts, wie auch auf vorsorgliche Einholung eines Gutachtens bei der FMH

und die weiteren, aus den genannten Hauptanträgen abgeleiteten vorsorglichen

Ermächtigungen zu Recht abgewiesen hat.

3.3.4

Nicht weiter einzutreten ist vor diesem

Hintergrund auf die Kritik des Berufungsklägers an der Entbindung von Dr. med. [...]

von der ärztlichen Schweigepflicht einerseits und der mit individualisierten

Lernzielen unter Begleitung durch eine integrative Förderung (ISF) verbundenen

integrativen Beschulung von C____ in der Regelschule in [BL]. Diese Massnahmen

sind mit der Berufung wie ausgeführt (E. 2.3) nicht selbständig

angefochten worden.

4.

Daraus folgt, dass die Berufung vollumfänglich abzuweisen

ist. Diesem Ausgang des Verfahrens entsprechend trägt der Berufungskläger

dessen Kosten, welche in Anwendung von § 10 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 des Reglements

über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) auf CHF 2’000.– festzusetzen ist.

Zudem hat er der anwaltschaftlich vertretenen Berufungsbeklagten eine

Parteientschädigung auszurichten. Diese wird nach den anwendbaren Tarifen

zugesprochen, wobei die Parteien eine Honorarnote einreichen können (Art. 105

Abs. 2 ZPO). Vorliegend hat die Berufungsbeklagte darauf verzichtet, dem

Gericht eine Honorarnote ihres Vertreters einzureichen. Die angemessene

Parteientschädigung ist daher aufgrund des anwendbaren Honorarreglements

festzusetzen. In familienrechtlichen Verfahren bemisst sich das Honorar nach

dem Zeitaufwand (§ 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Honorar­reglement [HoR, SG

291.400]). Angemessen erscheint dabei ein Aufwand von drei Stunden à CHF 250.–.

Hinzu kommen die Auslagenpauschale von CHF 30.– (§ 23 Abs. 1 HoR) und die

Mehrwertsteuer auf Honorar und Auslagen. Damit wird das Gesuch der

Berufungsbeklagten auf Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung

gegenstandslos, darf doch von der Einbringlichkeit dieser Parteientschädigung

ausgegangen werden. Da von der Kindsvertreterin keine Vernehmlassung eingeholt

worden ist, kann darauf verzichtet werden, ihr für dieses Verfahren eine

Parteientschädigung zuzusprechen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 2. Juni 2022 (F.2021.399) wird abgewiesen.

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 2'000.–.

Der Berufungskläger hat der Berufungsklagten eine

Parteientschädigung von CHF 750.–, zuzüglich CHF 30.– und 7,7 % MWST von

CHF 60.05, daher insgesamt CHF 840.05 zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Berufungsbeklagte

-

Zivilgericht Basel-Stadt

-

Kindsvertreterin Advokatin [...]

-

Beiständin [...]

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Noémi Biro

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher

Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert

die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht

(CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.

CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes

Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das

Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.