Forderung aus Arbeitsvertrag (BGer 4A_186/2023)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2022.24

ENTSCHEID

vom 13. Februar 2023

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, MLaw Manuel Kreis

und Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____ GmbH

Berufungsklägerin

[...]

Beklagte

gegen

B____

Berufungsbeklagte

[...]

Klägerin

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 7. April 2022

betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag

Sachverhalt

Sachverhalt

Seit dem 17.

Februar 2020 arbeitete B____ (Mitarbeiterin) bei der A____ GmbH (GmbH) in

Basel. Am 14. Juli 2020 reichte sie bei der Schlichtungsbehörde Basel-Stadt ein

Schlichtungsgesuch gegen die GmbH ein. Nachdem im Schlichtungsverfahren keine

Einigung erzielt worden war, reichte die Mitarbeiterin am 9. Juli 2021 beim

Zivilgericht Klage ein. Darin beantragte sie, es sei die GmbH zur Zahlung von

Lohn (CHF 13'019.20 brutto nebst Zins) und einer Entschädigung wegen

ungerechtfertigter fristloser Entlassung (CHF 6'000.– brutto nebst Zins) zu

verpflichten; darüber hinaus sei die GmbH zu verpflichten, die Lohnabrechnungen

für die Monate Februar bis Juni 2020 und ein wohlwollendes Arbeitszeugnis

auszustellen. Mit Stellungnahme vom 2. Oktober 2021 beantragte die GmbH die

Abweisung der Klage. Am 7. April 2022 fand die Hauptverhandlung statt. Mit

Entscheid vom gleichen Tag verpflichtete das Zivilgericht die GmbH zur Zahlung

von Lohn (von CHF 6'142.35 netto nebst Zins) und einer Entschädigung wegen

ungerechtfertigter fristloser Entlassung (von CHF 4'000.– nebst Zins). Zudem

verpflichtete es die GmbH, der Mitarbeiterin Lohnabrechnungen und eine

Arbeitsbestätigung auszustellen. Auf Gesuch der GmbH hin begründete das

Zivilgericht den Entscheid schriftlich.

Gegen den schriftlich begründeten Entscheid erhob die GmbH am

13. September 2022 Berufung beim Appellationsgericht; darin beantragt sie die

Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Abweisung der Klage. Mit

Berufungsantwort vom 18. Oktober 2022 beantragt die Mitarbeiterin, es sei auf

die Berufung nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen. Mit Verfügung

vom 19. Oktober 2022 teilte das Appellationsgericht den Parteien mit, es sei

vorgesehen, aufgrund der vorliegenden Akten und

Rechtsschriften und ohne Verhandlung zu entscheiden. Mit Eingabe vom 25.

Oktober 2022 ersuchte die GmbH um Durchführung einer Berufungsverhandlung. Zwei

weitere Eingaben der GmbH datieren vom 3. November 2022 und vom 22. Januar 2023.

Der vorliegende Entscheid wurde nach Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg

gefällt.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Formelles

1.1

Erstinstanzliche

Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten sind mit Berufung

anfechtbar, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren

mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung

[ZPO, SR 272]). Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen

Endentscheid der ersten Instanz. Der Streitwert vor dem Zivilgericht betrug

gemäss dem zuletzt aufrechterhaltenen – und im vorliegenden Fall massgebenden –

Klagebegehren CHF 23'019.20 (Zivilgerichtsentscheid, E 1.2). Damit ist der

Zivilgerichtsentscheid mit Berufung anfechtbar. Die GmbH nahm den begründeten

Entscheid am 25. Juli 2022 entgegen; die am 13. September 2022 erhobene

Berufung ist somit rechtzeitig (Art. 311 Abs. 1 und Art. 145 Abs. 1 lit. b

ZPO). Die Berufung wurde sodann schriftlich und begründet eingereicht, so dass

auf die Berufung grundsätzlich einzutreten ist (vgl. aber nachfolgende E. 1.3).

Zuständig zur Beurteilung der Berufung ist das Appellationsgericht als

Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 GOG).

1.2

Mit

Eingabe vom 25. Oktober 2022 beantragt die GmbH die Durchführung einer

Berufungsverhandlung. Inzwischen habe sich der Zeuge C____ bei ihr gemeldet und

zugegeben, dass es doch Aufnahmen gebe, welche die Mitarbeiterin gemacht habe

(und die zu ihrer Entlassung geführt hätten). Es sei deshalb eine

Berufungsverhandlung durchzuführen. Die Berufungsinstanz kann eine Verhandlung

durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Ob die

Berufungsinstanz eine Verhandlung durchführt oder nicht, liegt in deren

Ermessen. Eine Verhandlung ist besonders dann geboten, wenn Zeugen zu befragen

sind (Reetz/Hilber, in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 316 N 17 und 18). Im

vorliegenden Fall beantragt die GmbH die erneute Befragung des bereits vor

Zivilgericht befragten Zeugen C____. Bei diesem Beweisantrag handelt es sich um

ein Novum. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und

Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne

Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht

schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Die GmbH

begründet ihren neuen Beweisantrag mit neuen Aussagen des Zeugen C____, die sie

jedoch nicht belegt. Wenn der Zeuge sich «zwischenzeitlich» bei ihr wegen des

Auftauchens von Aufnahmen gemeldet habe, so bleibt völlig offen, wie lange die

GmbH schon über diese neue Information verfügt. Es lässt sich daher auch nicht

überprüfen, ob sie dieses Novum ohne Verzug im Sinn von Art. 317 Abs. 1

lit. a ZPO vorgebracht hat. Im Übrigen genügt die blosse Behauptung

der GmbH, C____ habe ihrem Geschäftsführer gegenüber zugegeben, dass es doch

Aufnahmen gebe, nicht, um eine zweite Befragung dieses Zeugen zu rechtfertigen. Der Antrag der GmbH um Durchführung einer

Berufungsverhandlung ist deshalb abzuweisen.

Mit Eingabe vom

22.

Januar 2023 reichte die GmbH ein Schreiben eines deutschen Rechtsanwalts an

die Mitarbeiterin und ein Schreiben von C____ mit ergänzenden Aussagen zu

seinen Zeugenaussagen vor Zivilgericht ein. Auch hierbei handelt es sich um ein

Novum. Noven können im Berufungsverfahren im Grundsatz nur innert der

Berufungs- oder Berufungsantwortfrist vorgetragen werden; die Ausübung des

Replikrechts dient nicht dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder

gar neue vorzutragen. Den Parteien ist es somit verwehrt, Noven vorzubringen,

wenn das Berufungsverfahren aufgrund der Spruchreife des Falls in die Phase der

Urteilberatung übergegangen ist (zum Ganzen vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.3

bis 2.2.5). Die Phase der Urteilsberatung begann im vorliegenden Fall mit der

Verfügung vom 19. Oktober 2022, wonach vorgesehen sei, aufgrund der

vorliegenden Akten und Rechtsschriften und ohne

Verhandlung zu entscheiden. Das Novum, das die GmbH am

22.

Januar 2023 vorbrachte, ist somit verspätet geltend gemacht

worden und kann deshalb im vorliegenden Berufungsverfahren nicht mehr

berücksichtigt werden. Abgesehen davon ist das beigelegte Schreiben von C____

weder datiert noch unterzeichnet. Es könnte daher gar nicht überprüft werden,

ob die GmbH dieses Novum «ohne Verzug» eingereicht hat, wie dies Art. 317 Abs.

1.

lit. a ZPO verlangt. Mangels eigenhändiger Unterschrift würden auch

Zweifel an der Authentizität der Urheberschaft des Schreibens bestehen.

1.3

Mit

der Einlegung der Berufung setzt der Berufungskläger einen eigenständigen

Kontrollprozess vor der Rechtsmittelinstanz in Gang. Er stellt die Behauptung

auf, der angefochtene Entscheid leide an Mängeln, müsse auf diese kontrolliert

und bei ausgewiesener Unrichtigkeit durch einen besseren Entscheid ersetzt

werden. Diese Behauptung muss er begründen, indem er die Mängelvorwürfe im

Einzelnen erklärt und auf genau bezeichnete Erwägungen im angefochtenen

Entscheid bezieht. Beurteilungsgegenstand im Berufungsprozess ist damit nicht

mehr primär, ob die vor Zivilgericht gestellten Begehren gestützt auf den

angeführten Lebenssachverhalt begründet sind, sondern ob die gegen den angefochtenen

Entscheid formulierten Beanstandungen zutreffen. Die Berufungsbegründung muss

sich begriffsnotwendig auf den angefochtenen Entscheid beziehen (zum Ganzen

vgl. Hurni, Der

Rechtsmittelprozess der ZPO – Grundlagen und einige wichtige Aspekte, in: ZBJV

2020, S. 71 ff., 75). Den Begründungsanforderungen genügt daher ein

Berufungskläger nicht, wenn er lediglich auf die vor der ersten

Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere

Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner

Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um

von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt

voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen

bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik

beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 2.4).

Erforderlich ist also (1) die Formulierung einer Gegenargumentation (2)

gegenüber konkreten Erwägungen (3) unter Angabe von Belegstellen. Unter

Letzteren sind nicht etwa Textstellen aus Kommentaren oder Lehrbüchern gemeint,

sondern konkrete, in den Akten liegende Beweismittel (Hurni, a.a.O., S. 76). Im vorliegenden Fall ist jeweils bei den

einzelnen angefochtenen Punkten zu prüfen, ob die GmbH ihre Berufung in diesem

Sinn genügend begründet hat.

2.

Abwesenheit der GmbH

an der Hauptverhandlung

Das Zivilgericht prüfte zunächst die Frage, ob

es die Hauptverhandlung in Abwesenheit der GmbH durchführen durfte. Das

Zivilgericht legte dar, dass die Verschiebung eines Gerichtstermins das

Vorliegen zureichender Gründe voraussetze. Bei geschäftlichen Terminen müsse

die Partei nachweisen, dass der Geschäftstermin schon vor Erhalt der Vorladung

zum Gerichtstermin bestanden habe, dass dieser Geschäftstermin die Partei

zwingend daran hindere, am Gerichtstermin teilzunehmen, und dass weder in

personeller noch zeitlicher Hinsicht ein Ausweg aus dieser Terminkollision

bestehe. Bei gesundheitlichen Problemen müsse sich das Arztzeugnis nicht nur

zur Arbeitsunfähigkeit, sondern ausdrücklich auch zur Verhandlungsunfähigkeit

äussern. Im vorliegenden Fall habe das Zivilgericht der GmbH die Vorladung zur

Hauptverhandlung vom 7. April 2022 am 22. Februar 2022 zugestellt. Die GmbH

habe am 21. März 2022 ein erstes Verschiebungsgesuch gestellt, welches das

Zivilgericht am 22. März 2022 abgewiesen habe. Die GmbH habe keinerlei

Unterlagen eingereicht, die belegten, um welche geschäftlichen Termine es gehe,

dass sie im Zeitpunkt der Vorladung bereits bestanden hätten und insbesondere,

dass diese weder zu einem anderen Zeitpunkt noch durch eine andere Person als

durch den Geschäftsführer wahrgenommen werden könnten. Hinzu komme, dass die

GmbH das Verschiebungs­gesuch erst einen Monat nach der Vorladung gestellt

habe; das schwäche die Glaub­würdigkeit des Vorbringens, es hätten bereits bei

Erhalt der Vorladung geschäftliche Termine bestanden. Mit Telefonanruf vom 4.

April 2022 habe ein Mitarbeiter der GmbH dem Zivilgericht sodann mitgeteilt,

dass der Geschäftsführer eine Lungenentzündung habe; mit E-Mail vom 7. April

2022.

– am Verhandlungstag – habe der Mitarbeiter ein Arztzeugnis für den

Geschäftsführer eingereicht, das eine Arbeitsunfähigkeit vom 4. bis 9. April

2022.

bestätige. Zu diesem zweiten Verschiebungsgesuch hielt das Zivilgericht

fest, es habe den Mitarbeiter der GmbH telefonisch informiert, dass für eine

Verschiebung krankheitshalber zwingend rechtzeitig ein Arztzeugnis einzureichen

sei, das sich zur Verhandlungsunfähigkeit des Geschäftsführers äussere. Im

vorliegenden Fall könne offenbleiben, ob das Arztzeugnis rechtzeitig

eingereicht worden sei, da es inhaltlich ungenügend sei: Es äussere sich nur

zur Arbeitsfähigkeit, nicht aber zur Verhandlungsfähigkeit; zudem werde die

Glaubwürdigkeit des Arztzeugnisses dadurch geschwächt, dass der Geschäftsführer

dem Zivilgericht schon vor der Erkrankung mitgeteilt habe, er werde nicht zur

Verhandlung erscheinen. Aufgrund dieser Erwägungen kam das Zivilgericht zum

Schluss, dass es die beiden Verschiebungsgesuche vom 21. März und vom 7. April

2022.

zu Recht abgewiesen habe und es folglich die Hauptverhandlung vom 7. April

2022.

auch in Abwesenheit der GmbH habe durchführen dürfen

(Zivilgerichtsentscheid, E. 2).

Die

GmbH wendet dagegen im Kern ein, sie habe – entgegen der Auffassung des

Zivilgerichts – Begründungen für die geschäftlichen Termine geliefert, was

durch die «Anlage A» belegt werde. Sie finde es befremdlich, dass ein Gericht trotz

Krankmeldung des Geschäftsführers verhandle, obwohl dafür klare gesetzliche

Vorschriften gälten. Sie bestreite auch, dass die Krankheit nur vorgespielt

gewesen sei. Sie habe unstrittig ein Arztzeugnis vorgelegt, was gemäss ZPO

ausreiche, um eine Verhandlung zu verschieben. Darüber hinaus habe auch kein

Mitarbeiter gesendet werden können, da der Herr, der mit dem Zivilgericht

telefoniert habe, zu diesem Zeitpunkt nicht im Unternehmen gewesen sei und den

Fall nicht kenne (Berufung, S. 2 f.).

Mit

diesen unbelegten Ausführungen kommt die GmbH ihrer Begründungspflicht im

Berufungsverfahren nicht nach (zur Begründungspflicht vgl. oben E. 1.3). Sie

setzt sich mit den sorgfältigen Erwägungen des Zivilgerichts nicht auseinander

oder kritisiert diese ohne Belege: Entgegen der Behauptung der GmbH bestritt das

Zivilgericht gar nicht, dass die GmbH Begründungen für die geschäftlichen

Termine geliefert hat; vielmehr erachtete es diese Begründungen als unbelegt.

Es stellte auch nicht in Abrede, dass die GmbH ein Arztzeugnis vorgelegt hat;

vielmehr erachtete es das Arztzeugnis als nicht genügend, um eine Verschiebung

der Hauptverhandlung zu rechtfertigen, da es sich nicht zur

Verhandlungsfähigkeit äussere. Die GmbH gibt schliesslich auch nicht an, dass

und an welcher Stelle sie bereits vor Zivilgericht behauptet und belegt habe,

sie habe keinen Mitarbeiter an die Verhandlung schicken können. Die weiteren

Ausführungen der GmbH (Berufung, S. 2 f.) sind über weite Strecken unsachlich

und ungebührlich («Grundsätzlich erweckt das Gericht durch die Richterin D____ erneut den

Anschein, dass Sie sich dem Betrug zum Nachteil meiner Firma strafbar macht und

vorsätzlich falsche Fakten vorträgt […]. Der Geschäftsführer geht […] nach wie

vor davon aus, dass die D____ aufgrund Ihres Geschlechts einen Hang zu

Bevorteilung von Frauen hat […]. In Basel werden halt Sachen so lange verdreht

bis Sie für die Richter passen […]. Im Übrigen verzichtet der Geschäftsführer

auf erzieherische Massnahmen durch eine Richterin, die sich derart rechtswidrig

verhält […]. Ich lasse mich auch in Zukunft von solchen Mitarbeitern der

Justiz, die gefeuert gehören, nicht weiter provozieren»). Mit

anderen Worten: Auf die Ausführungen der GmbH ist entweder mangels

ausreichender Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid oder aufgrund

ihrer Ungebührlichkeit nicht einzutreten.

3.

Arbeitsvertrag oder

Agenturvertrag

Das

Zivilgericht prüfte sodann die Frage, ob zwischen den Parteien ein

Arbeitsvertrag oder ein Agenturvertrag (Auftrag) geschlossen wurde. Nach einer

Darlegung der Parteistandpunkte beschrieb das Zivilgericht die Kriterien zur

Abgrenzung der beiden Vertragsarten: Der Arbeitsvertrag sei im Kern

gekennzeichnet durch die Subordination der Arbeitnehmerin (Integration in eine

fremde Arbeitsorganisation und starke Weisungsgebundenheit) und das Fehlen

eines Unternehmerrisikos bei der Arbeitnehmerin. Im vorliegenden Fall hätten

die Parteien einen schriftlichen Vertrag mit der Bezeichnung «Agenturvertrag»

geschlossen. Gemäss dem Anhang zum Vertrag sei die Mitarbeiterin verpflichtet

gewesen, 40 Präsentationen durchzuführen, wobei die Termine vom Büro vorgegeben

würden; die Mitarbeiterin sei zudem verpflichtet gewesen, fehlende Termine

sofort dem Büro zu melden. Aus den unbestrittenen und glaubhaften Aussagen der

Mitarbeiterin selbst und der beiden Zeugen E____ und C____ werde deutlich, dass

die Mitarbeiterin faktisch ab Beginn ihrer Tätigkeit der GmbH als «rechte

Hand» zur Verfügung gestanden und dabei Weisungen des Geschäftsführers zu

Ort, Zeit und Inhalt ihrer Arbeit erhalten habe. Realitätsfremd sei die

Behauptung der GmbH, die Mitarbeiterin habe diese Arbeiten freiwillig

ausgeführt. Es sei vielmehr ab Beginn der Tätigkeit von einer wirtschaftlichen,

persönlichen, aber auch betrieblichen Subordination auszugehen. Die Bezeichnung

des Vertrags als «Agenturvertrag» und die vereinbarte Entlöhnung auf Provisionsbasis sei für die

Qualifikation des Vertrags nicht massgebend. Dies gelte umso mehr, als die GmbH

die Mitarbeiterin für die Zeit vom 24. März bis Juni 2020 bei der

Arbeitslosenkasse für Kurzarbeit angemeldet habe und Kurzarbeitsentschädigungen

für die Mitarbeiterin erhalten habe. Aufgrund dieser Umstände liege ein

Arbeitsvertrag vor (Zivilgerichtsentscheid, E. 3).

Die

GmbH bringt im Kern vier Einwände gegen das Vorliegen eines Arbeitsvertrags: vor:

Erstens habe die Mitarbeiterin ausgeführt, «niemals als Agentin

gearbeitet» zu haben (Berufung, S. 3 Mitte). In diesem Zusammenhang lege sie – die

GmbH – nun Kaufverträge vor; sodann habe die Mitarbeiterin in ihrer Aussage vor

Zivilgericht die Tätigkeit im Aussendienst geradezu bestätigt; schliesslich

habe sie auch die Lohnbedingungen bestätigt (Berufung, S. 3 Mitte). An anderer

Stelle führt die GmbH dagegen aus, die Mitarbeiterin habe «das

Bestehen eines Agenturvertrags nicht bestritten» und deshalb sei ihre Klage

abzuweisen (Berufung, S. 4 Mitte). Die Ausführungen der GmbH sind zunächst

widersprüchlich: An der einen Stelle führt sie selbst aus, dass die

Mitarbeiterin ausgeführt habe, niemals als Agentin gearbeitet zu haben

(Berufung, S. 3 Mitte); an einer anderen Stelle behauptet sie dann das genaue

Gegenteil, nämlich dass die Mitarbeiterin «das Bestehen eines Agenturvertrags

nicht bestritten» habe (Berufung, S. 4 Mitte). Die Ausführungen der GmbH sind sodann

auch unbelegt: Aufgrund der Angaben der GmbH lassen sich weder die Kaufverträge

noch die behaupteten Aussagen der Mitarbeiterin an der Hauptverhandlung

ermitteln. Die Parteibefragung der Mitarbeiterin erstreckt sich denn auch über

die Seiten 4 bis 9 des Protokolls der Hauptverhandlung vom 7. April 2022.

Es ist nicht Aufgabe des Appellationsgerichts, das Verhandlungsprotokoll nach

den von der GmbH gemeinten Stellen abzusuchen (zur Begründungspflicht vgl. oben

E. 1.3). Der erste Einwand – das Vorliegen eines Agenturvertrags sei nicht bestritten

– ist somit unbelegt.

Zweitens

bringt die GmbH vor, es sei der Mitarbeiterin wohl kaum möglich gewesen, ohne

eine Einarbeitung zu arbeiten. Dies gebe die Mitarbeiterin auch selbst an. Als

Bankkauffrau habe sie keine Ahnung vom Aussendienst gehabt und habe deshalb

eingearbeitet werden müssen (Berufung, S. 3 unten und S. 4 Mitte). Die

GmbH erklärt nicht, was sie aus der Notwendigkeit einer Einarbeitungszeit

ableiten will. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern eine Einarbeitungszeit

gegen das Vorliegen eines Arbeitsvertrags spricht. Der zweite Einwand der GmbH

ist somit nicht stichhaltig.

Drittens

wendet die GmbH ein, die Mitarbeiterin habe vorgetragen, dass der

Geschäftsführer der GmbH CHF 6'000.– Kurzarbeitsgeld

beantragt habe, und habe damit suggeriert, dass er sich das Geld eingesteckt

habe. Das Gericht scheine von der Kurzarbeitsregelung im Jahr 2020 keine Ahnung

zu haben: In diesem Zeitpunkt habe «für JEDEN»

Kurzarbeit beantragt werden können. Es sei weltfremd, daraus einen

Arbeitsvertrag zu konstruieren (Berufung, S. 4 oben und S. 5 oben). Entgegen

der Auffassung der GmbH können Kurzarbeitsentschädigungen nur für

Arbeitnehmende beantragt und bezogen werden. Gemäss

Arbeitslosenversicherungsgesetz (AVIG, SR 837.0) haben Arbeitnehmende,

deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist,

unter gewissen Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31

Abs. 1 AVIG). Diese Regelung galt auch im vorliegenden Fall. Insofern ist die

Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigungen im Fall der Mitarbeiterin durchaus

ein Indiz für das Vorliegen eines Arbeitsvertrags. Der dritte Einwand der GmbH

ist somit unzutreffend.

Viertens

kritisiert die GmbH die Aussagen der beiden vor Zivilgericht befragten Zeugen.

Der Zeuge E____ habe ausgesagt, er könne bezeugen, dass die Mitarbeiterin den

Geschäftsführer gefahren habe und seine rechte Hand gewesen sei. Dies sei – so

die GmbH – erstaunlich, da der Zeuge nicht bezeugen könne, wann die

Mitarbeiterin was wo getan habe. Die GmbH fragt rhetorisch: «Waren

beiden Personen dabei wenn Frau B____ mit mir im Auto sass?!» Die

Aussagen der beiden Zeugen würden deshalb bestritten (Berufung, S. 4; vgl. auch,

S. 5–7). Der vierte Einwand der GmbH gründet im Kern auf der Annahme, dass ein

Zeuge nur dann glaubhafte Aussagen machen könne, wenn er stets «hautnah» dabei

sei. Diese Annahme ist unzutreffend. Auch indirekte Wahrnehmungen können

Gegenstand des Zeugnisses sein und dem Gericht bei der Beweiswürdigung dienen

(vgl. Weibel/Walz, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage,

Zürich 2016, Art. 169 N 7). Der vierte Einwand gegen das Vorliegen

eines Arbeitsvertrags ist somit nicht stichhaltig.

4.

Lohn

4.1

Beim Lohnanspruch der Mitarbeiterin

prüfte das Zivilgericht, welche Lohnhöhe geschuldet ist. Die Mitarbeiterin

berufe sich für die erste Phase ihrer Tätigkeit auf einen durchschnittlichen

Bruttolohn einer Bürokauffrau mit abgeschlossener Berufsausbildung von CHF 4'000.– und für die zweite Phase (nach der angeblichen Beförderung zur

Assistentin der Geschäftsleitung ab April 2020) auf einen Bruttolohn von CHF 6'000.–. Die GmbH dagegen stütze sich auf die im «Agenturvertrag»

enthaltene Entschädigungsregelung, wonach eine Provision von CHF 750.– pro

verkauftes Gerät und ein Präsentationsbonus von CHF 1'500.–

pro Monat (für die ersten drei Monate) vereinbart worden sei. Nach einer kurzen

Darlegung der Grundsätze der gerichtlichen Lohnfestsetzung hielt das

Zivilgericht fest, die im «Agenturvertrag» vereinbarte

Entschädigungsregelung biete keinen angemessenen Lohn für die konkrete

Tätigkeit der Mitarbeiterin als «rechte Hand» des

Geschäftsführers. Da ihre hauptsächliche Tätigkeit gerade nicht in der

Durchführung von Verkaufs- und Präsentationsgesprächen bestanden habe, sei die

entsprechende Möglichkeit der Entschädigung auf Provisionsbasis weggefallen.

Mangels Vorgaben zum Lohn in einem Gesamtarbeitsvertrag oder einem

Normalarbeitsvertrag sei deshalb der übliche Lohn der Mitarbeiterin zu

bestimmen. Gestützt auf die konkret von ihr ausgeübte Tätigkeit («rechte

Hand» des Geschäftsführers), ihre Ausbildung (gelernte Bürokauffrau), ihr

Alter (30 Jahre), ihren Aufenthaltsstatus (Kategorie B), die Branche und die

Betriebsgrösse ergebe sich aufgrund des Lohnrechners des Bundesamts für

Statistik ein Bruttolohn von CHF 4'090.–. Es könne deshalb

auf den von Mitarbeiterin angegebenen Bruttolohn von CHF 4'000.– als üblicher Lohn abgestellt werden. Für die zweite Phase (ab

April 2020) lehnte das Zivilgericht einen höheren Lohn ab: Die Mitarbeiterin

habe nicht nachgewiesen, dass sie zur leitenden Angestellten mit wesentlichen

Entscheidbefugnissen oder Führungsverantwortung befördert worden sei. Somit sei

für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses ein Bruttolohn von CHF 4'000.– geschuldet (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3).

Die

GmbH kritisiert, sie habe mit der Mitarbeiterin einen Agenturvertrag

abgeschlossen, aus dem hervorgehe, was sie verdiene. Das Zivilgericht setze

sich nicht mit der Höhe des Lohns auseinander, nehme an, dass der Lohn für eine

in Deutschland wohnhafte Person nicht ausreiche, und vergesse, dass die

Mitarbeiterin Pfändungen gehabt habe (Berufung, S. 5 Mitte). Mit diesen

Ausführungen kommt die GmbH ihrer Begründungspflicht nicht nach (zur Begründungspflicht

vgl. oben E. 1.3): Zum einen setzt sie sich mit den Erwägungen des

Zivilgerichts nicht auseinander. Zum anderen beruft sie sich auf Faktoren

(tiefere Lebenshaltungskosten am Wohnsitz der Mitarbeiterin, finanzielle

Situation der Mitarbeiterin), die bei der Festsetzung des üblichen Lohns

irrelevant sind. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vom Zivilgericht

festgelegte Lohnhöhe von CHF 4'000.– pro Monat nicht zu

beanstanden ist.

4.2

Aufgrund der Lohnhöhe von CHF 4'000.– prüfte das Zivilgericht im Weiteren die konkreten Lohnforderungen

der Mitarbeiterin bis zum unbestrittenen Ende des Arbeitsverhältnisses am 12.

Mai 2020. Für die Zeit des Arbeitsbeginns (17. Februar 2020) bis zum Arbeitsende

(12. Mai 2020) errechnete es folgende Nettolohnforderungen: CHF 1'678.35 (17. bis 29. Februar), CHF 863.20 (März) und

CHF 3'244.– (April), jeweils nebst 5 % Zins ab dem

jeweiligen Monatsende. Für die Zeit vom 1. bis 12. Mai bestehe dagegen ein

Saldo von CHF 850.70 zugunsten der GmbH (E. 4.4).

Die

GmbH wendet dagegen zum einen ein, für den Monat Februar schulde sie nichts.

Sie bestreitet, dass die Mitarbeiterin bereits vor dem 29. Februar 2020

Tätigkeiten ausgeübt habe (Berufung, S. 7 unten). Die GmbH gibt nicht an, dass

und an welcher Stelle sie dies bereits vor Zivilgericht bestritten hat. Die

erstmals im Berufungsverfahren vorgetragene Bestreitung ist verspätet (vgl.

Art. 317 Abs. 1 ZPO). Zum anderen bestreitet die GmbH auch die Lohnansprüche

für die Monate März bis Mai 2020, da kein Arbeitsvertrag bestanden habe,

sondern ein Agenturvertrag (Berufung, S. 8 oben). Wie dargelegt wurde (E. 3),

ist diese Auffassung unzutreffend. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die

Einwände der GmbH gegen die zivilgerichtliche Berechnung der konkreten

Lohnforderungen der Mitarbeiterin nicht stichhaltig sind.

5.

Lohnersatz

Das

Zivilgericht prüfte sodann die Forderung der Mitarbeiterin auf Ersatz des

Lohns, den sie bei Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist verdient hätte.

Es sei zunächst unbestritten, dass das Arbeitsverhältnis am 12. Mai 2020

fristlos geendet habe. Das Zivilgericht prüfte, welche Partei fristlos

gekündigt habe und ob dafür ein wichtiger Grund bestanden habe. Aufgrund einer

sorgfältigen Würdigung der Umstände – Kündigungsschreiben der GmbH vom 12. Mai

2020; Schreiben der GmbH vom 14. Mai 2020, wonach sie von ihrem Recht, fristlos

zu kündigen, Gebrauch gemacht habe; glaubwürdige Aussagen der Mitarbeiterin –

kam es zum Schluss, dass es die GmbH gewesen sei, die das Arbeitsverhältnis

fristlos gekündigt hat. Dieser gelinge der Beweis nicht, dass für diese

fristlose Kündigung ein wichtiger Grund bestanden habe: Nicht belegen könne sie

ihre Behauptung, dass die Mitarbeiterin heimlich Aufnahmen eines

Geschäftsmeetings gemacht und diese dem ehemaligen Geschäftspartner des

Geschäftsführers zugespielt habe; der ehemalige Geschäftspartner habe vielmehr

ausgesagt, er habe nie Tonbandaufnahmen erhalten. Unbewiesen seien auch weitere

angebliche Pflichtverletzungen der Mitarbeiterin wie freches Auftreten, Beleidigungen

und ungenügende Leistungen; unbewiesen seien auch vorgängige Abmahnungen für

diese Pflichtverletzungen. Da kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung

nachgewiesen sei, schulde die GmbH der Mitarbeiterin Lohnersatz vom 13. Mai bis

zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 22. Mai 2020 oder einen

Nettolohn von CHF 1'207.70. Unter Berücksichtigung des

Saldos zu Gunsten der GmbH für den Monat Mai von CHF 850.70 (vgl. dazu oben E.

4.2) ergebe sich daraus eine Lohnforderung der Mitarbeiterin von CHF 357.– (CHF

1'207.70 minus CHF 850.70), nebst 5 % seit dem

12.

Mai 2020 (Zivilgerichtsentscheid, E. 5).

Die

GmbH bestreitet zunächst, die Mitarbeiterin fristlos entlassen zu haben. Sie

legt die Ereignisse aus ihrer Sicht dar (Berufung, S. 8–12). Mit diesen

Darlegungen genügt die GmbH ihrer Begründungspflicht nicht (vgl. oben

E. 1.3): Sie müsste sich mit den Erwägungen des Zivilgerichts

auseinandersetzen und genau angeben, was an diesen falsch sein soll. Darüber

hinaus unterlässt es die GmbH, ihre Sachverhaltsdarstellung zu belegen. Die

GmbH wendet sodann ein, der Zeuge E____ habe ihrem Geschäftsführer mitgeteilt,

dass die Mitarbeiterin Aufnahmen gemacht habe (Berufung, S. 10). Es ist nicht

entscheidend, was der Zeuge dem Geschäftsführer der GmbH angeblich mitgeteilt

hat. Entscheidend ist, dass er vor Zivilgericht aussagte, dass er nie

Tonbandaufnahmen mit der Stimme des Geschäftsführers erhalten habe

(Verhandlungsprotokoll vom 7. April 2022, S. 11 unten). Zusammenfassend ist

festzuhalten, dass die Einwände der GmbH nicht geeignet sind, die

zivilgerichtliche Einsch.zung zu erschüttern, wonach die GmbH am 12. Mai 2020

die Mitarbeiterin fristlos und ohne wichtigen Grund entliess und deshalb der

Mitarbeiterin Lohnersatz bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist

schuldet.

6.

Entschädigung wegen ungerechtfertigter

fristloser Entlassung

Bei

der Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung legte das

Zivilgericht zunächst die Grundsätze der Bemessung der Entschädigung dar. Die

Entschädigung dürfe höchstens sechs Monatslöhne betragen und sei unter

Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu bemessen. Aufgrund der

gesamten Umstände – fehlendes Mitverschulden der Mitarbeiterin, unanständige

Art und Weise der Entlassung, längere Arbeitslosigkeit nach der Entlassung,

Entlassung schon in der Probezeit, junges Alter der Mitarbeiterin – setzte das

Zivilgericht die Entschädigung bei einem Bruttomonatslohn von CHF 4'000.– fest (Zivilgerichtsentscheid, E. 7).

Die

GmbH wendet dagegen ein, die Mitarbeiterin treffe ein Mitverschulden an der

Entlassung. Entgegen der Beurteilung des Zivilgerichts habe die GmbH den Beweis

eines Mitverschuldens erbracht (Berufung, S. 10 f.). Wiederum kommt die GmbH

mit diesen Ausführungen ihrer Begründungspflicht nicht nach (vgl. oben E. 1.3).

Es genügt nicht, im Berufungsverfahren zu behaupten, die Mitarbeiterin treffe

ein Mitverschulden und der entsprechende Beweis sei erbracht worden. Die GmbH

hätte mindestens darlegen müssen, dass und an welcher Stelle sie vor

Zivilgericht diesen Beweis erbracht haben will. Solche Darlegungen fehlen in

der Berufung, weshalb in diesem Punkt auf die Berufung nicht eingetreten werden

kann. Zusammenfassend ist es nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht eine

Entschädigung von CHF 4'000.– wegen ungerechtfertigter

fristloser Entlassung zusprach.

7.

Diverses

Das

Zivilgericht verpflichtete die GmbH darüber hinaus, der Mitarbeiterin korrekte

Lohnabrechnungen für die Monate Februar bis Mai 2020 und eine

Arbeitsbestätigung auszustellen. Zudem gewährte sie der Mitarbeiterin die

unentgeltliche Rechtspflege (Zivilgerichtsentscheid, E. 8 bis 10). Die GmbH

bringt dagegen einzig vor, dass sie kein Arbeitszeugnis ausstellen werde, ohne

diese Weigerung zu begründen (Berufung, S. 11). Aufgrund dieser

Ausführungen besteht kein Anlass, den Zivilgerichtsentscheid in den genannten

Punkten in Zweifel zu ziehen.

Die

GmbH erhebt mit der Berufung sodann Widerklage: Die Mitarbeiterin sei zu

verurteilen, der GmbH CHF 6'000.– nebst 5 % Zins zu zahlen

(Abtretung einer Forderung vom 6. September 2022) (Berufung, S. 12 oben).

Die beklagte Partei kann in der Klageantwort Widerklage erheben, wenn der

geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu

beurteilen ist (Art. 224 Abs. 1 ZPO). Im vorliegenden Fall macht die

GmbH nicht geltend, dass sie die Widerklage bereits in ihrer Klageantwort vor

Zivilgericht erhoben hätte. Die erst mit der Berufung erhobene Widerklage ist

somit verspätet. Auf diese kann nicht eingetreten werden (AGE ZB.2022.15 vom

5.

Juli 2022 E. 1.3 mit weiteren Hinweisen).

8.

Berufungsentscheid

Aus

diesen Erwägungen folgt, dass der angefochtene Zivilgerichtsentscheid zu

bestätigen und die dagegen erhobene Berufung abzuweisen ist, soweit darauf

eingetreten werden kann. Auf die erst mit der Berufung erhobene Widerklage der

GmbH ist nicht einzutreten.

Bei

diesem Verfahrensausgang trägt die unterliegende GmbH die Prozesskosten des Berufungsverfahrens. Bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu

einem Streitwert von CHF 30'000.– werden keine Gerichtskosten erhoben

(Art. 114 lit. c ZPO). Dies gilt auch für das Rechtsmittelverfahren. Dementsprechend

ist das vorliegende Berufungsverfahren kostenlos.

Die GmbH hat der

anwaltlich vertretenen Mitarbeiterin aber eine Parteientschädigung zu zahlen.

Im Berufungsverfahren berechnet sich das Honorar nach den gleichen Grundsätzen

wie im zivilgerichtlichen Verfahren. Das Grundhonorar beträgt in der Regel die

Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für das zivilgerichtliche Verfahren. Das

Grundhonorar umfasst einen einfachen Schriftenwechsel ohne Hauptverhandlung

(§ 12 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Im

vorliegenden Berufungsverfahren beträgt der Streitwert – wie im zivilgerichtlichen

Verfahren – CHF 23'019.20 (Zivilgerichtsentscheid, E 1.2), da die GmbH auch im

Berufungsverfahren die gänzliche Abweisung der Klage verlangt. Bei einem

Streitwert von CHF 23'019.20 beträgt das Grundhonorar im

zivilgerichtlichen Verfahren zwischen CHF 2'000.– und CHF 3'000.– (§ 5 Abs. 1 HoR). Angesichts der im Vergleich zu anderen Streitigkeiten mit ähnlichem Streitwert

erhöhten Schwierigkeiten des Falls (§ 2 Abs. 1 lit. c HoR) ist es angezeigt,

das Grundhonorar am oberen Ende dieses Honorarrahmens festzusetzen (CHF

3'000.–). Aufgrund des Abzugs von 40 % für das Berufungsverfahren (§ 12 Abs. 1 HO) ergibt sich mit Bezug auf die Berufung selbst eine Parteientschädigung

von CHF 1’800.–. Die GmbH hat mit ihrer erst mit der Berufung erhobenen

Widerklage unnötigen Aufwand verursacht, den sie der Mitarbeiterin gemäss

Art. 108 ZPO zusätzlich zu entschädigen hat (Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1360

und 1581). Bei einem Streitwert der Widerklage von CHF 6'000.– beträgt das

Grundhonorar zwischen CHF 1'000.– und 2'000.– (§ 5 Abs. 1 HoR).

Sind die tatsächlichen oder die rechtlichen Verhältnisse besonders einfach, kann

ein Abzug von bis zu 50 % gemacht werden (§ 8 Abs. 4 lit. a HoR). Da dies nach dem Gesagten zutrifft (vgl. oben

E. 7), schuldet die GmbH für den mit der Widerklage unnötig verursachten

Aufwand zusätzlich eine Parteientschädigung von CHF 500.–. Hinzu kommen Auslagen

von CHF 69.– (§ 23 Abs. 1 HO) und die Mehrwertsteuer.

Demgemäss erkennt das

Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 7. April 2022 (GS.2021.28) wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten werden kann.

Auf die mit der Berufung erhobene Widerklage der Berufungsklägerin wird nicht eingetreten.

Das Berufungsverfahren

ist kostenlos.

Die Berufungsklägerin hat der Berufungsbeklagten für

das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'369.–

(einschliesslich Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 182.40 zu

bezahlen.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Berufungsbeklagte

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher

Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert

die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht

(CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.

CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes

Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das

Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.