Kündigung des Arbeitsverhältnisses

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2022.39

ENTSCHEID

vom 10. Mai 2023

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, lic. iur. André Equey,

MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber lic. iur.

Johannes Hermann

Parteien

A____ AG

Berufungsklägerin

[...]

Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____

Berufungsbeklagter

[...]

Kläger

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 21. September 2022

betreffend Kündigung des

Arbeitsverhältnisses

Sachverhalt

Sachverhalt

B____ (Arbeitnehmer) arbeitete seit Mai 2016 als «Market

Research Analyst» für die A____ AG (Arbeitgeberin). Der Arbeitsvertrag sah eine

dreimonatige Kündigungsfrist auf ein beliebiges Datum vor. Am 19. August 2019

kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis ordentlich per 19. November

2019. Am 13. September 2019 sprach sie sodann die fristlose Entlassung aus.

Nach einem erfolglosen Schlichtungsverfahren reichte der

Arbeitnehmer am 9. Oktober 2020 Klage beim Zivilgericht Basel-Stadt ein. Darin

ersuchte er im Kern um eine Entschädigung für Lohnzahlung (CHF 6'073.– für

September 2019, CHF 6'360.– für Oktober 2019 und CHF 3'611.– für November 2019,

jeweils nebst Zins) sowie um eine angemessene Entschädigung wegen

ungerechtfertigter Kündigung. Mit Klageantwort vom 2. Dezember 2020 beantragte

die Arbeitgeberin, es sei auf das Begehren um angemessene Entschädigung wegen

ungerechtfertigter Kündigung nicht einzutreten; ansonsten sei die Klage

abzuweisen. Nach einem zweiten Schriftenwechsel führte das Zivilgericht am 14.

Februar 2022 eine mündliche Verhandlung durch; an dieser wurde ein Vergleich

geschlossen, den die Arbeitgeberin in der Folge widerrief. Am 21. September

2022 fand eine zweite mündliche Verhandlung statt. Mit Entscheid vom gleichen

Tag verpflichtete das Zivilgericht die Arbeitgeberin, dem Arbeitnehmer netto

CHF 5'900.16 (zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. Oktober 2019) und netto CHF

6'360.– (zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. November 2019) zu zahlen; auf das –

unbezifferte – Begehren um angemessene Entschädigung wegen ungerechtfertigter

Kündigung trat das Zivilgericht nicht ein. Auf Gesuch der Arbeitgeberin hin

begründete das Zivilgericht seinen Entscheid schriftlich.

Dagegen erhob

die Arbeitgeberin am 14. Dezember 2022 Berufung beim Appellationsgericht. Darin

beantragt sie die Aufhebung des Entscheids, soweit er sie zur Zahlung von netto

CHF 5'900.16 und netto CHF 6'360.– (zuzüglich Zins) verpflichtet, eventualiter

die Rückweisung der Sache an das Zivilgericht zur Neubeurteilung. Mit

Berufungsantwort vom 2. Februar 2023 beantragt der Arbeitnehmer die Abweisung

der Berufung. Mit fakultativer Replik vom 28. März 2023 hält die Arbeitgeberin

an ihrer Berufung fest. Der vorliegende

Entscheid wurde nach Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg gefällt.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Eintreten

Erstinstanzliche

Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten sind mit Berufung

anfechtbar, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren

mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen

Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Beim angefochtenen Entscheid handelt es

sich um einen Endentscheid der ersten Instanz. Der Streitwert vor dem

Zivilgericht betrug gemäss dem zuletzt aufrechterhaltenen und somit

massgebenden Klagebegehren mehr als CHF 10'000.–. Damit ist der

Zivilgerichtsentscheid mit Berufung anfechtbar. Die Berufung wurde schriftlich

und begründet eingereicht, so dass auf diese grundsätzlich einzutreten ist

(vgl. aber E. 3 und E. 4 zweiter Absatz). Zuständig zur Beurteilung der

Berufung ist das Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

Zivilgerichtsentscheid

Das Zivilgericht legte im angefochtenen Entscheid die

Standpunkte des Arbeitnehmers und der Arbeitgeberin dar (Zivilgerichtsentscheid,

E. 5).

Sodann prüfte das Zivilgericht zum einen den Lohnanspruch des

Arbeitnehmers bis zur fristlosen Kündigung vom 13. September 2019. Es hielt

fest, dass dem Arbeitnehmer bis zum 13. September 2019 der volle Lohn zustehe,

abzüglich der von der Arbeitgeberin bereits geleisteten Zahlung. Ungerechtfertigt

sei der Abzug vom Septemberlohn, den die Arbeitgeberin vorgenommen habe wegen

zweier Absenzen des Arbeitnehmers von insgesamt neun Tagen im Juli und August

2019.

Der Arbeitnehmer habe bereits am ersten Tag seiner ersten Absenz im Juli

2019.

die Arbeitgeberin informiert, dass seine Absenz auf der Krankheit seiner

Ehefrau gründe. Soweit die Arbeitgeberin in Kenntnis dieses Umstands dennoch

vorbehaltlos den vollen Lohn für die Monate Juli und August 2019 überwiesen

habe, sei von einer freiwilligen Leistung auszugehen. Diese könne später weder

zurückverlangt noch verrechnet werden (E. 6).

Zum anderen prüfte das Zivilgericht, ob der Arbeitnehmer über

die fristlose Kündigung vom 13. September 2019 hinaus Ansprüche hat. Dies hänge

zunächst davon ab, ob die fristlose Entlassung gerechtfertigt sei (E. 7.1).

Eine gerechtfertigte fristlose Kündigung setze im Kern einen wichtigen Grund

voraus. Ein wichtiger Grund liege dann vor, wenn der kündigenden Partei nach

Treu und Glauben nicht zuzumuten sei, das Arbeitsverhältnis mindestens bis zum

nächsten ordentlichen Kündigungstermin weiterzuführen. Dies sei nur bei

besonders schweren Verfehlungen der Fall, während bei leichteren oder mittleren

Verfehlungen nur ein wichtiger Grund vorliege, wenn diese trotz Verwarnung

wiederholt vorgekommen seien. Wer aufgrund eines Vorkommnisses eine ordentliche

Kündigung ausspreche, könne mit diesem Vorkommnis zu einem späteren Zeitpunkt

keine fristlose Kündigung mehr rechtfertigen (E. 7.2 und 7.3). Im vorliegenden

Fall werfe die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer diverse Verfehlungen vor. Nach

dem Gesagten sei das der Arbeitgeberin bekannte Verhalten des Arbeitnehmers bis

zum Zeitpunkt der ordentlichen Kündigung vom 19. August 2019 kein Grund für die

fristlose Kündigung vom 13. September 2019. Als potenzielle Kündigungsgründe

kämen deshalb nur die angeblichen Verfehlungen des Arbeitnehmers zwischen dem

19.

August und dem 13. September 2019 in Frage: (1) Die von der Arbeitgeberin

angeführte «Weigerung» des Arbeitnehmers, für Absenzen von weniger als vier

Tagen ein Arztzeugnis vorzulegen, vermöge die fristlose Kündigung nicht zu

rechtfertigen. Die «Weigerung» habe sich nicht auf Absenzen nach dem 19. August

2019.

bezogen, sondern auf Absenzen aus der ersten Jahreshälfte 2019. Dieser

Sachverhalt rechtfertige keine fristlose Kündigung, da er der Arbeitgeberin im

Zeitpunkt der ordentlichen Kündigung bekannt gewesen sei (E. 7.4.1). (2) Auch

die Mitnahme des Laptops nach Hause am 4. September 2019 könne dem Arbeitnehmer

nicht vorgeworfen werden: Der Arbeitsvertrag enthalte zwar eine

Vertraulichkeitsklausel, in welcher der konkrete Umgang mit Informatikmitteln

der Arbeitgeberin aber nicht thematisiert werde; ein mündliches Verbot an den

Arbeitnehmer, den Laptop nach Hause zu nehmen, könne die Arbeitgeberin nicht

beweisen, da sich die Aussagen des Arbeitnehmers und des

Verwaltungsratspräsidenten der Arbeitgeberin widersprächen (E. 7.4.2). (3)

Schliesslich halte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer diverse Verfehlungen beim

Einhalten der Arbeitszeit vor; so sei dieser am Morgen des 22. Augusts, des 2.

Septembers, des 11. Septembers und des 13. Septembers 2019 zu spät zur Arbeit

erschienen; zudem habe er am 13. September 2019 eine überlange Mittagspause von

1½ Stunden gemacht und sei danach für eine halbe Stunde spurlos verschwunden.

Der Arbeitnehmer habe zugestanden, dass er morgens viermal zu spät zur Arbeit

gekommen sei; die Vorkommnisse vom Mittag und Nachmittag des 13. Septembers

2019.

seien dagegen nicht bewiesen (E. 7.4.3 und 7.4.4). Insgesamt seien also

nur vier morgendliche Verspätungen erhärtet. Von diesen vier Verspätungen seien

zwei vorangekündigt worden und eine sei als geringfügig zu werten (weniger als

30.

Minuten). Dies stelle isoliert betrachtet keine schwere Verfehlung dar, die

zur fristlosen Kündigung berechtige. Sodann sei nicht erstellt, dass die

Arbeitgeberin den Arbeitnehmer in Bezug auf das Einhalten der Arbeitszeit

hinreichend – also unter verständlicher Sanktionsdrohung – abgemahnt hätte. Die

Verspätungen rechtfertigten deshalb auch unter dem Titel der leichten bis

mittleren Verfehlungen keine fristlose Kündigung (E. 7.5).

Schliesslich prüfte das Zivilgericht den Anspruch des

Arbeitnehmers auf Ersatz des Lohns, den er bis zum Ablauf der ordentlichen

Kündigungsfrist am 19. November 2019 verdient hätte. Es hielt fest, dass der

Arbeitnehmer Anspruch auf Ersatz des Lohns hat, den er zwischen dem 14.

September und dem 31. Oktober 2019 verdient hätte. Dies seien CHF 5'900.16

netto für den Monat September und CHF 6'360.– netto für den Monat Oktober. Für

den Monat November habe der Arbeitnehmer keinen Lohnanspruch gegen die

Arbeitgeberin, weil er seit diesem Monat bei einer neuen Arbeitgeberin einen

höheren Lohn verdient habe (E. 8).

3.

Sachverhaltsdarstellung und rechtliche

Würdigung der Arbeitgeberin

Die Arbeitgeberin legt in ihrer Berufung unter dem Titel

«Tatsächliches» zunächst den Sachverhalt eingehend dar (Berufung, Rz 15–52).

Unter den Titeln «Rechtliches» bzw. «Eventualstandpunkt» nimmt sie gestützt

darauf eine eigene rechtliche Würdigung des Sachverhalts vor (Rz 56–68). Dabei

unterlässt sie es jeweils, auf den Zivilgerichtsentscheid Bezug zu nehmen.

Mit der

Einlegung der Berufung setzt die Berufungsklägerin einen eigenständigen

Kontrollprozess vor der Rechtsmittelinstanz in Gang. Sie stellt die Behauptung

auf, der angefochtene Entscheid leide an Mängeln, müsse auf diese kontrolliert

und bei ausgewiesener Unrichtigkeit durch einen besseren Entscheid ersetzt

werden. Diese Behauptung muss sie begründen, indem sie die Mängelvorwürfe im Einzelnen

erklärt und auf genau bezeichnete Erwägungen im angefochtenen Entscheid

bezieht. Beurteilungsgegenstand im Berufungsprozess ist damit nicht mehr

primär, ob die vor Zivilgericht gestellten Begehren gestützt auf den

angeführten Lebenssachverhalt begründet sind, sondern ob die gegen den

angefochtenen Entscheid formulierten Beanstandungen zutreffen. Die

Berufungsbegründung muss sich begriffsnotwendig auf den angefochtenen Entscheid

beziehen (zum Ganzen vgl. Hurni,

Der Rechtsmittelprozess der ZPO – Grundlagen und einige wichtige Aspekte, in:

ZBJV 2020, S. 71, 75). Den Begründungsanforderungen genügt daher eine

Berufungsklägerin nicht, wenn sie lediglich auf die vor der

ersten Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf

frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in

allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und

eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu

können. Dies setzt voraus, dass die Berufungsklägerin im Einzelnen die

vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, und die Aktenstücke

nennt, auf denen ihre Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer

5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 2.4). Erforderlich ist also (1) die

Formulierung einer Gegenargumentation (2) gegenüber konkreten Erwägungen (3)

unter Angabe von Belegstellen. Unter Letzteren sind nicht etwa Textstellen aus

Kommentaren oder Lehrbüchern gemeint, sondern konkrete, in den Akten liegende

Beweismittel (Hurni, a.a.O., S.

71, 76).

In Bezug auf den Sachverhalt und die rechtliche Würdigung

genügt die vorliegende Berufung diesen Begründungsanforderungen nicht: Die

Arbeitgeberin präsentiert den Sachverhalt und die Rechtslage aus ihrer Sicht,

ohne die zivilgerichtlichen Erwägungen in konkreten Punkten zu kritisieren oder

auf diese überhaupt Bezug zu nehmen. Damit fehlt es an einer Auseinandersetzung

mit der Begründung des Entscheids. Mangels konkreter Rügen erübrigt es sich

somit, auf die entsprechenden Ausführungen in der Berufung (Rz 15–52 und 56–68)

einzugehen.

4.

Konkrete Sachverhaltsrügen der Arbeitgeberin

In einigen

konkreten Punkten macht die Arbeitgeberin geltend, das Zivilgericht habe den

Sachverhalt unrichtig festgestellt.

Bei der Frage

der «Weigerung» des Arbeitnehmers, für Absenzen von weniger als vier Tagen ein

Arztzeugnis vorzulegen, bringt sie vor, das Zivilgericht übersehe, dass der

Arbeitnehmer sich auch nach der ordentlichen Kündigung vom 19. August 2019

geweigert habe, Arztzeugnisse für die vergangenen Absenzen beizubringen. Damit

habe er auch nach der ordentlichen Kündigung seine Pflichten verletzt. Überdies

seien die Arztzeugnisse auch für die Versicherungen der Arbeitgeberin relevant

(Berufung, Rz 69 und 70). Mit diesen Ausführungen kommt die Arbeitgeberin ihrer

Begründungspflicht nicht nach (zur Begründungspflicht vgl. oben E. 3). Die

Arbeitgeberin setzt sich mit der betreffenden zivilgerichtlichen Erwägung nicht

auseinander: Wie das Zivilgericht in E. 7.4.1 erwog, betrafen die Absenzen, für

welche der Arbeitnehmer keine Arztzeugnisse vorgelegt hatte, Vorfälle aus der

ersten Jahreshälfte 2019, also Vorfälle, die der Arbeitgeberin im Zeitpunkt der

ordentlichen Kündigung vom 19. August 2019 bekannt waren. Diese Vorfälle

rechtfertigten eine spätere fristlose Kündigung nicht. Dieser konkreten und

zutreffenden Erwägung setzt die Arbeitgeberin keine Gegenargumentation

gegenüber. Mangels Begründung der Berufung ist auf diesen Punkt nicht

einzugehen.

Bei der Frage

der Mitnahme des Geschäftslaptops wendet die Arbeitgeberin ein, der

Arbeitnehmer habe genau gewusst, dass er den Laptop nicht nach Hause nehmen

dürfe. Sie beruft sich dabei auf eine WhatsApp-Nachricht vom 4. September 2019

eines Mitarbeiters der Arbeitgeberin an den Arbeitnehmer: «you know how

sensitive [...] [Verwaltungsratspräsident] is about that – why did you do

it?»). Im Übrigen ergebe sich dies auch aus der – dem Arbeitnehmer bekannten –

Schutzbedürftigkeit der Informationen auf dem Laptop (Berufung, Rz 71). Entgegen

der Auffassung der Arbeitgeberin ergibt sich aus den beiden von ihr angerufenen

Umständen nicht, dass es dem Arbeitnehmer verboten war, den Geschäftslaptop

nach Hause zu nehmen, und dass er von diesem Verbot wusste. Das Zivilgericht

hielt denn auch aufgrund einer umfassenden Würdigung der Beweise fest, das

behauptete Verbot bleibe unbewiesen (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.4.2). Mit

anderen Worten: Das Zivilgericht stellte den Sachverhalt in diesem Punkt

korrekt fest.

Bei der

Einhaltung der Arbeitszeiten wendet die Arbeitgeberin ein, über die vom

Zivilgericht festgestellten Verspätungen vom 22. August, 2., 11. und 13.

September 2019 hinaus scheine das Zivilgericht die Auflistung der Absenzen in

der Klageantwortbeilage 6 und die Aussagen des Verwaltungsratspräsidenten und

eines Mitarbeiters zu «übersehen» (Berufung, Rz 72). Entgegen der Auffassung

der Arbeitgeberin hat das Zivilgericht die Auflistung und die Aussagen nicht

übersehen. Es stellte lediglich und zu Recht fest, dass sie nicht glaubhafter seien

als die Angaben des Arbeitnehmers (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.4.3). Die

Kritik der Arbeitgeberin ist somit unzutreffend.

Schliesslich

bringt die Arbeitgeberin vor, sie habe vor Zivilgericht mehrfach die Befragung

des General Counsel der Arbeitgeberin beantragt. Zu Unrecht habe das

Zivilgericht ihn nicht befragt, obwohl er bei den Gesprächen mit dem

Arbeitnehmer anwesend gewesen sei und die Entwicklungen eng begleitet habe

(Berufung, Rz 73 mit Verweis auf Klageantwort, Rz 18 ff., 28 ff. und 34 ff. sowie

Duplik, Rz 74 ff.). Die Arbeitgeberin behauptet an den genannten Stellen der

Klageantwort und Duplik nicht, dass der General Counsel bei den Gesprächen mit

dem Arbeitnehmer oder bei den Vorfällen anwesend gewesen sei. Damit bestand

kein Anlass für eine Befragung des General Counsel. Die Arbeitgeberin gibt denn

auch in der Berufung mit keinem Wort an, zu welchen konkreten Umständen er zu

befragen wäre. Es ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden, dass das

Zivilgericht den General Counsel nicht befragt hat.

5.

Konkrete rechtliche Rügen der Arbeitgeberin

5.1

Über

die konkreten Sachverhaltsrügen hinaus (vgl. oben E. 4) kritisiert die

Arbeitgeberin, das Zivilgericht habe das Recht falsch angewendet und sein

Ermessen falsch ausgeübt. Sie macht erstens geltend, dass auch Ereignisse, die

vor einer ordentlichen Kündigung stattgefunden hätten, bei der Beurteilung

einer späteren fristlosen Entlassung zu berücksichtigen seien. Ansonsten habe

der Arbeitnehmer, dem ordentlich gekündigt worden sei, freie Hand, sein zur

ordentlichen Kündigung führendes Verhalten bis zum Ablauf der Kündigungsfrist

fortzusetzen. Zweitens habe eine ordentliche Kündigung, die «aufgrund einer

Unzahl von Vorfällen» erfolgt sei, gewissermassen auch eine

Verwarnungsfunktion. Drittens: Selbst wenn anzunehmen wäre, dass im

vorliegenden Fall die zahlreichen Vorkommnisse vor der ordentlichen Kündigung

nicht zu berücksichtigen wären, rechtfertige bereits das «mutwillig

torpedierende Verhalten» des Arbeitnehmers nach der ordentlichen Kündigung eine

fristlose Kündigung. Das Verhalten habe das Vertrauensverhältnis derart

erschüttert, dass eine fristlose Entlassung gerechtfertigt gewesen sei

(Berufung, Rz 74–78).

5.2

Die

Arbeitgeberin wie der Arbeitnehmer kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen

jederzeit fristlos auflösen (Art. 337 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR, SR

220]). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem

Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher

Umstände entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Abs. 3). Nach der

Rechtsprechung zu Art. 337 OR ist eine fristlose Entlassung nur bei besonders

schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits

objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche

Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern,

dass der Arbeitgeberin die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist,

und anderseits auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder

Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen

weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Abmahnung bzw. Verwarnung wiederholt

vorgekommen sein. Zu berücksichtigen ist sodann auch die verbleibende Zeit bis

zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses (zum Ganzen vgl. BGer

4A_288/2016 vom 26. September 2016 E. 4.2 mit Hinweisen).

Die Abmahnung hat zugleich Rüge- und Warnfunktion. Zwar

muss für die Gültigkeit der fristlosen Entlassung wegen leichterer Verstösse

gegen die Arbeits- oder Treuepflicht nicht unter allen Umständen die fristlose

Kündigung explizit angedroht worden sein. Indessen kann die Abmahnung ihren

Warnzweck nur erfüllen, wenn die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer

unmissverständlich klarmacht, dass sie den oder die begangenen Fehler schwer

gewichtet und deren Wiederholung nicht sanktionslos hinzunehmen bereit ist. Zur

Beurteilung der Frage, ob der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben ausreichend gewarnt

wurde und der Arbeitgeberin bei erneuter Pflichtwidrigkeit die Fortsetzung des

Arbeitsvertrags bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr

zugemutet werden kann, sind die konkreten Umstände heranzuziehen. Abzustellen

ist auf die Natur, Schwere und Häufigkeit der Verfehlungen sowie die Reaktion

des Arbeitnehmers auf die erfolgte Rüge und Ermahnung (zum Ganzen vgl. BGer

4A_288/2016 vom 26. September 2016 E. 4.4 mit Hinweisen).

5.3

Im

vorliegenden Fall sind von den von der Arbeitgeberin vorgebrachten Verfehlungen

lediglich die Verspätungen vom 22. August sowie vom 2., 11. und 13. September

2019.

nachgewiesen. Von diesen vier Verspätungen innert einem Zeitraum von rund

drei Wochen waren zwei vorangekündigt und eine geringfügig (weniger als 30 Minuten).

Die von der Arbeitgeberin behaupteten mündlichen Verwarnungen vom 27. März 2019

und vom 19. August 2019 sind nicht nachgewiesen (vgl. Zivilgerichtsentscheid,

E. 7.5). Wie dargelegt wurde, sind die Ausführungen der Arbeitgeberin in der

Berufung nicht geeignet, diesen vom Zivilgericht festgestellten Sachverhalt in

Frage zu stellen (vgl. oben E. 3 und 4).

Gemäss dem ersten Vorbringen der Arbeitgeberin sind auch

Ereignisse, die vor einer ordentlichen Kündigung stattgefunden haben, bei der

Beurteilung einer späteren fristlosen Entlassung zu berücksichtigen. Für diese

Auffassung spricht, dass bei der Beurteilung einer fristlosen Kündigung die

einzelnen isolierten Ereignisse in ihrem Gesamtzusammenhang betrachtet werden

müssen (BGer 4C.192/2001 vom 17. Oktober 2001 E. 2b/ee; vgl. auch BGer 4A_288/2016

vom 26. September 2016 E. 4.4, wonach auf die Natur, die Schwere und die

Häufigkeit der Verfehlungen sowie die Reaktion des Arbeitnehmers auf die

erfolgte Rüge und Ermahnung abzustellen ist). Gegen diese Auffassung spricht

aber, dass die Arbeitgeberin an ihre erste Reaktion gebunden ist: Spricht eine

Arbeitgeberin als Reaktion auf eine oder mehrere Verfehlungen nicht eine

fristlose Entlassung, sondern eine ordentliche Kündigung aus, so signalisiert

sie damit, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar ist;

die Arbeitgeberin kann sich mit anderen Worten nicht mehr auf diese

Verfehlung(en) berufen und eine fristlose Kündigung aussprechen (BGE 123 III 86

E. 2b S. 88). Die von der Arbeitgeberin aufgeworfene Frage kann im vorliegenden

Fall aber offenbleiben. Selbst wenn bei der Beurteilung einer fristlosen Entlassung

auch Verfehlungen zu berücksichtigen wären, die vor der zuvor ausgesprochenen

ordentlichen Kündigung stattgefunden haben, würde dies an der Beurteilung im

vorliegenden Fall nichts ändern: Zunächst konkretisiert die Arbeitgeberin in

der Berufung nicht, welche «Unzahl von Vorfällen» vor der ordentlichen

Kündigung sie berücksichtigt haben möchte (vgl. Berufung, Rz 76). Sie legt auch

nicht dar, dass und an welcher Stelle sie dies bereits vor Zivilgericht geltend

gemacht und bewiesen hat; es ist nicht Aufgabe des Berufungsgerichts die

20-seitige Klageantwort, die ebenfalls 20-seitige Duplik und das

Verhandlungsprotokoll nach entsprechenden Fundstellen zu durchforsten. Die «Unzahl

von Vorfällen» vor der ordentlichen Kündigung können deshalb bereits aus

prozessualen Gründen im Berufungsverfahren nicht berücksichtigt werden. Selbst

wenn feststände, welche Vorfälle gemeint sind (wohl die Verspätungen und

sonstiges Nichteinhalten der Arbeitszeit [vgl. Berufung, Rz. 21–24]) und dass

sie schon vor Zivilgericht geltend gemacht und bewiesen worden sind, und die

Vorfälle somit zu berücksichtigen wären, wären sie auch in Kombination mit den

vier Verspätungen (zwei angekündigt, eine geringfügig), die dem Arbeitnehmer

nach der ordentlichen Kündigung anzulasten sind, nicht gewichtig genug, um die

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses während rund zweier Monate unzumutbar zu

machen und eine fristlose Kündigung ohne vorgängige Verwarnung zu rechtfertigen.

Die Tatsache, dass die Arbeitgeberin trotz den angeblich vielen Verspätungen am

19.

August 2019 zunächst nur eine ordentliche Kündigung aussprach, zeigt

vielmehr, dass die angeblichen Verspätungen für die Arbeitgeberin nicht derart

gravierend waren.

Gemäss dem

zweiten Vorbringen der Arbeitgeberin hat eine ordentliche Kündigung, die

aufgrund einer «Unzahl von Vorfällen» erfolgt ist, auch eine

Verwarnungsfunktion. Wie oben ausgeführt wurde (E. 5.2 zweiter Absatz), muss

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei einer fristlosen Entlassung wegen leichterer Verstösse gegen die

Arbeits- oder Treuepflicht nicht unter allen Umständen die fristlose Entlassung

explizit angedroht worden sein. Die Verwarnung kann ihren Warnzweck aber nur

erfüllen, wenn die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer unmissverständlich klarmacht,

dass sie den oder die begangenen Fehler schwer gewichtet und deren Wiederholung

nicht sanktionslos hinzunehmen bereit ist (BGer 4A_288/2016 vom 26.

September 2016 E. 4.4). Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin hat das

Aussprechen einer ordentlichen Kündigung somit für sich allein keine

Verwarnungsfunktion im Sinn der Androhung einer fristlosen Entlassung für den

Wiederholungsfall. Im vorliegenden Fall ist nicht nachgewiesen, dass die Arbeitgeberin

die ordentliche Kündigung mit dem Hinweis verband, dass eine erneute Verfehlung

der beanstandeten Art eine fristlose Entlassung nach sich ziehen würde. Mangels

eines solchen Hinweises – und allein gestützt auf die ordentliche Kündigung vom

19.

August 2019 – fehlt es an einer Verwarnung, die dem Arbeitnehmer die Folgen

einer erneuten Verfehlung vor Augen geführt hätte.

Gemäss dem

dritten Vorbringen der Arbeitgeberin rechtfertigt bereits das «mutwillig

torpedierende Verhalten» des Arbeitnehmers nach der ordentlichen Kündigung eine

fristlose Entlassung. Wie dargelegt sind dem Arbeitnehmer nach dem Aussprechen

der ordentlichen Kündigung vom 19. August 2019 vier Verspätungen (zwei

angekündigt, eine geringfügig) vorzuhalten (vgl. oben E. 5.3 erster Absatz).

Selbst in Kombination mit den angeblichen Verspätungen vor dem

Aussprechen der ordentlichen Kündigung sind diese nicht gewichtig genug, um

eine fristlose Entlassung zu rechtfertigen (vgl. oben E. 5.3 zweiter Absatz).

Erst recht genügen die vier Verspätungen – isoliert betrachtet – nicht, um eine

fristlose Entlassung zu legitimieren.

5.4

Der

vorliegende Fall reiht sich denn auch zwanglos ein in eine Reihe von

Bundesgerichtsentscheiden zur fristlosen Kündigung:

- In einem ersten Bundesgerichtsentscheid war

eine Arbeitnehmerin seit Januar 2001 als Krankenpflegerin angestellt. Die

Arbeitgeberin gestattete ihr die Teilnahme an einer Weiterbildung von 9½ Tagen

während der Arbeitszeit und übernahm das Kursgeld von CHF 870.–. Zwischen Ende

Februar 2002 und Anfang April 2002 besuchte die Arbeitnehmerin an zwei Tagen

ohne Rechtfertigungsgrund weder den Kurs noch ging sie der Arbeit nach; dabei

meldete sie sich weder bei der Kursleitung ab noch informierte sie die

Arbeitgeberin. Darüber hinaus informierte sie die Arbeitgeberin auch nicht über

den Ausfall eines weiteren Kurstags und über ihre begründete Absenz an einem

vierten Kurstag. Ohne vorgängige Verwarnung sprach die Arbeitgeberin am 16.

April 2002 die fristlose Kündigung aus. Im Einklang mit dem Kantonsgericht

Basel-Landschaft beurteilte das Bundesgericht diese fristlose Entlassung als

ungerechtfertigt. Es hielt fest, dass das unentschuldigte Fernbleiben vom

Arbeitsplatz für sich allein im Allgemeinen zu wenig schwerwiegend sei, um eine

fristlose Kündigung zu rechtfertigen; bei Wiederholung trotz Verwarnung erlange

es aber das notwendige Gewicht. Nicht abgemahnte Absenzen bildeten für sich

allein namentlich dann keinen Grund zur fristlosen Entlassung, wenn sie auf

blosser Nachlässigkeit, auf entschuldbaren Motiven oder auf einem

entschuldbaren Irrtum über die Rechtslage gründeten. Das Unterlassen der

Meldungen an die Arbeitgeberin an den vier Kurstagen stelle eine geringfügige

Nachlässigkeit dar, die eine fristlose Kündigung nicht rechtfertige (BGer

4C.222/2003 vom 2. September 2003 E. 2).

Der vorliegend zu beurteilende Fall ist

insofern ähnlich gelagert, als die Arbeitgeberin ebenfalls keine Verwarnung ausgesprochen

hat. Das vorliegend zu beurteilende Verhalten des Arbeitnehmers erscheint

insofern als weniger gravierend, als er sich lediglich vier Verspätungen

vorhalten lassen muss (wovon eine geringfügig war und zwei weitere

vorangekündigt waren) – und nicht vier volle Absenztage. Im Vergleich zum

dargestellten Bundesgerichtsentscheid erscheint eine fristlose Kündigung im

vorliegenden, weniger gravierenden Fall erst recht als ungerechtfertigt.

- Ein zweiter Bundesgerichtsentscheid

betrifft einen Service-Angestellten, der seit Juni 2001 in einem Restaurant

arbeitete und jeweils am Morgen für die Öffnung des Restaurants zuständig war.

Mit grosser Regelmässigkeit verspätete er sich, so dass Gäste warten mussten

oder zur Konkurrenz abwanderten. Wegen der Verspätungen ermahnte der

Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Zeitraum zwischen Mai und August 2002 mehrmals

und gab ihm zu verstehen, dass er bei Nichtbeachtung dieser Verwarnung mit

Konsequenzen rechnen müsse. Eine letzte Ermahnung erfolgte am 14. Oktober 2002.

Am 19. Oktober 2002 sprach der Arbeitgeber die fristlose Kündigung aus. Im

Einklang mit dem Thurgauer Obergericht beurteilte das Bundesgericht diese

fristlose Kündigung als gerechtfertigt (BGer 4C.117/2005 vom 19. Mai 2005 E. 2

und 3).

Der Sachverhalt dieses zweiten

Bundesgerichtsentscheids unterscheidet sich mindestens in zwei Punkten

wesentlich vom vorliegenden Fall: Zum einen waren die Verspätungen des

Arbeitnehmers für den Arbeitgeber insofern deutlich gravierender, als dadurch

Kunden verärgert wurden oder verloren gingen; zum anderen hatte der Arbeitgeber

im Vorfeld der fristlosen Kündigung mehrere Ermahnungen wegen der Verspätungen

ausgesprochen und es musste dem Arbeitnehmer bewusst sein, dass die angedrohten

Konsequenzen eine fristlose Entlassung bedeuten konnten. Im Vergleich zu diesem

Bundesgerichtsentscheid erscheint das vorliegend zu beurteilende Verhalten des

Arbeitnehmers insgesamt als weit weniger gravierend und bietet – auch mangels

Verwarnung – keinen Anlass für eine fristlose Kündigung.

- Ein dritter Bundesgerichtsentscheid

betrifft einen Arbeitnehmer, der von 2000 bis 2002 beim Arbeitgeber eine

Anlehre als Fahrzeugwart absolviert und in der Folge bei diesem in dieser

Funktion weitergearbeitet hat. Auf Ende März 2006 sprach der Arbeitgeber die

ordentliche Kündigung aus. Ab März 2007 arbeitete der Arbeitnehmer wieder beim

gleichen Arbeitgeber. Am 1. Mai 2012 verwarnte dieser den Arbeitnehmer wegen

seines Verhaltens gegenüber der Kundschaft, den Arbeitskollegen und den

Vorgesetzten sowie seiner Einstellung zur Arbeit und drohte ihm bei weiteren

diesbezüglichen Reklamationen die fristlose Entlassung an. Am 21. Januar 2014

kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos. Aufgrund der

Verwarnung vom 1. Mai 2012 und des nachfolgenden «frechen» oder «sehr patzigen»

Verhaltens des Arbeitnehmers gegenüber Kunden, immer wieder vorkommender

Verspätungen am Morgen und frühzeitigen Verlassens der Arbeitsstelle am Abend

erachtete das Bundesgericht die fristlose Kündigung vom 21. Januar 2014 als gerechtfertigt,

dies in Übereinstimmung mit dem Aargauer Obergericht (BGer 4A_288/2016 vom 26.

September 2016 E. 2 und 5).

Im Gegensatz zum dargestellten

Bundesgerichtsentscheid sprach die Arbeitgeberin im vorliegenden Fall keine

Verwarnung aus. Zudem wiegen die Verfehlungen des Arbeitnehmers im vorliegenden

Fall – vier Verspätungen – auch weniger schwer als die Verfehlungen des

Fahrzeugwarts im dargestellten Bundesgerichtsentscheid.

Auch in der

Literatur zum Arbeitsrecht wird festgehalten, dass unentschuldigtes Fernbleiben

oder verspätetes Erscheinen am Arbeitsplatz und unerlaubte Arbeitsunterbrüche

für sich allein zu wenig schwer wiegen, um eine fristlose Kündigung zu

rechtfertigen. Allerdings erlangen sie bei Wiederholung trotz einer klaren

Abmahnung mit Androhung der fristlosen Entlassung – je nach Geringfügigkeit der

Vertragsverletzung muss die Abmahnung auch wiederholt werden – das für eine

fristlose Kündigung notwendige Gewicht (Rehbinder/Stöckli,

Berner Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 337 OR N 6; vgl. ähnlich Streiff/von Kaenel/Rudolph,

Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 337 N 5 lit. d; Farner, in: Fachhandbuch Arbeitsrecht,

Zürich 2018, N 12.51 und 12.52).

Im vorliegenden

Fall sind dem Arbeitnehmer nach der ordentlichen Kündigung vom 19. August 2019

vier Verspätungen (wovon zwei angekündigt und eine geringfügig) vorzuwerfen.

Diese eher geringfügigen Verfehlungen genügen – ohne vorherige Verwarnung –

nicht, um die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen, zumal

dieses im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung vom 13. September 2019 nur noch

etwas mehr als zwei Monate gedauert hätte. Dies stellte bereits das

Zivilgericht in seinem sorgfältig begründeten Entscheid fest.

6.

Berufungsentscheid

Aus

diesen Erwägungen folgt, dass der angefochtene Zivilgerichtsentscheid zu

bestätigen und die dagegen erhobene Berufung abzuweisen ist.

Bei

diesem Verfahrensausgang trägt die unterliegende Arbeitgeberin die

Prozesskosten des Berufungsverfahrens (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

Bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von

CHF 30'000.– werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 114 lit. c ZPO). Dies

gilt auch für das Rechtsmittelverfahren. Dementsprechend ist das vorliegende

Berufungsverfahren kostenlos.

Die

Arbeitgeberin hat dem anwaltlich vertretenen Arbeitnehmer aber eine

Parteientschädigung zu zahlen. Im Berufungsverfahren berechnet sich das Honorar

nach den gleichen Grundsätzen wie im zivilgerichtlichen Verfahren. Das

Grundhonorar beträgt in der Regel die Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für

das zivilgerichtliche Verfahren. Das Grundhonorar umfasst einen einfachen

Schriftenwechsel ohne Hauptverhandlung (§ 12 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR,

SG 291.400]). Im vorliegenden Berufungsverfahren beträgt der Streitwert noch

CHF 12'260.16 (CHF 5'900.16 + CHF 6'360.– nach Dispositivziffer 2 des

Zivilgerichtsentscheids, die gemäss Berufung aufgehoben werden soll). Bei einem

Streitwert von CHF 12'260.16 beträgt das Grundhonorar im zivilgerichtlichen

Verfahren zwischen CHF 2'000.– und CHF 3'000.– (§ 5 Abs. 1 HoR). Angesichts der

im Vergleich zu anderen Streitigkeiten mit ähnlichem Streitwert umfangreicheren

Bemühungen (§ 2 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 HoR) ist es angezeigt, das

Grundhonorar mit CHF 3'000.– festzusetzten. Aufgrund des Abzugs von einem

Drittel für das Berufungsverfahren (§ 12 Abs. 1 HO) ergibt sich eine

Parteientschädigung von CHF 2'000.–. Hinzu kommen Auslagen von CHF 60.– (§ 23 Abs. 1 HO) und die Mehrwertsteuer.

Demgemäss erkennt das

Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 21. September 2022 (GS.2020.28) wird abgewiesen.

Das Berufungsverfahren ist kostenlos.

Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten eine

Parteientschädigung von CHF 2'000.–, zuzüglich Auslagen von CHF 60.– und 7,7 %

MWST von CHF 158.60, zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Berufungsbeklagter

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher

Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert

die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.–

bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen

übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne

14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes

Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das

Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.