Forderung (BGer 4A_53/2024 vom 30.04.2024)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2022.27

ENTSCHEID

vom 7.

Dezember 2023

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André

Equey, Dr. Christoph A. Spenlé

und Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____ Berufungsklägerin

[...]

Klägerin

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

[...]

gegen

B____ Berufungsbeklagte

[...] Beklagte

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 22. Juli 2022

betreffend Forderung

Sachverhalt

Sachverhalt

Die A____ (Klägerin und Berufungsklägerin) ist eine Aktiengesellschaft

mit Sitz in [...]. Sie bezweckt die Leistung von Transportdiensten für Waren

und integrierten logistischen Diensten. Die B____ (Beklagte und

Berufungsbeklagte) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in [...]. Sie bezweckt

den Betrieb eines Eisenbahnunternehmens, die Erbringung von

Eisenbahntransportleistungen sowie mit dem Eisenbahnbetrieb zusammenhängender

Dienstleistungen, die Instandhaltung von Eisenbahnfahrzeugen sowie das Vermitteln

und Verleihen von Personal und Fahrzeugen für den Schienenverkehr. Die Parteien

haben am 19./25. Januar 2011 einen Rahmenvertrag betreffend Personalverleih

abgeschlossen. Am 8. März 2013 verlieh die Beklagte gestützt auf diesen Vertrag

den Mitarbeiter C____ an die Klägerin für einen wiederholten Einsatz im Bahnhof

Cossonay (VD). Im Rahmen dieses Einsatzes fuhr die von C____ gesteuerte

Lokomotive trotz eingeleiteter Vollbremsung auf einen Prellbock, stiess diesen

nieder, entgleiste und stürzte in den Fluss Venoge. Dabei wurden die Lokomotive,

die Infrastruktur der A____ und eine Gasleitung beschädigt.

Mit Schlichtungsgesuch vom 16. November 2017 machte die

Klägerin gegen die Beklagte eine Teilklage über CHF 32'671.75 bei der

Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt anhängig. Diese stellte der

Klägerin am 8. März 2018 die Klagebewilligung aus. Um die Verjährung über

die gesamte behauptete Forderung von CHF 1.2 Mio. zu unterbrechen, leitete

die Klägerin eine Betreibung gegen die Beklagte ein. Der entsprechende

Zahlungsbefehl des Betreibungsamts Glarus vom 27. Dezember 2017 wurde der

Beklagten am 5. Januar 2018 zugestellt. Mit Eingabe vom 26. Januar 2018

erhob die Beklagte gegen die Klägerin vor dem Zivilgericht Basel-Stadt eine

negative Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG in Bezug auf die in

Betreibung gesetzte Forderung (Verfahrensnummer [...]). Mit Teilklage vom 7.

Juni 2018 (Verfahrensnummer [...]) beantragte die Klägerin beim Zivilgericht

Basel-Stadt, die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 32'671.75 nebst

Zins zu 5% auf CHF 7'910.50 seit 21. März 2014, Zins zu 5% auf CHF

700.10 seit 25. Juli 2014, Zins zu 5% auf CHF 1'024.05 seit 14. Februar

2014, Zins zu 5% auf CHF 3'037.10 seit 19. März 2014 und Zins zu 5% auf

CHF 20‘000.– seit 8. März 2013 zu bezahlen. Im Parallelverfahren [...]

betreffend negative Feststellungsklage wurde mit Zwischenentscheid vom 12.

April 2019 auf die Klage eingetreten, das Gerichtsverfahren aber zugleich

sistiert bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens [...]. Zudem wurde

die Betreibung des Betreibungs- und Konkursamts Glarus, Zahlungsbefehl vom 27.

Dezember 2017, für die Dauer des Gerichtsverfahrens vorläufig eingestellt.

Dieser Zwischenentscheid erwuchs in Rechtskraft.

Im Gerichtsverfahren [...] wurde nach einem doppelten

Schriftenwechsel mit Verfügung vom 12. Februar 2020 ein gerichtliches Gutachten

im Bereich der Verkehrspsychologie betreffend die Eignung von C____ als

Lokomotivführer angeordnet. Mit Verfügung vom 2. Juni 2020 wurde D____ mit der

Erstellung des Gutachtens betraut, welches von diesem per 10. September

2020 erstellt wurde (Gutachten D____). Mit Eingabe vom 16. November 2020

stellte die Klägerin Ergänzungsfragen an den Gutachter, wozu die Beklagte mit

Eingabe vom 3. Dezember 2020 Stellung nahm. Auf entsprechende Verfügung hin reichte

die Beklagte am 19. Januar 2021 die Personalakte von C____ ein. Mit

Verfügung vom 21. Januar 2021 wurden dem Gutachter Ergänzungsfragen gestellt,

welche dieser mit Eingabe vom 29. März 2021 beantwortete. Mit Eingabe vom 23.

November 2021 teilte die Beklagte mit, sie sei mit der Klägerin

übereingekommen, auf die Durchführung einer Hauptverhandlung zu verzichten. Die

Klägerin reichte am 10. Januar 2022 einen schriftlichen Schlussvortrag ein. Am

8. Februar 2022 reichte die Beklagte eine Stellungnahme zum Schlussvortrag der

Klägerin ein. Mit Eingabe vom 28. Februar 2022 verzichtete die Klägerin auf

eine inhaltliche Stellungnahme zur Eingabe der Beklagten vom 8. Februar 2022.

Mit Entscheid vom 22. Juli 2022 wies das Zivilgericht die Klage ab und

auferlegte der Beklagten die Prozesskosten.

Gegen diesen Entscheid erhob die Klägerin mit Eingabe vom 8.

September 2022 Berufung an das Appellationsgericht Basel-Stadt. Darin beantragt

sie, es sei der Entscheid vom 22. Juli 2022 aufzuheben und die Klage vom

7. Juni 2018 gutzuheissen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das

Zivilgericht zurückzuweisen. Mit Berufungsantwort vom 8. November 2022

beantragt die Beklagte die Abweisung der Berufung. Der vorliegende Entscheid

erging unter Beizug der Akten des Zivilgerichts auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Eintreten

Erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen

Angelegenheiten unterliegen der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt

aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der

Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Dies ist vorliegend

der Fall. Der begründete Entscheid ist der Klägerin am 27. Juni 2022 zugestellt

worden. Dagegen hat sie am 8. September 2022 und damit unter Berücksichtigung

des Fristenstillstands gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO rechtzeitig Berufung erhoben

(Art. 311 Abs. 1 ZPO). Auf die auch formgerecht erhobene Berufung ist somit

einzutreten.

Da das Zivilgericht die vorliegende Klage als Dreiergericht

beurteilte, ist das Appellationsgericht ebenfalls in Dreierbesetzung zur

Beurteilung der Berufung zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

Begründung des angefochtenen Entscheids

Das Zivilgericht führte im angefochtenen Entscheid aus, dass

die Klägerin Schadensersatzansprüche aus einem Personalverleihvertrag mit der

Beklagten geltend mache. Zur Regelung ihres Vertragsverhältnisses hätten die

Parteien am 19./25. Januar 2011 einen Rahmenvertrag Nr. 310015179

(Rahmenvertrag) abgeschlossen. Vertragsbestandteil geworden seien zudem mehrere

Anlagen, darunter die «Anlage 1 zum Rahmenvertrag 310015179

Personaldienstleistungen» vom 22. Februar 2002 (Anlage 1) sowie Allgemeine

Geschäftsbedingungen des Bundes für Dienstleistungsaufträge (AGB). Als

anwendbare vertragliche Haftungsbestimmung komme zum einen Ziffer 8.2 AGB in

Betracht, wonach die Beklagte für Schäden hafte, die ihre Arbeitnehmer in

Ausübung ihrer Verrichtung verursachen würden. Zum anderen bestimme

Ziffer 14 Anlage 1, dass die Beklagte für die getreue und sorgfältige

Auswahl und Instruktion ihrer Mitarbeiter hafte. Würden sich einzelne

Vertragsbestandteile widersprechen, gehe gemäss Ziffer 4 Rahmenvertrag

ausdrücklich der Rahmenvertrag samt Anhängen den AGB vor. Sofern zwischen

Ziffer 8.2 AGB und Ziffer 14 Anlage 1 ein Widerspruch bestehe, gehe Letztere somit

vor (angefochtener Entscheid E. 1.1).

Weiter qualifizierte das Zivilgericht den

Personalverleihvertrag als Innominatvertrag sui generis mit

auftragsrechtlichen Elementen. Der Verleiher sei verpflichtet, einen für die

vorgesehene Arbeit beim Entleiher geeigneten und tauglichen Arbeitnehmer

sorgfältig zu suchen und auszuwählen. Der (ausgeliehene) Arbeitnehmer sei

bezüglich der Verrichtung der Arbeit nicht Hilfsperson des Verleihers. Für

Schäden, die der Arbeitnehmer im Rahmen der Arbeitsverrichtung im Einsatzbetrieb

verursache, hafte der Verleiher daher weder nach Art. 101 noch nach Art. 55 des

Obligationenrechts (OR, SR 220). Das Weisungsrecht stehe im

Personalverleihverhältnis dem Einsatzbetrieb zu, was der Regelung in Ziffer 4

des Rahmenvertrags entspreche. Für die Geltendmachung einer Haftung des

Verleihers müsse der Entleiher somit nachweisen, dass der Verleiher eine

Vertragspflicht verletzt habe, namentlich die Ungeeignetheit des Arbeitnehmers

für die vorgesehene Arbeit infolge der unsorgfältigen Auswahl des Arbeitnehmers

durch den Verleiher. Die Schadensverursachung müsse auf die Ungeeignetheit des

Arbeitnehmers zurückzuführen sein. Der Entleiher habe somit den Schaden, die

Sorgfaltswidrigkeit und den Kausalzusammenhang zu beweisen. Bei der Auslegung

des Vertragswerks der Parteien sei das Thema der Haftung für aus dem Verhalten

des Arbeitnehmers entstandene Schäden als Einheit zu betrachten. Das dispositive

Gesetzesrecht sehe die Haftung des Verleihers lediglich für Schäden vor, die

der Arbeitnehmer infolge seiner Ungeeignetheit verursacht habe, welche wiederum

auf fehlende Sorgfalt des Verleihers bei der Auswahl des Arbeitnehmers

zurückzuführen sein müsse. Dies entspreche weitgehend der vertraglichen

Haftungsbestimmung von Ziffer 14 Anlage 1. Demgegenüber sehe Ziffer 8.2 AGB

isoliert betrachtet eine vom dispositiven Gesetzesrecht abweichende, für den Personalverleihvertrag

untypische und einer Kausalhaftung gleichkommende Ausdehnung der Haftung für

alle Schäden vor, die Arbeitnehmer der Beklagten in Ausübung ihrer Verrichtung

verursachen würden. Diese weitergehende Haftung stehe somit im Widerspruch zu

Ziffer 14 Anlage 1. Folglich gehe die letztgenannte Bestimmung gemäss Ziffer 4

Rahmenvertrag der Bestimmung von Ziffer 8.2 AGB vor, und die Beklagte hafte für

die getreue und sorgfältige Auswahl und Instruktion ihrer Mitarbeiter, nicht

aber für jeden Schaden, den ein Arbeitnehmer in Ausübung seiner Verrichtung

verursache (angefochtener Entscheid E. 1.2).

Sodann stellte das Zivilgericht fest, dass der zweite

Mitarbeiter der Beklagten, E____, der Klägerin zwar – anders als C____ – nicht

ausgeliehen gewesen sei. Er sei jedoch als ausgebildeter und zugelassener

Lokomotivführer und Arbeitnehmer der Beklagten und offenbar mit dem

Einverständnis der Klägerin bei der Rangierfahrt mitgefahren, um sich mit der

Strecke im Hinblick auf künftige Einsätze für die Klägerin vertraut zu machen.

Dispositiv

Seine Mitfahrt sei demnach ebenfalls im Rahmen des Vertragswerks zwischen den

Parteien erfolgt und eine allfällige Haftung der Beklagten für seine Handlungen

hätte sich folglich ebenfalls auf Art. 398 Abs. 2 OR in Verbindung mit Ziffer

14 Anlage 1 zu stützen (angefochtener Entscheid E. 2). Es sei unbestritten,

dass das Missachten des Zwergsignals ein Fehler des Lokomotivführers C____

gewesen sei. Strittig sei, ob auch das Verhalten von E____ fehlerhaft bzw.

vorschriftswidrig gewesen sei. Aus der Fahrdienstvorschrifte R 300.13

ergebe sich zwar eine Pflicht zur gegenseitigen Meldung der Stellung der

Signale, wenn sich nebst dem eingeteilten Lokomotivführer zusätzlich ein

Vorgesetzter, ein Lokomotivführer in Ausbildung, ein Führergehilfe oder ein

weiterer Lokomotivführer im Führerstand befinde. Weder aus der von der Klägerin

zitierten Norm R 300.13 Ziffer 3.2.4 noch aus dem Abschlussbericht der SUST ergebe

sich jedoch, dass E____ als zu Ausbildungszwecken mitfahrender Lokomotivführer

die Pflicht gehabt hätte, in Fahrtrichtung zu schauen und dem verantwortlichen

Lokomotivführer die Stellung des Signals A 15 zu melden. Aus der Pflicht, sich

gegenseitig die Stellung der Signale zu melden, ergebe sich insbesondere nicht,

dass beide Lokomotivführer in Fahrtrichtung schauen müssten. Dass sich E____

nicht in Fahrtrichtung positioniert habe und nicht auf die Signale in

Fahrtrichtung geachtet habe, könne ihm nicht als Pflichtverletzung vorgeworfen

werden. Ebenso liege keine Pflichtverletzung darin, dass er C____ eine Frage

zum weiteren Rangierweg gestellt habe (angefochtener Entscheid E. 3).

Das Zivilgericht prüfte in der Folge das Vorbringen der

Klägerin, wonach sich aus dem geltend gemachten fehlerhaften Verhalten von C____

und E____ die mangelnde Sorgfalt der Beklagten bei deren Auswahl und Instruktion

ergebe. Es wies darauf hin, dass die Klägerin nachweisen müsse, dass die

Beklagte einen Arbeitnehmer ausgewählt habe, der für die vorgesehene

Rangierarbeit nicht geeignet gewesen sei, und dass diese fehlende Eignung zum

Missachten des Zwergsignals und in der Folge zum Schaden geführt habe. Die

Klägerin mache Unzulänglichkeiten des Lokomotivführers C____ in vier Bereichen

geltend: zwei vor-angehende Verkehrsunfälle, angebliche psychische Probleme,

sein teils deutliches Unterschreiten der Minimalanforderungen gemäss BAV in

einzelnen Unterkategorien der psychologischen Tauglichkeitsuntersuchung sowie

eine angebliche mangelhafte Konzentrationsfähigkeit bzw. leichte

Ablenkbarkeit. Die zwei selbstverschuldeten Verkehrsunfälle von C____ in den

Jahren 1996 und 2007 sowie eine Geschwindigkeitsübertretung von 5 km/h in den

vergangenen 10 Jahren seien in der psychologischen Tauglichkeitsuntersuchung

von F____ gewertet worden. Dieser sei zum Schluss gekommen, dass C____ eine

gute Risikosensibilität sowie eine hohe Verantwortungsbereitschaft und

Bereitschaft zum Einhalten von Normen und Regeln erkennen lasse. Die Beklagte habe

diese Einschätzung des Psychologen nicht hinterfragen müssen, da keine

Unfallfreiheit gefordert werden könne. Psychische Probleme von C____ seien weder

bekannt noch dokumentiert gewesen, insbesondere nicht im Zeitpunkt des Unfalls.

Der Verkehrspsychologe F____ habe C____ bei der Überprüfung der psychologischen

Tauglichkeit als Lokomotivführer im Gegenteil als belastbare, psychisch stabile

und verantwortungsbewusste Person beschrieben. Auf diese Beurteilung habe die

Beklagte denn auch vertrauen dürfen (angefochtener Entscheid E. 4.1–4.2.2).

Hinsichtlich des teilweise deutlichen Unterschreitens von

drei Minimalanforderungen im kognitiven Leistungsvermögen sei das Gutachten D____

eingeholt worden. Gemäss der vom Gutachter aufgeführten Richtlinie «Psychologische

Tauglichkeitsuntersuchungen für Triebfahrzeugführer- und ‑führerinnen der

Eisenbahnen nach VTE» vom 27. November 2009 (Richtlinie BAV, Stand 1. Januar

2010) müsse jeweils bei beiden Leistungsbereichen – intellektuelle Funktionen

und kognitivpsychomotorische Funktionstüchtigkeit (Wahrnehmung, Konzentration,

geteilte Aufmerksamkeit) – der Summenwert erfüllt sein. Auch die einzelnen

Kriterien müssten erfüllt sein. Ausnahmsweise dürften einzelne Werte leicht

unterschritten werden, wenn die Wahrscheinlichkeit hoch sei, dass der

betreffende niedrige Wert durch andere Stärken kompensiert werde. In der

psychologischen Tauglichkeitsuntersuchung gemäss Gutachten vom 21. November

2011 habe C____ im Bereich visuelles Strukturierungsvermögen 15 von 40

erforderlichen Prozentpunkten, im Bereich räumlich-analytisches Denken 15 von

30 erforderlichen Prozentpunkten und im Bereich rasche und sichere komplexe

Entscheidungen unter Zeitdruck 40 von 50 erforderlichen Prozentpunkten erreicht.

Vor diesem Hintergrund möge die von F____ vorgenommene Kompensation von zwei

deutlich ungenügenden Werten zunächst als fragwürdig erscheinen, zumal er in

seinen beiden Gutachten nicht ausführe, anhand welcher Kriterien und in welchem

Umfang er berechtigt gewesen sei, diese ungenügenden Werte mit genügenden Werten

zu kompensieren. Gutachter D____ erkläre jedoch ausführlich und

nachvollziehbar, dass die von F____ vorgenommene Kompensation mit der

Richtlinie BAV vereinbar sei, und dass die ungenügenden Werte von C____ in den

genannten Bereichen seine Tauglichkeit als Lokomotivführer weder beeinträchtigt

hätten noch kausal für den fraglichen Unfall vom 8. März 2013 gewesen seien.

Die Verantwortung für die Beurteilung der Testergebnisse und den Entscheid über

die psychologische Tauglichkeit liege letztlich beim Vertrauenspsychologen. Die

Summenwerte – als wichtigstes Kriterium gemäss Richtlinie BAV – seien bei C____

in den Leistungsbereichen I und II über den geforderten Werten und damit

erfüllt gewesen. Betreffend Persönlichkeitsvoraussetzungen lägen keine Einschränkungen

bzw. negative Auffälligkeiten vor. Die Differenz zwischen PR 15 und PR 30 im Bereich

«Räumliches Vorstellungsvermögen» sei zwar als kritisch zu werten. Jedoch

bestehe kein Sicherheitsrisiko, weil sich ein Lokomotivführer bei höheren

Geschwindigkeiten nicht auf das räumliche Vorstellungsvermögen verlassen könne,

sondern sich konsequent an die Vorschriften halten müsse. Weniger diese

einzelne Fähigkeit stehe im Zentrum, als generell die mentale Präsenz und das

Fahren nach Vorschrift. Das räumliche Vorstellungsvermögen sei wohl im

Rangierbereich (Kat. A40 und A) bei tiefen Geschwindigkeiten wesentlicher. In

diesem Bereich sei aber gemäss Art.14 Verordnung des UVEK über die Zulassung

zum Führen von Triebfahrzeugen der Eisenbahnen vom 27. November 2009 (VTE,

Stand 1. Januar 2010) gar keine psychologischen Tauglichkeitsuntersuchungen

vorgeschrieben. Auch in der höchsten Kategorie Lokomotivführer (Kat. B)

sei die Anforderung an das räumliche Vorstellungsvermögen eher gering (PR 30)

und kein zentrales Kriterium. Das Defizit beim räumlichen Vorstellungsvermögen

sei somit kompensierbar durch mentale Präsenz und durch konsequentes Befolgen

der Vorschriften. In diesen beiden Bereichen hätten sich gemäss Bericht keine

Auffälligkeiten gezeigt. Wer, wie C____, im Bereich Intelligenz und Gedächtnis

einen Summenwert von PR 85 habe, könne ein einzelnes negatives Testresultat von

PR 15 betreffend räumliches Vorstellungsvermögen kompensieren. Weder der

Ausbildungserfolg noch die Sicherheit sei damit infrage gestellt. Die Differenz

zwischen PR 40 und PR 50 im Bereich «Rasche und sichere komplexe Entscheidungen

unter Zeitdruck» dürfe als nicht erheblich bezeichnet werden. Sie liege wohl in

einem Vertrauensintervall und sei kompensierbar. Die Differenz zwischen PR 15 und

PR 40 im Bereich «Visuelle Orientierung versus Störbarkeit» sei zwar

erheblich, der Test beinhalte aber vor allem die Dimensionen Konzentration und

Geduld. Konzentrationsfähigkeiten seien nicht nur in diesem, sondern in vielen

anderen Tests die Basis. Namhafte Defizite hätten sich bei C____ diesbezüglich

nicht gezeigt. Angesichts des Ergebnisses von PR 70 beispielsweise bei Vigilanz

/ Monotoniefestigkeit könne ebenfalls nicht von einem ungeduldigen Menschen

gesprochen werden. Im Bereich kognitiv-psychoreaktive Funktionstüchtigkeit sei

ein Summenwert von PR 45 erreicht worden. Nur ein einzelnes Ergebnis mit PR 15,

visuelle Orientierung versus Störbarkeit falle negativ auf. Alle andern

bewegten sich über dem geforderten Summenwert von PR 35. Daraus ein generelles

Defizit im Bereich Wahrnehmung, Aufmerksamkeit, Ablenkung abzuleiten, sei nicht

zulässig. Die bei C____ festgestellten ungenügenden Testwerte würden keine

erhöhte Wahrscheinlichkeit dafür bewirken, dass er als Lokomotivführer seine

Aufmerksamkeit von der Fahrbahn und der Signalisation abwende, weil andere

Reize (z.B. die Frage eines Kollegen) stärker seien. Zur Entgleisung habe

vielmehr geführt, dass C____ als verantwortlicher Lokomotivführer nicht bei der

Sache gewesen sei und gegen Regeln verstossen habe. Die bei der Tauglichkeitsuntersuchung

vom 21. November 2011 festgestellten ungenügenden Testwerte hätten weder seine

Tauglichkeit zur fraglichen Rangierfahrt am 8. März 2013 beeinträchtigt noch seien

sie ursächlich für den Unfall gewesen. Die Beklagte hätte keine

Sorgfaltspflichtverletzung begangen, als sie sich auf die diesbezügliche

Einschätzung des Verkehrspsychologen F____ vom 21. November 2011 verlassen habe

(angefochtener Entscheid E. 4.2.3).

Das Zivilgericht prüfte weiter den Einwand der Klägerin, C____

habe sicherheitsrelevante Einschränkungen gehabt, namentlich eine leichte

Ablenkbarkeit durch anwesende Personen und mangelhafte Konzentrationsfähigkeit.

Der Gutachter D____ halte fest, dass sich aus den Testergebnissen keine leichte

Ablenkbarkeit oder mangelnde Konzentrationsfähigkeit ableiten lasse. Nach

Ansicht des Gutachters sei aber fraglich, ob für die mangelnde Regelkonformität

von C____ nicht viel eher Persönlichkeitsaspekte statt einzelne

Leistungsdefizite eine wichtigere Rolle gespielt hätten. Und es sei fraglich,

wie jemand nach vielen Jahren in der Versicherungsbranche, der ständig nach

aussen orientiert sei, der von Kontakten lebe, beweglich, umgänglich und

gewinnend sein müsse, sich in den Führerstand zurückziehen und zukünftig allein

sachbezogen nach Vorschrift arbeiten könne und ob ein Zusammenhang bestehe

zwischen der Ablenkbarkeit durch den mitfahrenden Kollegen und der langjährigen

Kontaktorientierung bzw. der mangelnden Abgrenzung und Fokussierung auf die

Sache. Das Zivilgericht kam zum Ergebnis, dass es weder sinnvoll noch möglich

sei, diese vom Gutachter aufgeworfenen aber nicht beantworteten Fragen durch

ein weiteres Gutachten zu klären. Nach Ansicht des Gutachters hätte zwar die

Beklagte zusätzlich zu der Abklärung Auszüge aus dem Strafregister, dem Administrativmassnahmenregister

(ADMAS) oder dem Betreibungsregister verlangen können und zudem kritischer

hinschauen können, wenn ein 49-jähriger Mann mit langjähriger Erfahrung in der

Versicherungsbranche in einen Sicherheitsbereich wechseln wolle, ohne

diesbezüglich Erfahrung zu haben. Die Klägerin mache indessen nicht geltend,

dass die Beklagte es pflichtwidrig unterlassen habe, entsprechende

Registerauszüge zu verlangen. Was sodann «kritisches Hinschauen» konkret bedeuten

könnte bzw. worin das sorgfaltspflichtverletzende Unterlassen der Klägerin

diesbezüglich bestehen könnte, bleibe unklar. Die frühere Tätigkeit in der

Versicherungsbranche würde C____ nicht für die Tätigkeit als Lokomotivführer

disqualifizierten. Quereinsteiger seien im Lokomotivführerberuf nichts

Aussergewöhnliches. Die Klägerin verlange diesbezüglich, dass die Beklagte den

Ausbildungsverlauf und die Bewährung im Alltag nach bestandener Prüfung hätte

dokumentieren müssen. Es sei jedoch nicht zu sehen, wie eine solche Dokumentation

den Unfall hätte verhindern können; selbst wenn eine solche

Dokumentationspflicht bestanden hätte, fehle es an der erforderlichen

Kausalität zwischen Sorgfaltspflichtverletzung und Schaden. Im Ergebnis habe

die Beklagte bei der Auswahl und Instruktion von C____ keine Sorgfaltspflicht

verletzt (angefochtener Entscheid E. 4.2.4 und E. 4.2.5).

Schliesslich stellte das Zivilgericht fest, dass E____ keine

Pflichtverletzung vorgeworfen werden könne, die kausal zum Schaden geführt

habe. Daraus folge, dass auch die Beklagte bei dessen Auswahl und Instruktion

keine Sorgfaltspflicht verletzt habe. Selbst wenn E____ pflichtwidrig gehandelt

hätte, wäre eine Pflichtverletzung der Beklagten bei dessen Auswahl und

Instruktion auch ohne gerichtliches Gutachten über seine Eignung als

Lokomotivführer und ohne Edition seiner Zulassungsunterlagen, wie es die

Klägerin beantrage, zu verneinen. Denn eine fehlerhafte Instruktion sei nicht

substanziiert behauptet worden. Fehlende Eignung als Lokomotivführer könne wohl

ausgeschlossen werden. E____ sei ausgebildeter Lokomotivführer in der höchsten

Kategorie (Kat. B), verfüge über die erforderlichen Fähigkeitsausweise des BAV

und sei aktuell als Lokomotivführer für die Beklagte tätig. Im psychologischen

Gutachten, das rund zwei Monate nach dem Unfall vom Verkehrspsychologen im

Hinblick auf die Ausbildung als Lokomotivführer der Kategorie B erstellt worden

sei, sei festgehalten, dass er sowohl im kognitiv-psychomotorischen Bereich als

auch im Bereich der intellektuellen Fähigkeiten optimale Voraussetzungen mit

sich bringe. Zudem überzeuge er durch seine emotional-stabile,

verantwortungsbewusste und gelassene Wesensart. Die Beklagte habe somit bei der

Auswahl und Instruktion der Lokomotivführer keine Sorgfaltspflicht verletzt.

Folglich seien die Voraussetzungen einer Haftung nicht gegeben (angefochtener

Entscheid E. 5 und E. 6).

3. Rügen

der Klägerin

3.1 Fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung

3.1.1 Die Klägerin führt in ihrer Berufung zunächst

aus, dass das Zivilgericht den Sachverhalt falsch festgestellt habe, indem es

von einem «Gutachten vom 21. Dezember 2011» gesprochen habe, das C____ psychologische

Tauglichkeit als Schienenfahrzeugführer der Kategorie B80 attestiert habe. Es

handle sich gemäss den Ausführungen des Gutachters D____ nicht um ein

Gutachten, sondern lediglich um einen Bericht, da die formellen Anforderungen

an ein Gutachten nicht erfüllt gewesen seien (Berufung Rz. 14). Die Beklagte

weist in diesem Zusammenhang in ihrer Berufungsantwort darauf hin, dass die

psychologische Tauglichkeit gemäss den Vorgaben von Art. 14 der Verordnung des

UVEK über die Zulassung zum Führen von Triebfahrzeugen der Eisenbahnen (VTE, SR

742.141.21) abgeklärt worden sei. Es habe sich um eine psychologische

Tauglichkeitsprüfung und nicht um eine Begutachtung gehandelt. Auf das Ergebnis

dieses standardisierten Tests hätten sich sowohl die getestete Person als auch

Drittpersonen verlassen dürfen (Berufungsantwort zu Rz. 14). Ob das

Zivilgericht unter diesen Umständen beim Bericht des Verkehrspsychologen F____ zur

psychologischen Tauglichkeitsprüfung B80 BAV zu Recht von einem Gutachten

gesprochen hat oder ob der Bericht anders hätte bezeichnet werden müssen, kann

vorliegend offen bleiben, da diese Bezeichnung für die Frage, ob und inwiefern die

Beklagte bei der Beurteilung der Tauglichkeit von C____ für den Einsatz auf

diesen Bericht abstellen durfte, nicht relevant ist (vgl. dazu unten E. 3.2.3.2).

3.1.2 Die Klägerin macht sodann geltend, dass das

Zivilgericht zu Unrecht nicht darauf hingewiesen habe, dass die Beklagte C____

kurz nach dem Unfall am 30. April 2013 gekündigt und das Arbeitsverhältnis

per 31. Juli 2013 aufgelöst habe. Das Zivilgericht habe in der Folge auch nicht

festgestellt, aus welchem Grund die Beklagte den Arbeitsvertrag aufgelöst habe.

Die Klägerin habe in der Klage und in der Replik substantiiert behauptet und

belegt, dass die Kündigung insbesondere aufgrund von psychischen Problemen und

der fehlenden Eignung von C____ als Lokomotivführer ausgesprochen worden sei.

Dass die Beklagte ihn für nicht geeignet gehalten habe, ergebe sich einerseits

aus dessen Einsatzplan, wo zu sehen sei, dass er nach dem Unfall zunächst gar

nicht gearbeitet und anschliessend lediglich einzelne Schichten als Begleiter

durchgeführt sowie «Streckenkunde» besucht habe. Er sei somit nicht mehr als

eigenständiger Lokomotivführer eingesetzt worden. Andererseits gehe auch aus der

E-Mail vom 12. Juli 2013 hervor, dass die Beklagte ihn noch zum Psychologen

schickte, ihm aber dann gekündigt habe, «weil das so nicht weitergehen könne». Auch

diese Formulierung lasse nur darauf schliessen, dass eine seit längerem

bestehende unbefriedigende Situation bzw. psychische Auffälligkeiten zur

Kündigung geführt hätten. Ausserdem habe die von der Beklagten kurz nach dem

Unfall durchgeführte Abklärung vom 19. März 2013 ergeben, dass er schnell seine

Konzentration verliere, sobald er sich mit einem weiteren Mitarbeiter zu zweit

in der Führerkabine befinde. Aufgrund dieser Tatsachen müsse es als erwiesen

erachtet werden, dass ihm aufgrund seiner mangelnden Eignung als Lokomotivführer

gekündigt worden sei. Der Sachverhalt sei daher entsprechend den Ausführungen

der Klägerin dahingehend zu ergänzen, dass das Arbeitsverhältnis mit C____ am

30. April 2013 aufgrund seiner fehlenden Eignung als Lokomotivführer von

der Beklagten gekündigt wurde. Die Ergänzung des Sachverhalts mit der Kündigung

sowie dem Kündigungsgrund sei von Bedeutung, weil dies auch Rückschlüsse auf

die unsorgfältige Auswahl zulasse, wenn die Kündigungsgründe für die Beklagte

bereits vor dem Unfall vom 8. März 2013 ersichtlich gewesen wären (Berufung

Rz. 14–20).

Entgegen den Ausführungen der Klägerin ist nicht ersichtlich,

inwiefern die von ihr beantragte Ergänzung der Sachverhaltsfeststellung für die

Beurteilung des Falles relevant sein soll. Sie weist zu Recht darauf hin, dass

die Begründung der Kündigung nach dem Unfall nur dann von Bedeutung wäre, wenn

die zu diesem Zeitpunkt von der Beklagten vorgebrachten Kündigungsgründe für

die Beklagte bereits vor dem Unfall vom 8. März 2013 ersichtlich gewesen wären.

Die Klägerin bringt aber nicht substantiiert vor, dass sie im erstinstanzlichen

Verfahren geltend gemacht habe, aus der nach dem Unfall erfolgten Begründung

der Kündigung ergebe sich, dass die Beklagte diese Kündigungsgründe bereits vor

dem Unfall gekannt habe. Sie macht auch nicht geltend, dass sie im

erstinstanzlichen Verfahren behauptet habe, es lägen Hinweise dafür vor, dass

die Beklagte vor dem Unfall Kenntnis von (möglichen) Kündigungsgründen

gegenüber C____ gehabt hätte. Es ist daher nicht ersichtlich, dass das

Zivilgericht im angefochtenen Entscheid den Sachverhalt unvollständig

festgestellt hat, indem es keine Feststellungen zur Begründung der Kündigung

nach dem Unfall vorgenommen hat.

Mit dem in der Berufung erneut vorgebrachten Hinweis, wonach

aus einer E-Mail vom 12. Juli 2013 hervorgehen soll, dass «eine seit längerem

bestehende unbefriedigende Situation bzw. psychische Auffälligkeiten zur

Kündigung geführt» hätten (Berufung, Rz. 16) hat sich das Zivilgericht im

angefochtenen Entscheid bereits auseinandergesetzt (angefochtener Entscheid

E. 4.2.2). Mit den Ausführungen des Zivilgerichts, wonach diese E-Mail

entgegen der Behauptung der Klägerin nicht auf psychische Probleme schliessen

lasse, insbesondere nicht im Zeitpunkt des Unfalls, setzt sich die Klägerin in

der Berufung nicht auseinander. Auf diese zutreffenden Ausführungen des

Zivilgerichts kann verwiesen werden.

Insgesamt ergibt sich somit, dass das Zivilgericht den

Sachverhalt korrekt festgestellt hat und erweist sich die Rüge der fehlerhaften

Sachverhaltsfeststellung als unbegründet.

3.2 Fehlerhafte

Rechtsanwendung

3.2.1 Haftung

gemäss Ziff. 8.2 AGB

In rechtlicher Hinsicht rügt die Klägerin in ihrer Berufung

zunächst, dass das Zivilgericht zu Unrecht zum Schluss gekommen sei, die

Beklagte hafte nicht gemäss Ziffer 8.2 AGB für (alle) Schäden, die ihre

Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen in Ausübung ihrer Verrichtung verursachen

würden, sondern gemäss Anlage 1 für Schäden, die wegen ungetreuer oder

unsorgfältiger Auswahl und Instruktion entstanden seien, sofern sie nicht

beweise, dass sie kein Verschulden treffe. Die Klägerin bestreite zwar nicht,

dass bei einem Widerspruch zwischen Anlage 1 und AGB gemäss dem Rahmenvertrag

die Bestimmungen der Anlage 1 vorgehen würden. Das Zivilgericht habe aber zu

Unrecht einen Widerspruch zwischen den Haftungsbestimmungen der Anlage 1 und

den AGB bejaht. Es würden zwei Haftungsregelungen vorliegen, die sich weder

gegenseitig ausschliessen würden noch ausdrücklich festhalten würden, dass eine

weitergehende Haftung der Beklagten ausgeschlossen sei. Während die Haftung

gemäss Anlage 1 bei der Auswahl und Instruktion der Verleiherin anknüpfe, liegt

der Haftung gemäss AGB das Verhalten des verliehenen Mitarbeiters zu Grunde.

Ein Widerspruch zwischen diesen Bestimmungen sei daher nicht ersichtlich. Das

Zivilgericht habe bei seiner Auslegung zu Unrecht die dispositiven

Haftungsbestimmungen des Auftragsrechts von Art. 398 OR für direkt anwendbar

erklärt. Da der Personalverleihvertrag einen Innominatvertrag sui generis

darstelle, könnten diese Bestimmungen höchstens analog zur Anwendung gelangen.

Den Parteien stünde es ohnehin zu, von der dispositiven gesetzlichen Regelung

abzuweichen. Eine vom dispositiven Gesetzesrecht abweichende vertragliche Vereinbarung

sei auch nicht etwa deshalb unzulässig, weil sie untypisch sei. Eine

Ungewöhnlichkeitsprüfung der AGB sei nicht Prozessgegenstand gewesen. Die

Ausführung des Zivilgerichts, wonach ein Widerspruch bestehe zwischen der

Haftungsbestimmung in Anlage 1, welche weitgehend dem dispositiven

Gesetzesrecht entspreche, und der davon abweichenden bzw. weitergehenden,

untypischen Haftungsregelung entbehre jeglicher Logik. Die beiden Haftungsbestimmungen

könnten ohne Weiteres nebeneinander bestehen, da sie von vornherein an unterschiedlichen

Grundlagen bzw. Sachverhalte für die Beurteilung der Haftung anknüpfen

würden. Die Beklagte hafte entsprechend für jegliche Schäden, die ihre

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in Ausübung ihrer Verrichtungen verursachen

würden. Dabei sei zwischen den Parteien unbestritten geblieben, dass C____ in

Ausübung seiner Verrichtung und aufgrund einer schwerwiegenden

Pflichtverletzung die Lokomotive zum Entgleisen und zum Sturz in den Fluss

Venoge gebracht habe. Eine Haftung der Beklagten für den entstandenen Schaden sei

somit aufgrund von Ziffer 8.2 der AGB ohne Weiteres zu bejahen (Berufung

Rz. 22–32).

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Es ist

unbestritten, dass die Parteien am 19./25. Januar 2011 den Rahmenvertrag betreffend

Personalverleih abgeschlossen haben. In Ziffer 4 des Rahmenvertrags werden die

Vertragsbestandteile und deren Rangordnung geregelt. Demgemäss setzt sich der

Vertrag aus den folgenden Bestandteilen zusammen:

«a. der vorliegenden Vertragsurkunde samt Anlagen gemäss

entsprechender Ziffer;

b. den allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bundes für

Dienstleistungsaufträge, Ausgabe März 2001 (nachfolgend AGB-D)».

In Bezug auf die Rangordnung legt der Rahmenvertrag in Ziffer

4 sodann Folgendes fest:

«Widersprechen sich einzelne Vertragsbestandteile, so

bestimmt sich ihr Rang nach der Einordnung in die vorstehenden Ziffern. Bei

Widersprüchen zwischen dem zu einzelnen Vertragsbestandteilen zusammengefassten

Dokumenten geht das zeitlich spätere Dokument dem früheren vor».

Die Parteien haben damit eine klare Rangordnung der Geltung

der im Rahmenvertrag aufgeführten Dokumente festgelegt und den Anhängen zum

Vertrag einen den AGB vorgehenden höheren Rang zuerkannt. In der Anlage 1

werden die Verpflichtungen der Parteien spezifisch für dieses

Vertragsverhältnis definiert. In Ziffer 14 Anlage 1 wird die Haftung wie folgt

umschrieben:

«Ist wegen ungetreuer oder unsorgfältiger Auswahl und

Instruktion ein Schaden entstanden, haftet die Firma hierfür, sofern sie nicht

beweist, dass sie kein Verschulden trifft. Die Firma haftet für jedes

Verschulden. Die Haftung für Personenschäden ist unbeschränkt. Für Sach- und

Vermögensschäden ist die Haftung auf insgesamt CHF 20 Mio. pro Ereignis,

maximal CHF 40 Mio. pro Jahr beschränkt. Die Firma haftet unbeschränkt für

Schäden, welche der A____ bei Nichtigkeit des Vertrags wegen einer fehlenden

Bewilligung entstehen.»

Das Zivilgericht erkannte im angefochtenen Entscheid zu Recht,

dass in dieser vertraglichen Haftungsregelung die Vertragshaftung für den

Personalverleih umfassend definiert worden ist. Die in der Rangordnung tiefer

stehenden AGB beziehen sich auf die persönliche Erbringung von Dienstleistungen

durch den Dienstleistungserbringer und regeln die Ausführungen von solchen

Dienstleistungen. Unter dem Titel «Gewährleistung» halten die AGB in Ziffer 8

Folgendes fest:

«8.1 Der Anbieter haftet für getreue und sorgfältige

Ausführung und garantiert, dass seine Leistungen den vertraglichen Bedingungen,

Spezifikationen sowie dem aktuellen Stand von Wissenschaft und Technik

entsprechen. 8.2 Er haftet für Schäden den seine Mitarbeiter und

Mitarbeiterinnen in Ausübung ihrer Verrichtungen verursachen».

Das Zivilgericht hat zu Recht erkannt, dass mit diesen

Gewährleistungsregeln in den AGB die spezifischen Haftungsregeln im

Rahmenvertrag bzw. im Anhang 1 nicht abgeändert werden. In den AGB wird

explizit auf die vertraglichen Bedingungen und Spezifikationen Bezug genommen,

welche gemäss der vertraglichen Hierarchie den AGB vorgehen. Die vertraglich

geschuldete Leistung der Beklagten ist das Zurverfügungstellen von Personal.

Die Arbeitsleistungen der gemäss dieser Vereinbarung verliehenen und unter der

Führung der Beklagten tätigen Mitarbeitenden selbst gehören dagegen nicht mehr

zum eigenen Leistungsauftrag der Beklagten als Verleiherin. Gemäss Ziffer 4 des

Anhangs 1 (Weisungsrecht von A____) erteilt vielmehr die Klägerin als

Leihnehmerin den (ihr ausgeliehen) Mitarbeitenden sämtliche für den

unmittelbaren Betriebsablauf notwendigen Weisungen, insbesondere bezüglich der

Betriebssicherheit und Personensicherheit. Das Zivilgericht stellte zu Recht

fest, dass eine in den AGB statuierte Haftung für alle Schäden, den

Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter des Verleihers in Ausübung ihrer

Verrichtungen verursachen, im klaren Widerspruch zur Übertragung des

Weisungsrechts bei der Arbeitsausübung und der darauf angepassten Haftung in

Ziffer 14 des Anhangs 1 besteht. Es erkannte daher zu Recht, dass diese

vertragliche Regelung der Haftung für den vertraglich geschuldeten

Personalverleih den dazu im Widerspruch stehenden Regelungen der Gewährleistung

in den AGB vorgehen. Entgegen den Ausführungen der Klägerin in ihrer Berufung qualifizierte

das Zivilgericht damit nicht eine von den Parteien gewählte Abweichung vom

dispositiven Gesetzesrecht als unzulässig. Das Zivilgericht stellte vielmehr

richtig und zutreffend fest, welche Haftungsregeln die Parteien für das

vorliegend zu beurteilende Vertragsverhältnis spezifisch vereinbart haben.

Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden. Das Zivilgericht gelangte daher zu

Recht zum Schluss, dass die Beklagte für die getreue und sorgfältige Auswahl

und Instruktion ihrer (ausgeliehenen) Mitarbeiter haftet, nicht aber für jeden

Schaden, den diese in Ausübung ihrer Verrichtung beim Ausleihnehmer verursachen.

Zutreffend und von der Klägerin auch nicht beanstandet ist zudem die

Beurteilung des Zivilgerichts, wonach diese Haftungsregeln sowohl in Bezug auf

den ausgeliehenen Mitarbeiter C____ als auch für Ausbildungszwecke bei der

Rangierfahrt ebenfalls anwesenden zweiten Mitarbeiter der Beklagten, E____,

gilt, auch wenn dieser nicht ausgeliehen war.

3.2.2 Pflichtverletzung

von E____

Die Klägerin macht in ihrer Berufung weiter geltend, dass das

Zivilgericht zu Unrecht zum Schluss gekommen sei, dass E____ keine

Pflichtverletzung vorgeworfen werden könne. Entgegen den Ausführungen des

Zivilgerichts ergebe sich aus der Fahrdienstvorschrift R 300.13 sowohl für den

eingeteilten Lokomotivführer als auch für weitere im Führerstand anwesende

Lokomotivführer die Verpflichtung, in Fahrtrichtung zu schauen und sich

gegenseitig Signale zu melden. Dementsprechend sei im der Bericht SUST festgehalten

worden, dass E____ als Lokomotivführer in Ausbildung in Fahrtrichtung hätte

schauen sollen. Damit seien auch ihm mehrere Pflichtverletzungen vorzuwerfen,

die zur Verursachung des Schadens beigetragen hätten und für die die Beklagte

hafte (Berufung Rz. 33–40).

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Es ist zwar

richtig, dass die Fahrdienstvorschrift R 300.13 gemäss dem Anwendungsbereich

sowohl für Lokomotivführer (direktes und indirektes Führen) als auch für Lokomotivführer

in Ausbildung und Führergehilfen gilt. In den einzelnen Vorschriften

unterscheidet die Fahrdienstvorschrift jedoch klar zwischen den Vorschriften

für den Lokomotivführer selbst und solchen für Lokomotivführer in Ausbildung

sowie Führergehilfen (vgl. etwa Ziffer 2.2.1 Fahrdienstvorschrift R 300.13

betreffend Weisungsbefugnis). Es ist daher nicht richtig, dass die Vorgabe in

Ziffer 3.3.2 Fahrdienstvorschrift R 300.13, wonach der Lokomotivführer während

der Fahrt seine Aufmerksamkeit auf den Fahrweg bzw. die Strecke zu richten

habe, auch für die neben dem eingeteilten Lokomotivführer zusätzlich im

Führerstand anwesenden Vorgesetzten, Lokomotivführer in Ausbildung,

Führergehilfen oder weiteren Lokomotivführer gilt. Auch die Klägerin führte im

vorinstanzlichen Verfahren aus, dass C____ als Lokomotivführer die Überwachung

der Zugstrecke oblag (vgl. Replik Rz. 19). Für die in Ziffer 3.2.4

Fahrdienstvorschrift R 300.13 aufgeführten anderen im Führerstand

anwesenden Personen gilt lediglich, aber immerhin, dass diese und der

eingeteilte Lokomotivführer sich die Stellung von Signalen zu melden haben.

Daran ändert entgegen den Ausführungen der Klägerin auch der Bericht der SUST

nichts. Darin wird ausgeführt, dass auch E____ in die Fahrtrichtung hätte

schauen sollen. Dies wird allerdings wie folgt begründet: «L’apprentissage

de la connaissance de ligne ou de la gare s’acquiert également par

l’observation des signaux. Il n’était par conséquent pas judicieux que le

mécanicien en formation tourne le dos au mouvement.» Das

Zivilgericht kam daher zu Recht zum Schluss, dass mit der Formulierung, wonach

die Positionierung entgegen der Fahrtrichtung unter diesen Umständen nicht klug

(«judicieux») gewesen sei, keine Pflichtverletzung statuiert werde.

Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der Bericht der SUST ausschliesslich mit dem

Zweck erstellt worden ist, Unfälle und schwerwiegende Zwischenfälle zu

verhindern («prévenir les accidents et les incidents graves») und dass

die juristische Beurteilung der Umstände und Ursachen («l’appréciation des

circonstances et de causes») nicht Teil der Untersuchung bildet. Das

Zivilgericht erkannte in Übereinstimmung mit dem Bericht der SUST somit zu

Recht, dass das Verhalten von E____ zwar einer von mehreren natürlich kausalen

Faktoren war, die zum Unfall führten, dass ihm sein Verhalten jedoch nicht als

Pflichtverletzung vorgeworfen werden kann. Das Zivilgericht wies im Übrigen

zutreffend darauf hin, dass gemäss den obigen Ausführungen eine Haftung der

Beklagten aufgrund des Verhaltens von E____ selbst dann nicht zu bejahen wäre,

wenn diesem eine Pflichtverletzung vorgeworfen werden könnte. Voraussetzung für

eine solche Haftung ist gemäss den obigen Ausführungen (vgl. oben E. 3.2.1)

bzw. den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid (vgl.

angefochtener Entscheid E. 4.1) der Nachweis, dass wegen ungetreuer oder

unsorgfältiger Auswahl und Instruktion ein Schaden entstanden ist. Es oblag

somit der Klägerin, zu behaupten und grundsätzlich auch zu beweisen, dass die

Beklagte einen Arbeitnehmer ausgewählt hat, der für die vorgesehene

Rangierarbeit nicht geeignet war und dass diese mangelhafte Auswahl oder

Instruktion für den Eintritt des Schadens kausal war. Das Zivilgericht hielt im

angefochtenen Entscheid fest, dass eine fehlerhafte Instruktion nicht

substanziiert behauptet worden sei und dass eine fehlende Eignung von E____ als

Lokomotivführer ausgeschlossen werden könne, zumal er ausgebildeter

Lokomotivführer der Kat. B (die höchste Kategorie) sei, über die erforderlichen

Fähigkeitsausweise des BAV verfüge, aktuell für die Beklagte tätig sei und dass

bei ihm im psychologischen Gutachten nach dem Unfall sowohl im

kognitiv-psychomotorischen Bereich als auch im Bereich der intellektuellen

Fähigkeiten optimale Voraussetzungen und zudem eine emotional-stabile,

verantwortungsbewusste und gelassene Wesensart konstatiert worden seien

(angefochtener Entscheid E. 5.2). Dies wird von der Klägerin in der

Berufung nicht in Frage gestellt. Darauf ist somit nicht weiter einzugehen.

3.2.3 Unsorgfältige

Auswahl und Instruktion durch die Beklagte

3.2.3.1 Die Klägerin macht in ihrer Berufung geltend,

dass das Zivilgericht zu Unrecht eine mangelhafte Sorgfalt der Beklagten bei

der Auswahl und Instruktion von C____ verneint habe. Sie führt aus, dass das

Zivilgericht zu Unrecht nur geprüft habe, ob C____ im Zeitpunkt der Anstellung

für den Beruf als Lokomotivführer grundsätzlich in Frage gekommen sei. Bei der

Beurteilung der sorgfältigen Auswahl durch die Beklagte könne jedoch nicht nur

auf den Zeitpunkt abgestellt werden, in dem die Personalverleiherin ihren

Mitarbeiter angestellt habe, sondern es sei auch der Zeitpunkt zu beurteilen, in

dem sie ihn der Entleiherin zur Verfügung gestellt habe. Zudem sei auch die

konkrete Arbeit zu berücksichtigen, für die der Mitarbeiter verliehen werde

(Berufung Rz. 41–43).

Die Klägerin macht in ihrer Berufung jedoch nicht geltend,

dass sich im Verlauf der Anstellung von C____ bei der Beklagten bzw. im

Zeitraum seiner Tätigkeit für die Klägerin bis zum Unfall Auffälligkeiten bei

ihm gezeigt hätten. Darauf lässt sich entgegen der Behauptung der Klägerin auch

nicht aus der nach dem Unfall erfolgten Kündigung schliessen (vgl. dazu oben E. 3.1.2).

Es ist daher nicht ersichtlich, was die Klägerin aus ihrem Vorbringen, das

Zivilgericht hätte auch die Eignung im Zeitpunkt der Zurverfügungstellung von C____

prüfen müssen, ableiten möchte, zumal sie nicht aufzeigen kann, dass der

Wissensstand der Beklagten über dessen Eignung im Zeitpunkt der Anstellung und

im Zeitpunkt der Zurverfügungstellung anders gewesen sein soll.

3.2.3.2 Die Klägerin macht in der Berufung weiter

geltend, dass die Beklagte die zwei selbstverschuldeten Verkehrsunfälle sowie

die Geschwindigkeitsüberschreitung entgegen den Ausführungen des Zivilgerichts

nicht einfach habe unberücksichtigt lassen dürfen. Selbstverschuldete

Verkehrsunfälle und Geschwindigkeitsüberschreitungen seien mit dem Lokomotivführerberuf

absolut unverträglich. Zusammen mit den weiteren einschlägigen Hinweisen auf

die mangelhafte Eignung, insbesondere den deutlich unter den

Minimalanforderungen liegenden Testergebnissen, hätte die Beklagte auch nach

der Anstellung die Eignung von C____ nicht einfach als gegeben erachten dürfen

und hätte diese überprüfen müssen. Er habe in beiden Bereichen der

psychologischen Untersuchung («Intelligenz und Gedächtnis» sowie «Kognitiv-psychoreaktive

Funktionstüchtigkeit») zwei deutlich unter den Minimalanforderungen liegende

Testergebnisse erzielt. Dabei dürfen nach den Ausführungen des gerichtlichen Gutachters

sowie den Feststellungen des Zivilgerichts in Erwägung 4.2.3.1 des

angefochtenen Entscheids ausnahmsweise einzelne Werte nur leicht unterschritten

werden, wenn sie durch andere Stärken kompensiert würden. Bei den vorliegenden

deutlichen Unterschreitungen sei somit eine Kompensation von vornherein

ausgeschlossen und sei C____ die Eignung als Lokomotivführer für den Rangierbetrieb

abzusprechen. Der gerichtliche Gutachter werde sodann widersprüchlich, wenn er

anschliessend die Eignung trotzdem bejahe, obwohl bei den einzelnen Kriterien

die Mindestanforderungen teilweise deutlich unterschritten werden. Das deutlich

unter den Minimalanforderungen liegende Testergebnis bei «Visueller Orientierung

versus Störbarkeit» von lediglich PR 15 lasse sich somit nicht mit einem leicht

über dem Minimum liegenden Summenwert von PR 45 kompensieren. Indem das Zivilgericht

lediglich darauf abgestellt habe, ob die Summenwerte insgesamt über dem

geforderten Minimum liegen, habe es die massgebenden Richtlinien des BAV für

die Beurteilung der Eignung nicht richtig angewandt. Die Beklagte hätte sich

auch nicht auf die Beurteilung ihres Vertrauenspsychologen F____ verlassen

dürfen, da es sich beim «Gutachten» vom 21. Dezember 2011 über die

psychologische Tauglichkeit nicht wirklich um ein Gutachten gehandelt habe, sondern

lediglich um einen Bericht. Der Beklagten habe somit kein den Richtlinien des

BAV entsprechendes Gutachten über die psychologische Tauglichkeit von C____ vorgelegen,

weshalb ihr eine unsorgfältige Auswahl vorgeworfen werden müsse, indem sie ihn

trotz dieser bekannten Defizite angestellt und verliehen habe. Sodann seien die

Ausführungen des Zivilgerichts und des Gutachters widersprüchlich, wenn sie die

fehlende Eignung von C____ als Lokomotivführer im Rangierbereich verneint hätten,

weil in diesem Bereich gar keine psychologische Tauglichkeitsuntersuchung

vorgeschrieben sei und das «Räumliche Vorstellungsvermögen», wo er Testwerte

deutlich unter den Minimalanforderungen erzielt habe, nicht als

Sicherheitsrisiko qualifiziert habe, weil sich ein Lokomotivführer bei höheren

Geschwindigkeiten ohnehin nicht auf das räumliche Vorstellungsvermögen

verlassen könne. Gerade dieses fehlende räumliche Vorstellungsvermögen sei entgegen

den Ausführungen des Zivilgerichts und des Gutachters eine Mitursache des

Unfalls gewesen, indem sich C____ während der Fahrt für 5-6 Sekunden von E____ habe

ablenken lassen und nicht auf die Fahrbahn geachtet habe, als das Zwergsignal

überfahren worden sei. Es sei gerade das fehlende Vorstellungsvermögen, welche

Distanz die Lokomotive in dieser Zeit der Unaufmerksamkeit zurücklege, eine Mitursache

für den Unfall gewesen.

Aufgrund der festgestellten konkreten psychologischen

Defizite sei der Beklagten eine unsorgfältige Auswahl vorzuwerfen, indem sie C____

als Lokomotivführer für den Rangierbetrieb ausgeliehen habe. Die nach dem

Unfall vom 8. März 2013 von der Beklagten durchgeführte Abklärung vom 19. März

2013 habe ergeben, dass C____ schnell seine Aufmerksamkeit verliere, sobald

sich ein weiterer Mitarbeiter in der Führerkabine befinde. Der Gutachter habe

darauf hingewiesen, dass C____ aus der Versicherungsbranche und somit einem

anderen beruflichen Umfeld gekommen sei und dass aus den Bewerbungsunterlagen

nicht hervorgehe, ob er tatsächlich Lokomotivführer werden wollte und ob er

sich über die Anforderungen in diesem Beruf überhaupt bewusst gewesen sei. Diese

besonderen Umstände bei der Anstellung sowie die zum Teil deutlichen Defizite

bei der psychologischen Tauglichkeitsuntersuchung hätten der Beklagten mehrere

eindeutige Hinweise gegeben, dass C____ aufgrund seiner Persönlichkeit nicht

als Lokomotivführer geeignet gewesen sei. Der Gutachter habe auch darauf

hingewiesen, dass die Beklagte kritischer hätte hinschauen müssen, wenn ein

49-jähriger Mann mit langjähriger Erfahrung in der Versicherungsbranche in

einen Sicherheitsbereich wechseln wolle, ohne diesbezüglich Erfahrung zu haben.

Die Beklagte hätte unter diesen Umständen seine Eignung auch nach dessen

Anstellung überprüfen müssen. Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass er im

Zeitpunkt der Anstellung grundsätzlich als Lokomotivführer in Frage gekommen

wäre, wäre die Beklagte aufgrund dieser eindeutigen Hinweise verpflichtet

gewesen, auch nach dessen Einstellung seine Eignung periodisch zu überprüfen.

Es sei notorisch bekannt, dass die Eisenbahn ein enormes Gefährdungspotential

in sich birgt, weshalb auch die Anforderungen an die Sicherheit entsprechend

sehr hoch seien und es keine Toleranz für Sicherheitsrisiken gebe. Erfülle ein Lokomotivführer

die Anforderungen nicht vollumfänglich, müsse dieser beobachtet werden, und bei

Anzeichen auf Sicherheitsrisiken seien sofort Massnahmen zu treffen. Dies habe die

Beklagte pflichtwidrig unterlassen. Erst nach dem Unfall vom 8. März 2013 habe

sie erstmals eine Überprüfung vorgenommen und dabei sofort festgestellt, dass C____

schnell seine Konzentration verliere und sich leicht ablenken lasse. Der

Beklagten sei somit eine unsorgfältige Auswahl beim verliehenen Lokomotivführer

vorzuwerfen (Berufung Rz. 44–64).

Das Zivilgericht setzte sich mit dem Vorbringen der Klägerin,

wonach der eingetretene Sachschaden auf die unsorgfältige Auswahl und

Instruktion der Lokomotivführer zurückzuführen sei, vertieft auseinander. Es wies

dabei insbesondere auf die beiden Berichte vom 21. November 2011 sowie vom 15.

April 2013 (nach dem Unfall) und auf das gerichtliche Gutachten D____ hin. Von

einem gerichtlichen Gutachten im Sinn von Art. 183 ff. ZPO darf das

Gericht nur aus triftigen Gründen, gestützt auf zulässige Beweismittel,

abweichen (BGE 138 III 193 E. 4.3.1; BGer 4A_87/2018 vom 27. Juni

2018 E. 4.1). Die Klägerin zeigt nicht auf, dass diese Voraussetzungen für

eine Abweichung erfüllt seien. Die Parteien hatten die Gelegenheit, dem

Gutachter Ergänzungsfragen zu stellen. Das gerichtliche Gutachten ist auch

unter Berücksichtigung der Beantwortung der Ergänzungsfragen schlüssig und

nachvollziehbar begründet.

Die Beklagte hatte im Hinblick auf den Antrag beim BAV für

die Zulassung von C____ beim Verkehrspsychologen F____ eine Überprüfung der psychologischen

Tauglichkeit in Auftrag gegeben. Der entsprechende Bericht wurde vom

Verkehrspsychologen als «Gutachten über die psychologische Tauglichkeit als

Schienenfahrzeugführer der Kat. B80» bezeichnet und auch im gerichtlichen

Gutachten D____ als solches aufgeführt (Gutachten D____, S. 10). Entgegen den

Ausführungen der Klägerin ist daher nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht

(auch) bei den Berichten des Verkehrspsychologen F____ von Gutachten spricht,

auch wenn der gerichtliche Gutachter D____ in seinem Verkehrspsychologischen

Gutachten die Frage aufwirft, ob bei dem Gutachten des Verkehrspsychologen F____

nicht eher von «einem Bericht oder von einer Zusammenfassung der Ergebnisse»

gesprochen werden müsse (Gutachten D____, S. 10). Der gerichtliche Gutachter D____

führt in seinem Gutachten aus, dass die Vorgaben des BAV für den Lokomotivführerberuf

verschiedene gesetzlich geregelte Elemente umfasse, darunter eine medizinische

Tauglichkeitsuntersuchung, eine psychologische Tauglichkeitsuntersuchung, eine

Ausbildung im Bahnunternehmen, eine theoretische und praktische Prüfung durch

das BAV ernannte Prüfungsexperten und ein Ausweis des BAV sowie eine

Bescheinigung des Eisenbahnunternehmens. Die Bestätigung der Tauglichkeit habe

per BAV-Formular zu erfolgen. Der gerichtliche Gutachter bestätigte

ausdrücklich, dass C____ das ganze Prozedere durchlaufen und alle Prüfungen

bestanden habe und im Besitz eines Fahrausweises der Kategorie B80 gewesen sei

(Gutachten D____, S. 10). Der gerichtliche Gutachter bestätigt somit auch,

dass die erforderliche psychologische Tauglichkeitsuntersuchung erfolgreich

vorgenommen wurde. Das Bestätigungsformular 2 sei vorhanden und sei korrekt

ausgefüllt worden (Gutachten D____, S. 10). Es ist daher nicht nachvollziehbar,

weshalb die Beklagte nicht auf das Ergebnis dieser psychologischen

Tauglichkeitsuntersuchung durch den Verkehrspsychologen F____ hätte abstellen

dürfen, selbst wenn der gerichtliche Gutachter den entsprechenden Bericht

lediglich als «Bericht» bzw. «Zusammenfassung der Ergebnisse» (Gutachten D____,

S. 10) oder als «Übersicht über die Ergebnisse mit Erläuterungen»

(Gutachten D____, S. 15) und nicht als «Gutachten» bezeichnet, zumal auch der

gerichtliche Gutachter D____ bestätigt, dass der Bericht über die

Psychologische Tauglichkeitsuntersuchung ausführlich und detailliert sei

(Gutachten D____, S. 14).

Im Bericht von F____ vom 21. Dezember 2011 wird der

berufliche Hintergrund von C____ zusammengefasst. Es wird dabei ausgeführt,

dass er charakterlich einen integren Eindruck hinterlasse. Er zeige eine

durchschnittliche Lebenszufriedenheit, sei belastbar, psychisch stabil und

zeige einen guten Umgang mit Stress. Auch während der Untersuchung habe er

stets gelassen gewirkt. Er sei seit 1980 im Besitz des Führerausweises

Kategorie B. Seither habe er sicher eine halbe Million Kilometer zurückgelegt.

In diesen gut 30 Jahren habe er zwei selbstverschuldete Unfälle gehabt, die

sich in den Jahren 1996 und 2007 zugetragen hätten. Bei Letzterem sei er mit 40

km/h auf einer kurvigen, engen Bergstrasse bei Regen beim Bremsen ins Rutschen

gekommen. In den letzten 10 Jahren habe er nur eine marginale

Geschwindigkeitsbusse für eine Übertretung von 5 km/h erhalten. Der

Verkehrspsychologe schreibt dazu, dass dies eine gute Risikosensibilität sowie

eine hohe Verantwortungsbereitschaft und Bereitschaft zum Einhalten von Normen

und Regeln erkennen lasse (Bericht des Verkehrspsychologen F____ vom

21. Dezember 2011, S. 2). Die Klägerin führt in keiner Weise aus,

weshalb die Beklagte bei ihrer Einschätzung der Tauglichkeit von C____ nicht

auf diesen Bericht hätte abstellen dürfen. Auch der gerichtliche Gutachter D____

bestätigt in seinem Gutachten, dass gemäss den anwendbaren Vorschriften die

Verantwortung für den Entscheid über die Tauglichkeit bei der Vertrauenspsychologin

oder beim Vertrauenspsychologen liegen würden (Gutachten D____, S. 7). Zudem

wird von ihm bestätigt, dass die Persönlichkeitsvoraussetzungen bei C____

gemäss Bericht vom 21. Dezember 2011 alle unauffällig ausgefallen seien

(Gutachten D____, S. 15). Aufgrund der Gesamtsituation, insbesondere unter

Berücksichtigung der sicherheitsrelevanten Aspekte, habe der

Vertrauenspsychologe F____ einen Entscheid zu treffen gehabt. Im vorliegenden

Fall habe es insgesamt keine Hinweise auf Sicherheitsbedenken gegeben

(Gutachten D____, S. 17).

Es ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden, dass das

Zivilgericht zum Ergebnis gelangte, dass die Beklagte bei der Auswahl und

Instruktion von C____ keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden könne. Die

Klägerin vermag denn auch keine Hinweise darauf vorzubringen, dass das

Verhalten von C____ bei der Arbeitserfüllung in der Zeit bis zum Unfall

auffällig gewesen sein soll oder Anlass zu Beanstandungen gegeben haben soll.

Da der ausführliche und detaillierte Bericht (so die Qualifizierung durch den

Gutachter D____, S. 10) des Verkehrspsychologen F____ auch unter

Berücksichtigung des beruflichen Hintergrunds von C____ und der von diesem

geschilderten zwei Verkehrsunfällen und der Busse für eine Geschwindigkeitsübertretung

eine gute Risikosensibilität, eine hohe Verantwortungsbereitschaft und

Bereitschaft zum Einhalten von Normen und Regeln hat erkennen lassen (Bericht

des Verkehrspsychologen F____ vom 21. Dezember 2011, S. 2) und auch nach

der Beurteilung des gerichtlichen Gutachters D____ die

Persönlichkeitsvoraussetzungen alle unauffällig ausgefallen seien (Gutachten D____,

S. 15) sowie keine Hinweise auf Sicherheitsbedenken vorgelegen hätten (Gutachten

D____, S. 17), bestand entgegen den Ausführungen der Klägerin kein Anlass für

die Beklagte, an dieser ausführlich begründeten Einschätzung eines für diese

Fragen spezialisierten Experten zu zweifeln und weitere Massnahmen zur

Überprüfung anzuordnen.

Das gilt ebenso für die von F____ festgestellten und

eingeordneten Defiziten von C____ beim visuellen Strukturierungsvermögen, räumlich-analytischen

Denken und bei der komplexen Wahlreaktion. Es kann diesbezüglich auf die

ausführlichen und zutreffenden Ausführungen in Erwägung 4.2.3 des angefochtenen

Entscheids verwiesen werden. Das Zivilgericht weist zutreffend darauf hin, dass

der Gutachter D____ ausführlich und nachvollziehbar erkläre, dass die von F____

vorgenommene Kompensation mit der Richtlinie BAV vereinbar sei und dass die

ungenügenden Werte von C____ in den genannten Bereichen seine Tauglichkeit als

Lokomotivführer weder beeinträchtigt hätten noch kausal für den fraglichen

Unfall vom 8. März 2013 gewesen seien. Die Klägerin vermag in ihrer Berufung in

keiner Weise aufzuzeigen, dass die Voraussetzungen für eine Abweichung von den

Ergebnissen des gerichtlichen Gutachtens hier erfüllt sein sollen. Die

Behauptung der Klägerin, wonach gerade die Defizite im Bereich des

räumlich-analytischen Denkens dafür verantwortlich gewesen sein sollen, dass C____

sich während der Fahrt für 5-6 Sekunden von E____ habe ablenken lassen und

nicht auf die Fahrbahn geachtet habe, als das Zwergsignal überfahren worden

sei, widerspricht klar der Einschätzung des Verkehrspsychologen F____ (vgl. Bericht

F____ vom 17. April 2013, S. 2). Zudem legt auch der gerichtliche Gutachter D____

mit nachvollziehbarer Begründung dar, dass aus dem Testergebnis mit den

festgestellten Defiziten beim räumlichen Vorstellungsvermögen kein generelles

Defizit im Bereich Wahrnehmung, Aufmerksamkeit, Ablenkung abzuleiten sei

(Gutachten D____, S. 15). Er kam zum Ergebnis, dass Schwächen im visuellen

Strukturierungsvermögen und im räumlich-analytischen Denken sowie Schwächen bei

komplexen Wahlreaktionen die Wahrscheinlichkeit, dass der Lokomotivführer seine

Aufmerksamkeit von der Fahrbahn und der Signalisation abwendet, weil andere

Reize (zum Beispiel die Frage eines Kollegen) stärker seien, nicht erhöhe

(Gutachten D____, S. 17).

Die Beklagte hat im vorliegenden Fall eine Überprüfung der

psychologischen Tauglichkeit von C____ für die Tätigkeit des Lokomotivführers

durchführen lassen. Die fachliche Fähigkeit des beigezogenen

Verkehrspsychologen wird von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen. Der

gerichtliche Gutachter hat in seinem Gutachten bestätigt, dass die

Verantwortung für diese Prüfung bzw. die Beurteilung der Tauglichkeit gemäss

den anwendbaren Vorschriften bei der Vertrauenspsychologin oder beim

Vertrauenspsychologen liegen würde (Gutachten D____, S. 7). Aufgrund der

Gesamtsituation, insbesondere unter Berücksichtigung der sicherheitsrelevanten

Aspekte, habe der Vertrauenspsychologe F____ einen Entscheid zu treffen gehabt.

Im vorliegenden Fall habe es insgesamt keine Hinweise auf Sicherheitsbedenken

gegeben (Gutachten D____, S. 17). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die

Beklagte die Tauglichkeit von C____ auch für eine Tätigkeit als Lokomotivführer

im Bereich von Rangierarbeiten bejaht und keine weiteren Massnahmen zu deren

weitergehenden Prüfung veranlasst hat. Es ist auch keine Pflicht erkennbar,

eine weitergehende Prüfung im Zeitpunkt der Verleihung von C____ an die

Klägerin vorzunehmen. Die Klägerin vermag keinerlei Indizien aufzuführen,

welche die Beklagte dazu hätte veranlassen sollen, im Zeitpunkt der

Zurverfügungstellung von C____ zu einer anderen Beurteilung zu gelangen, als

dies aufgrund des Berichts des Vertrauenspsychologen F____ der Fall war. Es

liegen keinerlei Hinweise auf Beanstandungen oder Hinweise etwa auf

Konzentrationsstörungen von C____ im Vorfeld des Unfalls vor. Daran ändert

entgegen den Ausführungen der Klägerin auch die nach dem Unfall erfolgte

Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit C____ nichts (vgl. oben E. 3.1.2).

Die Klägerin vermag daher nicht nachzuweisen, dass der

Beklagten bei der Auswahl und Instruktion von C____ eine Pflichtverletzung

vorgeworfen werden kann und sie vermag auch nicht aufzuzeigen, dass eine solche

allfällige Pflichtverletzung für den Eintritt des Schadens kausal gewesen wäre.

Aus den genannten Gründen hat das Zivilgericht die Klage zur Recht abgewiesen. Die

Berufung der Klägerin erweist sich folglich als unbegründet.

4. Entscheid

und Kosten

Aus den

vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Berufung abzuweisen ist. Gemäss

dem Ausgang des Verfahrens hat die Klägerin die Prozesskosten des Berufungsverfahrens

zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten betragen

CHF 4'000.– (§ 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Reglements über

die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]).

Zudem hat die

Klägerin der Beklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung zu

bezahlen. Diese beläuft sich auf CHF 5'000.– (§ 12 Abs. 1 in

Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 8 Abs. 2 lit. b des Reglements über

das Honorar und die Entschädigung der berufsmässigen Vertretung im Gerichtsverfahren

[HoR, SG 291.400]). Für Auslagen ist in Anwendung von § 23 Abs. 1 HoR eine

Pauschale von 3 % des Honorars entsprechend CHF 150.– zu berücksichtigen.

Nach ständiger

Rechtsprechung des Appellationsgerichts wird einer mehrwertsteuerpflichtigen

Partei, die den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit geführt

hat, die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zugesprochen, sofern sie nicht

ausdrücklich einen Zuschlag für die Mehrwertsteuer beantragt und nachweist,

dass sie durch die Mehrwertsteuer belastet ist (AGE ZB.2017.29 vom 14.

September 2017 E. 7.2). Gemäss UID-Register ist die Beklagte mehrwertsteuerpflichtig. Das vorliegende Verfahren

betrifft ihre unternehmerische Tätigkeit. In ihrer Berufungsantwort hat sie

zwar die Entschädigungsfolgen inklusive Mehrwertsteuer beantragt. Sie legt

jedoch nicht dar, dass sie trotz Möglichkeit nicht zum Vorsteuerabzug

berechtigt und damit ausnahmsweise durch die Mehrwertsteuer belastet wäre. Die

Parteientschädigung zu Gunsten der Beklagten

ist daher wie schon im erstinstanzlichen Verfahren (vgl. angefochtener

Entscheid E. 7) ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 22. Juli 2022 ([...]) wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerin

trägt die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 4'000.– und zahlt der Berufungsbeklagten

eine Parteientschädigung von CHF 5'000.– zuzüglich Auslagen von

CHF 150.–.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Berufungsbeklagte

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher

Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert

die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht

(CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.

CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes

Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das

Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.