Vorsorgliche Beweisführung (BGer 4A_323/2022 vom 5. Dezember 2022)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2022.5

ENTSCHEID

vom 7.

Juni 2022

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer, lic. iur.

André Equey, MLaw Manuel Kreis

und

Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____

Berufungsklägerin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

und/oder [...], Rechtsanwältin,

[...]

gegen

B____

Berufungsbeklagte 1

[...]

Gesuchsbeklagte 1

C____

Berufungsbeklagte 2

[...] Gesuchsbeklagte

2

beide vertreten durch [...],

Rechtsanwalt,

und/oder [...], Rechtsanwalt,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 10. Februar 2022

betreffend vorsorgliche

Beweisführung

Sachverhalt

Sachverhalt

Die A____

(nachfolgend Gesuchstellerin) ist die Holdinggesellschaft des D____ mit Sitz in

Basel. Die B____ (nachfolgend Gesuchsbeklagte 1) und die C____ (nachfolgend

Gesuchsbeklagte 2) sind englische Versicherungsgesellschaften, welche

Spezialversicherungen anbieten und über den Versicherungsmarkt Lloyd's

Versicherungsverträge abschliessen. Am 19. Dezember 2018 unterzeichnete

die Gesuchstellerin einen Versicherungsvertrag zur Absicherung des Ausfallsrisikos

von Grossanlässen. Als Versicherer sind neben der Versicherungsgesellschaft E____

vier Lloyd's Syndikate aufgetreten, namentlich F____, G____, H____ und I____.

Der Versicherungsvertrag wurde von der Versicherungsvermittlerin J____ (seit

2019 K____) vermittelt. Die Gesuchsbeklagte 1 ist Mitglied des G____, während

die Gesuchsbeklagte 2 Mitglied des H____ ist.

Im Jahr 2020

wurden die Art Basel in Hong Kong, die Masterpiece in London sowie die Art

Basel in Basel und in Miami Beach abgesagt. In der Folge kam es zwischen den

Parteien zum Streit über den von der Gesuchstellerin behaupteten Schaden bzw.

über die allenfalls durch die Gesuchsbeklagten 1 und 2 zu leistenden

Versicherungssummen. Die Gesuchstellerin ist der Ansicht, sie benötige zur

Geltendmachung ihrer Forderung aus dem genannten Versicherungsvertrag die

Angaben (Vornamen, Namen sowie die Wohn- bzw. Sitzanschriften) aller Mitglieder

der am Versicherungsvertrag beteiligten Lloyd's Syndikate. Am 4. Oktober 2021

reichte die Gesuchstellerin aus diesem Grund ein Gesuch um vorsorgliche

Beweisführung gegen die Gesuchsbeklagten 1 und 2 ein, worin sie folgende

Rechtsbegehren stellte:

«1. Es sei die

Gesuchsgegnerin 1 zu verpflichten, folgende Informationen zu den Mitgliedern

des F____ und des G____ zu edieren:

a.) Vor- und Nachname sowie Wohnadresse

sämtlicher Mitglieder, die natürliche Personen sind;

b.) Firma und Sitzadresse sämtlicher

Mitglieder, die juristische Personen sind; und

c.) Haftungsanteil jedes Mitglieds.

2. Es sei die

Gesuchsgegnerin 2 zu verpflichten, folgende Informationen zu den Mitgliedern

des H____ und des I____ zu edieren:

a.) Vor- und Nachname sowie Wohnadresse

sämtlicher Mitglieder, die natürliche Personen sind;

b.) Firma und Sitzadresse sämtlicher

Mitglieder, die juristische Personen sind; und

c.) Haftungsanteil jedes Mitglieds.»

Nach der

Durchführung eines Schriftenwechsels und nachdem die Parteien diverse weitere

Eingaben eingereicht hatten, wies das Zivilgericht Basel-Stadt das Gesuch vom

4. Oktober 2021 mit Entscheid vom 10. Februar 2022 ab und auferlegte der

Gesuchstellerin die Prozesskosten.

Gegen diesen

Entscheid erhob die Gesuchstellerin am 21. Februar 2022 Berufung beim

Appellationsgericht Basel-Stadt mit dem Antrag, es sei der angefochtene

Entscheid aufzuheben und ihr Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gutzuheissen.

Mit Berufungsantwort vom 21. März 2022 beantragen die Gesuchsbeklagten die

vollumfängliche Abweisung der Berufung. Der vorliegende Entscheid erging unter

Beizug der Akten des Zivilgerichts auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Eintreten

Mit Berufung

anfechtbar sind erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen (Art.

308.

Abs. 1 lit. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).

Der vorliegende Fall betrifft einen erstinstanzlichen Entscheid des

Zivilgerichts über eine vorsorgliche Beweisführung und damit über eine

vorsorgliche Massnahme im Sinn dieser Bestimmung. Dieser Entscheid ist mit

Berufung anfechtbar. Die Berufung ist sodann fristgerecht innert 10 Tagen (Art.

314.

Abs. 1 ZPO) und formgerecht erhoben worden, so dass darauf eingetreten

werden kann.

Zuständig zur

Beurteilung der vorliegenden Berufung ist das Dreiergericht des

Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG, SG 154.100]).

2.

Entscheid

des Zivilgerichts

Das Zivilgericht

hielt in seinem Entscheid zunächst fest, dass dem jeweiligen am

Versicherungsvertrag beteiligten Syndikat selbst keine Partei- und

Prozessfähigkeit zukomme. Die Gesuchstellerin führe mit Recht aus, dass sie bei

der Geltendmachung ihres Anspruchs aus dem Versicherungsvertrag auf Grundlage

der ihr zur Verfügung stehenden Informationen ein nicht unbeachtliches Risiko

trage, dass ein Schweizer Gericht nicht auf die Klage eintreten würde. Eine

Notwendigkeit, die Informationen über die einzelnen Mitglieder der genannten

Syndikate erhältlich zu machen, erscheine als evident. Ob die Argumentation der

Gesuchsbeklagten, wonach der gesamte Anspruch aus einer Lloyd’s Versicherung

gegenüber Lloyd’s vertreten durch den Generalbevollmächtigten geltend zu machen

sei, standhalte, sei hingegen fraglich, da weder der Generalbevollmächtigte

noch die Schweizer Zweigniederlassung von Lloyd’s Vertragsparteien seien. Die

Gesuchstellerin sei verpflichtet, die von ihr ins Recht zu fassenden

Versicherer so zu bezeichnen, dass über ihre Identität keine Zweifel bestehen.

Die Parteifähigkeit als Prozessvoraussetzung, welche auch bei der beklagten

Partei erfüllt sein müsse, werde von Amtes wegen geprüft und stehe den Parteien

nicht zur Disposition. Gemäss den vertraglichen Grundlagen übernehme der

Generalbevollmächtigte selbst keine Haftung. Seine Bestellung entbinde die

Gesuchstellerin folglich nicht von der Bezeichnung und Identifikation der

einzelnen Mitglieder der Lloyd’s Syndikate. Für eine Prozessstandschaft fehle

es an einer gesetzlichen Grundlage. Die Gesuchstellerin vermöge somit glaubhaft

zu machen, dass ein Sachverhalt vorliege, gestützt auf den das materielle Recht

der Gesuchstellerin einen Anspruch gegen die Gesuchsbeklagten verschaffe und zu

dessen Beweis die beantragte Edition der Informationen über die einzelnen

Mitglieder der genannten Syndikate dienen könne (angefochtener Entscheid

E. 2.7).

Weiter führte

das Zivilgericht aus, dass die Gesuchstellerin vorliegend jedoch nicht um

Abnahme eines Beweismittels ersuche, um einen von ihr behaupteten Sachverhalt

zu beweisen. Vielmehr ersuche sie um die Durchsetzung eines von ihr behaupteten

Informationsanspruchs, welcher ihr nach eigenen Angaben aus der Police

gegenüber den Market Services, Lloyd’s, bzw. den Managing Agents der Syndikate

zustehe und welcher es ihr ermöglichen würde, die Identität der von ihr ins

Recht zu fassenden beklagten Versicherer festzustellen. Indem die

Gesuchstellerin die Edition der Informationen über die einzelnen Mitglieder der

Syndikate beantrage, übe sie ihren behaupteten vertraglichen Anspruch auf Auskunft

über die einzelnen Mitglieder der Syndikate aus. Dieser vertragliche Anspruch

sei jedoch ein materiell-rechtlicher Informationsanspruch und könne somit

Gegenstand eines selbständigen Verfahrens sein. Das Gericht könne nicht eine

vorsorgliche Massnahme anordnen, welche an sich ein endgültiges Urteil über den

vertraglichen Informationsanspruch darstelle. Im Rahmen des Verfahrens auf

vorsorgliche Beweisführung habe das Gericht unter dem Gesichtspunkt der

Wahrscheinlichkeit lediglich zu beurteilen, ob die Gesuchstellerin ein

Interesse an der Beweisabnahme habe. Einen materiellen Entscheid bzw. eine

Anordnung, die ihrer Natur nach einen definitiven Entscheid über den fraglichen

Anspruch beinhaltet, könne es hingegen nicht treffen. Vorliegend mache die

Gesuchstellerin auch keine Dringlichkeit bzw. eine Gefahr des Verlusts

Dispositiv

ihres Informationsanspruchs geltend. Bereits aus diesen Gründen sei das Gesuch

abzuweisen (angefochtener Entscheid E. 2.8 und 2.9).

Sodann führte

das Zivilgericht aus, dass die Gesuchstellerin ihr Gesuch gegen die

Gesuchsbeklagten und nicht gegen die Market Services bzw. Managing Agents

richte. Es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern die Gesuchsbeklagten über

Informationen eines anderen Syndikats verfügen sollten bzw. diese erhältlich

machen könnten. Gemäss Police sei ein allfälliger Informationsanspruch direkt

gegenüber den Market Services bzw. den jeweiligen Managing Agents geltend

zu machen (angefochtener Entscheid E. 2.10). Zudem bezeichne die

Gesuchstellerin kein konkretes Beweismittel, dessen Abnahmen das Gericht

(vorsorglich) anordnen solle. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung müsse

eindeutig ersichtlich sein, welche Beweismittel zu welchen

Tatsachenbehauptungen angerufen würden. Die beantragte Edition von

Informationen sei in jedem Fall zu pauschal formuliert. Es sei nicht Aufgabe

des Gerichts, zu allgemein formulierte Editionsbegehren in konkret

spezifizierte Beweisanträge und Urkundenbezeichnungen umzuformulieren, oder aus

den eingereichten Unterlagen vermutungsweise begehrte Schriftstücke zu

ermitteln. Auch vor diesem Hintergrund sei das Gesuch abzuweisen (angefochtener

Entscheid E. 2.11).

3. Rügen

der Gesuchstellerin im Überblick

Die

Gesuchstellerin macht in ihrer Berufung geltend, das Zivilgericht sei zu

Unrecht davon ausgegangen, dass sie die Durchsetzung eines ihr vertraglich

zustehenden Informationsanspruches gegen die Lloyd's Market Services

bzw. die Managing Agents der Syndikate verlange. Die Gesuchstellerin

verfüge weder gegen Lloyd’s noch gegen die Managing Agents der Syndikate über

einen Anspruch auf Erteilung der Informationen über die Identität der

Mitglieder der Lloyd's Syndikate, da diese nicht Vertragspartei seien. Die

Managing Agents seien den Versicherungsvertrag mit der Gesuchstellerin nicht eingegangen,

sondern hätten den Versicherungsvertrag im Namen der Mitglieder der von ihnen

vertretenen Syndikate abgeschlossen. Aus der Police könne – entgegen der

Ansicht des Zivilgerichts – kein vertraglicher Anspruch der Gesuchstellerin

gegenüber Lloyd’s oder den Managing Agents der am Versicherungsvertrag

beteiligten Lloyd's Syndikate abgeleitet werden. Folglich sei die Ansicht nicht

haltbar, dass die Gesuchstellerin die Durchsetzung eines ihr zustehenden

vertraglichen Informationsanspruches gegen die Market Services bzw. die

Managing Agents statt der Abnahme eines Beweismittels verlangen würde. Im

Übrigen habe die Gesuchstellerin nicht um umfassende Erteilung von Auskunft

über einen bestimmten Sachverhalt ersucht, sondern die Edition von nach Art und

Inhalt genau bezeichneten Urkunden verlangt (Berufung Ziff. 35-51).

Weiter bringt

die Gesuchstellerin vor, das Zivilgericht verkenne, dass im Rahmen der

vorsorglichen Beweisführung keine vorsorglichen Massnahmen im Sinn von Art. 262

ZPO zu erlassen seien, sondern die Abnahme von Beweismitteln nach Art. 168

Abs. 1 ZPO anzuordnen sei. Bei der Abnahme von Beweismitteln handle es

sich nicht um vorsorgliche Massnahmen. Indem das Zivilgericht entschied, es

könne im Rahmen von Art. 158 ZPO keine vorsorgliche Massnahme anordnen, welche

an sich ein endgültiges Urteil über den vertraglichen Anspruch auf Auskunft

darstelle bzw. es könne kein Zustand geschaffen werden, der nicht mehr

rückgängig gemacht werden könne und der den Entscheid des Hauptsachengerichts

präjudizieren würde, habe es Art. 158 ZPO falsch angewandt. Vorliegend habe die

Gesuchstellerin die Edition der Listen mit den vollständigen Namen sowie

Adressen der Mitglieder der am Versicherungsvertrag beteiligten Syndikate und

deren Haftungsanteile beantragt. Folglich habe sie um Abnahme eines

Beweismittels im Sinn von Art. 168 Abs. 1 ZPO und nicht um Anordnung einer

vorsorglichen Massnahme ersucht. Ebenso verkenne das Zivilgericht, dass es in

der Hauptsache nicht um die Durchsetzung eines Informationsanspruchs gehe,

sondern um die Durchsetzung von Forderungen der Gesuchstellerin gegen die

Versicherer aus dem Versicherungsvertrag. Es sei nicht nachvollziehbar,

inwiefern die Verpflichtung der Gesuchsbeklagten zur Edition der beantragten

Listen den Entscheid des Hauptsachengerichts bezügliche dieser Forderungen

präjudiziere. Letztlich gehe es darum, ob die Gesuchstellerin ihren Anspruch

aus Versicherungsvertrag einem Gericht zur Prüfung vorlegen könne, denn dafür

müsse sie in der Lage sein, die beklagten Parteien zu benennen. Im Übrigen

müsse bei Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses für eine vorsorgliche

Beweisführung keine Gefährdung des Beweismittels dargetan werden. Somit sei

auch die Feststellung des Zivilgerichts unrichtig, wonach die Gesuchstellerin

eine Dringlichkeit im Sinn einer existenziellen Gefahr des Verlusts ihres

Informationsanspruchs hätte geltend machen müssen (Berufung Ziff. 52-59).

Sodann wirft die

Gesuchstellerin dem Zivilgericht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, da

sich dieses nicht mit der Behauptung der Gesuchstellerin, die Gesuchsbeklagten

seien im Besitz der geforderten Angaben zu den Mitgliedern der am

Versicherungsvertrag beteiligten Syndikate, auseinandergesetzt habe (Berufung

Ziff. 63-71). Mit seiner Begründung, wonach die Gesuchstellerin einen

Anspruch der Gesuchsbeklagten auf Auskunft über die Identität der Mitglieder

der Syndikate hätte glaubhaft machen müssen, habe das Zivilgericht der Gesuchstellerin

zudem den Beweis für eine unbestrittene Tatsache auferlegt und somit den

Verhandlungsgrundsatz verletzt (Berufung Ziff. 72-77). Indem das Zivilgericht

die Abweisung auch damit begründete, dass die Beweisanträge zu pauschal

formuliert seien, habe es gegen das Verbot des überspitzten Formalismus

verstossen (Berufung Ziff. 78-85).

Schliesslich

bringt die Gesuchstellerin vor, Art. 4 und Art. 45 des

Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG, SR 961.01) erforderten, dass ausländische

Versicherungsunternehmen bekannt geben, wer an ihnen beteiligt ist.

Insbesondere sei nach Art. 4 Abs. 2 lit. b VAG offenzulegen, welche Personen

die Geschäftstätigkeit massgebend beeinflussen würden. Indem das Zivilgericht

das Gesuch um vorsorglichen Beweisführung abwies, habe es auch Art. 4 und Art.

45 VAG verletzt (Berufung Ziff. 86-88).

4. Gegenstand

der Rechtsbegehren der Gesuchstellerin

Das Zivilgericht

wies das Gesuch der Gesuchstellerin primär deshalb ab, weil das Rechtsbegehren

der Gesuchstellerin darauf abziele, Informationen erhältlich zu machen, statt

ein Beweismittel zu beschaffen, während die Gesuchstellerin dem Zivilgericht

eine unzutreffende Auslegung ihrer Rechtsbegehren vorwirft. Dementsprechend ist

zunächst auf den Gegenstand der Rechtsbegehren einzugehen. In diesem

Zusammenhang ist festzustellen, dass die im Gesuch vom 4. Oktober 2021 gestellten

Rechtsbegehren gemäss ihrem eindeutigen Wortlaut und entgegen den Ausführungen

der Gesuchstellerin in ihrer Berufung nicht auf die Verpflichtung der

Gesuchsbeklagten zur Edition von Urkunden, sondern auf die Verpflichtung zur

Edition von «Informationen» gerichtet sind. Informationen sind keine

Beweismittel (vgl. Art. 168 Abs. 1 ZPO) und können nicht einfach

mit einer Urkunde, die sie enthält, gleichgesetzt werden. Auch eine Auslegung

der Rechtsbegehren nach Treu und Glauben unter Mitberücksichtigung der

Begründung des Gesuchs (vgl. zur Auslegung von Rechtsbegehren eingehend

AGE ZB.2021.51 vom 2. Dezember 2021 E. 3.1.2) ergibt nicht, dass

die Rechtsbegehren auf die Edition von Urkunden gerichtet sind, und erst Recht

nicht, dass bestimmte, bereits vorhandene Urkunden Gegenstand der

Rechtsbegehren bilden. Die Gesuchstellerin schildert in der Begründung ihres

Gesuchs zwar, dass sie vorprozessual die Versicherungsvermittlerin aufgefordert

habe, die Managing Agents der Syndikate zu ersuchen, ihr von ihnen

unterschriftlich bestätigte Listen mit Vor- und Nachnamen oder Firmen, Wohn-

oder Sitzadressen und Haftungsanteilen der Mitglieder der Syndikate zukommen zu

lassen (vgl. Gesuch Ziff. 65 und 80). Zudem habe sie die Syndikate

aufgefordert, ihr unterschriftlich bestätigte Listen mit Vor- und Nachnamen

oder Firmen, Wohn- oder Sitzadressen und Haftungsanteilen der Mitglieder der

Syndikate zukommen zu lassen (Gesuch Ziff. 83). Dass sie mit dem Gesuch

von den Gesuchsbeklagten, die bloss je einziges Mitglied von zwei der vier

beteiligten Syndikate sind, die Edition dieser Listen verlangt, kann aber auch

der Begründung des Gesuchs nicht entnommen werden. Die Gesuchstellerin schreibt

vielmehr auch in der Begründung ihres Gesuchs von «geforderten Informationen»

(Gesuch Ziff. 127). Im Übrigen hat die Gesuchstellerin in ihrem Gesuch nicht

einmal behauptet und erst Recht nicht glaubhaft gemacht, dass entsprechende

Listen bereits bestehen. Weiter macht die Gesuchstellerin in der Begründung

ihres Gesuchs zwar geltend, sie verlange gestützt auf Art. 160 Abs. 1

lit. b ZPO die Edition von Urkunden (Gesuch Ziff. 160). Gemäss ihrer

eigenen konkreten Umschreibung des Gegenstands ihrer Rechtsbegehren handelt es

sich dabei aber um «Informationen» (Gesuch Ziff. 163 f.) und damit

weder um Listen noch um andere Urkunden. Die Behauptung der Gesuchstellerin,

der Vertreter der Gesuchsbeklagten habe ihr im Rahmen der vorprozessualen

Korrespondenz Listen mit Namen und Haftungsanteilen zukommen lassen (Berufung

Ziff. 82), ist aktenwidrig. Die Listen (Gesuchsbeilage 26) wurden der

Gesuchstellerin von der Versicherungsvermittlerin mit E-Mail vom 5. Juli

2021 (Gesuchsbeilage 25) zugestellt. Diese ist nicht Vertreterin der

Gesuchsbeklagten, wie diese bereits im erstinstanzlichen Verfahren geltend

gemacht haben (Gesuchsantwort Ziff. 21). Dementsprechend hat die

Gesuchstellerin den Absender der E-Mail selbst als «ihren Broker» bezeichnet

(Gesuch Ziff. 65). Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Behauptung

der Gesuchstellerin in ihrer Berufung, sie habe «die Edition der Listen mit den

vollständigen Namen sowie Adressen der Mitglieder der am Versicherungsvertrag

beteiligten Syndikate und deren Haftungsanteile beantragt» (Berufung Ziff. 55; vgl. auch

Berufung Ziff. 81), falsch ist und sie mit ihrem Gesuch nicht die Abnahme eines

Beweismittels beantragt hat. Das Zivilgericht hat das Gesuch daher zu Recht mit

der Begründung abgewiesen, dass die Gesuchstellerin kein konkretes Beweismittel

bezeichne, dessen Abnahme das Gericht (vorsorglich) anordnen solle (vgl. angefochtener

Entscheid E. 2.11). Die Rüge des Verstosses gegen das Verbot des

überspitzten Formalismus (Berufung Ziff. 83) ist unbegründet.

Die Abweisung

des Gesuchs der Gesuchstellerin rechtfertigt sich jedoch auch aus weiteren

Gründen. Diese sowie die übrigen von der Gesuchstellerin geltend gemachten

Rügen werden im Sinn einer Eventualbegründen in den nachfolgenden Erwägungen behandelt

(E. 5-9).

5. Umfang der Pflicht zur Herausgabe von

Urkunden

5.1 Die

Pflicht zur Herausgabe von Urkunden gemäss Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO bezieht

sich auf Urkunden im Besitz (Grolimund,

in: Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2019,

§ 18 N 105 ff.; Schmid, in: Basler

Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 160 ZPO N 22; Zürcher, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2.

Auflage, Zürich 2016, Art. 158 N 27) bzw. Gewahrsam (Hasenböhler, Das Beweisrecht der ZPO, Band 2, Zürich 2019, N

5.149 und 5.151) der betreffenden Partei oder Dritter. Vereinzelt wird in der

Literatur die Ansicht vertreten, die Herausgabepflicht erstrecke sich auch auf

Urkunden, welche die Partei oder Dritte ohne weiteres beschaffen können (vgl. Schmid, a.a.O., Art. 160 ZPO N 22;

differenziert Gäumann/Marghitola,

Editionspflichten nach der eidgenössischen Zivilprozessordnung, in: Jusletter

14. November 2011, N 8 f.). Damit wird eine Beschaffungspflicht statuiert. Es

erscheint sehr fraglich, ob Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO dafür eine hinreichende

gesetzliche Grundlage bildet, zumal eine solche auch in der Botschaft nicht

erwähnt wird (vgl. Kassationsgericht ZH vom 20. Oktober 2008 E. II.1.4.c f.,

in: ZR 2009 S. 9, 13 f.). Mangels Entscheiderheblichkeit kann die

Frage im vorliegenden Fall offen bleiben. Jedenfalls wäre aber eine

Verfügungsberechtigung über die bei einer Drittperson befindlichen Urkunden

erforderlich und genügte es insbesondere nicht, dass eine Muttergesellschaft

faktisch auf Urkunden einer Tochtergesellschaft zugreifen könnte (Gäumann/Marghitola, a.a.O., N 9). Im

Übrigen setzt die Gutheissung eines Editionsbegehrens voraus, dass die Existenz

der Urkunde und der Besitz oder die Möglichkeit, die Urkunde ohne weiteres zu beschaffen,

glaubhaft sind (vgl. Gäumann/Marghitola,

a.a.O., N 10 und 46; Hasenböhler,

a.a.O., N 5.172 [betreffend Gewahrsam]; Zürcher,

a.a.O., Art. 158 N 27 [betreffend Besitz]).

5.2 In

ihrem Gesuch machte die Gesuchstellerin geltend, es sei davon auszugehen, dass

die Gesuchsbeklagten im Besitz der verlangten Informationen (Gesuchsbeklagte 1:

Vor- und Nachnamen oder Firmen, Wohn- oder Sitzadressen und Haftungsanteile der

Mitglieder des F____ und des G____; Gesuchsbeklagte 2: Vor- und Nachnamen oder

Firmen, Wohn- oder Sitzadressen und Haftungsanteile der Mitglieder des H____

und des I____) seien, weil sie einen erheblichen Anteil an der Haftung aus dem

Versicherungsvertrag übernommen hätten. Es scheine nicht glaubwürdig, dass die

Gesuchsbeklagten nicht wüssten, wer die anderen Versicherer seien und welche

Haftungsanteile sie übernommen hätten (Gesuch Ziff. 163-165). Die Gesuchsbeklagten

bestritten diese Behauptungen (Gesuchsantwort Ziff. 116 f.). Sie erklärten

in ihrer Gesuchsantwort, sie verfügten über keine detaillierten Informationen

über weitere Syndikatsmitglieder. Insbesondere bestritten sie ausdrücklich,

über die von der Gesuchstellerin geforderten Informationen zu verfügen. Sie

begründeten dies damit, dass sie keine Managing Agents seien und keine Aufgaben

übernähmen, aufgrund derer sie die verlangten Informationen betreffend die

mehreren hundert anderen Mitglieder der beteiligten Syndikate kennten müssten

oder könnten (vgl. Gesuchsantwort Ziff. 8 und 41). Die Behauptung der

Gesuchstellerin, die Gesuchsbeklagten hätten ihre Darstellung nicht

substanziiert bestritten (Berufung Ziff. 67), ist damit aktenwidrig. Im

angefochtenen Entscheid wird ausdrücklich erwähnt, die Gesuchstellerin mache

geltend, es sei davon auszugehen, dass die Gesuchsbeklagten über die

geforderten Informationen verfügten (angefochtener Entscheid E. 2.3). Die

Behauptung der Gesuchstellerin, das Zivilgericht habe sich nicht mit ihrer

Behauptung auseinandergesetzt, dass die Gesuchsbeklagten im Besitz der

verlangten Informationen seien (Berufung Ziff. 63), ist damit aktenwidrig.

Indem das Zivilgericht erwogen hat, es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern die

Gesuchsbeklagten über Informationen betreffend ein anderes Syndikat verfügen

sollten (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.10), hat es implizit

festgestellt, es sei nicht glaubhaft, dass die Gesuchsbeklagten die von der

Gesuchstellerin verlangten Informationen oder Listen mit diesen Informationen

besitzen. Es ist davon auszugehen, dass es bei dieser Beurteilung auch das

Argument der Gesuchstellerin, der erhebliche Anteil an der Haftung spreche für

den Besitz der Informationen, berücksichtigt hat. Dass dieses Argument im

angefochtenen Entscheid soweit ersichtlich nicht ausdrücklich erwähnt wird,

begründet entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin (Berufung Ziff. 69)

offensichtlich keine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Aus dem

Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2

BV; Art. 53 Abs. 1 ZPO) folgt unter anderem die grundsätzliche

Pflicht des Gerichts, seinen Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so

abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten

kann. Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen

sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt.

Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen

Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen

ausdrücklich widerlegt (BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 445; BGer

4A_107/2018 vom 29. Oktober 2018 E. 7.2; AGE BEZ.2019.70 vom

11. Dezember 2019 E. 7; Sutter-Somm/Chevalier,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage,

Zürich 2016, Art. 53 N 13 f.). Diesen Anforderungen genügt der

angefochtene Entscheid zweifellos. Da die Mitglieder der Syndikate nur für ihre

eigene Quote haften und insbesondere keine Solidarhaftung besteht, kann aus dem

Umfang des Haftungsanteils der Gesuchsbeklagten entgegen der Ansicht der

Gesuchstellerin (Berufung Ziff. 65 und 69) offensichtlich nicht geschlossen

werden, diese hätten Kenntnis von den Vor- und Nachnamen oder Firmen, Wohn-

oder Sitzadressen und Haftungsanteilen der Mitglieder der anderen beteiligten

Syndikate. In ihrer Berufung will die Gesuchstellerin die Kenntnis der

Gesuchsbeklagten zusätzlich daraus ableiten, dass die Gesuchsbeklagten die

einzigen Mitglieder des F____ und des H____ seien, dass F____ und das G____ in

der Gesuchsantwortbeilage 2 grafisch als zueinander gehörig dargestellt würden,

dass die Gesuchsbeklagten jeweils zu einem Konzern gehörten, der jeweils nur

über einen Managing Agent für seine Lloyd’s Syndikate verfüge, und dass die F____

und G____ sowie die H____ und I____ in der Police als Einheit aufgetreten seien

(Berufung Ziff. 66 f.). Selbst bei Berücksichtigung und

Wahrunterstellung dieser teilweise bestrittenen (vgl. Berufungsantwort

Ziff. 23) Behauptungen kann auch daraus entgegen der Ansicht der

Gesuchstellerin offensichtlich nicht geschlossen werden, die Gesuchsbeklagten

verfügten über die verlangten Informationen. Die Frage, ob es sich bei den

Vorbringen der Gesuchstellerin um unzulässige Noven handelt (vgl. dazu

Berufungsantwort Ziff. 9), kann daher offen bleiben. Im Übrigen ist

festzuhalten, dass die Gesuchstellerin nur behauptet hat, es sei davon

auszugehen, die Gesuchsbeklagten seien im Besitz der verlangten Informationen.

Dass die Gesuchsbeklagten im Besitz von Listen mit diesen Informationen

seien, hat sie nicht einmal behauptet. Damit sind ihre Behauptungen ohnehin

ungenügend, weil Informationen als solche nicht Gegenstand einer Edition sein

können. Der Einwand der Gesuchstellerin, die Bestreitung der Gesuchsbeklagten

sei rechtsmissbräuchlich, weil sie zur Vereitelung der behaupteten Ansprüche

der Gesuchstellerin diene (Berufung Ziff. 67 und 70), entbehrt jeglicher

Grundlage. Rechtsmissbrauch ist von vornherein ausgeschlossen, wenn die Gesuchsbeklagten

nicht über die Informationen verfügen. Dass sie über die Informationen

verfügen, hat die Gesuchstellerin aber nicht glaubhaft gemacht.

5.3 Für

den Fall, dass die Gesuchsbeklagten nicht über die verlangten Informationen

verfügen sollten, behauptete die Gesuchstellerin in ihrem Gesuch, dass sie sich

diese Informationen über die Rechtsabteilung von Lloyd’s beschaffen könnten.

Sie begründete dies damit, dass Lloyd’s in einer Medienmitteilung erklärt habe,

ihre Rechtsabteilung würde die verlangten Informationen den Managing Agents der

Lloyd’s Syndikate zur Verfügung stellen, wenn sie in einem Verfahren vor einem

Schweizer Gericht benötigt würden (Gesuch Ziff. 167). Implizit behauptete

sie damit, die Gesuchsbeklagten könnten sich die Informationen über die

Managing Agensts beschaffen. Die Gesuchsbeklagten bestritten die Behauptungen

der Gesuchstellerin in ihrer Gesuchsantwort unter Bezugnahme auf die

entsprechende Ziffer des Gesuchs. Sie begründeten ihre Bestreitung sogar, indem

sie geltend machten, der Verweis auf die Medienmitteilung gehe ins Leere, weil

sie keine Managing Agents seien (Gesuchsantwort Ziff. 118). Da sie bereits die

entsprechende implizite Behauptung der Gesuchstellerin bestritten hatten,

brauchten die Gesuchsbeklagten die ausdrückliche Behauptung der Gesuchstellerin

in ihrer Stellungnahme vom 16. Dezember 2021 (Ziff. 57), die Gesuchsbeklagten könnten

die Informationen ohne weiteres über ihre Managing Agents erhältlich machen,

nicht erneut zu bestreiten. Die Behauptung der Gesuchstellerin, die

Gesuchsbeklagten hätten nicht bestritten, dass sie sich die verlangten

Informationen beschaffen könnten, und damit stillschweigend zugestanden, dass

sie sich die verlangten Informationen ohne weiteres beschaffen könnten

(Berufung Ziff. 74 und 76), ist damit aktenwidrig. Folglich ist auch die Rüge,

das Zivilgericht habe den Verhandlungsgrundsatz verletzt, indem es davon

ausgegangen ist, die Gesuchstellerin hätte einen Informationsanspruch der

Gesuchsbeklagten gegenüber den Managing Agents glaubhaft machen müssen (vgl. Berufung

Ziff. 72 und 77), unbegründet. Indem das Zivilgericht erwogen hat, es sei nicht

nachvollziehbar, inwiefern die Gesuchsbeklagten Informationen betreffend ein

anderes Syndikat erhältlich machen könnten (vgl. angefochtener Entscheid

E. 2.10), hat es implizit festgestellt, es sei nicht glaubhaft, dass die

Gesuchsbeklagten die von der Gesuchstellerin verlangten Informationen oder

Listen mit diesen Informationen erhältlich machen könnten. Zudem hat es

ausdrücklich festgestellt, die Gesuchstellerin habe einen Anspruch der

Gesuchsbeklagten gegenüber den Managing Agents auf Informationen über die

einzelnen Mitglieder eines anderen Syndikats nicht glaubhaft gemacht (vgl. angefochtener

Entscheid E. 2.10). Diese Feststellungen sind in keiner Art und Weise zu

beanstanden. Aus der von der Gesuchstellerin eingereichten Medienmitteilung

(Gesuchsbeilage 30) kann höchstens geschlossen werden, dass die Rechtsabteilung

von Lloyd’s bereit gewesen ist, die Namen und Adressen der Mitglieder eines

Lloyd’s Syndikats dem zuständigen Managing Agent auf Verlangen bekannt zu

geben. Dass die Mitglieder eines Syndikats gegenüber dem zuständigen Managing

Agent einen Anspruch auf Bekanntgabe der Informationen über die anderen

Mitglieder des Syndikats hätten, kann aus der Medienmitteilung in keiner Art

und Weise abgeleitet werden. Erst recht fehlt jeglicher Hinweis darauf, dass

Mitglieder eines Syndikats vom zuständigen Managing Agent Informationen über

Mitglieder eines anderem von demselben Managing Agent verwalteten und

vertretenen Syndikat verlangen könnten. Dies wäre aber auch bei

Wahrunterstellung der Behauptung, die F____ und G____ einerseits und die H____

und I____ andererseits würden jeweils von demselben Managing Agent verwaltet

und vertreten (Berufung Ziff. 75), Voraussetzung dafür, dass die

Gesuchsbeklagten Informationen über die Mitglieder des G____ und des I____

beschaffen könnten. Da der Umstand, dass sich eine Urkunde bei einer

Konzerngesellschaft befindet, nicht genügt zur Bejahung der Möglichkeit einer

anderen Konzerngesellschaft, sich die Urkunde ohne weiteres zu beschaffen (vgl. oben

E. 5.1 und 5.2) kann die Gesuchstellerin auch aus der Behauptung, dass die

Gesuchsbeklagten jeweils zu einem Konzern gehörten, der jeweils nur über einen

Managing Agent für seine Lloyd’s Syndikate verfüge (Berufung Ziff. 66), selbst

bei Berücksichtigung und Wahrunterstellung nichts zu ihren Gunsten ableiten. Im

Übrigen ist festzuhalten, dass die Gesuchstellerin nur behauptet hat, die

Gesuchsbeklagten könnten sich die verlangten Informationen ohne weiteres

beschaffen. Dass sich die Gesuchsbeklagten Listen mit diesen

Informationen ohne weiteres beschaffen könnten, hat sie nicht einmal behauptet.

Damit sind ihre Behauptungen ohnehin ungenügend, weil Informationen als solche

nicht Gegenstand einer Edition sein können.

Aus den

vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Gesuchsbeklagten bestritten haben, die von

der Gesuchstellerin verlangten Informationen zu besitzen oder ohne weiteres

beschaffen zu können, dass die Gesuchstellerin nicht glaubhaft gemacht hat,

dass die Gesuchsbeklagten die Informationen besitzen oder ohne weiteres

beschaffen können, und dass die Gesuchstellerin nicht einmal behauptet hat,

dass die Gesuchsbeklagten Listen mit den von der Gesuchstellerin gewünschten

Informationen besitzen oder ohne weiteres beschaffen können. Auch aus diesem

Grund hat das Zivilgericht das Gesuch zu Recht abgewiesen.

6. Keine Beschaffung von Informationen

für den Hauptprozess

6.1 Das

Zivilgericht stellte fest, die Gesuchstellerin mache mit ihrem Gesuch einen von

ihr behaupteten materiell-rechtlichen vertraglichen Informationsanspruchs

gegenüber den Market Services, Lloyd’s, respektive den Managing Agents der

Syndikate geltend (angefochtener Entscheid E. 2.8). Diese Feststellung ist

unrichtig, wie die Gesuchstellerin zu Recht geltend macht (vgl. Berufung

Ziff. 35 f.). In ihrem Gesuch erklärte die Gesuchstellerin zwar, sie habe

vorprozessual gegenüber der Versicherungsvermittlerin dargelegt, dass sie

gestützt auf die Police Anspruch auf Bekanntgabe der Identität der Mitglieder

der Syndikate habe, und sie habe vorprozessual die Versicherungsvermittlerin

aufgefordert, die Managing Agents der Syndikate zu ersuchen, ihr Listen mit den

verlangten Informationen zukommen zu lassen (vgl. Gesuch Ziff. 65, 67 und

80). Die Tatsache, dass die Gesuchstellerin in der Begründung ihres Gesuchs

einen materiell-rechtlichen vertraglichen Informationsanspruch behauptet,

bedeutet nicht notwendigerweise, dass dieser Anspruch auch Gegenstand ihrer

Rechtsbegehren ist. Aus der Begründung des Gesuchs ergibt sich vielmehr

zweifelsfrei, dass die Gesuchstellerin ihre Rechtsbegehren auf Art. 158 Abs. 1

lit. b in Verbindung mit Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO stützt (vgl. Gesuch

Ziff. 159 ff.) und damit einen prozessrechtlichen Anspruch geltend macht. Dies

ändert aber entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin (vgl. Berufung Ziff.

51) nichts daran, dass Gegenstand der Rechtsbegehren der Gesuchstellerin

betreffend die Vornamen der natürlichen Personen, die Mitglieder der Syndikate

sind, sowie die Wohn- oder Sitzadresse und die Haftungsquote aller Mitglieder

der Syndikate ausser der Gesuchsbeklagten Informationsleistungen sind, weil die

Gesuchstellerin selbst behauptet, diese Informationen seien ihr nicht bekannt (vgl. insb.

Gesuch Ziff. 72, 74, 77 und 123 f.). Die vorsorgliche Beweisführung gemäss

Art. 158 Abs. 1 ZPO darf nicht zur Beschaffung von Informationen für den

Hauptprozess verwendet werden (vgl. HGer ZH HE170139-O vom 10. August

2017 4.3; Sutter-Somm/Seiler,

Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 158

N 11). Genau dies versucht aber die Gesuchstellerin, indem sie

Informationen verlangt, die ihr noch nicht bekannt sind und die sie angeblich

für eine Klage gegen die Mitglieder der Syndikate benötigt. Die von der

Gesuchstellerin beantragte Edition gemäss Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO dient

weder der Klärung eines Sachverhalts noch der Beschaffung der Grundlagen für

eine substanziierte Tatsachenbehauptung, sondern zum Beweis substanziierter

Tatsachenbehauptungen (vgl. HGer ZH HE170139-O vom 10. August 2017

E. 4.3 Fellmann, a.a.O., Art.

158 N 17b; Gäumann/Marghitola,

a.a.O., N 7). Die von der Gesuchstellerin verlangten Informationsleistungen

können daher nicht Gegenstand einer Edition gemäss Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO

sein. Im Ergebnis hat das Zivilgericht das Gesuch somit betreffend die Vornamen

der natürlichen Personen, die Mitglieder der Syndikate sind, sowie die Wohn-

oder Sitzadresse und die Haftungsquote aller Mitglieder der Syndikate ausser

der Gesuchsbeklagten zu Recht auch deshalb abgewiesen, weil es auf

Informationsleistungen gerichtet ist (vgl. angefochtener Entscheid

E. 2.8 f.). Entgegen der Darstellung der Gesuchstellerin (Berufung Ziff.

85) ist ihr Gesuch eindeutig auf die Ausforschung Dritter gerichtet, weil sie

Informationen über die Mitglieder der beteiligten Syndikate verlangt, die ihr

gemäss eigenen Angaben nicht bekannt sind.

6.2 Ob

die Gesuchstellerin gegenüber den Market Services, Lloyd’s, und/oder den

Managing Agents der Syndikate tatsächlich einen vertraglichen

Informationsanspruch hat oder nicht, ist für die Beurteilung der vorliegenden

Berufung irrelevant. Auf die Argumente der Gesuchstellerin, weshalb ein solcher

Anspruch nicht bestehe (vgl. Berufung Ziff. 6, 36 ff. und 62), ist daher

nicht weiter einzugehen.

7. Weitere

Voraussetzungen der vorsorglichen Beweisführung

7.1 Die

Gesuchstellerin, die sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützt, muss glaubhaft

machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihr das materielle

Recht einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin gewährt, zu dessen Beweis

das abzunehmende Beweismittel dienen kann (BGE 143 III 113 E. 4.4.1 S.

118, 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81). Gesuchsgegnerinnen des vorliegend zu

beurteilenden Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung sind nur die zwei

Gesuchsbeklagten. Diese sind Mitglieder von zwei der vier beteiligten

Syndikate. Jedes Mitglied eines Syndikats haftet mit seinem eigenen Vermögen

für seine eigene Quote an den durch die Syndikate versicherten Risiken.

Insbesondere besteht keine Solidarhaftung (angefochtener Entscheid Tatsachen

Ziff. I; vgl. Berufung Ziff. 2). Unter diesen Umständen ist es

offensichtlich, dass die von der Gesuchstellerin verlangten Informationen

betreffend die übrigen Mitglieder der beteiligten Syndikate und allfällige

Listen, die diese Informationen enthalten, für die Beurteilung allfälliger

Ansprüche der Gesuchstellerin gegenüber den Gesuchsbeklagten irrelevant

sind und entsprechende Listen damit nicht dem Beweis allfälliger Ansprüche

gegenüber den Gesuchsbeklagten dienen könnten. Insoweit ist die Feststellung

des Zivilgerichts, die beantragte Edition der Informationen über die einzelnen

Mitglieder der Syndikate könnte zum Beweis eines Anspruchs der Gesuchstellerin

gegen die Gesuchsbeklagten dienen (angefochtener Entscheid E. 2.7),

entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin (vgl. Berufung Ziff. 24)

offensichtlich unrichtig. Betreffend alle Mitglieder der beteiligten Syndikate

ausser der Gesuchsbeklagten ist das Gesuch daher auch deshalb abzuweisen, weil

weder die von der Gesuchstellerin verlangten Informationen noch eine Liste mit

diesen Informationen zum Beweis der Voraussetzungen eines allfälligen Anspruchs

der Gesuchstellerin gegenüber den Gesuchsbeklagten dienen kann.

7.2 Die

Tatsachen, über die vorsorglich Beweis abgenommen werden soll, müssen im Gesuch

substanziiert behauptet werden (BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81 f.; Baumgartner, in: Oberhammer et al.

[Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 158 N 11 und 22; Fellmann, in: Sutter-Somm et al.

[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 158 N 19j; vgl. Gäumann/Marghitola, a.a.O., N 46; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 158 N

11). Abgesehen von den Firmen, den Sitzadressen und den Haftungsanteilen der

Gesuchsbeklagten hat die Gesuchstellerin die gemäss ihrer Darstellung zu

beweisenden Tatsachen nicht behauptet. Betreffend die Vornamen der natürlichen

Personen, die Mitglieder der Syndikate sind sowie die Wohn- oder Sitzadresse

und die Haftungsquote aller Mitglieder der Syndikate ausser der

Gesuchsbeklagten behauptet die Gesuchstellerin vielmehr, dass ihr diese nicht

bekannt seien (vgl. insb. Gesuch Ziff. 72, 74, 77 und 123 f.). Damit ist

es sogar unmöglich, dass sie die zu beweisenden Tatsachen behauptet hat. Soweit

das Gesuch nicht die Firmen, die Sitzadressen und die Haftungsanteile der

Gesuchsbeklagten betrifft, ist es folglich auch mangels Behauptung der zu beweisenden

Tatsachen abzuweisen.

8. Schutzwürdiges Interesse

Die

Gesuchstellerin macht geltend, das Zivilgericht habe übersehen, dass sie auch

die Edition der Listen mit den Firmen, Sitzadressen und Haftungsanteilen der

Mitglieder des F____ und des H____ beantragt habe (vgl. Berufung Ziff.

71). Dieser Rüge ist zunächst entgegenzuhalten, dass die Gesuchstellerin nicht

die Edition von Listen, sondern die Edition von Informationen beantragt hat und

dass sie die Existenz von Listen mit den verlangten Informationen weder

behauptet noch glaubhaft gemacht hat. Bereits aus diesen Gründen ist ihr Gesuch

auch betreffend das F____ und das H____ abzuweisen (vgl. oben E. 4).

Die weiteren vorstehend erwähnten Gründe für die Abweisung des Gesuchs können

zwar betreffend die beiden erwähnten Syndikate keine Geltung beanspruchen, weil

die verlangten Informationen der Gesuchsbeklagten 1 als einzigem Mitglied des F____

und der Gesuchsbeklagten 2 als einzigem Mitglied des H____ offensichtlich

bekannt sind, allfällige Listen mit den verlangten Informationen zum Beweis von

Voraussetzungen allfälliger Ansprüche der Gesuchstellerin gegen die

Gesuchsbeklagten dienen könnten und die Gesuchstellerin betreffend die beiden

erwähnten Syndikate die Tatsachen, über die vorsorglich Beweis abgenommen

werden soll, im Gesuch substanziiert behauptet hat. Stattdessen spricht aber

zusätzlich der nachstehende Grund für die Abweisung des Gesuchs betreffend das F____

und das H____. Das gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO erforderliche

schutzwürdige Interesse an der vorsorglichen Beweisführung fehlt, wenn die

Gesuchsgegnerin die zu beweisende Tatsache im Verfahren der vorsorglichen

Beweisführung zugesteht oder im Vorfeld verbindlich zugestanden hat (Brönnimann, in: Berner Kommentar, 2012,

Art. 158 ZPO N 10). Nicht wirksam bestrittene Tatsachenbehauptungen gelten im

Anwendungsbereich des Verhandlungsgrundsatzes grundsätzlich als zugestanden (vgl. AGE

BEZ.2021.14 vom 25. August 2021 E. 1.4.1; Baumgartner,

in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021,

Art. 150 N 4; Brönnimann, a.a.O.,

Art. 150 ZPO N 17; Guyan, in:

Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 150 ZPO N 4). Die Firmen und die

Sitzadressen der Gesuchsbeklagten sind der Gesuchstellerin offensichtlich

bekannt und von den Gesuchsbeklagten offensichtlich zugestanden, wie die

übereinstimmenden Angaben auf den Deckblättern des Gesuchs und der

Gesuchsantwort zeigen. Die Versicherungsvermittlerin stellte der

Gesuchstellerin eine Exceldatei mit vier Tabellenblättern zur Verfügung (vgl. dazu

oben E. 4). Gemäss dieser Datei (vgl. Gesuchsbeilage 26) sind die

Gesuchsbeklagte 1 das einzige Mitglied des F____ und die Gesuchsbeklagte 2 das

einzige Mitglied des H____ und betragen ihre Haftungsanteile jeweils 100 %.

Dementsprechend erklärte die Gesuchstellerin in ihrem Gesuch, gemäss den bisher

erhaltenen Informationen seien die Gesuchsbeklagte 1 das einzige Mitglied des F____

und die Gesuchsbeklagte 2 das einzige Mitglied des H____ und betrage ihr

Haftungsanteil jeweils 100 % der Haftungsquote des jeweiligen Syndikats (vgl. Gesuch

Ziff. 26, 71 und 73). Abgesehen von einer unwirksamen pauschalen Bestreitung

(Gesuchsantwort Ziff. 6) bestritten die Gesuchsbeklagten diese Behauptungen der

Gesuchstellerin nicht. Sie erklärten vielmehr, wenn die Gesuchstellerin glaube,

Anspruch auf Versicherungsleistungen zu haben, könnte sie diese im Umfang ihrer

jeweiligen Quote gegen die Gesuchsbeklagten geltend machen. Die entsprechenden

Informationen (Identität und Quote) lägen ihr vor (Gesuchsantwort Ziff. 43).

Damit haben die Gesuchsbeklagten zugestanden, dass sie einziges Mitglied des F____

bzw. des H____ sind und ihr Haftungsanteil jeweils 100 % beträgt. Aus den

vorstehenden Gründen fehlt der Gesuchstellerin betreffend die zwei vorstehend

erwähten Syndikate ein schutzwürdiges Interesse an der beantragten

vorsorglichen Beweisführung.

Die

Gesuchstellerin macht geltend, die Abweisung ihres Gesuchs um vorsorgliche

Beweisführung hätte zur Folge, dass sie ihre ungedeckten Forderungen nicht auf

dem Gerichtsweg geltend machen könnte (Berufung Ziff. 5, 8). Diesbezüglich ist

zunächst festzuhalten, dass nicht feststeht, dass eine gerichtliche

Geltendmachung der behaupteten Forderungen der Gesuchstellerin ohne die

verlangten Informationen nicht möglich ist. Die Frage, ob eine gerichtliche

Geltendmachung ohne die von der Gesuchstellerin verlangten Informationen

möglich ist, ist vom Zivilgericht letztlich offen gelassen worden (vgl. angefochtener

Entscheid E. 2.7) und kann und muss auch im Berufungsverfahren offen

bleiben. Ebenfalls offen bleiben kann und muss, ob die Gesuchstellerin einen

vertraglichen Anspruch auf die verlangten Informationen hat, weil sie einen

solchen mit dem im vorliegenden Berufungsverfahren zu beurteilenden Gesuch

gemäss ihrer unmissverständlichen Darstellung (vgl. Berufung Ziff. 51 ff.)

nicht geltend macht. Selbst wenn die Gesuchstellerin die verlangten

Informationen nicht gestützt auf einen vertraglichen Informationsanspruch

erhältlich machen und ihre behaupteten Forderungen ohne die verlangten Informationen

nicht gerichtlich geltend machen könnte, stellte dies keinen hinreichenden

Grund dar, ihr Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gutzuheissen, obwohl

mehrere gesetzliche Voraussetzungen nicht erfüllt sind, wie vorstehend

eingehend dargelegt worden ist. Im Übrigen hätte die Gesuchstellerin die

allfällige Unmöglichkeit der gerichtlichen Geltendmachung selbst zu vertreten.

Sie hat einen Vertrag abgeschlossen, ohne zu wissen, wer ihre

Vertragspartnerinnen und -partner sind. Falls sich herausstellen sollte, dass

sie keinen vertraglichen Informationsanspruch hat, hätte sie es auch versäumt,

zumindest einen Anspruch auf Bekanntgabe der Vertragspartnerinnen und -partner

zu vereinbaren. Allerdings könnte eine allfällige Unmöglichkeit der

gerichtlichen Geltendmachung auch dann nichts am Ausgang des vorliegenden

Verfahrens ändern, wenn sie von der Gesuchstellerin nicht zu vertreten wäre.

9. Keine

Verletzung von Art. 4 und 45 VAG

Die

Gesuchstellerin macht geltend, das Zivilgericht habe Art. 4 und 45 VAG verletzt

(Berufung Ziff. 86 ff.). Diese Rüge erweist sich als trölerisch. Die

Gesuchstellerin erklärt ausdrücklich, dass sie mit ihrem Gesuch keinen

Informationsanspruch gegen die Gesuchsbeklagten geltend mache (Berufung Ziff.

51). Damit hätte sie einen allfälligen Anspruch gemäss VAG gemäss ihrer eigenen

Darstellung mit ihrem Gesuch gar nicht geltend gemacht. Folglich wäre dieses

auch im Fall der Bejahung eines solchen Anspruchs abzuweisen. Im Übrigen

verschafft das VAG der Gesuchstellerin keinen Informationsanspruch. Art. 4 VAG

regelt den Inhalt des der FINMA einzureichenden Gesuchs und statuiert in keiner

Art und Weise eine Informationspflicht gegenüber einer Versicherten. Sobald

Vermittlerinnen und Vermittler mit Versicherten Kontakt aufnehmen, müssen sie

diese gemäss Art. 45 Abs. 1 lit. b VAG informieren, ob die von ihnen in einem

bestimmten Versicherungszweig angebotenen Versicherungsdeckungen von einem

einzigen oder von mehreren Versicherungsunternehmen stammen und um welche

Versicherungsunternehmen es sich handelt. Adressaten der Pflichten gemäss Art.

45 Abs. 1 VAG sind Vermittlerinnen und Vermittler. Der vorliegend relevante

Versicherungsvertrag wurde von der Versicherungsvermittlerin J____ (seit 2019 K____)

vermittelt (angefochtener Entscheid Tatsachen Ziff. I) und nicht von den

Gesuchsbeklagten. Die Gesuchstellerin behauptet in ihrer Berufung, die

Gesuchsbeklagte 1 werde in der Police als Lead Insurer angegeben (Berufung

Ziff. 87). Da sie diese Behauptung im erstinstanzlichen Verfahren nicht aufgestellt

hat, handelt es sich um ein gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO unzulässiges Novum. Im

Übrigen ist die Behauptung aktenwidrig. In der Police wird kein Lead Insurer

angegeben, sondern nur ein Slip Leader. Bei diesem handelt es sich aber nicht

um die Gesuchsbeklagte 1 (allein), sondern um das «G____/F____» (Gesuchsbeilage

2 S. 24). Schliesslich bestünde entgegen der mit keinem Wort begründeten

Ansicht der Gesuchstellerin (Berufung Ziff. 87), kein Anlass, Art. 45 Abs. 1

VAG analog auf den Lead Insurer anzuwenden. Aus den vorstehenden Gründen ist

Art. 45 VAG auf die Gesuchsbeklagten weder direkt noch analog anwendbar.

10. Entscheid

und Prozesskosten

Aus den

vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Berufung abzuweisen ist. Entsprechend

dem Ausgang des Verfahrens hat die Gesuchstellerin in Anwendung von Art. 106

Abs. 1 ZPO die Prozesskosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Der geschätzte

Streitwert des Gesuchs beträgt CHF 1.55 Mio. (angefochtener Entscheid E. 3.3).

Die Grundgebühr

für das vorliegende Berufungsverfahren beträgt CHF 200.– bis CHF 20'000.–

(§ 10 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 des Reglements über die

Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Der Streitwert des vorliegenden Falls ist

deutlich überdurchschnittlich und der Fall weist eine gewisse Komplexität auf.

Zudem war der Zeitaufwand des Gerichts nicht unerheblich. Unter

Berücksichtigung der Kriterien gemäss § 2 GGR erscheint unter diesen Umständen

eine Gebühr von CHF 8'000.– angemessen.

Im ordentlichen

und im vereinfachten erstinstanzlichen Verfahren bewegt sich das Grundhonorar

bei einem Streitwert von über CHF 1.– Mio. bis CHF 5 Mio. zwischen CHF 50'000.–

und CHF 100'000.– (§ 5 Abs. 1 des Reglements über das Honorar und die

Entschädigung der berufsmässigen Vertretung im Gerichtsverfahren [HoR,

SG 291.400]). Bei einem Streitwert von CHF 1.55 Mio. beträgt das

Grundhonorar damit interpoliert CHF 56'875.–. In nach dem summarischen

Verfahren geführten Prozessen reduziert sich das Grundhonorar um einen Drittel

bis vier Fünftel (§ 7 Abs. 1 HoR). Da die Berufungsantwort bloss etwa halb

so lang ist wie die Gesuchsantwort, ist davon auszugehen, dass der Aufwand des

Rechtsvertreters der Gesuchsbeklagten im Berufungsverfahren deutlich geringer

gewesen ist als im erstinstanzlichen Verfahren. Daher ist das Grundhonorar

nicht bloss um die Hälfte wie für das erstinstanzliche Verfahren (vgl. angefochtener

Entscheid E. 3.5), sondern um zwei Drittel zu reduzieren. Das Grundhonorar

für das Berufungsverfahren beträgt in der Regel die Hälfte bis zwei Drittel der

Ansätze für das erstinstanzliche Verfahren. Im vorliegenden Fall erscheint eine

Reduktion auf die Hälfte angemessen. Damit beträgt das Honorar für das

Berufungsverfahren aufgerundet CHF 9'500.–. Der Sitz der Gesuchsbeklagten

befindet sich im Ausland und sie machen nicht geltend, dass sie in der Schweiz

Betriebsstätten hätten. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die

Schweiz auf den Leistungen ihres Rechtsvertreters keine Mehrwertsteuer erhebt.

Dass sie für diese Leistungen im Sitzstaat Mehrwertsteuer bezahlen müssen,

machen sie nicht geltend. Unter diesen Umständen ist ihnen auf der

Parteientschädigung kein Zuschlag für die Mehrwertsteuer zu gewähren (vgl. AGE ZB.2017.20

vom 24. August 2018 E. 7.4).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 10. Februar 2022 ([...]) wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 8'000.–. Die Gerichtskosten werden mit dem

geleisteten Kostenvorschuss von CHF 10'000.– verrechnet, sodass die Gerichtskasse

der Berufungsklägerin CHF 2'000.– zurückzuerstatten hat.

Die Berufungsklägerin hat den Berufungsbeklagten für

das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 9'500.– zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Berufungsbeklagte 1

-

Berufungsbeklagte 2

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.