Auflösung einer Gesellschaft (Art. 731b OR)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2023.13

ENTSCHEID

vom 25. Mai 2023

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____ Berufungsklägerin

[...] Gesellschaft

vertreten durch [...], Advokatin,

und/oder

[...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 22. Februar 2023

betreffend Auflösung einer

Gesellschaft (Art. 731b OR)

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Eingabe vom 3. Januar 2023 gelangte das

Handelsregisteramt Basel-Stadt an das Zivilgericht Basel-Stadt und machte

geltend, die A____ (nachfolgend: Gesellschaft) verfüge über keine von der

Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde zugelassene, unabhängige und im

Handelsregister eingetragene Revisionsstelle und es sei auch nicht der

berechtigterweise erfolgte Verzicht auf eine Revision (sog. Opting-out) im

Handelsregister eingetragen. Dies stelle einen Mangel in ihrer gesetzlich als

zwingend vorgeschriebenen Organisation dar. Das Handelsregisteramt habe die

Gesellschaft mit Schreiben vom 24. November 2022 auf diesen Mangel hingewiesen

und ihr zu dessen Behebung eine Frist gesetzt. Da die Gesellschaft auf dieses

Schreiben nicht reagiert habe, überwies es die Angelegenheit dem Zivilgericht

zwecks Ergreifung der erforderlichen Massnahmen.

Mit Verfügung vom 4. Januar 2023 stellte das Zivilgericht der

Gesellschaft die Eingabe des Handelsregisteramts zu und setzte ihr eine Frist,

um den Nachweis zu erbringen, dass der beanstandete Mangel behoben sei, oder

die Mängel zu bestreiten und/oder eine mündliche Verhandlung zu verlangen.

Zudem wurde die Gesellschaft darauf hingewiesen, dass aufgrund der vorhandenen

Unterlagen entschieden werde, falls die vom Handelsregisteramt beanstandeten

Mängel innert der verfügten Frist nicht behoben würden, und dass es dabei die

Auflösung der Gesellschaft und die Liquidation nach den Vorschriften über den

Konkurs anordnen könne. Nachdem sie auf diese Verfügung nicht reagiert hatte,

löste das Zivilgericht die Gesellschaft mit Entscheid vom 21. Februar 2023

auf.

Gegen diesen Entscheid erhob die Gesellschaft mit Eingabe vom

9. März 2023 Berufung, worin sie die Aufhebung des Entscheids vom 21. Februar

2023 verlangte. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an das

Zivilgericht zurückzuweisen. Der vorliegende Entscheid erging unter Beizug der

Akten des Zivilgerichts auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Mit dem angefochtenen Entscheid erkannte das Zivilgericht in

Anwendung von Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 in Verbindung mit

Art. 819 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220), dass die

Gesellschaft aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den

Konkurs angeordnet wird. Solche Entscheide sind mit Berufung anfechtbar, wenn

der Streitwert mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und

Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Da dass das

Stammkapital der Gesellschaft CHF 20'000.– beträgt, ist diese Voraussetzung

erfüllt (vgl. zur Streitwertberechnung eingehend AGE ZB.2021.19 vom 10. Juni

2021.

E. 1.1 mit Nachweisen). Die Berufung wurde frist- und formgerecht eingereicht

(vgl. Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 248 lit. e ZPO und Art. 311 Abs. 1

ZPO sowie AGE ZB.2021.19 vom 10. Juni 2021 E. 1.1). Darauf ist einzutreten. Zur

Beurteilung der Berufung ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts

zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG

154.100]).

Seit dem Inkrafttreten der geltenden Fassungen von Art. 731b

Abs. 1 und Art. 939 OR am 1. Januar 2021 ist das Handelsregisteramt im

Fall eines Organisationsmangels nicht mehr aktivlegitimiert, dem Gericht das

Ergreifen der erforderlichen Massnahmen zu beantragen, sondern hat es die

Angelegenheit dem Gericht nur noch zu überweisen (Domenig/Gür, Organisationsmangelverfahren nach Art. 731b und

Art. 939 OR, in: AJP 2021 S. 168, 171, 175 und 178; Hofer/Pfäffli, Organisationsmängel bei

Personenhandelsgesellschaften, in: GesKR 2022, S. 339, 348; Siffert, in: Berner Kommentar,

2021, Art. 939 OR N 23). Im anschliessenden gerichtlichen

Organisationsmangelverfahren hat das Handelsregisteramt keine Parteistellung (Domenig/Gür, a.a.O., S. 172 und

175; Siffert, a.a.O., Art. 939 OR

N 23) und ist damit entgegen dem angefochtenen Entscheid nicht Gesuchstellerin

(Domenig/Gür, a.a.O., S. 172). Da

das Handelsregisteramt keine Parteistellung hat, ist von ihm keine

Berufungsantwort einzuholen.

2.

Mit Entscheid vom 21. Februar 2023 löste das Zivilgericht die

Gesellschaft gemäss Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 in Verbindung

mit Art. 819 OR auf und ordnete ihre Liquidation nach den Vorschriften über den

Konkurs an, weil sie weder über eine im Handelsregister eingetragene

Revisionsstelle verfügt hat, noch ein berechtigterweise erfolgter Verzicht auf

eine Revision im Handelsregister eingetragen war. Am 28. Februar 2023

wurde eine neue Revisionsstelle der Gesellschaft im Handelsregister

eingetragen. Damit ist der Organisationsmangel behoben worden (vgl. Schreiben

des Handelsregisteramts vom 28. Februar 2023 [Berufungsbeilage 5]). Im

erstinstanzlichen Verfahren hätte die Behebung des Organisationsmangels als

Novum bis zur Urteilsberatung vorgebracht werden können (vgl. Art. 229 Abs. 3

ZPO; Müller/Müller,

Organisationsmängel in der Praxis, in: AJP 2016 S. 42, 56). Diese begann

spätestens am Tag des Entscheids und damit am 22. Februar 2023. Da die Behebung

des Organisationsmangels dem Zivilgericht zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt war,

berücksichtigte es sie zu Recht nicht.

Im Berufungsverfahren ist die Behebung des

Organisationsmangels zu berücksichtigen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317

Abs. 1 ZPO erfüllt sind (vgl. AGE ZB.2020.37 vom 16. Dezember 2020 E. 2.3; Berger/Rüetschi/Zihler, Die Behebung von

Organisationsmängeln – handelsrechtliche und zivilprozessuale Aspekte,

in: REPRAX 2012 S. 1, 24 f.; Hari,

Carences dans l’organisation d’une sociétée [art. 731b CO] et liquidation

forcée en application des règles du droit de la faillite, in: GesKR 2015 S.

272, 276; Lorandi,

Konkursverfahren über Handelsgesellschaften zufolge Organisationsmangel [Art.

731b OR], in: BlSchK 2012 S. 41, 48; Müller/Müller,

a.a.O., S. 56 f.; Siffert,

a.a.O., Art. 939 OR N 28; Watter/Pamer-Wieser,

in: Basler Kommentar, 5. Auflage 2016, Art. 731b OR N 26). Dies ist

vorliegend der Fall. Somit ist die Behebung des Organisationsmangels im

vorliegenden Berufungsverfahren zu berücksichtigen.

Wenn der Organisationsmangel behoben worden ist und die

Gesellschaft diese Tatsache im Berufungsverfahren als zulässiges Novum

vorbringt, ist der erstinstanzliche Auflösungsentscheid aufzuheben (OGer ZH

LF110048-O/U vom 1. Juli 2011 Dispositiv Ziff. 1; Siffert, a.a.O., Art. 939 OR N 28) und das Verfahren in

Anwendung von Art. 242 ZPO als gegenstandslos abzuschreiben (OGer ZH

LF110048-O/U vom 1. Juli 2011 E. 11; Lorandi,

a.a.O., S. 48; Müller/Müller,

a.a.O., S. 57; vgl. betreffend das erstinstanzliche Verfahren Watter/Pamer-Wieser, a.a.O., Art. 731b

OR N 19).

3.

Bei Abschreibung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit

werden die Kosten grundsätzlich in Anwendung von Art. 107 Abs.

1.

lit. e

ZPO nach Ermessen des Gerichts verteilt (AGE ZB.2021.1

vom 11. August 2021 E. 5.2.2, BEZ.2018.64 vom 15. Januar 2019 E. 5.2; Gschwend/Steck, in: Basler Kommentar, 3.

Auflage 2017, Art. 242 ZPO N 19). Dabei ist je nach

Lage des Einzelfalls zu berücksichtigten, welche Partei Anlass zur Klage

gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, bei welcher

Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses

geführt haben, und welche Partei unnötigerweise Kosten verursacht hat. Der

Kostenentscheid ergeht aufgrund einer summarischen Prüfung und Würdigung des aktenkundigen

Sach- und Streitgegenstands zum Zeitpunkt des Erledigungsgrunds (AGE ZB.2021.1

vom 11. August 2021 E. 5.2.2). Die Gesellschaft hat zur Überweisung der

Angelegenheit an das Zivilgericht Anlass gegeben, indem sie den

Organisationsmangel innert der vom Handelsregisteramt angesetzten Frist nicht

behoben hat. Sie hat zudem den angefochtenen Entscheid veranlasst, da sie den

Mangel auch innerhalb der vom Zivilgericht angesetzten Frist nicht behoben hat.

Bei summarischer Prüfung wäre die Berufung der Gesellschaft abzuweisen und der

angefochtene Auflösungsentscheid zu bestätigen gewesen, wenn die Gesellschaft

den Organisationsmangel nicht selbst behoben hätte. Die Behebung des

Organisationsmangels als Grund, der zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens

geführt hat, ist bei der Gesellschaft eingetreten. Damit sprechen diverse

relevante Umstände dafür, dass die Gesellschaft in Anwendung von Art. 107 Abs.

1.

lit. e ZPO die gesamten Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens und

des Berufungsverfahrens zu tragen hat. Ihr mit keinem Wort begründetes

Rechtsbegehren, die Prozesskosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens

dem Handelsregisteramt aufzuerlegen, entbehrt jeglicher Grundlage. Im Übrigen

können dem Handelsregisteramt unabhängig vom Ausgang des Verfahrens ohnehin

keine Prozesskosten auferlegt werden (Siffert,

a.a.O., Art. 939 OR N 23).

Das Zivilgericht setzte die Gerichtskosten des

erstinstanzlichen Verfahrens auf CHF 500.– fest (angefochtener Entscheid

E. 3). Mangels diesbezüglicher Rügen ist der angefochtene Entscheid insoweit

ohne Weiteres zu bestätigen. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden

in Anwendung von § 10 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 des

Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) ebenfalls auf CHF 500.–

festgesetzt. Parteientschädigungen sind dem Handelsregisteramt mangels

Parteistellung (vgl. oben E. 1.2) nicht zuzusprechen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Der

Entscheid des Zivilgerichts vom 22. Februar 2023 ([...]) wird aufgehoben und

das Verfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des

erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 500.– und die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 500.–.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Handelsregisteramt Basel-Stadt

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher

Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert

die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht

(CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.

CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes

Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das

Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.