Herabsetzung des Mietzinses (BGer-Nr. 4A_419/2022 vom 1. Dezember 2022)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2022.6

ZB.2022.7

ENTSCHEID

vom 8. August 2022

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, MLaw Manuel Kreis

und Gerichtsschreiber lic. iur.

Johannes Hermann

Parteien

A____ AG

Berufungsklägerin 1

[...]

Berufungsbeklagte 2

vertreten durch [...], Advokat,

Beklagte

[...]

gegen

B____ AG

Berufungsklägerin 2

[...]

Berufungsbeklagte 1

vertreten durch [...], Advokat,

Klägerin

[...]

Gegenstand

Berufungen gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 28. Januar 2022

betreffend Herabsetzung des

Mietzinses

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit

Mietverträgen vom Dezember 2003 und Juni 2004 mietete die B____ AG (Mieterin)

von der A____ AG (Vermieterin) am [...]platz [...] in Basel Innenflächen von

etwa 504 m2 und eine Aussenfläche von etwa 36 m2. Als

Mietzweck wurde der Betrieb eines «[...]-Schnellimbiss-Restaurants oder eines

gleichwertigen Betriebes» vereinbart. Am 16. März 2020 verschärfte der

Bundesrat die Massnahmen zum Schutz der Bevölkerung aufgrund der

Corona-Pandemie. Er stufte die Situation in der Schweiz neu als ausserordentliche

Lage gemäss Epidemiengesetz ein und schloss Läden, Restaurants, Bars sowie

Unterhaltungs- und Freizeitbetriebe bis voraussichtlich zum 19. April 2020.

Unter anderem blieben Take-aways und Bahnhöfe offen. Am 29. April 2020

entschied der Bundesrat, die Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus zu

lockern und unter anderem Restaurants ab 11. Mai 2020 wieder zu öffnen. Mit

Schreiben vom 30. März 2020 verlangte die Mieterin von der Vermieterin eine Mietzinsherabsetzung

ab 1. März 2020. Mit Schreiben vom 9. April 2020 lehnte die Vermieterin eine

Mietzinsherabsetzung ab, bot aber an, die Zahlungsfrist für den zwischen dem

13. März und 31. Mai 2020 fälligen Mietzins zu verlängern.

Mit

Schlichtungsgesuch vom 15. September 2020 gelangte die Mieterin an die

Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten Basel-Stadt

(Schlichtungsstelle) und beantragte eine Mietzinsherabsetzung um 100 % für die

Zeit vom 16. März bis 10. Mai 2020 und die Rückzahlung des während dieses

Zeitraums zu viel bezahlten Mietzinses von CHF 64'719.45 nebst Zins. Nachdem im

Schlichtungsverfahren keine Einigung hatte erzielt werden können, gelangte die

Mieterin mit Klage vom 1. Februar 2021 an das Zivilgericht Basel-Stadt und

beantragte weiterhin eine Mietzinsherabsetzung um 100 %, allerdings nur noch

für den Zeitraum vom 16. bis 31. März und vom 1. bis 10. Mai 2020 sowie die

Rückzahlung des während dieses Zeitraums zu viel bezahlten Mietzinses von

(noch) CHF 29'274.85 nebst Zins. Mit Klageantwort vom 11. Juni 2021 beantragte

die Vermieterin die Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei. An der

Hauptverhandlung vom 25. Oktober 2021 beschränkte die Mieterin ihr

Klagebegehren auf den Zeitraum vom 17. bis 31. März und vom 1. bis 10. Mai 2020

und reduzierte ihre Rückzahlungsforderung von CHF 29'274.85 auf CHF 23'717.75

nebst Zins. Mit schriftlich begründetem Entscheid vom 28. Januar 2022 hiess das

Zivilgericht die Klage teilweise gut, reduzierte den Mietzins vom 17. bis 31.

März und 1. bis 10. Mai 2020 um 30 % und verpflichtete die Vermieterin zur

Rückzahlung von CHF 7'115.30 nebst Zins an die Mieterin.

Gegen diesen

Entscheid erhob die Vermieterin am 28. Februar 2022 Berufung beim

Appellationsgericht. Darin beantragt sie im Kern die vollständige Abweisung der

Klage der Mieterin. Am 4. März 2022 erhob auch die Mieterin Berufung. Darin

beantragt sie im Wesentlichen die vollständige Gutheissung ihrer an der

Hauptverhandlung vor Zivilgericht gestellten Klagebegehren. Mit

Berufungsantwort vom 7. Mai 2022 beantragt die Mieterin die Abweisung der

Berufung der Vermieterin. Mit Berufungsantwort vom 23. Mai 2022 beantragt die

Vermieterin ihrerseits die Abweisung der Berufung der Mieterin, sofern darauf

einzutreten sei. Der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts vereinigte mit

Verfügung vom 25. Mai 2022 die beiden Berufungsverfahren. Mit unaufgefordert

eingereichten Eingaben vom 29. Juni 2022 hielt die Mieterin an ihren im

Berufungsverfahren gestellten Begehren fest. Die Zivilgerichtsakten wurden

beigezogen. Der vorliegende Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Eintreten

In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche

Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren

mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 der Schweizerischen

Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Beim angefochtenen Entscheid handelt es

sich um einen Endentscheid der ersten Instanz. Der Streitwert vor Zivilgericht

betrug gemäss dem zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren der Mieterin CHF

23'717.75 (Zivilgerichtsentscheid, E. 1.2). Die beiden vorliegenden

Rechtsmittel sind deshalb als Berufungen zu behandeln. Auf die im Übrigen

Dispositiv

frist- und formgerecht erhobenen Berufungen ist demnach einzutreten. Zuständig

zur Beurteilung der Berufungen ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2. Zivilgerichtsentscheid

und Standpunkte der Parteien im Überblick

2.1 Im

angefochtenen Entscheid bejahte das Zivilgericht zunächst seine Zuständigkeit,

die Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens, die Rechtzeitigkeit der Klage

und die Zulässigkeit der Klageänderung (Zivilgerichtsentscheid, E. 1).

Sodann führte

das Zivilgericht aus, dass die Mieterin im Kern einen Mangel am Mietobjekt

während der Dauer der staatlich angeordneten Schliessung ihres

Restaurantbetriebs geltend mache (E. 2.1). In diesem Zusammenhang legte es den

Begriff des Mangels dar. Im vorliegenden Fall bejahte das Zivilgericht das

Bestehen eines Mangels; namentlich bejahte es einen mietobjektsbezogenen Mangel

beziehungsweise zog es in Zweifel, dass ein Mangel mietobjektsbezogen sein

müsse (E. 2.2 bis 2.4). Der Mieterin sei es während der Dauer der staatlich angeordneten

Schliessung weiterhin möglich gewesen, das Schnellimbissrestaurant als

Take-away zu betreiben; in diesem Fall komme eine gänzliche Mietzinsaufhebung

nicht in Frage, sondern nur eine angemessene Mietzinsherabsetzung (E. 2.5 und

2.6). Eine Befreiung der Mieterin wegen nachträglicher Unmöglichkeit der

Vertragsleistung sowie eine Vertragsanpassung wegen wesentlich veränderter

Umstände lehnte das Zivilgericht ab (E. 2.7 und 2.8). Das Mass der

mangelbedingten Mietzinsherabsetzung schätzte es aufgrund der vorliegenden

Umstände auf 30 % beziehungsweise auf CHF 7'115.30 (E. 2.9 bis 2.11).

Entsprechend dem

Ausgang des Verfahrens auferlegte das Zivilgericht die Gerichtskosten von CHF

3'000.– zu 70 % der Mieterin und zu 30 % der Vermieterin (E. 3).

2.2 Im

Berufungsverfahren bezweifeln die Parteien nicht, dass sich eine Mietzinsherabsetzung

nicht mit einer Unmöglichkeit der Vertragsleistung oder mit wesentlich

veränderten Umständen begründen lässt. Sie sind sich einig, dass einzig noch

eine Mietzinsherabsetzung aufgrund eines Mangels am Mietobjekt zu prüfen ist.

In diesem Zusammenhang kritisiert die Vermieterin den Zivilgerichtsentscheid in

zwei Punkten: Erstens habe das Zivilgericht zu Unrecht einen Mangel bejaht

(Berufung der Vermieterin, Rz. 11–21). Zweitens habe es zu Unrecht angenommen,

dass die Mieterin den Umfang der Mietzinsherabsetzung genügend substantiiert

habe (Rz. 22). Die Mieterin erachtet den Entscheid in drei Punkten als

mangelhaft: Erstens habe das Zivilgericht den Sachverhalt nicht korrekt festgestellt,

so bei der Fläche und Lage des Mietobjekts und bei der Ermittlung des Kunden-

und Passagieraufkommens (Berufung der Mieterin, S. 4–20). Zweitens habe es bei

der Qualifizierung des Mangels das reduzierte Kundenaufkommen, die Home-Office-Pflicht

für Angestellte und den Charakter der Pandemie zu wenig berücksichtigt (S.

20–27). Drittens habe es den Umfang der Mietzinsherabsetzung nicht korrekt

geschätzt (S. 27–33).

2.3 Im

Folgenden wird zunächst geprüft, ob die staatlich angeordneten Betriebsschliessungen

zur Bekämpfung des Coronavirus einen mietrechtlichen Mangel begründen. Ist die

Frage zu verneinen, fehlt es an einer Grundlage für eine mangelbedingte

Mietzinsherabsetzung. Ist die Frage zu bejahen, ist über den Umfang der

Herabsetzung zu befinden.

3. Mangel

3.1 Das

Zivilgericht legte zunächst dar, dass das Vorliegen eines Mangels des

Mietobjekts eine Mietzinsherabsetzung rechtfertige. Der Mangel charakterisiere

sich dadurch, dass der Ist-Zustand des Mietobjekts vom vertraglich geschuldeten

Soll-Zustand abweiche. Ein Mangel liege auch dann vor, wenn dem Mietobjekt eine

von der Vermieterin versprochene Eigenschaft fehle oder es eine Eigenschaft

nicht aufweise, mit welcher die Mieterin aufgrund der Bezugnahme auf den zum

vereinbarten Gebrauch tauglichen Zustand habe rechnen dürfen. Durch die

Bestimmung des Mietobjekts und die Bezeichnung des Verwendungszwecks im

Mietvertrag werde eine stillschweigende Vereinbarung über den Zustand und die

Eigenschaft des Mietobjekts getroffen. Der Begriff des Mangels setze sodann

kein Fehlverhalten der Vermieterin voraus: Ein Mangel könne auch dann

vorliegen, wenn die Vermieterin auf den Mangel keinen Einfluss nehmen könne

oder wenn der Mangel sich aus der Umwelt oder dem Verhalten Dritter ergebe,

also etwa bei Baulärm einer benachbarten Baustelle, bei vermehrtem Bahnlärm

nach dem Ausbau einer Bahnstrecke oder bei vermehrtem Fluglärm infolge

Flughafenausbaus, sofern der Lärm übermässig und bei Vertragsschluss nicht

voraussehbar gewesen sei. Wenn das Mietobjekt aufgrund einer

öffentlich-rechtlichen Vorschrift an die Adresse der Vermieterin nicht

verwendet werden könne, liege ein Mangel vor, nicht aber dann, wenn sich die

Vorschrift an die Mieterin richte (wie etwa bei einem Wirtepatent)

(Zivilgerichtsentscheid, E. 2.2).

Das Zivilgericht

legte sodann den Meinungsstand in der Lehre und der Rechtsprechung dar zur

Frage, ob staatlich angeordnete Betriebsschliessungen zur Bekämpfung des

Coronavirus einen mietrechtlichen Mangel begründeten. Bestimmte Autoren seien

der Auffassung, dass derartige Betriebsschliessungen nicht auf das Mietobjekt

und dessen Zustand zurückzuführen seien, sondern auf die von der Mieterin

ausgeübte Geschäftstätigkeit (Higi).

Bei derartigen Betriebsschliessungen fehle es an einer direkten Verbindung

zwischen dem störenden Ereignis und dem Mietobjekt (Peduzzi). Die Vermieterin könne nicht an Garantien gebunden

werden, die sich auf Elemente ausserhalb ihres Einflussbereichs bezögen; es

könne von ihr keine Zusicherung erwartet werden, dass die Öffnungszeiten von

Geschäften nie geändert würden oder die Behörden nie die Schliessung von

Geschäften anordneten (Iynedijan).

Die staatliche Schliessung des Betriebs sei nicht Folge eines Mangels, sondern

ein Umstand, der den Betrieb der Mieterin angehe und damit ihr

unternehmerisches Risiko betreffe (Mietgericht Zürich). Mehrere Autoren sowie

das Mietgericht Zürich verträten zudem die Auffassung, dass sich die

COVID-19-Verordnung 2 allein an die Adresse der Mieterin richte (Iynedijan, Bohnet, Saviaux, Streiff, Haefeli/Galli/Vischer

und Reichle/Stehle). Andere

Autoren hingegen bejahten einen Mangel: Die COVID-19-Verordnung 2 richte sich

gleichermassen an die Vermieterinnen wie an die Mieterinnen und weise einen

Bezug zum Mietobjekt auf, da sie gerade dessen Schliessung anordne. Die

Verordnung müsse nicht nur von der Mieterin eingehalten werden, sondern auch

von der Eigentümerin, wenn diese selbst Geschäftsinhaberin sei oder ein

leerstehendes Objekt während der Geltung der Verordnung vermieten wolle (Brutschin/Rubli/Stastny und Lachat/Brutschin). Die Mieterin von

Geschäftsräumen dürfe nach Treu und Glauben annehmen, dass die Räume für den

Betrieb eines Geschäfts gebraucht werden könnten; durch die behördliche

Schliessung sei die Führung des Betriebs nicht mehr möglich (Meier). Zudem habe die Mieterin keinen

Einfluss auf den Mangel (Schenkel)

(E. 2.3).

In Bezug auf den

vorliegenden Fall hielt das Zivilgericht fest, dass in einem [...]-Schnellimbissrestaurant

Essen und Trinken sowohl zur Konsumation vor Ort als auch zum Mitnehmen

(Take-away) ausgegeben würden. Durch die vom Bundesrat angeordnete Schliessung

der Restaurationsbetriebe sei eine Konsumation vor Ort nicht mehr möglich

gewesen und die Mieterin habe nur noch ein Take-away betreiben können. Während

der Dauer der Schliessung sei der tatsächliche Zustand des Mietobjekts vom

vereinbarten Zustand abgewichen. Nicht zu folgen sei dem Argument der

Vermieterin, wonach ein Mangel nur dann vorliegen könne, wenn sich die

fragliche Anordnung – wie die Betriebsschliessung gemäss der COVID-19-Verordnung

2 – an die Vermieterin richte und auf das fragliche Mietobjekt ziele, und zwar

aus mehreren Gründen: Erstens treffe es nicht zu, dass sich die COVID-19-Verordnung

2 ausschliesslich an die Mieterinnen oder Vermieterinnen richte, vielmehr

betreffe sie die Allgemeinheit. Zweitens könne auch eine einschränkendeMassnahme,

die sich an die Allgemeinheit richte, einen Mangel begründen. Drittens werde

ein Mangel auch bei Immissionen bejaht, die ihre Ursache ausserhalb der

Einflusssphäre der Vermieterin hätten und nicht zwingend objektbezogen seien.

Zusammenfassend hielt das Zivilgericht fest, dass der tatsächliche Zustand des

Mietobjekts während der Dauer der Schliessung der Restaurationsbetriebe vom

vertraglich vereinbarten Zustand abgewichen sei, wodurch der Gebrauch des

Mietobjekts eingeschränkt gewesen sei. Ein Mangel sei deshalb zu bejahen (E.

2.4).

3.2 Die

Mieterin fasst in ihrer Berufung die Erwägungen des Zivilgerichts zum Begriff

und zum Vorliegen eines Mangels zusammen, ohne diese inhaltlich zu kritisieren

(Berufung der Mieterin, S. 20–24).

Die Vermieterin

dagegen bemängelt zunächst, das Zivilgericht befasse sich nur rudimentär mit

den Fragen, die sich im Zusammenhang mit der Mietzinszahlungspflicht von

Mieterinnen stellten, die aufgrund von behördlichen Massnahmen die

Geschäftstätigkeit nicht mehr ausüben konnten. Die herrschende Lehre gehe davon

aus, dass aufgrund der behördlichen Massnahmen grundsätzlich kein Mangel im

mietrechtlichen Sinn resultiere. Zu dieser herrschenden Lehre gehörten

insbesondere Higi und Weber, der den Entscheid des

Mietgerichts Zürich vom 2. August 2021 gefällt habe (Berufung der Vermieterin,

Rz. 11). Im Widerspruch zur herrschenden Lehre und zum Entscheid des

Mietgerichts Zürich habe das Zivilgericht aus der behördlichen Anordnung

betreffend Schliessung von Restaurationsbetrieben eine Mangelhaftigkeit des

Mietobjekts und einen Mietzinsherabsetzungsanspruch abgeleitet (Rz. 12). Nicht

jeder für die Mieterin nachteilige Sachverhalt stelle aber einen Mangel dar.

Ein solcher liege nur vor, wenn der Zustand des Mietobjekts von den

vertraglichen Abmachungen in negativer Weise abweiche. Angesichts der

mietvertraglichen Hauptleistungspflicht der Vermieterin, das Mietobjekt

in einem gebrauchtstauglichen Zustand zu erhalten, könne als Mangel nur ein

konkreter objektbezogener Sachverhalt qualifiziert werden, der die Qualität des

Mietobjekts tangiere (Rz. 13). Bei den behördlichen Massnahmen, mit welchen

bestimmte Geschäftstätigkeiten untersagt worden seien, handle es sich von vornherein

nicht um einen physischen Mangel, sondern höchstens um einen rechtlichen

Mangel; ein solcher rechtlicher Mangel könne aber nur dann vorliegen, wenn sich

die behördliche Massnahme an die Vermieterin richte und auf das konkrete

Mietobjekt ziele. Von einem solchen objektbezogenen Sachverhalt könne bei den

in Frage stehenden Massnahmen keine Rede sein. Vielmehr zielten diese allein

auf Restaurationsbetriebe und deren Betreiberinnen ab. Die genannten

Anordnungen begründeten somit keinen mietobjektsbezogenen Mangel, sondern seien

betriebsbezogen und fielen in den Bereich des allein von der Betreiberin zu

tragenden unternehmerischen Risikos. Anders wäre es etwas dann, wenn aufgrund

eines Brands die Nutzung des Mietobjekts durch behördliche Anordnung verboten

würde; in diesem Fall beträfe die behördliche Anordnung klarerweise die

Vermieterin und das Mietobjekt und es läge somit ein mietrechtlicher Mangel vor

(Rz. 14). Nichts an dieser Ausgangslage änderten die Erwägungen des

Zivilgerichts zum mietvertraglichen Nutzungszweck im vorliegenden Fall, zum

Betriebsbezug der behördlichen Massnahmen, zu deren Mietobjektsbezug und zur

Vergleichbarkeit der fraglichen behördlichen Massnahmen mit übermässigen

Immissionen (Rz. 15–21).

3.3

3.3.1 Der

Herabsetzungsanspruch der Mieterin hängt im Kern davon ab, ob die staatlich

angeordneten Betriebsschliessungen zur Bekämpfung des Coronavirus einen Mangel

am Mietobjekt im Sinn von Art. 259d des Obligationenrechts (OR, SR 220)

bewirken. Der Mangel wird im Gesetz

nicht definiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt ein Mangel

vor, wenn dem Mietobjekt eine vertraglich zugesicherte oder sich aus dem

vertraglichen Gebrauchszweck ergebende Eigenschaft fehlt. Worin der

vorausgesetzte Gebrauch besteht und welchen Zustand des Mietobjekts die Mieterin

erwarten darf, ergibt sich primär aus der Parteivereinbarung. Auch Mängel, die

nicht im Mietobjekt selbst begründet sind, sondern sich aus der Umwelt oder dem

Verhalten Dritter ergeben, können einen Mangel am Mietobjekt darstellen (zum

Ganzen vgl. BGer 4C.39/2003 vom 23. April 2003 E. 4).

Im Zusammenhang

mit staatlich angeordneten Betriebsschliessungen unterscheidet die überwiegende

Lehre zwischen mietobjektsbezogenen und betriebsbezogenen Umständen.

Mietobjektsbezogene Umstände, die den Gebrauch des Mietobjekts einschränken,

bewirken demgemäss einen Mangel, für welchen die Vermieterin einzustehen hat;

betriebsbezogene Umstände dagegen begründen keinen Mangel am Mietobjekt und

fallen grundsätzlich in die Risikosphäre der Mieterin. Die Unterscheidung

zwischen mietobjektsbezogenen und betriebsbezogenen Umständen geht auf die

Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs (BGH) zurück. Im Urteil XII ZR

189/09 vom 13. Juli 2011 hatte der BGH die Frage zu entscheiden, ob die

Einführung eines staatlichen Rauchverbots in Restaurants einen Mangel

begründet, für welchen die Vermieterin oder Verpächterin schadenersatzpflichtig

wird. Die Restaurantbetreiber befürchteten aufgrund des neu eingeführten

Rauchverbots ein Ausbleiben der Gäste und damit einen erheblichen

Umsatzrückgang (Urteil, Rz. 1–3). Der BGH hielt dazu Folgendes fest (Rz. 9–11):

«[9] Ergeben sich

aufgrund von gesetzgeberischen Massnahmen während eines laufenden

Pachtverhältnisses Beeinträchtigungen des vertragsmässigen Gebrauchs eines

gewerblichen Pachtobjekts, kann dies nachträglich einen Mangel […] begründen

[…]. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die durch die gesetzgeberische

Massnahme bewirkte Gebrauchsbeschränkung unmittelbar mit der konkreten

Beschaffenheit, dem Zustand oder der Lage des Pachtobjekts in Zusammenhang

steht. Andere gesetzgeberische Massnahmen, die den geschäftlichen Erfolg

beeinträchtigen, fallen dagegen in den Risikobereich des Pächters […]. Denn der

Verpächter von Gewerberäumen ist lediglich verpflichtet, den Pachtgegenstand

während der Vertragslaufzeit in einem Zustand zu erhalten, der dem Pächter die

vertraglich vorgesehene Nutzung ermöglicht. Das Verwendungsrisiko bezüglich der

Pachtsache trägt bei der Gewerberaummiete dagegen grundsätzlich der Mieter […].

Dazu gehört vor allem das Risiko, mit dem Pachtobjekt Gewinne erzielen zu

können. Erfüllt sich die Gewinnerwartung des Pächters aufgrund eines

nachträglich eintretenden Umstandes nicht, so verwirklicht sich damit ein

typisches Risiko des gewerblichen Pächters. Dies gilt auch in Fällen, in denen

es durch nachträgliche gesetzgeberische oder behördliche Massnahmen zu einer

Beeinträchtigung des Gewerbebetriebs des Pächters kommt.

[10] Unter diesen

Voraussetzungen führt das durch das Nichtraucherschutzgesetz […] eingeführte

Rauchverbot in öffentlichen Gaststätten nicht zu einem Mangel des

Pachtgegenstandes […].

[11] Die mit dem

gesetzlichen Rauchverbot zusammenhängende Gebrauchsbeschränkung beruht nicht

auf der konkreten Beschaffenheit der Pachtsache, sondern knüpft an die

betrieblichen Verhältnisse des Pächters an.»

In der

schweizerischen Lehre nehmen Reichle/Stehle

explizit auf dieses Urteil Bezug und erachten die Unterscheidung zwischen

mietobjekts- und betriebsbezogenen Umständen auch für das schweizerische

Mietrecht als überzeugend. Sie qualifizieren denn auch die staatlich

angeordneten Betriebsschliessungen zur Bekämpfung des Coronavirus als

betriebsbezogene Umstände; bei diesen gehe es nicht um die Lage oder die

Beschaffenheit des Mietobjekts, sondern um den Betrieb der Mieterin. Ein Mangel

am Mietobjekt liege somit nicht vor (Reichle/Stehle,

Coronavirus und Geschäftsraummiete, in: Jusletter 18. Mai 2020, Rz. 38–43). Der

Hauptteil der schweizerischen Lehre nimmt zwar nicht explizit Bezug auf die

Rechtsprechung des BGH, unterscheidet aber ebenfalls zwischen mietobjekts- und

betriebsbezogenen Umständen und qualifiziert die staatlich angeordneten

Betriebsschliessungen zur Bekämpfung des Coronavirus ebenfalls als

betriebsbezogene Einschränkungen, die keinen Mangel am Mietobjekt begründen (Higi, Gutachterliche Stellungnahme zur

Frage der Herabsetzung des Mietzinses wegen Mängeln des Geschäftsraums im

Zusammenhang mit der «Corona-Pandemie» vom 26. März 2020, S. 2;

Iynedjian, COVID-19 – Ordre de

fermeture des magasins et restaurants. Impact sur l’obligation de payer le

loyer, Rechtsgutachten vom 28. März 2020, S. 2–5 ; Saviaux, Covid-19 – paiement du loyer, Rechtsgutachten vom

6. April 2020, S. 3 f.; Bohnet,

Bail à loyer pour locaux commerciaux et Ordonnance 2 COVID-19, Rechtsgutachten

vom 8. April 2020, S. 5–7; Haefeli/Galli/Vischer,

Coronavirus SARS-CoV-2: Klärung mietrechtlicher Fragen, in: Jusletter 14. April

2020, Rz. 26–32; Peduzzi, Die

Auswirkungen der Notmassnahmen in der Coronakrise auf Geschäftsmietverträge,

MRA 2020, S. 3, 8 f.; Müller, Die

Behandlung von Vertragsverhältnissen und von Vereinsmitgliedschaften im

«Shutdown»/«Lockdown», CaS 2020, S. 214, 220; Gurbanov,

DB 2021, S. 31 ff., Rz. 66–72; Rohrer,

Mietrechtliche Folgen behördlich angeordneter Nutzungsbeschränkungen für

Geschäftsräume, MRA 2022, S. 27, 42 f.).

Die ersten

beiden Gerichte in der Schweiz, welche die vorliegende Frage zu entscheiden

hatten, waren das Tribunal des baux et loyers de Genève und das Mietgericht

Zürich. Das erstinstanzliche Genfer Gericht verneinte im Fall der staatlich angeordneten

Schliessung eines «café/restaurant» (im Zusammenhang mit der Bekämpfung des

Coronavirus) das Vorliegen eines Mangels. Es stützte sich dabei auf den

überwiegenden Teil der Lehre, der zwischen mietobjekts- und betriebsbezogenen

Einschränkungen unterscheidet (Jugement du Tribunal des baux et loyers de

Genève JTBL/565/2021 vom 28. Juni 2021 E. 4d). Die Betriebsschliessungen und

die weiteren staatlichen Massnahmen hätten zum Ziel gehabt, die Mobilität der

Bevölkerung und die Zahl der nahen Kontakte zu beschränken. Die Massnahmen

hätten – so das Gericht weiter – einen Einfluss auf diejenigen Tätigkeiten

gehabt, die nicht mit diesem Ziel vereinbar gewesen seien. Insofern hätten die

Massnahmen nicht auf das Mietobjekt selbst abgezielt, sondern auf die

Tätigkeiten, die als geeignet erschienen, die Verbreitung des Coronavirus zu

fördern (E. 4e).

In einem Fall,

der die Schliessung eines Ladenlokals betraf, schloss sich das Mietgericht

Zürich ebenfalls der überwiegenden Lehre an. Unter Berufung auf Higi führte es aus, dass die Parteien

mit dem Abschluss eines Mietvertrags für einen Geschäftsraum ein

Dauerschuldverhältnis eingingen, in dessen Rahmen die Vermieterin der Mieterin

verspreche, ihr gegen Entgelt Räume zu überlassen, in denen die Mieterin ihrem

Geschäft nachgehen könne; dieses Geschäft sei aber, sofern nicht anders

vereinbart, nicht Bestandteil des Mietvertrags, sondern bestehe unabhängig

davon und gehöre zur Rechtssphäre der Mieterin. Eine Mitübernahme des

Unternehmensrisikos der Mieterin durch die Vermieterin bedürfte einer

besonderen Abrede, die im beurteilten Fall nicht vorliege (Urteil des

Mietgerichts Zürich MJ210008-L vom 2. August 2021 E. 4.4)

Eine abweichende

Auffassung vertreten in der Lehre Lachat/Brutschin.

Sie führen aus, dass sich ein Mangel im Sinn des Mietrechts nicht

notwendigerweise physisch und unmittelbar auf das Mietobjekt auswirke. In

mindestens zwei Konstellationen sei das Mietobjekt zwar intakt und als solches

gebrauchstauglich, aber dennoch mangelhaft: Erstens könnten Störungen durch die

Nachbarschaft oder durch andere Bewohner des Gebäudes die Mieterin daran

hindern, das Mietobjekt normal zu nutzen. Für solche Immissionen hafte die

Vermieterin, obwohl sie kein Verschulden treffe und sie diese je nach Umständen

nicht beseitigen könne. Zweitens könne der Mangel rechtlicher Natur sein und

seinen Ursprung in einer öffentlich-rechtlichen Norm haben, die den Gebrauch

des Mietobjekts verhindere oder einschränke. In diesen Fällen habe die

Vermieterin auf den Mangel keinen Einfluss und die Mieterin habe dennoch

Anspruch auf eine Herabsetzung des Mietzinses. Dies sei insbesondere auch dann

der Fall, wenn der Staat die vorübergehende Schliessung bestimmter Betriebe

anordne, um die Bevölkerung vor einer Pandemie zu schützen (Lachat/Brutschin, Die Mieten in Zeiten

des Coronavirus, mp 2020, S. 99, 107–109; vgl. auch Brutschin/Rubli/Stastny, Bezahlung des Mietzinses für

Geschäftsräume während der Covid-19-Epidemie, Rechtsgutachten, März 2020, S.

1–4; Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Tessins 12.2021.41 vom 4.

November 2021 E. 7). Die beiden Autoren nennen damit zwei Konstellationen

(Immissionen und öffentlich-rechtliche Normen), in welchen ein Mangel bejaht

wird, obwohl es an einer physischen und unmittelbaren Auswirkung auf das

Mietobjekt fehlt. Sie setzen sich aber nicht mit der Unterscheidung von

mietobjekts- und betriebsbezogenen Einschränkungen auseinander, wie sie in der

Lehre gemacht wird. Darüber hinaus ist ihre Auffassung nicht richtig, dass

öffentlich-rechtliche Normen, welche die Nutzung des Mietobjekts einschränken,

generell einen mietrechtlichen Mangel begründen. Vielmehr war es bis zur

staatlich angeordneten Schliessung bestimmter Betriebe zur Bekämpfung des

Coronavirus im März 2020 unbestritten, dass die Nutzung eines Mietobjekts nur

im Rahmen der geltenden öffentlich-rechtlichen Normen ausgeübt werden darf und

dass öffentlich-rechtliche Normen, die sich auf die Umsätze eines Betriebs

auswirken können, keinen mietrechtlichen Mangel darstellen. So sind

beispielsweise das im Jahr 2010 in der Schweiz eingeführte

öffentlich-rechtliche Rauchverbot, die öffentliche-rechtliche Änderung von

Ladenöffnungszeiten oder die Herabsetzung der Promillegrenze im Strassenverkehr

zwar allesamt geeignet, den Umsatz eines Restaurationsbetriebs zu schmälern.

Sie begründen aber unbestrittenermassen keinen mietrechtlichen Mangel (Müller, Der «Lockdown» als

Herausforderung für die Vertragsparteien bei Miete und Pacht, in: COVID-19 –

Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, Basel 2020, S. 77 ff., Rz. 68).

Es liegt deshalb nahe, auch bei den öffentlich-rechtlichen

Betriebsschliessungen zur Bekämpfung des Coronavirus einen mietrechtlichen

Mangel zu verneinen.

Aufgrund dieser

Erwägungen ist der überzeugend begründeten Unterscheidung von

mietobjektsbezogenen und betriebsbezogenen Einschränkungen zu folgen, wie sie

die überwiegende Lehre und die erstinstanzliche Rechtsprechung vornimmt. Ebenso

ist der Einschätzung zu folgen, dass die vorliegend strittigen staatlich

angeordneten Betriebsschliessungen zur Bekämpfung des Coronavirus auf den

Betrieb der Mieterin zielen – und nicht auf das Mietobjekt. Dass die

Schliessung auf den Betrieb und nicht das Mietobjekt zielt, ergibt sich

zwanglos aus dem Umstand, dass im strittigen Mietobjekt während der Schliessung

eine Vielzahl von anderen Geschäftstätigkeiten möglich geblieben wäre. Insofern

betrafen die staatlich angeordneten Massnahmen nicht das Mietobjekt an sich,

sondern die darin ausgeübte Geschäftstätigkeit. Handelt es sich bei den

Betriebsschliessungen aber nicht um mietobjektsbezogene Umstände, ist das

Vorliegen eines Mangels am Mietobjekt zu verneinen.

3.3.2 Die

Argumente des Zivilgerichts sind nicht geeignet, das Vorliegen eines Mangels zu

bejahen. Das Zivilgericht führte erstens aus, dass sich die COVID-19-Verordnung

2 (AS 2020 773) weder ausschliesslich an die Mieterinnen oder an die

Vermieterinnen richte, sondern an die Allgemeinheit; damit könne die Verordnung

grundsätzlich sowohl Mieterinnen als auch Vermieterinnen betreffen. Im

vorliegenden Fall sei die Mieterin von der COVID-19-Verordnung 2 insofern

betroffen gewesen, als sie ihren Restaurantbetrieb nicht mehr habe führen

dürfen und auf den Take-away-Betrieb eingeschränkt gewesen sei. Die Vermieterin

sei insofern betroffen gewesen, als sie ihre Vertragspflicht, ein zum Betrieb

eines Schnellimbissrestaurants taugliches Mietobjekt zur Verfügung zu stellen,

nicht vollumfänglich haben erfüllen können (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.4

dritter Absatz). Dazu ist Folgendes festzuhalten: Entgegen der Auffassung des Zivilgerichts

richten sich die in der COVID-19-Verordnung 2 angeordneten

Betriebsschliessungen nicht an die Allgemeinheit, sondern vielmehr an die

Betreiberinnen von Restaurants (und weiterer Betriebe) (Bohnet, Bail à loyer pour locaux commerciaux et Ordonnance 2

COVID-19, Rechtsgutachten vom 8. April 2020, S. 6; Haefeli/Galli/Vischer, Coronavirus SARS-CoV-2: Klärung

mietrechtlicher Fragen, in: Jusletter 14. April 2020, Rz. 18 und 29; Müller, Die Behandlung von

Vertragsverhältnissen und von Vereinsmitgliedschaften im «Shutdown»/«Lockdown»,

CaS 2020, S. 214, 220). Selbst wenn sich die Betriebsschliessungen an die

Allgemeinheit richteten, würde dies an deren Betriebsbezogenheit nichts ändern:

Wie der BGH im Fall des neu eingeführten Rauchverbots festhielt, richte sich

das Rauchverbot in erster Linie an Personen, die sich in den betroffenen

Gaststätten aufhielten, was ebenfalls für die Betriebsbezogenheit der

Gebrauchseinschränkung durch das Rauchverbot spreche (Urteil XII ZR 189/09 vom

13. Juli 2011 Rz. 13). Diese im Fall des Rauchverbots angestellte Überlegung

lässt sich zwanglos auf die vorliegende Betriebsschliessung übertragen: Auch

diese beschlägt die betrieblichen Verhältnisse der Mieterin und lässt die

Beschaffenheit des Mietobjekts völlig unberührt.

Zweitens nahm

das Zivilgericht Bezug auf die von der überwiegenden Lehre vertretene

Auffassung, dass nur mietobjektsbezogene, nicht aber betriebsbezogene

Einschränkungen einen Mangel darstellen. Aus dieser Auffassung – so das

Zivilgericht – könne nicht geschlossen werden, dass die durch eine an die

Allgemeinheit gerichtete staatliche Massnahme bewirkte Nutzungseinschränkung

keinen Mangel am Mietobjekt darstellen könne. Die ausdrückliche Vereinbarung,

das Mietobjekt als Schnellimbissrestaurant zu benutzen, bewirke «gleichsam» den

Objektbezug des an die Allgemeinheit gerichteten Verbots, Restaurants zu

betreiben (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.4 vierter Absatz). Dazu ist Folgendes

festzuhalten: Zunächst richten sich die in der COVID-19-Verordnung 2 angeordneten

Betriebsschliessungen nicht an die Allgemeinheit, sondern an die Mieterinnen als

Betreiberinnen eines Restaurants (vgl. den vorstehenden Absatz). Insofern

gründet das Argument des Zivilgerichts auf einer unzutreffenden Annahme. Und selbst

wenn sich die Betriebsschliessung – wie das vom BGH beurteilte Rauchverbot – an

die Allgemeinheit richtete, wäre die Einschränkung dennoch als betriebsbezogen

und nicht als objektbezogen zu qualifizieren (vgl. den vorstehenden Absatz). Und

schliesslich bewirkt die Vereinbarung, das Mietobjekt als

Schnellimbissrestaurant zu nutzen, nicht «gleichsam» den Objektbezug des

angeblich an die Allgemeinheit gerichteten Verbots. Mit der Vereinbarung, das

Mietobjekt als Restaurant zu nutzen, sollen der Mieterin andere Nutzungen untersagt

werden. Dagegen soll ihr keine Garantie bezüglich der Öffnungszeiten oder des

Umsatzes gegeben werden, also bezüglich Umständen, die ausserhalb des

Einflussbereichs der Vermieterin stehen und die den Betrieb der Mieterin

betreffen (vgl. Gurbanov, DB 2021,

S. 31 ff., Rz. 67–69; vgl. auch Berufung der Vermieterin, Rz. 16). Unzutreffend

ist denn auch die in diesem Zusammenhang geäusserte Auffassung der Mieterin,

dass die Vermieterin mit der vereinbarten Nutzung («Schnellimbiss-Restaurant»)

eine Leistungspflicht oder Garantie übernommen habe bezüglich Passantenlage,

Zahl der Passagiere der [...], Laufkundschaft und Kunden von den Banken und

Versicherungen der Umgebung (vgl. Berufungsantwort der Mieterin, Rz. 36), also

bezüglich Umständen, die allesamt ausserhalb der Einflusssphäre der Vermieterin

liegen.

Drittens verwies

das Zivilgericht auf das Beispiel der Immissionen, die ebenfalls einen Mangel

darstellen könnten, obwohl sie ausserhalb des Einflussbereichs der Vermieterin

lägen und nicht zwingend mietobjektsbezogen seien. So sei der Objektsbezug

insbesondere in Fällen von erhöhtem Fluglärm fraglich, da dieser regelmässig

nicht nur ein einzelnes Mietobjekt, sondern ein ganzes Gebiet betreffe

(Zivilgerichtsentscheid, E. 2.4 fünfter Absatz). Wie die Vermieterin zutreffend

ausführt, ergibt sich die Objektbezogenheit der Einschränkung bereits aus dem

Begriff der Immission, also der Einwirkung auf ein bestimmtes Objekt. Demgemäss

kann auch Fluglärm nur dann einen – mietobjektsbezogenen – Mangel darstellen, wenn

er ein bestimmtes Mietobjekt oder eine Vielzahl von bestimmten Mietobjekten

betrifft (Berufung der Vermieterin, Rz. 19). Insofern besteht auch bei

Immissionen ein Mietobjektsbezug. Ein solcher Bezug fehlt dagegen bei den

vorliegend strittigen flächendeckenden Betriebsschliessungen.

3.3.3 Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass die staatlich angeordneten Betriebsschliessungen zur

Bekämpfung des Coronavirus auf den Betrieb von Restaurants (und anderer

Geschäftstätigkeiten) zielen, die konkrete Beschaffenheit des Mietobjekts aber

unberührt lassen. Damit fehlt es an einem Mangel am Mietobjekt. Liegt kein

Mangel vor, hat die Mieterin keinen Anspruch auf Mietzinsherabsetzung. Über die

Frage des Umfangs der Mietzinsherabsetzung ist deshalb nicht zu befinden.

4. Entscheid

und Prozesskosten

4.1 Aus

diesen Erwägungen folgt, dass das Zivilgericht die Klage der Mieterin auf

Mietzinsherabsetzung zu Unrecht nicht vollständig abgewiesen hat. Demgemäss ist

der angefochtene Zivilgerichtsentscheid aufzuheben und die Klage vollständig

abzuweisen.

4.2 Bei

diesem Ausgang des Verfahrens trägt grundsätzlich die Mieterin die

Prozesskosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens (Art. 106 Abs. 1

ZPO).

In Verfahren vor

Zivilgericht und Appellationsgericht, die ihren Ursprung bei der

Schlichtungsstelle haben, betragen die Gerichtskosten zwischen CHF 200.– und

CHF 500.– bei einer Nettomonatsmiete bis CHF 2'500.– bei Wohnungsmiete und bis

CHF 3'500.– bei Geschäftsmiete (§ 2a Abs. 2 des Gesetzes über die

Gerichtsgebühren [Gerichtsgebührengesetz, SG 154.800]). Im vorliegenden Fall beträgt

der Nettomonatsmietzins rund CHF 30'000.– (vgl. Klagebeilagen 4 und 4a;

Berufungsantwort der Mieterin, Rz. 3). Demgemäss ist § 2a Abs. 2 des

Gerichtsgebührengesetzes nicht anwendbar. Anwendung findet vielmehr § 5 des

Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810). Daraus ergeben sich

erstinstanzliche Gerichtskosten von CHF 3'000.– (Zivilgerichtsentscheid, E. 3)

und zweitinstanzliche Gerichtskosten von ebenfalls CHF 3'000.– (§ 5 und § 12 GGR).

In Verfahren vor

Zivilgericht und Appellationsgericht, die – wie das vorliegende Verfahren –

ihren Ursprung bei der Schlichtungsstelle haben, werden keine

Parteientschädigungen gesprochen (§ 2a Abs. 1 Gerichtsgebührengesetz).

Demgemäss erkennt

das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung der Berufung der

Berufungsklägerin 1 wird der Entscheid des Zivilgerichts vom 28. Januar 2022 (MG.2021.20)

aufgehoben und die Klage der Berufungsklägerin 2 vom 1. Februar 2021

abgewiesen.

Die Berufung der Berufungsklägerin 2 gegen den

Entscheid des Zivilgerichts vom 28. Januar 2022 (MG.2021.20) wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerin 2 trägt die Gerichtskosten des

erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 3'000.– und die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 3'000.–.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden mit

dem Kostenvorschuss der Berufungsklägerin 1 von CHF 900.– und dem

Kostenvorschuss der Berufungsklägerin 2 von CHF 2'100.– verrechnet, so dass die

Berufungsklägerin 2 der Berufungsklägerin 1 CHF 900.– zu bezahlen hat.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin 1

-

Berufungsklägerin 2

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG)

innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.

CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.