vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2022.26

ENTSCHEID

vom 24. November 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, , lic. iur. André Equey, Dr.

Annatina Wirz

und Gerichtsschreiberin

Dr. Noémi Biro

Parteien

A____

Berufungskläger

[...] Kläger

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____ Berufungsbeklagte

[...] Beklagte

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 2. Februar 2022 (F.2020.317)

betreffend vorsorgliche Massnahmen

im Scheidungsverfahren

Sachverhalt

Sachverhalt

B____, geboren [...] (Berufungsbeklagte), und A____, geboren [...]

(Berufungskläger), heirateten [...] 2009. Aus der Ehe sind die Kinder C____,

geboren [...] 2012, und D____, geboren [...] 2015, hervorgegangen. Mit Eingabe

vom 18. Dezember 2017 beantragte die Ehefrau die Regelung des Getrenntlebens

der Ehegatten. In dem damit eingeleiteten Verfahren vor dem Zivil­gericht

schlossen die Ehegatten, bisweilen auch in Rechtsmittelverfahren vor dem

Appellationsgericht, mehrere, sich ablösende Vereinbarungen zur Regelung des

Getrenntlebens ab. Am 17. Juli 2020 reichte der Ehemann die Scheidungsklage

ein. Mit ihrer vom Appellationsgericht genehmigten Vereinbarung vom 2. Juli

2021 (ZB.2021.4) einigten sich die Ehegatten mit Bezug auf die Regelung des vom

Berufungskläger der Berufungsbeklagten zu leistenden Kinderunterhalts darauf,

dass er ihr mit Wirkung ab April 2021 und bis zu einer allfälligen Abänderung –

entsprechend der mit Entscheid des Zivilgerichts vom 4. August 2020 und

Rektifikat vom 4. Januar 2021 (EA.2017.14739) getroffenen Regelung – monatlich

vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je CHF 1'963.– zuzüglich Kinderzulagen

bezahlt.

Mit Entscheid des Zivilgerichts

vom 27. Juli 2021 wurde die Berufungsbeklagte ermächtigt, mit ihren Kindern

nach [...] wegzuziehen. Nachdem das Zivilgericht bereits mit Entscheid vom 29. Juni

2021 die Betreuung der Kinder während der Dauer des Verfahrens geregelt hatte,

einigten sich die Ehegatten diesbezüglich auf eine alternierende Obhut, wobei

die Kinder mindestens 40 % vom Vater betreut werden sollten. Dabei regelten die

Ehegatten die Betreuung ihrer Kinder mit einer vom Zivilgericht mit Entscheid

vom 15. September 2021 genehmigten Vereinbarung wie folgt:

«1. Beide Eltern erklären sich

mit der alternierenden Obhut einverstanden, wobei der Vater die Kinder

mindestens 40 % betreuen soll. Basis hierfür bilden die Gespräche der Eltern

mit Frau [...] und Frau [...].

2. a) Der Vater betreut C____ und D____ als Übergangslösung

- in den

geraden Wochen jeden Freitag Mittag nach der Schule bis Samstag

Abend 18.00 Uhr

- in den ungeraden

Wochen jeden Freitag Mittag nach der Schule bis Sonntag Abend 18.00 Uhr

b) Die

Schulferien verbringen C____ und D____ je zur Hälfte bei der Mutter und beim

Vater. Eine Ausnahme bilden die

kommenden Herbstferien, welche die Kinder vom 7.-17. Oktober 2021 beim Vater

verbringen.

3. Die Mutter bringt C____ und D____

am Freitag Mittag zum Vater und holt sie dort am Samstag resp. Sonntag Abend

wieder ab.

4. Die vorstehende

Übergangslösung gilt, bis der Vater seinen Wohnsitz in die Nähe der Kinder ([...],

voraussichtlich per 1. Februar 2022 oder früher) verlegt hat.

Danach betreut der Vater C____ und D____ gemäss Entscheid

vom 29. Juni 2021, d.h.

- in den geraden Wochen

jeden Donnerstag Mittag nach der Schule bis Freitag Abend 18.00 Uhr

- in den ungeraden Wochen

jeden Donnerstag Mittag nach der Schule bis Sonntag Abend 18.00 Uhr

- während der Hälfte

der Schulferien.

Vorbehalten bleibt eine Anpassung der

Betreuungsregelung aufgrund einer Änderung der Stundenpläne der Kinder.

5. Beide Elternteile bemühen sich

bestmöglichst, die alternierende Obhut erfolgreich zu gestalten. Bei

allfälligen Schwierigkeiten vereinbaren die Parteien, erneut eine Beratung bei

Frau [...] in Anspruch zu nehmen.

[…]».

Mit Eingabe vom 20. August 2021 beantragte der

Berufungskläger die superprovisorische Aufhebung seiner Verpflichtung zur

Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen. Dieser superprovisorische Antrag wurde

vom vorinstanzlichen Instruktionsrichter mit Verfügung vom 15. September 2021 abgewiesen.

Mit Entscheid vom 2. Februar 2022 (Dispositiv-Ziff. 5) reduzierte der

vorinstanzliche Instruktionsrichter im Scheidungsverfahren der Ehegatten den

vom Berufungskläger zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag für die Töchter C____ und D____

im Sinne einer provisorischen Massnahme ab September 2021 um 40 % auf je CHF

1’179.–, wies dessen weitergehende Begehren ab und hielt fest, dass der Berufungskläger

verpflichtet sei, ab April 2021 bis und mit August 2021 den rechtskräftig

festgesetzten Unterhaltsbeitrag von je CHF 1’963.00 zu bezahlen. Am

3. Februar 2022 wurde den Parteien diesbezüglich ein Rektifikat

zugestellt. Mit Eingabe vom gleichen Tag beantragte der Berufungskläger die

schriftliche Begründung dieses Entscheids, welche ihm am 19. August 2022

zugestellt worden ist.

Mit Eingabe vom 29. August 2022 erhob der Ehemann gegen diesen Entscheid

Berufung mit folgenden Rechtsbegehren:

«1. Es sei Ziffer 5 des

Entscheids des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 2. Februar 2022 aufzuheben und an

die erste Instanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

2. Eventualiter sei in

Abänderung von Ziff. 5 des Entscheids des Zivilgerichts Basel-Stadt vom

2.2.2022 der bisher vom Berufungskläger zu bezahlende Unterhaltsbeitrag an den

Barunterhalt der gemeinsamen Tochter C____, geb. [...] 2012, und der gemeinsamen Tochter D____,

geb. [...] 2015, ab

September 2021 aufzuheben.

3. Weiter sei in Ergänzung

von Ziff. 5 des Entscheids des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 2.2.2022

festzuhalten, dass kein Betreuungsunterhalt geschuldet ist.

4. Verfahrensantrag: Es sei

eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

5. Unter

o/e-Kostenfolge zu Lasten der Berufungsbeklagten».

Mit Berufungsantwort vom 19. September 2022 beantragte die

Berufungsbeklagte die kosten- und entschädigungsfällige, vollumfängliche

Abweisung der Berufung. Diese wurde dem Berufungskläger zur Kenntnis und unter

Mitteilung zugestellt, dass der Instruktionsrichter unter Vorbehalt eines

anderen Entscheids des Spruchkörpers auf die Durchführung einer Verhandlung

verzichte. In der Folge reichte der Berufungskläger mit Eingabe vom 12. Oktober

2022 eine Replik ein, mit der er an seinen Anträgen festhielt. Hierzu liess

sich die Berufungsbeklagte mit Duplik vom 7. November 2022 vernehmen, worauf

der Berufungskläger sich mit Triplik vom 14. November 2022 neuerlich äusserte. Die

weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich,

soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den

nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid erging auf dem

Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gegenstand des angefochtenen Entscheids des

Zivilgerichts vom 2. Februar 2022 sind vorsorgliche Massnahmen im

Scheidungsverfahren gemäss Art. 276 der Schweizerischen Zivilprozessordnung

(ZPO, SR 272). Dieser Entscheid ist gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit

Berufung anfechtbar. Die Berufung richtet sich gegen die Regelung des

Unterhalts der gemeinsamen Kinder und betrifft mithin eine vermögensrechtliche

Angelegenheit (Heinzmann, in:

Basler Kommentar, 3. Auflage, Basel 2018, Art. 51 BGG N 11; AGE ZB.2022.11 vom

8.

Juni 2022 E. 1.1). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt

aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.– beträgt (Art. 308

Abs. 2 ZPO). Dieser Streitwert ist vorliegend angesichts der im Streit

stehenden Unterhaltsbeiträge erfüllt (vgl. Art. 92 Abs. 2 ZPO). Über

vorsorgliche Massnahmen nach Art. 276 Abs. 1 ZPO in

Verbindung mit Art. 172–179 des Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) ist im

summarischen Verfahren zu entscheiden (Art. 271 lit. a ZPO). Die

vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der Anforderungen

gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von zehn Tagen gemäss

Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 142 Abs. 3 ZPO eingereicht worden.

Auf das Rechtsmittel ist demzufolge einzutreten. Gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 6 des

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist zur Beurteilung der Berufung das Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig.

Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und

unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

1.2

Für

Kinderbelange gelten die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime und die

Offizialmaxime (Art. 296 ZPO; dazu Schweighauser,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,

Art. 296 N 1 ff.). Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amtes

wegen und entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge.

1.3

Mit

seiner Berufung beantragt der Berufungskläger in seinem Hauptstandpunkt die

Aufhebung des angefochtenen Unterhaltsentscheids und die Rückweisung der Sache

zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Nur in seinem Eventualstandpunkt verlangt

er die Aufhebung der von ihm zu leistenden Kinderunterhaltsbeiträge.

Die Berufung ist

gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO primär ein reformatorisches Rechtsmittel (AGE

ZB.2015.38 vom 21. Oktober 2015 E. 5.2; Reetz,

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Vorbemerkungen zu Art. 308-318 N 16). Die

Berufungsinstanz kann Beweise abnehmen und reformatorisch

– also neu – entscheiden (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO). Ein Berufungsantrag

muss deshalb in der Regel so bestimmt sein, dass er im Fall der Gutheissung unverändert

zum Urteil erhoben werden kann. Ein Rückweisungsantrag reicht hingegen dort

aus, wo das Berufungsgericht, sollte es die Auffassung der Berufungsklägerin

als begründet erachten, ausnahmsweise kein Sachurteil fällen, sondern nur kassatorisch

entscheiden könnte und die Sache zur weiteren Ergänzung des Sachverhalts an die

erste Instanz zurückweisen müsste. Eine solche Rückweisung (Art. 318 Abs. 1

lit. c ZPO) ist insbesondere dann geboten, wenn die Klage nach einer

Beschränkung des Verfahrens – etwa wegen fehlender Zuständigkeit des Gerichts,

Verwirkung oder Verjährung des Klageanspruchs, Verneinung der Haftung im

Grundsatz – abgewiesen wurde und das Berufungsgericht diese Frage gegenteilig

entscheidet. Das Berufungsgericht bleibt an die von der ersten

Instanz verfügte Verfahrensbeschränkung gebunden. Eine Rückweisung ist auch

dann geboten, wenn das Berufungsgericht, um selbst

entscheiden zu können, ein ausgedehntes Beweisverfahren durchführen müsste (AGE

ZB.2021.26 vom 17. Mai 2022 E. 1.2 m.H. auf Reetz/Hilber,

in: Sutter-Somm/Hasen­böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 318 N 34; Entscheid des

Obergerichts Zürich NP 160019 vom 7. Dezember 2016 E. 1.3; vgl. auch

Entscheid des Obergerichts Bern ZK 18 514 vom 12. April 2014 E. 13; AGE

ZB.2021.51 vom 2. Dezember 2021 E. 1.3.1 f.). Sie erfolgt nach Art. 318

Abs. 1 lit. c Ziff. 1 und 2 ZPO nur dann, wenn ein wesentlicher

Teil der Klage nicht beurteilt worden ist oder der Sachverhalt in wesentlichen

Teilen zu vervollständigen ist (AGE ZB.2015.38 vom 21. Oktober 2015 E. 5.2).

Der Entscheid

über die Frage, ob die Rechtsmittelinstanz selber entscheidet oder die Sache an

die Vorinstanz zurückweist, steht im Rahmen der Rückweisungsgründe von

Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO in ihrem pflichtgemäss

auszuübenden Ermessen (BGer 5A_819/2017 vom 20. März 2018 E. 10.3, 4A_460/2016

vom 5. Januar 2017 E. 1.3, 4A_103/2015 vom 3. Juli 2015 E. 3.2 mit Hinweisen).

Dabei ist das Interesse an der Zweistufigkeit des Entscheidungsprozesses

(Instanzenzug) gegenüber dem Gebot der Prozessbeschleunigung abzuwägen (OGer ZH

LF140107 vom 13. März 2015 E. 5.2; Reetz/Hilber,

a.a.O., Art. 318 N 25 f.). Die Rechtsmittelinstanz ist nicht an einen etwaigen

Antrag der Parteien gebunden. Selbst bei Vorliegen eines der beiden

Rückweisungsgründe kann sie nach pflichtgemässem Ermessen einen reformatorischen Entscheid fällen (Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1518 f.;

Reetz/Hilber,

a.a.O., Art. 318 N 32; AGE ZB.2015.38 vom 21. Oktober 2015 E. 5.2, ZB.2014.14

vom 22. Dezember 2014 E. 3.1).

1.4

Nach Art. 316 Abs. 1 und 2 ZPO kann die

Rechtsmittelinstanz sowohl eine Verhandlung durchführen als auch aufgrund der

Akten nach Durchführung von einem oder zwei Schriftenwechseln entscheiden. In

summarischen Verfahren sieht das Appellationsgericht regelmässig von der

Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung ab (AGE ZB.2020.38 vom 11.

Mai 2021 E. 1.3, ZB.2020.41 vom 3. März 2021 E. 1.1, ZB.2020.24 vom 1. Oktober

2020.

E. 1.3, ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.1, ZB.2019.27 vom 18. März 2020

E. 1.3, ZB.2017.40 vom 17. Januar 2018 E. 1.3; vgl. Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 314 N 13 und

Art. 316 N 7; Steininger, in:

Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 316 N 8). Ein

Entscheid aufgrund der Akten ohne Durchführung einer mündlichen

Hauptverhandlung kommt insbesondere in Frage, wenn die Angelegenheit spruchreif

ist (statt vieler AGE ZB.2017.42 vom 18. September 2018 E. 1.3, ZB.2016.32

vom 4. März 2017 E. 1.3).

Vorliegend beantragt der Berufungskläger die Durchführung

einer Parteiverhandlung, während die Berufungsbeklagte diesen Antrag ablehnt.

Der Antrag des Berufungsklägers steht in Widerspruch zu seinem Hauptantrag,

dass vorliegend nicht reformatorisch, sondern kassatorisch entschieden werden

soll. Vor diesem Hintergrund kann vorliegend – auch unter Berücksichtigung des

Anspruchs auf Durchführung einer Parteiverhandlung gemäss Art. 6 Ziff. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) – darauf verzichtet

werden, wird doch nicht über Tatfragen, sondern allein über die Rechtsfrage zu

entscheiden sein, ob der Vorrichter aufgrund der ihm vorliegenden Unterlagen

korrekt über die Abänderung der Unterhaltspflicht des Berufungsklägers

entschieden hat (vgl. BGer 2C_356/2022 vom 23. August 2022 E. 4).

2.

2.1

Zur

Begründung seines Unterhaltsentscheids erwog der Vorrichter, dass der

Berufungskläger bis Ende März 2021 sein bisheriges Monatseinkommen von

CHF 13'979.– und danach eine Entschädigung der Arbeitslosenversicherung

von CHF 9'880.– erzielt habe. Ab Dezember 2021 habe er ein neues

Bruttoeinkommen von rund CHF 12'600.– belegt. Über das ganze Jahr gesehen habe

er somit ein Durchschnittsnettoeinkommen von rund CHF 11'000.– erzielt, was

seiner eigenen Schätzung in der Klagebegründung vom 1. Juni 2021 entspreche.

Auf dieser Einkommensgrundlage habe der Kläger sich auch mit Vereinbarung vom

2.

Juli 2021 vor dem Appellationsgericht Basel-Stadt mit der Berufungsbeklagten

über die Unterhaltsansprüche geeinigt und festgehalten, dass rückwirkend ab

April 2021 die Unterhaltsregelung gemäss Entscheid des Zivilgerichts vom 4.

August 2020 zu gelten habe. Das Appellationsgericht habe diese Vereinbarung am

2.

Juli 2021 genehmigt. Mit ihrem Rückgriff auf den Entscheid vom 4. August

2020.

hätten die Parteien diesen Entscheid auch aktualisiert. Während das

Gericht am 4. August 2020 noch von einem massgeblichen Einkommen des Klägers

von CHF 12’461.– ausgegangen sei, hätten sich die Parteien 2021 auf der

Grundlage eines klägerischen Einkommens von CHF 11'000.– auf dieselben

Unterhaltbeiträge geeinigt. Auch wenn diese Einigung nach dem Willen der

Parteien keine präjudizierende Wirkung auf das Scheidungsverfahren

einschliesslich der dort gestellten Gesuche um vorsorgliche Massnahmen haben

sollte, bleibe der Berufungskläger unter Vorbehalt einer Änderung der

materiellen Grundlagen dennoch an diese Vereinbarung gebunden, stünde es ihm

doch sonst frei, jederzeit von seiner eigenen Zustimmung abzurücken, womit die

Vereinbarung von vornherein jedes Sinnes beraubt wäre. Demgegenüber erwog der

Vorrichter, sowohl der Entscheid des Zivilgerichts vom 4. August 2020 wie

die vom Appellationsgericht Basel-Stadt am 2. Juli 2021 genehmigte Vereinbarung

seien noch davon ausgegangen, dass die Kinder vollumfänglich von der

Berufungsbeklagten betreut würden und dem Kläger kein rechtlich relevanter

Betreuungsanteil zugutegehalten werden könne. Dies habe sich mit der Vereinbarung

der Eltern über die Betreuungsverhältnisse vom 19. August 2021, mit

welcher sie die alternierende Obhut mit einem Betreuungsanteil des

Berufungsklägers von 40 % vorgesehen hätten, geändert. Soweit die

Berufungsbeklagte behaupte, der Betreuungsanteil des Berufungsklägers belaufe

sich in Wahrheit auf höchstens 30 %, substantiiere sie diese Behauptung nicht.

Die Kindervertreterin habe in ihrer Eingabe vom 29. September 2021 denn auch

keine entsprechenden Probleme erwähnt. Es sei deshalb vom vereinbarten Betreuungsanteil

von 40 % auszugehen. Der neue Arbeitgeber des Berufungsklägers bestätige, dass

dies auch weiterhin möglich sein solle. Diese neue Betreuungsregelung sei mit Entscheid

vom 15. September 2021 vom Zivilgericht genehmigt worden. Es sei davon auszugehen,

dass sie ab dem 1. September 2021 umgesetzt worden sei. Damit seien die

Kinderunterhaltsbeiträge für die beiden Töchter ab September 2021 um 40 % von

je CHF 1’963.– auf gerundet CHF 1'179.– herabzusetzen. Diese Regelung gelte

ohne vorbestimmtes Enddatum bis zum Abschluss des Scheidungsverfahrens,

respektive solange bis die Entscheidgrundlagen sich während des Verfahrens

erneut verändern sollten.

2.2

Mit seiner Berufung rügt der Berufungskläger

die im angefochtenen Entscheid vorgenommene «pauschale Kürzung der

Unterhaltsbeiträge». Er rügt, dass sich aus der Begründung des angefochtenen

Entscheids weder eine Berechnung des konkreten Bedarfs der beiden Kinder noch

die massgebenden Einkommen der Parteien, auf welche abgestellt worden ist,

ergäben. Entgegen der Feststellung des Vorrichters, wonach sich die materiellen

Grundlagen der Parteien seit dem Entscheid vom 4. August 2020 nicht geändert

hätten, weist er darauf hin, dass sich die Ehefrau zwischenzeitlich selbständig

gemacht habe und mittlerweile ein markant höheres monatliches Einkommen

erziele, wie von ihm schon mit Eingabe vom 18. Januar 2021 geltend gemacht

worden sei. Damit habe sich das Zivilgericht bis heute offensichtlich nie auseinandergesetzt.

In rechtlicher Hinsicht rügt er daher eine Verletzung der Begründungspflicht

gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101) sowie eine Verletzung

des uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes und der Offizialmaxime gemäss

Art. 296 Abs. 1 ZPO. Als einzige Änderung sei von der Vor-instanz die geänderte

Betreuungssituation der Parteien berücksichtigt worden. Demgegenüber hätte sie

einerseits konkret und zahlenmässig festhalten müssen, auf welche Angaben sie

sich in Bezug auf die Festlegung des Grundbetrages und bei der Festlegung des

Einkommens der Parteien festgelegt habe, und wie sich die Unterhaltsbeiträge

aufgrund der veränderten Verhältnisse berechneten. Da der Sachverhalt somit in

wesentlichen Teilen zu vervollständigen sei, sei die Sache gemäss Art. 318 Abs.

1.

lit. c Ziff. 2 ZPO an die Vorinstanz zurückzuweisen. In seinem

Eventualstandpunkt verlangt er die Aufhebung der von ihm an die

Berufungsbeklagte zu leistenden Kinderunterhaltsbeiträge. Er macht geltend,

dass die Unterhaltsbemessung im Lichte der neuen Umstände neu berechnet werden müsse

und nicht pauschal um den von ihm geleisteten Betreuungsanteil gekürzt werden

könne. Dies widerspreche der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der

Festlegung von Unterhalt. Auch wenn es sich dabei um Ermessensentscheide

handle, müsse das Ermessen unter Berücksichtigung der rechtserheblichen

Umstände korrekt angewendet werden. Aufgrund der Umzüge der Berufungsbeklagten

und von ihm hätten sich die Wohnkosten beider Parteien geändert, welche

teilweise auch den Kindern anzurechnen seien. Weiter habe er aufgrund der

unterschiedlichen Wohnorte der Elternteile für die Kinder auch einen Grundstock

an Kleidern anschaffen müssen, weshalb die Grundbeträge der Kinder hälftig auf

die beiden Parteien aufzuteilen seien. Da beide Elternteile mit ihrem aktuellen

Einkommen einen ähnlichen Überschuss erwirtschafteten und die Berufungsbeklagte

wohl eher ein höheres Einkommen generieren könne als er, sei festzuhalten, dass

er ab September 2021 keinen Unterhaltsbeitrag an die gemeinsamen Töchter zu

leisten habe. Die Prämien für die Krankenkasse könnten zudem ohne weiteres aus

den vorhandenen Kinderzulagen bezahlt werden. Aufgrund der fast hälftigen

Betreuung fielen auch keine Drittbetreuungskosten an. Er könne die Betreuung

der Kinder während seiner Betreuungsverantwortung garantieren und für

allfällige Kosten einer Drittbetreuung aufkommen, was auch für die

Berufungsbeklagte zu gelten habe. Auch ein Betreuungsunterhalt sei nicht

geschuldet.

2.3

Mit ihrer Berufungsantwort macht die

Berufungsbeklagte in tatsächlicher Hinsicht geltend, dass die Betreuung der

beiden Töchter entgegen der Annahme der

Vor­­instanz nur einer 30 %-igen Betreuung entspreche. Entgegen der

Auffassung des Berufungsklägers erziele sie mit ihrer im September 2021

aufgenommenen Praxis­tätigkeit kein existenzsicherndes Einkommen, lasse sich

aber für den Fall eines reformatorischen Entscheids bei einem hypothetischen

Einkommen von CHF 6'000 behaften. Demgegenüber sei die Vorinstanz beim

Berufungskläger nur von einem monatlichen Einkommen von CHF 11'000 ausgegangen,

welches er zu Recht nicht bestreite, obwohl er ein Jahreseinkommen von

mindestens CHF 170'000 erziele. Weiter macht sie geltend, dass sich die

Wohnkosten in der mit seiner Lebenspartnerin bewohnten Liegenschaft auf

monatlich CHF 900 reduziert hätten. In rechtlicher Hinsicht macht sie geltend,

dass der Berufungskläger die pauschale Kürzung der Unterhaltsbeiträge um 40 %

rüge, ohne auch nur ansatzweise nachzuweisen, dass diese im Ergebnis falsch

wäre. Er habe es denn auch unterlassen, eine eigene Unterhaltsberechnung

vorzunehmen, Beweisanträge zu stellen und Beweismittel einzureichen. Dieses Versäumnis

könne er nicht mit einem Rückweisungsantrag nachholen. Hätte die Vorinstanz auf

die aktuellen Grundlagen abgestellt, so hätten weitaus höhere Unterhaltsbeiträge

resultiert. Die pauschale Kürzung sei daher im Ergebnis zum Vorteil des

Berufungsklägers ausgefallen. Ein Rückweisungsantrag sei aber nur in

Ausnahmefällen möglich. Die entsprechenden Voraussetzungen seien vorliegend

nicht erfüllt. Mit Bezug auf den Eventualantrag des Berufungsklägers nimmt die

Berufungsbeklagte eine eigene Unterhaltsberechnung vor. Sie reicht dabei Belege

für ihre Krankenkassenprämien, Nannykosten, Reit-, Schwimmunterrichts- und

Nachhilfekosten ein. Der Berufungskläger verkenne, dass Auslagen für Kleider,

Ballett und Sport anfielen, welche aus dem jeweiligen Überschuss zu finanzieren

seien.

3.

3.1

Vorliegend ist unstrittig, dass die Ehegatten

die Obhut über ihre beiden Töchter im Sinne von Art. 298 Abs. 2ter

ZGB alternierend ausüben und sich mit Vereinbarung vom 19. August 2021

entsprechend verständigt haben. Auch die Betreuungsanteile, deren

Quantifizierung zwischen den Ehegatten zwar strittig ist, entsprechen nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung in ihrem Umfang unbestreitbar einer

alternierenden Obhut (BGer 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021 E. 3.4; Aeschlimann/‌Bähler/‌Schweighauser/Stoll,

Berechnung des Kinderunterhalts – Einige Überlegungen zum Urteil des

Bundesgerichts vom 11. November 2020 i.S. A. gegen B. 5A_311/2019, in:

FamPra.ch 2021, S. 277). Strittig ist vorliegend vor diesem Hintergrund allein

die Berechnung von Unterhaltsbeiträgen bei alternierender respektive geteilter

Obhut.

3.2

3.2.1

Das Gesetz schreibt für die Berechnung des

Kindesunterhalts keine Methode vor. Nachdem das Bundesgericht in seiner

früheren langjährigen Rechtsprechung deshalb im gesamten Unterhaltsrecht einen

Methodenpluralismus zugelassen hatte und einzig bei Vermischung verschiedener

Methoden korrigierend eingegriffen hat (vgl. BGE 140 III 337 E. 4.2.2 S. 339,

140.

III 485 E. 3.3 S. 488; 128 III 411 E. 3.2.2 S. 414 f.), hat es

mit seinem Grundsatzurteil BGE 147 III 265 E. 6 S. 274 ff. nun die

Unterhaltsmethodik dahingehend vereinheitlicht, dass im Bereich des

Kindesunterhalts (Bar- und Betreuungsunterhalt) grundsätzlich die zweistufige

Methode anzuwenden ist (vgl. bereits BGE 144 III 481 E. 4.1 S. 485 zum

Dispositiv

Betreuungsunterhalt). Demnach werden zum einen die zur Verfügung stehenden

finanziellen Mittel festgestellt, wofür in erster Linie die effektiven oder

hypothetischen Einkommen relevant sind. Zum anderen wird der Bedarf der von der

Unterhaltsberechnung betroffenen Personen ermittelt (sog. gebührender

Unterhalt); dieser ist keine feste Grösse, sondern er ergibt sich aus den konkreten

Bedürfnissen und den verfügbaren Mitteln. Schliesslich werden die vorhandenen

Ressourcen auf die beteiligten Familienmitglieder dahingehend verteilt, dass in

einer bestimmten Reihenfolge das betreibungsrechtliche bzw. bei genügenden

Mitteln das sog. familienrechtliche Existenzminimum der Beteiligten gedeckt und

alsdann ein verbleibender Überschuss nach der konkreten Situation

ermessensweise verteilt wird (BGE 147 III 301 E. 4.3 S. 305, 147 III 265 E. 7

S. 280 f.; AGE ZB 2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 3.51 mit weiteren

Hinweisen; Fountoulakis, in:

Basler Kommentar, 7. Auflage, Basel 2022, Art. 285 ZGB N 2). Beim daraus

resultierenden Unterhaltsbeitrag sind insbesondere auch die

Betreuungsverhältnisse zu berücksichtigen (dazu sogleich). Dies schliesst nicht

aus, dass in besonderen Situationen, namentlich bei aussergewöhnlich günstigen

finanziellen Verhältnissen, anders vorgegangen oder auch ganz von einer

konkreten Rechnung abgesehen wird, wobei im Unterhaltsentscheid stets zu

begründen ist, aus welchen Gründen gegebenenfalls von der Regel abgewichen wird

(BGE 147 III 265 E. 6.6 S. 278 in Umsetzung von BGE 144 III 481 E.

4.1 S. 485; zur Abkehr vom Methodenpluralismus bei der Berechnung des

Kindesunterhalts siehe Schweighauser, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Aufl.,

Bern 2022, Art. 285 ZGB N 1 ff. und 23 ff.; Aeschlimann/Bähler/‌Schweig­hauser/‌Stoll,

a.a.O., S. 266 f.; Maier,

Unterhaltsberechnungsprogramme – Fluch oder Segen?, in: AJP 2022, S. 1032

ff.). Pauschale oder abstrakte Berechnungen sind jedenfalls nicht mehr zulässig

(Foun­tou­lakis, a.a.O., Art. 285

ZGB N 9b).

3.2.2 Während bei alleiniger

Obhut des einen Elternteils der andere

Elternteil grundsätzlich für den gesamten Geldunterhalt aufzukommen hat (BGE 147 III 265 E. 5.5 S. 273), ist bei geteilter Obhut von

anderen Grundsätzen auszugehen. Dies liegt bereits in der unterschiedlichen

Ausgangslage beim Bedarf begründet. Während bei alleiniger Obhut der nicht

obhutsberechtigte Elternteil allein ein Gästezimmer für seine Kinder zur

Verfügung stellen muss, benötigen im Falle geteilter Obhut beide Elternteile

vollwertig ausgestattete Kinderzimmer mit entsprechender Einrichtung (Maier/Waldner-Vontobel, Gedanken zur neuen Praxis des Bundesgerichts zum

Unterhaltsrecht aus der Perspektive des erstinstanzlichen Gerichts, in:

FamPra.ch 2021 S. 887; betreffend «nicht teilbare Auslagen» bei alternierender

Obhut vgl. BGer 5A_952/2019 vom 2. Dezember 2020 E. 6.3.1, 5A_734/2017 vom

22. Mai 2019 E. 5.4.3). Vor diesem Hintergrund ist der Geldunterhalt bei alternierender Obhut bei ähnlicher Leistungsfähigkeit der Eltern umgekehrt

proportional zu den Betreuungsanteilen zu erbringen und bei praktisch gleichen

Betreuungsanteilen beider Eltern proportional zur Leistungsfähigkeit. Bei

gleichzeitig asymmetrischem Betreuungsumfang und finanziellem Leistungsgefälle

zwischen den Eltern muss die elterliche Leistungsfähigkeit zusätzlich zu den

jeweiligen Betreuungsanteilen der Eltern ins Verhältnis gesetzt werden. Im

Einzelnen wird bisweilen auch auf eine von Bundesrichter Nicolas von Werdt vorgeschlagene Matrix

verwiesen (abgebildet in: Meyer, Unterhaltsberechnung:

Ist jetzt alles klar?, in: FamPra.ch 2021, S. 906; BGE 147 III 265 E. 5.5

S. 273; kritisch und mit berechtigten Einwänden Aeschlimann/Bähler/‌Schweig­­hauser/‌Stoll,

a.a.O., S. 276 ff.; ebenso Maier/Waldner-Vontobel,

a.a.O., S. 886 und Maier,

a.a.O., S. 1041). Die vorgenannten

Grundsätze zielen jedoch nicht auf eine rein rechnerische Operation, sondern

sind vielmehr in Ausübung von Ermessen umzusetzen (so das obiter dictum in BGE 147 III 265 E. 5.5 S. 272 f. m.w.H.; Schweighauser,

in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Aufl., Bern 2022, Art. 285 ZGB N

51; vgl. Fountoulakis,

a.a.O., Art. 285 ZGB N 24-25a).

3.3 Ändern sich die Verhältnisse wesentlich und dauerhaft,

so ist die Regelung des Getrenntlebens gemäss Art. 179 ZGB abzuändern (BGE 143 III 617 E. 3.1 S. 619; Maier/Vetterli,

in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Aufl., Bern 2022, Art. 179 ZGB N

2). Sind die Voraussetzungen für eine Abänderung von Unterhaltsbeiträgen

erfüllt, – was vorliegend angesichts der geänderten Betreuungssituation

unstrittig der Fall ist –, so setzt das Gericht den Unterhaltsbeitrag in

pflichtgemässer Ausübung seines Ermessens neu fest. Dabei sind auch die übrigen

Berechnungselemente, die dem abzuändernden Entscheid zugrunde lagen, der

aktuellen Situation anzupassen und auf den neuesten Stand zu bringen, ohne dass

diesbezüglich eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse vorliegen müsste

(BGer 5A_1005/2017 vom 23. August 2018 E. 3.1.1, 5A_136/2014 vom 5. November

2014 E. 3.2 je mit Hinweis auf BGE 138 III 289 E. 11.1.1 S. 292 [betreffend

nachehelicher Unterhalt]; AGE ZB.2015.38 vom 21. Oktober 2015 E. 2; Aeschlimann, in: Fankhauser [Hrsg.],

FamKomm Scheidung, 4. Aufl., Bern 2022, Art. 286 ZGB N 14).

3.4 Vorliegend entspricht die vom Vorrichter

vorgenommene Berechnung der mit Wirkung ab September 2021 geschuldeten

Unterhaltsbeiträge weder den Anforderungen an die Bemessung des Unterhalts nach

der sog. zweistufigen Methode bei alternierender Obhut (dazu E. 3.2) noch jenen

für die Anpassung von Unterhaltsbeiträgen an geänderte Verhältnisse (dazu E.

3.3). Es ist erstellt, dass sich die massgebenden Verhältnisse der Parteien

seit der gerichtlichen Genehmigung ihrer Unterhaltsvereinbarung durch das

Appellationsgericht vom 2. Juli 2021 in mehrfacher Hinsicht geändert haben. So

ist der Berufungsbeklagten der Umzug nach [...] vom Zivilgericht erst mit Entscheid vom 27. Juli 2021 bewilligt worden.

Auch der Wegzug des Berufungsklägers erfolgte unbestrittenermassen erst später.

Weiter ist unbestritten, dass die Berufungsbeklagte ihre selbständige

Praxistätigkeit erst per 1. September 2021 aufgenommen hat. Daraus folgt, dass

bei der Neuberechnung der Unterhaltsbeiträge aufgrund der neuen

Betreuungssituation auch diesen geänderten Verhältnissen hätte Rechnung

getragen werden müssen. Schliesslich hätte die seit September 2021

bestehende Betreuungssituation gewürdigt und auf der Grundlage der Vereinbarung

der Eltern und ihrer gelebten Betreuungspraxis geprüft werden müssen, wem die

Betreuungsverantwortung während den verschiedenen Zeiträumen ihrer Fremdbetreuung

zukommt und wie diese Zeiträume bei der Unterhaltsregelung berücksichtigt

werden sollen. Zudem wäre zu prüfen gewesen, bei welchem Elternteil welche

infrage kommenden Kinderkosten effektiv anfallen (vgl. dazu Maier/‌Waldner-‌Vontobel,

a.a.O., S. 887 f.). Auch die Berufungsbeklagte geht mit ihrer Berufungsantwort

davon aus, dass die Kinderunterhaltsbeiträge falsch berechnet und aus ihrer

Sicht zu tief bemessen worden sind. Auch wenn sie selber keinen

Abänderungsantrag stellt, ist dies aufgrund der Geltung der Offizialmaxime in

Kinderbelangen von Bedeutung.

3.5 Daraus folgt, dass der angefochtene

Unterhaltsentscheid einer materiellen Prüfung nicht standhält.

4.

Zu prüfen ist aber aufgrund der entsprechenden Rügen der

Berufungsbeklagten, ob der angefochtene Unterhaltsentscheid in prozessualer

Hinsicht auch aufgehoben werden kann und welche Instanz in diesem Fall neu zu

entscheiden hat.

4.1 Mit seiner Berufung hat der Berufungskläger

allein in seinem Eventualstandpunkt einen reformatorischen Antrag gestellt. Mit

dem Antrag, die bisher von ihm zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge an den

Barunterhalt seiner beiden Töchter mit Wirkung ab September 2021 aufzuheben,

hat der Berufungskläger auch einen bezifferten Antrag gestellt. Soweit auf den

kassatorischen Hauptantrag des Berufungsklägers nicht eingetreten werden

könnte, wäre daher dieser Eventualantrag zu beurteilen.

4.2 Primär ist aber zu prüfen, ob die Sache

entsprechend dem Hauptantrag des Berufungsklägers zum neuen Entscheid über

seine Unterhaltspflicht an den Vorrichter zurückzuweisen ist.

Wie ausgeführt

(vgl. oben E. 1.3), ist die Berufung gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO primär

ein reformatorisches Rechtsmittel. Die Berufungsinstanz kann dabei

grundsätzlich auch Beweise abnehmen und reformatorisch entscheiden. Eine

Rückweisung ist aber dann geboten, wenn das Berufungsgericht für einen eigenen

Entscheid ein ausgedehntes Beweisverfahren durchführen müsste und der

Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist. Vor diesem Hintergrund

ist beim Entscheid, ob dennoch im Berufungsverfahren reformatorisch entschieden

werden soll, in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens das Interesse an der

Zweistufigkeit des Instanzenzugs gegenüber dem Gebot der Prozessbeschleunigung

abzuwägen. Vorliegend wird der Scheidungsprozess zwischen den Parteien sehr

aufwendig geführt. Vor dem Hintergrund des eigenen prozessualen Verhaltens der

Parteien erscheint das Interesse an einer beschleunigten Prozesserledigung im

Rechtsmittelverfahren nicht dominant. Demgegenüber ist zu berücksichtigen, dass

dem Appellationsgericht bisher kein Entscheid des Zivilgerichts bezüglich der

Kinderunterhaltsberechnung bei alternierender Obhut bekannt ist, der in einem

Berufungsverfahren hätte überprüft werden müssen. Auch vor diesem Hintergrund

scheint es aufgrund des Ermessensspielraums bei der Beurteilung dieser Frage

geboten, dass sie zunächst in einem erstinstanzlichen Verfahren entschieden

wird.

4.3 Daraus

folgt, dass Ziff. 5 des angefochtenen Entscheids des Zivilgerichts in

Gutheissung der Berufung aufzuheben ist.

5.

5.1 Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die

Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit.

c ZPO kann das Gericht in familienrechtlichen Verfahren von den

Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach

Ermessen verteilen. Ob eine Verteilung nach Ermessen gestützt auf diese

Bestimmung in familienrechtlichen Verfahren immer oder nur bei Vorliegen

besonderer Umstände zulässig ist, ist umstritten (vgl. BGE 139 III 358 E. 3 S.

360 ff.). Jedenfalls verfügt das Gericht im Anwendungsbereich von Art. 107 ZPO

nicht nur über Ermessen, wie es die Kosten verteilen will, sondern zunächst und

insbesondere auch bei der Frage, ob es überhaupt von den allgemeinen

Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO abweichen will (BGE 139 III 358 E. 3

S. 360; AGE ZB.2022.11 vom 8. Juni 2022 E. 5.1, ZB.2018.24 vom 21. November

2018 E. 8.1). Im Rechtsmittelverfahren, in dem den Parteien bereits ein

Entscheid zu den materiellen Streitfragen vorliegt, rechtfertigt die

familienrechtliche Natur des Verfahrens allein generell keine Abweichung vom

Erfolgsprinzip (AGE ZB.2022.11 vom 8. Juni 2022 E. 5.1ZB.2018.24 vom 21.

November 2018 E. 8.1, ZB.2017.47 vom 4. April 2018 E. 2.4; vgl. Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die

Praxis, 2. Auflage, Bern 2014., Rz. 1.68). Mangels besonderer

Umstände sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens deshalb auch in

familienrechtlichen Verfahren nach dem Erfolgsprinzip zu verteilen (AGE

ZB.2022.11 vom 8. Juni 2022 E. 5.1, ZB.2021.18 vom 17. Oktober 2021 E. 16.1,

ZB.2018.24 vom 21. November 2018 E. 8.1, ZB.2017.47 vom 4. April 2018 E. 2.4,

ZB.2015.15 vom 13. Oktober 2015 E. 4).

5.2 Folglich hat die Berufungsbeklagte

ausgangsgemäss die ordentlichen Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF

2'000.– (§ 12 Abs. 1 i.V.m. § 10 Abs. 2 Ziff. 1 des Reglements über die

Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) zu tragen. Zudem hat sie dem Berufungskläger

eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten. Mangels eingereichter

Honorarnote ist diese gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO aufgrund der Tarife zu

bemessen. Massgebend ist dabei der angemessene Zeitaufwand (§ 10 Abs. 1 des

Honorarreglements [HoR; SG 291.400]). Ohne Berücksichtigung der nicht erbetenen

und aus eigenem Antrieb des Berufungsklägers eingereichten Replik und Triplik erscheint

ein Aufwand von 10 Stunden für die Berufungsbegründung angemessen, woraus in

Anwendung des praxisgemäss zur Anwendung gebrachten Überwälzungstarifs von CHF

250.– ein Honorar von CHF 2'500.– resultiert. Hinzu kommt der pauschalierte

Auslagenersatz gemäss § 23 Abs. 1 HoR von CHF 75.–, was eine von der

Berufungsbeklagten zu tragende Parteientschädigung zugunsten des

Berufungsklägers von CHF 2'575.– zuzüglich Mehrwertsteuer ergibt.

Demgemäss erkennt das

Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung der Berufung wird Ziffer 5

des Entscheids des Zivilgerichts vom 2. Februar 2022 aufgehoben und die Sache zur Beurteilung im Sinn der

Erwägungen an das Zivilgericht zurückgewiesen.

Die Berufungsbeklagte trägt die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 2'000.–. Diese werden mit dem vom Berufungskläger

in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet, sodass die

Berufungsbeklagte dem Berufungskläger CHF 2'000.– zu bezahlen hat.

Die Berufungsbeklagte hat dem Berufungskläger eine

Parteientschädigung von CHF 2'500.–, zuzüglich Auslagen von CHF 75.– und 7,7 %

MWST von CHF 159.80, daher insgesamt CHF 2'734.80 zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Berufungsbeklagte

-

Zivilgericht Basel-Stadt

-

Kindsvertreterin [...], Advokatin

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Noémi Biro

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher

Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert

die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht

(CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.

CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes

Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das

Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.