Vorsorgliche Massnahme

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2023.36

ENTSCHEID

vom 8.

September 2023

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____ Berufungsklägerin

[...] Gesuchstellerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____ Berufungsbeklagter

1

[...] Gesuchsbeklagter

1

C____ Berufungsbeklagter

2

[...]

Gesuchsbeklagter 2

beide vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 1. Juni 2023

betreffend vorsorgliche Massnahme

Sachverhalt

Sachverhalt

Die A____ (Berufungsklägerin) ist eine GmbH mit dem Zweck,

eine Autowerkstatt sowie Handel mit und die Vermietung von Fahrzeugen und

Fahrzeugzubehör zu betreiben sowie sämtliche damit zusammenhängende

Dienstleistungen zu erbringen, insbesondere Durchführung von Reparaturen an

Fahrzeugen.

Am 5. Dezember 2019 schlossen die Berufungsklägerin,

vertreten durch den damaligen Gesellschafter und Vorsitzenden der

Geschäftsführung D____, die damalige Gesellschafterin und Geschäftsführerin E____

und den damaligen Gesellschafter und Geschäftsführer B____ (Berufungsbeklagter 1),

einerseits und die Erbengemeinschaft F____, vertreten durch G____,

Architekturbüro und Liegenschaftsverwaltung (nachfolgend

Liegenschaftsverwaltung), andererseits einen als Mietvertrag bezeichneten

Vertrag betreffend Räumlichkeiten an der [...] in [...]. Auf der ersten Seite

des Vertrags werden als Mietobjekt angegeben «Gewerberäume im Erdgeschoss und

Untergeschoss Ca. 130 m2 + EH ca. 130 m2». Gemäss Ziff. 4

des Vertrags berechnet sich der Mietzins entsprechend der Lage und Grösse der

jeweiligen Flächen bzw. Objekte wie folgt:

.

«Objekt Fläche/ Franken Franken Franken

pro

Anzahl pro

m2 pro Jahr Monat

Gewerberaum

EG 130 18'000.00 1'500.00

UG

– mietfrei bis 130

auf

Wiederruf

Nettomietzins 18'000.00 1'500.00

Heiz-

und Nebenkosten akonto 6'000.00 500.00

Total

Bruttomietzins 24'000.00 2'000.00»

Gemäss Ziff. 3 des Vertrags begann die Miete am 1. Januar

2020, ist der Mietvertrag befristet auf eine Laufzeit von fünf Jahren bis 31.

Dezember 2024 und erhält die Berufungsklägerin ein Optionsrecht, den

Mietvertrag um die Dauer von fünf Jahren zu verlängern. In der Folge ging das

Eigentum an der Liegenschaft auf C____ (Berufungsbeklagter 2) und den Berufungsbeklagten

1 über. Im August 2021 wurde die Berufungsklägerin von H____ als einzigem

Gesellschafter und Geschäftsführer übernommen.

Mit Schreiben vom 18. Januar 2023 teilte die

Liegenschaftsverwaltung der Berufungsklägerin mit, der Mietvertrag ende am 31.

Dezember 2024 und werde wegen Eigenbedarfs nicht über dieses Datum hinaus

verlängert. Die Fläche im UG werde ab dem 1. Mai 2023 «vollumfänglich aus

dem Mietvertrag ausgegliedert» und könne danach von der Berufungsklägerin nicht

mehr genutzt werden. Mit Schreiben vom 24. Februar 2023 antwortete die

anwaltlich vertretene Berufungsklägerin, es stehe ihr frei, das Mietverhältnis

gestützt auf ihr einseitiges Optionsrecht gemäss Ziff. 3 des Mietvertrags um

fünf Jahre bis 31. Dezember 2029 zu verlängern. Die Räumlichkeiten im UG seien

zusammen mit jenen im EG angemietet und somit mitgemietet worden. Damit bestehe

ein einheitliches Mietverhältnis, das nicht einzeln bzw. separat gekündigt

werden könne. Mit Schreiben vom 4. März 2023 machte die Liegenschaftsverwaltung

geltend, im Mietvertrag sei klar ersichtlich, dass die Einstellhalle

unentgeltlich und nur bis auf Widerruf zur Verfügung stehe. Somit sei für die

Einstellhalle kein Mietverhältnis entstanden. Bei den Objekten Werkstatt im EG

und Einstellhalle im UG handle es sich um zwei Objekte mit je einem Garagentor

und einem Zugang. Das entfernte Modul in der Zwischenwand werde Ende April

2023, nach Räumung der Fläche im UG, wieder eingesetzt. Die Option für die

Verlängerung des Mietverhältnisses könne die Berufungsklägerin

selbstverständlich einlösen. Mit Schreiben vom 9. März 2023 stellte sich die

Berufungsklägerin auf den Standpunkt, dass sowohl die Räumlichkeiten im EG als

auch jene im UG Teil des Mietvertrags und mithin das Mietobjekt als Ganzes

bildeten und das befristete Mietverhältnis nicht gekündigt werden könne. Mit

Schreiben vom 15. März 2023 hielt die Liegenschaftsverwaltung daran fest, dass

für die Fläche im UG kein Mietverhältnis bestehe. Sie sei somit auch nicht

gekündigt, sondern wie in Ziff. 4 des Mietvertrags vorgesehen widerrufen

worden. Die Berufungsklägerin sei nach wie vor gehalten, ihr Eigentum bis Ende

April 2023 zu entfernen. Mit Schreiben vom 17. April 2023 ersuchte die

Liegenschaftsverwaltung die Berufungsklägerin, ihre Fahrnishabe bis Ende April

aus dem UG zu entfernen, und teilte ihr mit, dass der kleine Zugang im Mai 2023

vom Schreiner der Liegenschaftsverwaltung verschlossen werde.

Mit Gesuch vom 21. April 2023 beantragte die

Berufungsklägerin, «es sei den [Berufungsbeklagten] superprovisorisch, ohne

vorgängige Anhörung, unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB, zu

verbieten, die mit Schreiben der G____, Architekturbüro und

Liegenschaftsverwaltung, [...], vom 17. April 2023 angekündigte und für

anfangs Mai 2023 vorgesehene Verschliessung der Mieträumlichkeiten im UG der [...]

durchzuführen und zu verpflichten, den Zugang zu den Mieträumlichkeiten im UG

der [...] zugunsten der [Berufungsklägerin] jederzeit frei zugänglich zu

halten.»

Mit Verfügung vom 24. April 2023 verbot das Zivilgericht den

Berufungsbeklagten unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB (Busse bis CHF

10'000.–) im Widerhandlungsfall superprovisorisch, «die mit Schreiben der G____,

Architekturbüro und Liegenschaftsverwaltung, [...], vom 17. April 2023

angekündigte und für anfangs Mai 2023 vorgesehene Verschliessung der

Mieträumlichkeiten im UG der [...] durchzuführen» und verpflichtete die

Berufungsbeklagten, «den Zugang zu den Mieträumlichkeiten im UG der [...]

zugunsten der [Berufungsklägerin] jederzeit frei zugänglich zu halten.» Weiter

verfügte das Zivilgericht, dass die Berufungsbeklagten schriftlich innert einer

Frist von 10 Tagen ab Zustellung der Verfügung Stellung nehmen oder die

Durchführung einer Verhandlung verlangen können. Mit Eingabe vom 2. Mai 2023

verlangten die anwaltlich vertretenen Berufungsbeklagten die Durchführung einer

Verhandlung.

Am 1. Juni 2023 fand vor dem Zivilgericht eine Verhandlung

statt. Anwesend waren der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin sowie der

Gesellschafter und Geschäftsführer der Berufungsklägerin, H____, einerseits und

der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten sowie eine Mitarbeiterin der

Liegenschaftsverwaltung andererseits. Die Berufungsbeklagten beantragten, das

Gesuch sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, und die

superprovisorische Massnahme sei ersatzlos aufzuheben.

Mit Entscheid vom 1. Juni 2023 hob das Zivilgericht die am

24. April 2023 superprovisorisch angeordnete Massnahme auf. Aus der Begründung

(insbesondere E. 3.2.3 und 3.3) ergibt sich zweifelsfrei, dass das Zivilgericht

damit auch das Gesuch der Berufungsklägerin um Anordnung vorsorglicher

Massnahmen abgewiesen hat.

Gegen diesen Entscheid erhob die Berufungsklägerin am 3. Juli

2023 Berufung. Ihr Rechtsbegehren in der Sache lautet folgendermassen: «Es sei

in Gutheissung der Berufung, der angefochtene Entscheid vom 1. Juni 2023

aufzuheben und demgemäss den Berufungsbeklagten (superprovisorisch, ohne

vorgängige Anhörung), unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB, zu

verbieten, die mit Schreiben der G____, Architekturbüro und Liegenschaftsverwaltung,

[...], vom 17. April 2023 angekündigte und für anfangs Mai 2023 vorgesehene

Verschliessung der Mieträumlichkeiten im UG der [...], durchzuführen und zu

verpflichten, den Zugang zu den Mieträumlichkeiten im UG der [...], zugunsten

der Berufungsklägerin jederzeit frei zugänglich zu halten.» Zudem stellen sie

den folgenden Verfahrensantrag: «Es sei in Aufrechterhaltung der

superprovisorisch angeordneten Massnahme vom 24. April 2023 und in Aufschiebung

der Vollstreckbarkeit des Entscheids vom 1. Juni 2023, den Berufungsbeklagten

(superprovisorisch, ohne vorgängige Anhörung), unter Androhung der Bestrafung

nach Art. 292 StGB, zu verbieten, die mit Schreiben der G____, Architekturbüro

und Liegenschaftsverwaltung, [...], vom 17. April 2023 angekündigte und für

anfangs Mai 2023 vorgesehene Verschliessung der Mieträumlichkeiten im UG der [...],

durchzuführen und zu verpflichten, den Zugang zu den Mieträumlichkeiten im UG

der [...], zugunsten der Berufungsklägerin jederzeit frei zugänglich zu halten.»

Mit Verfügung vom 5. Juli 2023 verbot der Verfahrensleiter

des Appellationsgerichts den Berufungsbeklagten unter Strafandrohung gemäss

Art. 292 StGB superprovisorisch, die mit Schreiben der

Liegenschaftsverwaltung vom 17. April 2023 angekündigte und für anfangs Mai

2023 vorgesehene Verschliessung des Durchgangs zwischen den Mieträumlichkeiten

im EG und den Mieträumlichkeiten im UG der [...] in [...] durchzuführen, und

verpflichtete die Berufungsbeklagten unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB

superprovisorisch, den Zugang zu den Mieträumlichkeiten im UG der [...]

zugunsten der Berufungsklägerin jederzeit frei zugänglich zu halten. Er räumte

den Berufungsbeklagten Gelegenheit ein, innert einer nicht erstreckbaren Frist

von zehn Tagen eine Stellungnahme zum Gesuch um vorsorgliche Massnahmen und

eine Berufungsantwort einzureichen.

Mit Eingabe vom 17. Juli 2023 beantragen die

Berufungsbeklagten, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten

werden könne. Der Verfahrensantrag der Berufungsklägerin sei ebenfalls

abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, und die superprovisorischen

Massnahmen vom 5. Juli 2023 seien ersatzlos aufzuheben. Im Folgenden wird die

Eingabe vom 17. Juli 2023 unabhängig davon, ob sie sich auf die Berufung oder auf

das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen bezieht, als Berufungsantwort bezeichnet.

Mit Verfügung vom 26. Juli 2023 wies der Verfahrensleiter den Verfahrensantrag

der Berufungsklägerin vom 3. Juli 2023 ab und hob die mit seiner Verfügung vom

5. Juli 2023 angeordneten superprovisorischen Massnahmen ersatzlos auf. Der

vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Akten des Zivilgerichts auf dem

Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Eintreten

Angefochten ist ein Entscheid des Zivilgerichts betreffend

vorsorgliche Massnahmen. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die

Berufung gegen erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen offen,

wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens

CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung

[ZPO, SR 272]). Das Zivilgericht schätzte den Streitwert des vorliegenden

Massnahmeverfahrens auf CHF 54'000.– (angefochtener Entscheid E. 4.3).

Diese Streitwertbemessung wurde von den Parteien nicht bestritten. Der für die

Zulässigkeit der Berufung notwendige Streitwert ist damit erreicht. Auf die

frist- und formgerecht erhobene Berufung ist einzutreten.

Zur Beurteilung der vorliegenden Berufung ist das

Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

Noven im summarischen Verfahren

2.1

Im vorliegenden Fall haben die

Berufungsbeklagten im erstinstanzlichen Verfahren in einer mündlichen Verhandlung

zum Gesuch der Berufungsklägerin um vorsorgliche Massnahmen Stellung genommen

und hat die Berufungsklägerin sowohl in ihrem mündlichen Vortrag nach der

mündlichen Stellungnahme der Berufungsbeklagten als auch in ihrer Berufung neue

Tatsachenbehauptungen vorgebracht. Daher ist im Folgenden näher auf die

Regelung des Novenrechts im summarischen Verfahren einzugehen.

2.2

Erscheint ein Gesuch nicht offensichtlich

unzulässig oder offensichtlich unbegründet, gibt das Gericht im summarischen

Verfahren der Gegenpartei Gelegenheit, mündlich oder schriftlich Stellung zu

nehmen (Art. 253 ZPO). Im summarischen Verfahren darf sich keine der Parteien

darauf verlassen, dass das Gericht nach einmaliger Anhörung einen zweiten

Schriftenwechsel oder eine mündliche Hauptverhandlung anordnet. Es besteht

insofern kein Anspruch der Parteien darauf, sich zweimal zur Sache zu äussern.

Grundsätzlich tritt nach einmaliger Äusserung der Aktenschluss ein (BGE 146 III 237 E. 3.1 S. 240 f., 144 III 117 E. 2.2 S. 118). Dabei handelt es sich um

den Zeitpunkt, ab dem die Parteien Tatsachen und Beweismittel nicht mehr

unbeschränkt vorbringen können (vgl. AGE ZB.2021.8 vom 15. Juli 2021

E. 3.4; Domenig, Aktenschluss,

Noven- und Replikrecht im summarischen Verfahren der Schweizerischen Zivilprozessordnung,

in: ex ante 2023 S. 80, 80; Leuenberger/Uffer-Tobler,

Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Bern 2016, N 4.40 und 11.108; Reut, Noven nach der Schweizerischen

Zivilprozessordnung, Diss. Luzern 2016, Zürich 2017, N 47).

2.3

Wenn nach einem einfachen Schriftenwechsel

eine Verhandlung stattfindet oder das Gericht ausnahmsweise einen zweiten

Schriftenwechsel anordnet, haben die Parteien gemäss der Rechtsprechung des

Bundesgerichts in sinngemässer Anwendung von Art. 229 Abs. 2 ZPO ein zweites

Mal die Möglichkeit, unbeschränkt Tatsachen und Beweismittel vorzubringen (vgl. BGE 146 III 237 E. 3.1 S. 241 f., 144 III 117 E. 2.2 S. 118 f.). Im Fall eines

zweiten Schriftenwechsels können die Tatsachen und Beweismittel in diesem

Schriftenwechsel unbeschränkt vorgebracht werden (BGE 146 III 237 E. 3.1 S.

241; Sogo/Baechler, Aktenschluss

im summarischen Verfahren, in: AJP 2020 S. 315, 318). Im Fall einer

Verhandlung nach einem einfachen Schriftenwechsel ist davon auszugehen, dass

neue Tatsachen und Beweismittel in sinngemässer Anwendung von Art. 229 Abs. 2

ZPO nur zu Beginn der Verhandlung unbeschränkt vorgebracht werden können (Moret, Aktenschluss und Novenrecht nach

der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 2014, N 339 f. und 343; Reut, a.a.O., N 313; Sogo/Baechler, a.a.O., S. 318). Wenn

neue Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 229 Abs. 2 ZPO zu Beginn der

Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden können, sind sie gemäss der

Rechtsprechung des Bundesgerichts vor den ersten Parteivorträgen nach Art. 228

ZPO in das Verfahren einzubringen (BGE 147 III 475 E. 2.3 S. 477 ff., 144 III

67.

E. 2.1 S. 69). Ein Grund, weshalb im summarischen Verfahren das Vorbringen

in den ersten mündlichen Parteivorträgen in der Verhandlung genügen sollte, ist

nicht ersichtlich. Die in der Literatur vertretene Auffassung, zu Beginn der

Verhandlung bedeute in den ersten mündlichen Parteivorträgen, wird nicht damit

begründet, dass der Begriff im summarischen Verfahren anders auszulegen sei als

im ordentlichen, sondern erklärt sich damit, dass die betreffenden Autoren für

alle Verfahrensarten die Ansicht vertreten, gestützt auf Art. 229 Abs. 2 ZPO

könnten neue Tatsachen und Beweismittel in den ersten mündlichen

Parteivorträgen unbeschränkt vorgebracht werden (Moret, a.a.O., N 245 und 339; Reut, a.a.O., N 268 und 313).

2.4

Nicht eindeutig beantwortet hat das

Bundesgericht soweit ersichtlich bisher die Frage, wann der Aktenschluss

eintritt, wenn das Gericht eine mündliche Stellungnahme anordnet und die Verhandlung

damit ohne vorgängigen Schriftenwechsel stattfindet (vgl. Grobéty, Les faits et moyens de preuve

nouveaux en procédure civile suisse, in: SJ 2023 S. 431, 439).

Nach einer in der Lehre vertretenen Ansicht haben die

Parteien bei direkter Vorladung zu einer Verhandlung im summarischen Verfahren

in sinngemässer Anwendung von Art. 228 Abs. 2 ZPO nach der mündlichen

Stellungnahme des Gesuchsgegners die Möglichkeit zur Replik und Duplik (vgl. Güngerich, in: Berner Kommentar,

2012, Art. 253 ZPO N 14; Reut,

a.a.O., N 314; so wohl auch Leuenberger/Uffer-Tobler,

a.a.O., N 11.172a), können die Parteien in diesen Parteivorträgen unbeschränkt

neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen und tritt der Aktenschluss erst nach

diesen Parteivorträgen ein (vgl. Reut,

a.a.O., N 314; so wohl auch Leuenberger/Uffer-Tobler,

a.a.O., N 11.172a). Vereinzelt wird sogar die Ansicht vertreten, bei

unmittelbarer Vorladung zu einer Verhandlung seien neue Tatsachen und

Beweismittel im summarischen Verfahren bis zum Ende der Verhandlung

unbeschränkt zulässig und trete der Aktenschluss erst mit dem Ende der

Verhandlung ein (Moret, a.a.O., N

338.

und 343).

Ein Autor scheint der Meinung zu sein, dass die Parteien in

sinngemässer Anwendung von Art. 229 Abs. 2 ZPO zu Beginn der Verhandlung auch

dann unbeschränkt neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen können, wenn diese

der mündlichen Stellungnahme des Gesuchsgegners dient und ohne vorgängigen

Schriftenwechsel stattfindet (vgl. Willisegger,

in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 229 ZPO N 58). Diese Ansicht

überzeugt nicht (gleicher Meinung Moret,

a.a.O., N 337). Die Anwendung von Art. 229 Abs. 2 ZPO bedingt, dass sich die

Parteien bereits vorher äussern konnten (Moret,

a.a.O., N 337). Im Fall der Anordnung einer mündlichen Stellungnahme ist diese

zu Beginn der Verhandlung aber noch nicht erfolgt. Im Übrigen erhielte die

Gesuchstellerin nach der erwähnten Auffassung bei Anordnung einer mündlichen

Stellungnahme in jedem Fall eine zweite unbeschränkte Äusserungsmöglichkeit.

Dies ist mit dem Grundsatz, dass sich die Parteien im summarischen Verfahren

nur einmal äussern können, nicht vereinbar.

Schliesslich wird die Ansicht vertreten, dass in einer

Verhandlung im summarischen Verfahren die Parteien kein Recht auf Replik und

Duplik haben (Pahud, Brunner et

al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 228 N 9; vgl. BezGer

ZH EB161337 vom 5. Mai 2017 E. 2, in: ZR 2017 S. 198, 198 f; Klingler, in: Sutter-Somm et al.

[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 253 N 11), der

Aktenschluss grundsätzlich nach der mündlichen Stellungnahme eintritt,

allfällige anschliessende Parteivorträge nur noch der Wahrnehmung des

unbedingten Replikrechts (vgl. dazu unten E. 2.6) dienen und neue

Tatsachen und Beweismittel darin nur noch unter den Voraussetzungen von Art.

229.

Abs. 1 ZPO vorgebracht werden können (vgl. Gapany, La procédure sommaire en première instance, in: JdT

2022.

II S. 62, 71 f.; Sogo/Baechler,

a.a.O., S. 332 f.; vgl. ferner BezGer ZH EB161337 vom 5. Mai 2017 E. 2, in: ZR

2017.

S. 198, 198 f.). Diese Auffassung überzeugt. Grundsätzlich haben die

Parteien im summarischen Verfahren gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts

keinen Anspruch darauf, sich zweimal zur Sache zu äussern (BGE 146 III 237 E.

3.1

S. 241, 144 III 117 E. 2.2 S. 118). Wenn die Parteien in der Verhandlung

die Möglichkeit hätten, in einer Replik und Duplik nach der mündlichen

Stellungnahme des Gesuchsgegners unbeschränkt neue Tatsachen und Beweismittel

vorzubringen, gälte dieser Grundsatz nicht, wenn das Gericht statt einer

schriftlichen eine mündliche Stellungnahme anordnet und die Parteien daher

direkt in eine Verhandlung vorlädt. Ein überzeugendes Argument dafür, dass der

Grundsatz, dass die Parteien im summarischen Verfahren nur eine unbeschränkte

Äusserungsmöglichkeit haben, durch die Anordnung einer mündlichen Stellungnahme

ausser Kraft gesetzt werden sollte, ist nicht ersichtlich. Die Anordnung einer

mündlichen Stellungnahme liegt im Ermessen des Gerichts (vgl. statt vieler

Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art.

253.

N 2 mit Nachweisen) und nicht bloss die Klärungsbedürftigkeit des

Sachverhalts kann Anlass für die Anordnung einer mündlichen Stellungnahme

bieten (vgl. Sogo/Baechler,

a.a.O., S. 332). Nicht überzeugend ist daher im Fall der direkten Vorladung zur

Hauptverhandlung insbesondere das Argument, zur Klärung des Sachverhalts dränge

sich die unbeschränkte Zulassung von Noven auf (vgl. dazu BGE 146 III 237

E. 3.1 S. 242; Leuenberger/Uffer-Tobler,

a.a.O., N 11.172a; Sogo/Baechler,

a.a.O., S. 319). Dementsprechend wird in einem Standardlehrbuch

festgehalten, «[b]eiden Parteien steht in der Regel nur ein einziger

schriftlicher (ausnahmsweise mündlicher) Vortrag zu» (Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler, Schweizerisches

Zivilprozessrecht, 10. Auflage, Bern 2018, Kap. 11 N 228). Damit

trifft die Parteien grundsätzlich die Last, sämtliche Tatsachenbehauptungen und

Beweismittel mit dem ersten – schriftlichen oder mündlichen – Vortrag

vorzubringen (vgl. Sogo/Baechler,

a.a.O., S. 317). Ob das Gericht bei direkter Vorladung zu einer mündlichen

Verhandlung nach der mündlichen Stellungnahme des Gesuchsgegners ausnahmsweise

zweite Parteivorträge mit unbeschränkter Möglichkeit zum Vorbringen neuer

Tatsachen und Beweismittel anordnen kann (so BezGer ZH EB161337 vom 5. Mai

2017.

E. 2, in: ZR 2017 S. 198, 199; Sogo/

Baechler, a.a.O., S. 333), kann im vorliegenden Fall offenbleiben, weil

das Zivilgericht keine zweite unbeschränkte Äusserungsmöglichkeit gewährt hat.

Zu Beginn der Verhandlung vom 1. Juni 2023 erklärte die Zivilgerichtspräsidentin

vielmehr, dass im summarischen Verfahren jede Partei grundsätzlich nur einmal

Gelegenheit zur freien Äusserung habe und dass die Berufungsbeklagten die

Möglichkeit zur mündlichen Stellungnahme zum schriftlichen Gesuch der

Berufungsklägerin hätten. Nach der mündlichen Stellungnahme der

Berufungsbeklagten erteilte die Zivilgerichtspräsidentin der Berufungsklägerin

das Wort, um sich im Rahmen des rechtlichen Gehörs zur Stellungnahme der

Berufungsbeklagten zu äussern und zu ihrem Eventualantrag, die Anordnung der

vorsorglichen Massnahme von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen,

Stellung zu nehmen (Verhandlungsprotokoll S. 2 und 8). Damit stellte die

Zivilgerichtspräsidentin klar, dass die weiteren mündlichen Vorträge nur der

Wahrnehmung des unbedingten Replikrechts dienten. Da weitere Parteivorträge mit

unbeschränkter Äusserungsmöglichkeit jedenfalls die Ausnahme zu bleiben hätten,

wäre im Übrigen im Zweifel auch ohne einen entsprechenden Hinweis davon

auszugehen, dass das Gericht lediglich das unbedingte Replikrecht gewähren will

(vgl. für die Ansetzung einer Frist für eine schriftliche Stellungnahme

BGer 5A_82/2015 vom 16. Juni 2015 E. 4.2.1). Aus den vorstehenden Gründen

stellte das Zivilgericht im angefochtenen Entscheid zu Recht fest, dass nach

der mündlichen Stellungnahme der Berufungsbeklagten der Aktenschluss eintrat

und die weiteren Ausführungen der Parteien anlässlich der Verhandlung vom 1.

Juni 2023 der Wahrung des rechtlichen Gehörs dienten (angefochtener Entscheid

E. 1.3).

2.5

Nach dem Aktenschluss, der gemäss den

vorstehenden Erwägungen im summarischen Verfahren grundsätzlich bereits nach

einer einmaligen unbeschränkten Äusserungsmöglichkeit und in Ausnahmefällen

erst nach zweimaliger unbeschränkter Äusserungsmöglichkeit eintritt, sind neue

Tatsachen und Beweismittel nur, aber immerhin noch unter den Voraussetzungen

von Art. 229 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen (vgl. BGE 146 III 237 E. 3.1

S. 243; Domenig, a.a.O., S.

82; Klingler, a.a.O., Art. 252 N

33; Reut, a.a.O., N 311 und 313

f.; Sogo/Baechler, a.a.O., S. 317

und 333; Sutter-Somm/Lötscher, in: Sutter-Somm

et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 257 N 21; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 229

N 18).

2.6

Gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 der Konvention

zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) sowie Art.

29.

Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV,

SR 101) haben die Parteien eines Gerichtsverfahrens das Recht, von jeder dem

Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und dazu Stellung

nehmen zu können unabhängig davon, ob sie neue und/oder erhebliche Vorbringen

enthält (vgl. BGE 144 III 117 E. 2.1 S. 118, 142 III 48 E. 4.1.1 S. 53 f.,

138.

I 484 E. 2.1 S. 485 f.). Dieses als unbedingtes Replikrecht bezeichnete

Recht (Sogo/Baechler, a.a.O., S.

323; vgl. BGE 138 I 484 E. 2.3 S. 486 f.) gilt auch für

mündliche Stellungnahmen in einer Verhandlung (vgl. Klingler, a.a.O., Art. 252 N 9 und Art.

253.

N 11; Staehelin/ Bachofner,

Zivilprozessrecht, § 10 N 53). Es besteht grundsätzlich auch im summarischen

Verfahren (vgl. BGE 144 III 117 E. 2.1 S. 118; Pahud, a.a.O., Art. 228 N 9). In einem Verfahren betreffend

vorsorgliche Massnahmen hat das Replikrecht aber nicht die gleiche Tragweite

wie in einem ordentlichen Verfahren, weil sich ein solches Verfahren durch eine

gewisse Dringlichkeit und Beschleunigung auszeichnet. Das rechtliche Gehör der

Gesuchstellerin ist grundsätzlich bereits durch die Einreichung des Gesuchs

gewährleistet und es besteht kein unbedingtes Recht auf Replik. Das Replikrecht

ist bloss zu gewähren, wenn eine Stellungnahme ein neues und erhebliches

Vorbringen enthält und das Gericht beabsichtigt, dieses bei seinem Entscheid zu

berücksichtigen (vgl. BGE 139 I 189 E. 3.5 S. 193; BGer 5A_814/2014 vom

12.

Dezember 2014 E. 3.2). Das unbedingte Replikrecht hat keine

Auswirkungen auf den Aktenschluss (BezGer ZH EB161337 vom 5. Mai 2017

E. 2, in: ZR 2017 S. 198, 199; Sogo/Baechler,

a.a.O., S. 323; vgl. Sutter-Somm/Seiler,

a.a.O., Art. 252 N 6). Inwieweit in Wahrnehmung des unbedingten Replikrechts

vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel vom Gericht noch zu berücksichtigen

sind, bestimmt sich nach dem Novenrecht der anwendbaren Prozessordnung (vgl. OGer

ZH PS170138 vom 14. Juli 2017 E. 3.2.3, in: ZR 2017 S. 165, 166;

BezGer ZH EB161337 vom 5. Mai 2017 E. 2, in: ZR 2017 S. 198, 199; Klingler, a.a.O., Art. 252 N 7; Sogo/Baechler, a.a.O., S. 324; Staehelin/Bachofner, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund,

Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2019, § 10 N 53; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 53 N 5

und Art. 252 N 6; vgl. ferner BGE 144 III 117 E. 2.3 S. 119).

2.7

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass

Tatsachen und Beweismittel, welche die Parteien im erstinstanzlichen Verfahren

erstmals nach der mündlichen Stellungnahme der Berufungsbeklagten vorgebracht

haben, in sinngemässer Anwendung von Art. 229 Abs. 1 ZPO nur noch zu

berücksichtigen sind, wenn sie erst nach der mündlichen Stellungnahme der

Berufungsbeklagten entstanden sind (echte Noven, lit. a) oder bereits

vorher vorhanden gewesen sind, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher

vorgebracht werden konnten (unechte Noven, lit. b). Die Partei, die sich auf

Noven beruft, hat darzulegen, dass die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO

erfüllt sind, und trägt dafür die objektive Beweislast (vgl. AGE ZB.2021.8

vom 15. Juli 2021 E. 3.4.1 mit Nachweisen).

Die von der Berufungsklägerin und den Berufungsbeklagten im

erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Urkunden werden im Folgenden als Urkunden

Berufungsklägerin bzw. Berufungsbeklagte bezeichnet.

2.8

Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen

und Beweismittel gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt, wenn

sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht

schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b).

3.

Ausgangslage

3.1

Der Erlass einer vorsorglichen Massnahme

setzt voraus, (1) dass der Gesuchstellerin gegenüber dem Gesuchsgegner ein

materieller zivilrechtlicher Anspruch (Verfügungsanspruch) zusteht (vgl. Art. 261

Abs. 1 lit. a ZPO), (2) dass der Gesuchsgegner diesen Anspruch verletzt

oder zu verletzen droht (vgl. Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO),

(3) dass der Gesuchstellerin aus der Verletzung des Anspruchs ein nicht leicht

wiedergutzumachender Nachteil droht (vgl. Art. 261 Abs. 1 lit. b

ZPO), (4) dass die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme zeitlich dringlich

ist und (5) dass die vorsorgliche Massnahme verhältnismässig ist

(AGE ZB.2022.37 vom 31. März 2023 E. 3.1.1, ZB.2017.29 vom 14.

September 2017 E. 4.1 mit Nachweisen).

Für die rechtserheblichen Tatsachen gilt das Beweismass der

Glaubhaftmachung. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann, wenn für

deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit

der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Blosse

Behauptungen oder Verdächtigungen ohne ernsthafte Indizien genügen zur

Glaubhaftmachung nicht. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache jedenfalls erst

dann, wenn ihr Vorliegen wahrscheinlicher ist als das Gegenteil. Die

Rechtsfragen sind summarisch zu prüfen (AGE ZB.2017.29 vom 14. September 2017

E. 4.6 mit Nachweisen).

3.2

Als Verfügungsanspruch macht die

Berufungsklägerin einen auf den Vertrag vom 5. Dezember 2019 gestützten Anspruch

auf Gebrauch der Räumlichkeiten im UG geltend. Das Zivilgericht stellte fest,

die Berufungsklägerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass es sich beim

Vertragsverhältnis betreffend das Untergeschoss um einen Mietvertrag handle.

Die Überlassung der Räumlichkeiten im UG sei entgegen der Bezeichnung

«Mietvertrag» als Gebrauchsleihe zu qualifizieren (angefochtener Entscheid E.

3.2.2). Die Berufungsklägerin macht geltend, das Zivilgericht habe den Vertrag

vom 5. Dezember 2019 unrichtig ausgelegt. Die Räumlichkeiten im EG und

diejenigen im UG bildeten als einheitliches Ganzes das Mietobjekt (vgl. Berufung

Rz. 17 ff.). Als Eventualbegründung macht die Berufungsklägerin geltend,

dass die Räumlichkeiten im UG gemäss Art. 253a Abs. 1 des Obligationenrechts

(OR, SR 220) das gleiche rechtliche Schicksal wie die Räumlichkeiten im EG

teilten (vgl. Berufung Rz. 23 f.). Im Folgenden wird zunächst dargelegt,

wie Miete und Gebrauchsleihe voneinander abzugrenzen und Verträge auszulegen

sind (vgl. unten E. 4.1 und 4.2). Anschliessend wird die Tragweite

von Art. 253a Abs. 1 OR untersucht (vgl. unten E. 4.3). Schliesslich

werden diese Erkenntnisse auf den vorliegenden Sachverhalt angewendet (vgl. unten

E. 5).

4.

Abgrenzung von Miete und Gebrauchsleihe sowie

Tragweite von Art. 253a Abs. 1 OR

4.1

Das entscheidende Abgrenzungskriterium

zwischen der Miete und der Gebrauchsleihe ist die Entgeltlichkeit: Während die

Gebrauchsleihe zwingend unentgeltlich ist (Art. 305 OR), ist die Miete zwingend

entgeltlich (Art. 253 OR; BGer 4A_278/2020 vom 9. Juli 2020 E. 1.2.2; Higi, in: Zürcher Kommentar, 3.

Auflage 2003, Vorbem. zu Art. 305–311 OR N 43 f.). Die Gebrauchsleihe ist für

die Entlehnerin unentgeltlich, aber nicht kostenlos (Higi, a.a.O., Art. 305 OR N 72; vgl. Maurenbrecher/ Schärer, in: Basler Kommentar, 7.

Auflage 2020, Art. 305 OR N 3). Die Kosten, die wegen des Gebrauchs der

Leihsache entstehen, hat die Entlehnerin zu tragen (Higi, a.a.O., Art. 305 OR N 72 und Art. 307 OR N 11).

Diese Gebrauchskosten können in Verbrauchs- und Nebenkosten unterteilt werden (Higi, a.a.O., Art. 307 OR N 12). Die

Übernahme aller Kosten, die im Mietrecht als Verbrauchs- oder Nebenkosten

gelten, durch die Entlehnerin ist kein Entgelt im Sinn von Art. 253 OR (Higi, a.a.O., Art. 307 OR N 13; vgl. Maurenbrecher/Schärer, a.a.O., Art. 305

OR N 3).

4.2

Für die Auslegung von

Verträgen ist in erster Linie auf den übereinstimmenden wirklichen Willen der

Parteien abzustellen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR; empirische oder subjektive

Vertragsauslegung; BGE 144 V 84 E. 6.2.1 S. 89; AGE ZB.2022.10 vom

23.

Januar 2023 E. 2.1). Wenn sich ein übereinstimmender wirklicher

Parteiwille nicht feststellen lässt, sind die vertraglichen Vereinbarungen nach

dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie nach ihrem

Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen, die ihnen

vorausgegangen sind und unter denen sie abgegeben worden sind, verstanden

werden durften und mussten (normative oder objektive Vertragsauslegung; BGer

1C_613/2015, 1C_637/2015 vom 10. August 2016 E. 5; AGE ZB.2022.10 vom 23.

Januar 2023 E. 2.1; vgl. BGE 144 V 84 E. 6.2.1 S. 89). Das bedeutet,

dass einer Willenserklärung der Sinn zu geben ist, den ihr der Empfänger

aufgrund der Umstände, die ihm im Zeitpunkt des Empfangs bekannt gewesen sind

oder hätten bekannt sein müssen, in guten Treuen beilegen durfte und beilegen

musste (BGE 122 I 328 E. 4e S. 335; AGE ZB.2022.10 vom 23. Januar

2023.

E. 2.1). Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung

nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung. Es kann

höchstens im Rahmen der Beweiswürdigung auf einen tatsächlichen Willen der Parteien

schliessen lassen (BGer 4A_169/2021 vom 18. Januar 2022 E. 3.2.1; AGE

ZB.2022.10 vom 23. Januar 2023 E. 2.1).

Der Wortlaut des Vertrags ist zwar Gegenstand und primäres

Mittel der Auslegung (vgl. Wiegand,

in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 18 OR N 18 f.). Der Wortlaut

bildet die Grundlage, aber nicht die Grenze der Auslegung. Selbst wenn das

Ergebnis der Auslegung nach dem Wortlaut eindeutig erscheint, ist zu prüfen, ob

der ermittelte Wortsinn nicht durch andere Indizien in Frage gestellt oder

ausgeschlossen wird. Ein Abweichen vom wortlautbezogenen Sinn ist hingegen

nicht angebracht, wenn es keinen ernsthaften Grund zur Annahme gibt, dass er

nicht dem Parteiwillen entspricht (vgl. Wiegand,

a.a.O., Art. 18 OR 25 mit Nachweisen). Bei der Auslegung einzelner Worte, Sätze

oder Vertragsklauseln ist stets die Gesamtheit der vertraglichen Regelung zu

berücksichtigen (systematische Auslegung; vgl. Wiegand, a.a.O., Art. 18 OR N 24 und 38). Den wahren

Sinn einer Vertragsklausel erschliesst erst der Gesamtzusammenhang, in dem sie

steht (BGer 5A_677/2011 vom 14. Dezember 2011 E. 3.2). Widersprüche zwischen

einzelnen Vertragsbestimmungen sind wenn möglich durch eine harmonisierende

Auslegung zu beseitigen (vgl. Wiegand,

a.a.O., Art. 18 OR N 38). Bei mehreren vertretbaren Auslegungsvarianten

ist diejenige massgebend, die den Vertrag nicht ungültig oder nicht

unvernünftig macht (favor negotii; Wiegand,

a.a.O., Art. 18 OR N 40). Das Vorstehende gilt nicht nur für die subjektive,

sondern auch für die objektive Vertragsauslegung (vgl. Wiegand, a.a.O., Art. 18 OR N 14).

4.3

4.3.1

Gemäss Art. 253a Abs. 1 OR gelten die

Bestimmungen über die Miete von Wohn- und Geschäftsräumen auch für Sachen, die

der Vermieter zusammen mit diesen Räumen der Mieterin zum Gebrauch überlässt.

Damit wird der Geltungsbereich der Bestimmungen über die Miete von Wohn- und

Geschäftsräumen auf Sachen ausgedehnt, die der Vermieter zusammen mit solchen

Räumen der Mieterin zum Gebrauch überlässt (vgl. Giger, in: Berner Kommentar, 2013, Art. 253a OR N 9,

13, 17 und 35; Higi/Bühlmann, in: Zürcher

Kommentar, 5. Auflage, 2019, Art. 253a/253b OR N 4; Rohrer, in: Schweizerischer Verband

der Immobilienwirtschaft SVIT [Hrsg.], Das schweizerische Mietrecht Kommentar,

4.

Auflage, Zürich 2018, Art. 253a N 2). Art. 253a Abs. 1 OR ist der

Parteiautonomie entzogen (Hulliger,

Mietrecht in a nutshell, Zürich 2020, S. 8; Roncoroni,

Zwingende und dispositive Bestimmungen im revidierten Mietrecht, in: mp

1990.

S. 76, 80; Roncoroni,

Nochmals zur zwingenden oder dispositiven Natur der Mietrechtsbestimmungen des

Obligationenrechts, in: mp 2006 S. 67 [nachfolgend Roncoroni, mp 2006], 70 f. und 73), absolut zwingend (Higi/ Bühlmann, a.a.O.,

Art. 253a/253b OR N 6; Roncoroni,

mp 2006, 73 f.) oder zumindest relativ zwingend zugunsten der Mieterin (Giger, a.a.O., Art. 253a OR N 16).

4.3.2

Die Anwendung von Art. 253a Abs. 1 OR setzt

voraus, dass die Sache, die zusammen mit den Wohn- oder Geschäftsräumen zum

Gebrauch überlassen wird, eine Nebensache der Wohn- oder Geschäftsräume als

Hauptsache darstellt (vgl. Blumer,

in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, Basel 2014 [nachfolgend Blumer, Kurzkommentar],

Art. 253a/253b N 9; Higi/Bühlmann,

a.a.O., Art. 253a/253b OR N 49 f.). Weiter muss ein persönlicher Zusammenhang

bestehen (Hulliger/ Heinrich, in: Müller-Chen/Huguenin

[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, Art.

253a OR N 5; Rohrer, a.a.O., Art.

253a N 16). Dies bedeutet, dass die Nebensache vom selben Vermieter derselben

Mieterin zum Gebrauch überlassen werden muss wie die Hauptsache (Bohnet/Dietschy, in: Bohnet/Montini

[Hrsg.], Commentaire pratique, Droit du bail à loyer, Basel 2010, Art. 253a CO

N 17; Giger, a.a.O., Art. 253a OR

N 35; Higi/Bühlmann, a.a.O., Art.

253a/253b OR N 53; Hulliger/ Heinrich,

a.a.O., Art. 253a OR N 5; Rohrer,

a.a.O., Art. 253a N 16; vgl. BGE 125 III 231 E. 2a S. 233; AGE

1032/2002 vom 17. Juni 2003 E. 3.a). Schliesslich setzt die Anwendung von

Art. 253a Abs. 1 OR einen sachlichen Zusammenhang voraus (vgl. Higi/Bühlmann, a.a.O., Art. 253a/253b OR

N 52 und 54; Rohrer, a.a.O., Art.

253a N 16). Der erforderliche Zusammenhang besteht, wenn die Nebensache der

Hauptsache funktionell dient und nur wegen des über diese geschlossenen

Mietvertrags zum Gebrauch überlassen bzw. in Gebrauch genommen wird (BGE 125 III 231 E. 2a S. 233; BGer 4A_186/2017 vom 4. Dezember 2017

E. 4.1; AGE 1032/2002 vom 17. Juni 2003 E. 3.a; Bohnet/Dietschy, a.a.O., Art. 253a CO

N 17; Giger, a.a.O., Art.

253a OR N 35; Higi/Bühlmann,

a.a.O., Art. 253a/253b OR N 56; Rohrer,

a.a.O., Art. 253a N 16). Für die Beantwortung der Frage, ob die

Nebensache nur wegen des über die Hauptsache geschlossenen Mietvertrags zum

Gebrauch überlassen bzw. in Gebrauch genommen worden ist, ist der Parteiwille

massgebend (BGer 4A_186/2017 vom 4. Dezember 2017 E. 4.1). Ob einer oder

mehrere Verträge abgeschlossen worden sind, ist für die Frage der Anwendbarkeit

von Art. 253a OR nicht von entscheidender Bedeutung (vgl. BGE 125 III 231

E. 2.a S. 233: BGer 4A_186/2017 vom 4. Dezember 2017 E. 4.1; Bohnet/Dietschy, a.a.O., Art. 253a OR N

17; Püntener, in: Mieterinnen-

und Mieterverband Deutschschweiz [Hrsg.], Mietrecht für die Praxis, 10.

Auflage, Zürich 2022, S. 105; Rohrer,

a.a.O., Art. 253a N 17).

4.3.3

Art. 253a Abs. 1 OR begründet kein

einheitliches Mietverhältnis (Higi,

Bemerkungen zu BGer 4C.48/1999, auszugsweise publiziert als BGE 125 III 231

ff., in: AJP 2000 S. 220, 224). Die Anwendung von Art. 253a Abs. 1 OR

führt nicht automatisch dazu, dass die Haupt- und die Nebensache Gegenstände

eines einheitlichen Mietverhältnisses sind (BGE 125 III 231 E. 3d S. 236 f.;

BGer 4A_283/2013 vom 20. August 2013 E. 4.4.1; AGE 1032/2002 vom 17. Juni

2003.

E. 3.b; Blumer, in: SPR

VII/3, Basel 2012 [nachfolgend Blumer,

SPR], N 149; Bohnet/Dietschy,

a.a.O., Art. 253a CO N 18; Higi/Bühlmann,

a.a.O., Art. 253a/253b OR N 56; Hulliger/Heinrich,

a.a.O., Art. 253a OR N 5 und Art. 266–266f OR N 6; Püntener, a.a.O., S. 105; Rohrer, a.a.O., Art. 253a OR N 18;

anderer Meinung Giger, a.a.O.,

Art. 253a OR N 37). Die Haupt- und die Nebensache können vielmehr auch

Gegenstände getrennter Mietverhältnisse sein (Higi/Bühlmann,

a.a.O., Art. 253a/253b OR N 56). In diesem Fall liegen zusammenhängende bzw.

gekoppelte Mietverhältnisse vor (vgl. Hulliger/Heinrich,

a.a.O., Art. 253a OR N 5 und Art. 266–266f OR N 6; Rohrer, a.a.O., Art. 253a OR N 19 f.). Wenn die Haupt-

und die Nebensache Gegenstand eines einheitlichen Mietverhältnisses sind,

teilen sie das gleiche rechtliche Schicksal und ist eine Kündigung des

Mietverhältnisses für die Nebensache allein nicht zulässig, weil es sich um

eine nichtige Teilkündigung handeln würde (vgl. BGer 4A_283/2013 vom 20.

August 2013 E. 4). Wenn kein einheitliches Mietverhältnis vorliegt, teilen die

Haupt- und die Nebensache nicht notwendigerweise das gleiche rechtliche

Schicksal und können die Mietverhältnisse insbesondere separat bzw. einzeln

beendet werden (vgl. Bohnet/ Dietschy,

a.a.O., Art. 253a CO N 18; Higi/Bühlamnn,

a.a.O., Art. 253a/253b OR N 57; Hulliger/Heinrich,

a.a.O., Art. 266–266f OR N 6; Rohrer,

a.a.O., Art. 253a OR N 19 f.). Hingegen folgt aus Art. 253a Abs. 1

OR, dass der Vermieter auch bei der Kündigung des Mietverhältnisses für die

Nebensache die Formvorschriften von Art. 266l OR beachten muss (Higi, a.a.O., S. 225).

Für die Beantwortung der Frage, ob ein einheitliches

Mietverhältnis vorliegt, ist der Parteiwille massgebend (BGer 4A_283/2013 vom

20.

August 2013 E. 4.4.1; S. 225; Rohrer,

a.a.O., Art. 253a OR N 18; anderer Meinung wohl Weber, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2020,

Art. 253a/253b OR N 15a f.). Wenn der Mietvertrag über die Hauptsache ohne

denjenigen über die Nebensache nicht abgeschlossen worden wäre oder wenn die

Hauptsache ohne die Nebensache nicht gemietet worden wäre, ist von einem einheitlichen

Mietverhältnis auszugehen (vgl. Hulliger/Heinrich,

a.a.O., Art. 253a OR N 5). Rechtsprechung und Lehre befürworten die

Möglichkeit, das Mietverhältnis für die Nebensache einzeln zu beenden, für

Fälle, in denen die Haupt- und die Nebensache Gegenstand separater Verträge (vgl. BGE 137 III 123 E. 2.1 S. 125; BGer 4A_283/2013 vom 20. August 2013 E. 4.4.1; Bohnet/Dietschi, a.a.O., Art. 253a CO N

18; Higi/Bühlmann, a.a.O., Art.

253a/253b OR N 57; Hulliger/Heinrich,

a.a.O., Art. 266–266f OR N 6) bzw. formell selbständiger Verträge (vgl. BGE 137 III 123 E. 2.1 S. 125, 125 III 231 E. 3d S. 237) bilden. Wenn für die

Beantwortung der Frage, ob ein einheitliches Mietverhältnis vorliegt, zu Recht

auf den Parteiwillen abgestellt wird, kann es aber nicht entscheidend sein, ob

eine oder zwei Vertragsurkunden vorliegen. Massgebend ist vielmehr, ob

materiell ein einheitlicher Mietvertrag oder zwei separate Mietverträge

vorliegen. Das Vorliegen einer oder mehrerer Vertragsurkunden ist höchstens ein

Indiz für den massgebenden Parteiwillen (so wohl Rohrer, a.a.O., Art. 253a N 18 und 20).

4.3.4

Gemäss der Lehre setzt Art. 253a Abs. 1 OR

nicht voraus, dass die Nebensache im Mietvertrag erwähnt wird (vgl. Blumer, SPR, N 149; Lachat/Bohnet, in: Commentaire

romand, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 253a CO N 7; Püntener, a.a.O., S. 105), und gemäss der

Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein Anwendungsfall von Art. 253a

Abs. 1 OR und sogar ein einheitliches Mietverhältnis betreffend Haupt- und

Nebensache auch dann vorliegen, wenn der Mietzins für die Nebensache in

demjenigen für die Hauptsache inbegriffen ist (vgl. BGer 4A_186/2017 vom

4.

Dezember 2017 E. 5). Dies ändert aber nichts daran, dass die Überlassung

einer im Mietvertrag ausdrücklich erwähnten Nebensache zum Gebrauch unentgeltlich

erfolgt und daher Gegenstand eines Gebrauchsleihvertrags und nicht eines

Mietvertrags bildet, wenn dafür überhaupt kein Entgelt geschuldet ist, weder in

der Form eines separaten Mietzinses noch als Bestandteil des Mietzinses für die

Hauptsache. Ob die Überlassung der Nebensache zum Gebrauch unentgeltlich

erfolgt, bestimmt sich gemäss Rechtsprechung und Lehre nach dem durch Auslegung

zu ermittelnden Parteiwillen (vgl. BGer 4A_186/2017 vom 4. Dezember 2017

E. 4.2; Blumer, SPR, N 8 und 149; Püntener, a.a.O., S. 47 und 105). Ob die

Überlassung der Haupt- und der Nebensache zum Gebrauch in einer einheitlichen

Vertragsurkunde oder in zwei separaten Vertragsurkunden vereinbart wird, ist

dabei nicht entscheidend. Dementsprechend wird in der Lehre festgehalten, wenn

ein separater Vertrag über die unentgeltliche Benutzung abgeschlossen oder

ausdrücklich festgehalten werde, dass die Benutzung auf Zusehen hin

unentgeltlich erfolge, liege eine Gebrauchsleihe vor (Blumer, a.a.O., N 8). Ein funktioneller Zusammenhang

zwischen der Haupt- und der Nebensache mag zwar im Zweifel dafür sprechen, dass

die Überlassung der Haupt- und der Nebensache Gegenstand eines einheitlichen

Mietverhältnisses bilden und das Entgelt für die Überlassung der Nebensache im

Mietzins für die Hauptsache enthalten ist (vgl. Blumer, SPR, N 8; Püntener,

a.a.O., S. 47), steht der Vereinbarung einer unentgeltlichen Überlassung der

Nebensache und damit dem Abschluss eines Gebrauchsleihvertrags für die

Nebensache aber nicht entgegen. Die Anwendung der Bestimmungen über die Miete

von Wohn- und Geschäftsräumen auf eine Nebensache von Wohn- oder

Geschäftsräumen gestützt auf Art. 253a Abs. 1 OR setzt voraus, dass die

Nebensache überhaupt Gegenstand eines Mietvertrags ist, wobei es sich dabei um

einen einheitlichen Mietvertrag für die Haupt- und die Nebensache oder zwei

separate Mietverträge für die Hauptsache- und die Nebensache handeln kann. Art.

253a Abs. 1 OR regelt nicht den Geltungsbereich der Mietrechtsbestimmungen im

Allgemeinen, sondern dehnt bloss den Anwendungsbereich der Bestimmungen über

Wohn- und Geschäftsräume aus (vgl. Giger,

a.a.O., Art. 253a OR N 13 und 15). Genauso wenig wie Art. 253a Abs. 1 OR

dem Abschluss eines separaten Mietvertrags für die Nebensache entgegensteht,

hindert er die Parteien daran, zu vereinbaren, dass eine Nebensache, die der

Hauptsache funktionell dient und nur wegen des über diese geschlossenen

Mietvertrags zum Gebrauch überlassen bzw. in Gebrauch genommen wird, nicht im

Rahmen eines Mietvertrags, sondern gestützt auf einen Gebrauchsleihvertrag

unentgeltlich zum Gebrauch überlassen wird. In diesem Fall richtet sich die

Beendigung des (Gebrauchsleih-)Vertrags über die Nebensache nach Art. 309 f. OR

und finden die Bestimmungen über die Kündigung eines Mietvertrags und damit

auch diejenigen betreffend Wohn- und Geschäftsräume auf den

(Gebrauchsleih-)Vertrag betreffend die Nebensache von vornherein keine

Anwendung. Dementsprechend scheint die Möglichkeit der Annahme einer

Gebrauchsleihe trotz funktionellen Zusammenhangs zwischen der Haupt- und der

Nebensache im Fall einer eindeutigen Parteivereinbarung auch in der Lehre

bejaht zu werden. Als Beispiel, in dem die Kündigungsschutzbestimmungen des

Mietrechts nicht zur Anwendung gelangen, wird der Fall genannt, dass im

Hinblick auf einen Ausbau eines Dachstocks die üblicherweise zu den

Mietwohnungen gehörenden Estriche nicht mitvermietet werden, sondern den

Mieterinnen auf Zusehen hin unentgeltlich und damit leihweise zur Verfügung

gestellt werden (Blumer, SPR, N

8). In einem solchen Fall dienen die Estriche funktionell der Hauptsache und

werden sie nur wegen der über die Wohnungen geschlossenen Mietverträge zum

Gebrauch überlassen und in Gebrauch genommen.

5.

Auslegung des vorliegenden Vertrags

5.1

Die Berufungsklägerin macht geltend, das

Mietobjekt bestehe aus den Räumlichkeiten im EG und im UG. Die Räumlichkeiten

im UG seien Bestandteil des Mietverhältnisses und mit denjenigen im EG

mitvermietet worden (Gesuch Rz. 2). Die Vertragsparteien hätten die

Räumlichkeiten im EG und diejenigen im UG als Ganzes zum Gegenstand eines

Mietverhältnisses gemacht (Verhandlungsprotokoll S. 6). Die Berufungsbeklagten

behaupten, gemäss dem übereinstimmenden wirklichen Willen der ursprünglichen

Vertragsparteien seien nur die Räumlichkeiten im EG Gegenstand des Mietvertrags

und seien die Räumlichkeiten im UG der Berufungsklägerin bloss im Rahmen einer

Gebrauchsleihe unentgeltlich und nur bis auf Widerruf zum Gebrauch überlassen

worden (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 3 f.). Ein übereinstimmender wirklicher

Wille der ursprünglichen Vertragsparteien ist im vorliegenden Verfahren nicht

feststellbar (vgl. dazu auch Berufung Rz. 17). Folglich ist der

vorliegende Vertrag nach dem Vertrauensprinzip auszulegen.

5.2

5.2.1

Auch gestützt auf eine objektive Auslegung

macht die Berufungsklägerin geltend, dass das Mietobjekt aus den Räumlichkeiten

im EG und im UG bestehe, dass die Räumlichkeiten im UG Bestandteil des

Mietverhältnisses seien und mit denjenigen im EG mitvermietet worden seien

(Gesuch Rz. 2) sowie dass die Räumlichkeiten im EG und diejenigen im UG als

Ganzes zum Gegenstand des Mietverhältnisses gemacht worden seien

(Verhandlungsprotokoll S. 6). Die Berufungsbeklagten bringen vor, auch bei

objektiver Vertragsauslegung seien nur die Räumlichkeiten im EG Gegenstand des

Mietvertrags und seien die Räumlichkeiten im UG der Gesellschaft bloss im

Rahmen einer Gebrauchsleihe unentgeltlich und nur bis auf Widerruf zum Gebrauch

überlassen worden (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 3 f.).

Aus den vorstehenden Feststellungen folgt, dass die

Behauptung der Berufungsklägerin in ihrer Berufung (Rz. 9), die

Berufungsbeklagten hätten im erstinstanzlichen Verfahren nicht bestritten, dass

als Mietobjekt sowohl die Räumlichkeiten im EG als auch diejenigen im UG

angemietet worden seien, aktenwidrig ist, wie die Berufungsbeklagten zu Recht

geltend machen (vgl. Berufungsantwort Rz. 26). Die Berufungsbeklagten

haben zwar nicht bestritten, dass auf der ersten Seite der als Mietvertrag

bezeichneten Vertragsurkunde die Räumlichkeiten im EG und diejenigen im UG als

Mietobjekt angegeben werden. Sie haben diesbezüglich aber bestritten, dass der

Wortsinn des Vertrags seinem wahren Sinn entspricht, und geltend gemacht, dass

die Räumlichkeiten im UG sowohl nach subjektiver als auch nach objektiver

Vertragsauslegung nicht Gegenstand des Mietvertrags im rechtstechnischen Sinn

sind (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 3 f.).

5.2.2

Auf der ersten Seite der als Mietvertrag

bezeichneten Urkunde (Urkunde 2 Berufungsklägerin) werden als Mietobjekt

angegeben «Gewerberäume im Erdgeschoss und Untergeschoss Ca. 130 m2

+ EH ca. 130 m2». Dies spricht dafür, dass die Räumlichkeiten im EG

und die Räumlichkeiten im UG Gegenstand eines einheitlichen Mietverhältnisses

sind. Gemäss Ziff. 4 des Vertrags ist dies jedoch eindeutig nicht der Fall.

Gemäss dieser Vertragsklausel berechnet sich der Mietzins entsprechend der Lage

und Grösse der jeweiligen Flächen bzw. Objekte wie folgt:

«Objekt Fläche/ Franken Franken Franken

pro

Anzahl pro

m2 pro Jahr Monat

Gewerberaum

EG 130 18'000.00 1'500.00

UG

– mietfrei bis 130

auf

Wiederruf

Nettomietzins 18'000.00 1'500.00

Heiz-

und Nebenkosten akonto 6'000.00 500.00

Total

Bruttomietzins 24'000.00 2'000.00»

Mit dem Begriff «mietfrei» in Ziff. 4 des Vertrags kann

vernünftigerweise nur gemeint sein, dass für die Räumlichkeiten überhaupt kein

Mietzins geschuldet ist. Aufgrund dieses Begriffs und der Tatsache, dass in der

Zeile betreffend die Räumlichkeiten im EG der Mietzins und in der separaten

Zeile betreffend die Räumlichkeiten im UG nichts angegeben wird, besteht

insbesondere kein Zweifel, dass der Mietzins für die Räumlichkeiten im UG auch

nicht in demjenigen für die Räumlichkeiten im EG enthalten ist. Der Einwand der

Berufungsklägerin, die Räumlichkeiten im UG würden nicht unentgeltlich zum

Gebrauch überlassen, weil sie gemäss Ziff. 4 des Vertrags für diese

Räumlichkeiten Akontozahlungen für Heiz- und Nebenkosten zu leisten habe

(Berufung Rz. 18), ist unbegründet. Zunächst ergibt sich aus dem Wortlaut und

der Systematik des Vertrags nicht, dass die Akontozahlungen auch die

Räumlichkeiten im UG betreffen. Im erstinstanzlichen Verfahren hat die

Berufungsklägerin keine diesbezüglichen Behauptungen aufgestellt und ihre

vorstehend erwähnte Behauptung in der Berufung stellt ein gemäss Art. 317 Abs.

1.

ZPO unzulässiges Novum dar. Im Übrigen stünde die Übernahme der Heiz- und

Nebenkosten für die Räumlichkeiten im UG durch die Berufungsklägerin der

Annahme einer unentgeltlichen Gebrauchsüberlassung aber ohnehin nicht entgegen

(vgl. oben E. 4.1), wie die Berufungsbeklagten zu Recht geltend machen (vgl. Berufungsantwort

Rz. 32).

Wenn die Angabe auf der ersten Seite des Vertrags, dass die

Räumlichkeiten im UG zum Mietobjekt gehören, im rechtstechnischen Sinn

verstanden wird, besteht damit ein Widerspruch zwischen dieser Angabe und Ziff.

4.

des Vertrags, weil die Räumlichkeiten im UG gemäss dieser Bestimmung

unentgeltlich zum Gebrauch überlassen werden, obwohl die Gebrauchsüberlassung

im Rahmen eines Mietvertrags notwendigerweise entgeltlich wäre. Dieser

vermeintliche Widerspruch lässt sich aber ohne weiteres dadurch auflösen, dass

die Begriffe Mietvertrag und Mietobjekt auf der ersten Seite des Vertrags nicht

im rechtstechnischen Sinn verstanden werden, sondern im Sinn von vertraglicher Vereinbarung

und Objekt dieser Vereinbarung. Bei diesem Verständnis kann die als Mietvertrag

bezeichnete Vertragsurkunde durchaus einen Mietvertrag und einen

Gebrauchsleihvertrag im rechtstechnischen Sinn enthalten und können die

Räumlichkeiten im EG Objekt des Mietvertrags und diejenigen im UG Objekt des

Gebrauchsleihvertrags sein. Hingegen erscheint es ausgeschlossen, aus der

blossen Bezeichnung der Räumlichkeiten im UG als Mietobjekt auf der ersten

Seite des Mietvertrags zu schliessen, dass die Parteien entgegen der

ausdrücklichen und klaren Regelung in Ziff. 4 des Vertrags eine entgeltliche

Gebrauchsüberlassung gewollt haben. Wenn die Parteien aber eine unentgeltliche

Überlassung der Räumlichkeiten im UG zum Gebrauch vereinbart haben, handelt es

sich bei der als Mietvertrag bezeichneten vertraglichen Vereinbarung gemäss den

der Parteiautonomie entzogenen oder absolut zwingenden Legaldefinitionen von

Art. 253 und Art. 305 OR (vgl. Higi,

a.a.O., Art. 305 OR N 3; Roncoroni,

mp 2006, S. 74) diesbezüglich nicht um einen Mietvertrag, sondern um einen

Gebrauchsleihvertrag. Für die Möglichkeit eines vom rechtstechnischen Sinn

abweichenden Verständnisses der Begriffe Mietvertrag und Mietobjekt spricht im

Übrigen auch der Umstand, dass die Vertragsparteien gemäss den insoweit nicht

bestrittenen Feststellungen des Zivilgerichts (angefochtener Entscheid E. 3.2.2)

nicht juristisch geschult sind.

Die Berufungsklägerin macht geltend, indem die

Liegenschaftsverwaltung mit Schreiben vom 18. Januar 2023 (Urkunde 4 Berufungsklägerin)

erklärt habe, dass die Räumlichkeiten im UG ab dem 1. Mai 2023 «aus dem

Mietvertrag ausgegliedert» würden, hätten die Berufungsbeklagten anerkannt,

dass diese Räumlichkeiten Teil des Mietobjekts seien (Gesuch Rz. 3 und

Verhandlungsprotokoll S. 6; vgl. Berufung Rz. 23). Dies ist unzutreffend.

Genauso wie auf der ersten Seite des Vertrags kann auch im Schreiben vom 18.

Januar 2023 mit dem Mietvertrag bloss die als solche bezeichnete

Vertragsurkunde gemeint sein, die einen Mietvertrag und einen Gebrauchsleihvertrag

im rechtstechnischen Sinn enthält.

Die Berufungsklägerin macht geltend, aus dem Wortlaut von

Ziff. 4 des Vertrags gehe klar hervor, dass nicht das Recht zum Gebrauch der

Räumlichkeiten im UG, sondern nur die Mietfreiheit widerrufen werden könne

(Berufung Rz. 17). Dies ist unzutreffend. Der Begriff «bis auf Widerruf» könnte

sich grundsätzlich auf die Mietfreiheit und damit auf die Unentgeltlichkeit der

Gebrauchsüberlassung (so die Berufungsklägerin [Berufung Rz. 17]) oder auf die

Gebrauchsüberlassung als solche beziehen (so die Berufungsbeklagten [vgl. Verhandlungsprotokoll

S. 3 f.; Berufungsantwort Rz. 22, 27 und 32). Der Umstand, dass die

Ziff. 4 des Vertrags, in welcher der Begriff verwendet wird, gemäss ihrem Titel

den Mietzins regelt, könnte für das erste Verständnis sprechen. Aus den

folgenden Gründen mussten vernünftige Personen in der Situation der Parteien

den Begriff aber auf die Gebrauchsüberlassung als solche beziehen. Die

Formulierung, die Überlassung einer Sache zum Gebrauch könne widerrufen werden,

entspricht dem allgemeinen Sprachgebrauch und die Folgen des Widerrufs sind in

diesem Fall ohne weiteres klar. Die Formulierung, die Unentgeltlichkeit einer

Gebrauchsüberlassung könne widerrufen werden, wäre hingegen höchst ungewöhnlich.

Wenn das mögliche Entgelt für die Gebrauchsüberlassung wie im vorliegenden

Vertrag nicht geregelt ist, bliebe bei dieser Auslegung zudem unklar, was im

Fall des Widerrufs der Unentgeltlichkeit geschehen soll. Es stünde zwar fest,

dass ein Entgelt geschuldet wäre, aber es fehlte jegliche Regelung der Höhe des

Entgelts oder der Art und Weise ihrer Bestimmung. Aus den vorstehenden Gründen

ist davon auszugehen, dass vernünftige Personen in der Situation der

ursprünglichen Vertragsparteien nicht bloss die Entgeltlichkeit der

Gebrauchsüberlassung für widerrufbar erklärt hätten, obwohl sie überhaupt keine

Regelung betreffend das Entgelt nach einem allfälligen Widerruf getroffen

haben.

5.2.3

Auch wenn sich die Möglichkeit des Widerrufs

nur auf die Unentgeltlichkeit bezöge, hätte der Widerruf im Übrigen zur Folge,

dass betreffend die Räumlichkeiten im UG kein Vertrag (mehr) bestünde und die

Berufungsklägerin daher kein Recht auf Gebrauch dieser Räumlichkeiten mehr

hätte. Da die Gebrauchsüberlassung bei der Gebrauchsleihe definitionsgemäss

unentgeltlich erfolgt, könnte nach dem Widerruf der Unentgeltlichkeit kein

Gebrauchsleihvertrag mehr vorliegen. Gemäss der Rechtsprechung des

Bundesgerichts muss die Höhe des Mietzinses aufgrund der Parteivereinbarung

bestimmt oder zumindest bestimmbar sein (BGer 4A_85/2021 vom 8. Juli 2021 E.

5.1, 4C.162/2001 vom 11. Dezember 2001 E. 2a; vgl. BGE 119 II 347 E. 5a S.

347.

f.; zustimmend Blumer,

Kurzkommentar, Art. 253 N 6; Hulliger/Heinrich,

a.a.O., Art. 253 OR N 8; Rohrer,

a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 253–273c N 5 und Art. 253 N 5; ablehnend Giger, a.a.O., Art. 253 OR N 27 ff.; Higi/Bühlmann, a.a.O., Art. 253 OR

N 31; Weber, a.a.O., Art. 253

OR N 6). Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, so ist trotz Einigung über die

entgeltliche Überlassung einer Sache zum Gebrauch (zumindest für die Zukunft)

kein Mietvertrag zustande gekommen (vgl. BGE 119 II 347 E. 5a S. 348; BGer

4A_85/2021 vom 8. Juli 2021 E. 5.1, 4C.162/2001 vom 11. Dezember 2001

E. 2a; zustimmend Hulliger/Heinrich,

a.a.O., Art. 253 OR N 8; Rohrer,

Vorbemerkungen zu Art. 253–273c N 5 und Art. 253 N 5). Aufgrund des

vorliegenden Vertrags ist die Höhe des Entgelts für die Überlassung der

Räumlichkeiten im UG zum Gebrauch überhaupt nicht bestimmbar. Daher bestünde

bezüglich dieser Räumlichkeiten auch nach dem Widerruf der Unentgeltlichkeit

kein Mietvertrag, solange sich die Parteien nicht auf die Höhe des Entgelts für

die Überlassung der Räumlichkeiten im UG oder die Art und Weise seiner

Bestimmung geeinigt haben (vgl. dazu auch Berufungsantwort Rz. 32).

Auch wenn die in Ziff. 4 des Vertrags vorgesehene Möglichkeit

des Widerrufs zu Unrecht nicht auf die Gebrauchsüberlassung, sondern auf ihre

Unentgeltlichkeit bezogen würde, haben die Berufungsbeklagten den Vertrag

betreffend die Überlassung der Räumlichkeiten im UG zum Gebrauch wirksam per

Ende April 2023 beendet, indem sie der Berufungsklägerin mit Schreiben vom 18.

Januar 2023 mitgeteilt haben, dass sie die Räumlichkeiten im UG ab dem 1. Mai

2023.

nicht mehr nutzen könne. Betreffend die Räumlichkeiten im UG kann der

vorliegenden Vertrag unabhängig von der vereinbarten Möglichkeit des Widerrufs

nicht als Miete, sondern nur als Gebrauchsleihe qualifiziert werden, weil die

Räumlichkeiten im UG gemäss Ziff. 4 des Vertrags unentgeltlich zum Gebrauch

überlassen werden und der Mietvertrag definitionsgemäss entgeltlich ist. Ist

für die Gebrauchsleihe eine bestimmte Dauer nicht vereinbart, so endet sie

gemäss Art. 309 Abs. 1 OR, sobald die Entlehnerin den vertragsgemässen Gebrauch

gemacht hat oder mit Ablauf der Zeit, binnen deren dieser Gebrauch hätte

stattfinden können. Wenn der Verleiher die Sache zu einem weder der Dauer noch

dem Zweck nach bestimmten Gebrauch überlassen hat, so kann er sie gemäss Art.

310.

OR beliebig zurückfordern. Falls die Parteien zwar einen Gebrauchszweck

vereinbart haben, die Vertragsdauer dadurch aber nicht begrenzt wird, weil der

vereinbarte Gebrauch zeitlich nicht beschränkt ist, richtet sich die Beendigung

des Gebrauchsleihvertrags nicht nach Art. 309 OR, sondern nach Art. 310 OR (vgl. BGE 125 III 363 E. 2e S. 365 und E. 2g–2i S. 366 f.; BGer 4D_136/2010 vom 11.

Februar 2011 E. 4.3.1; Maurenbrecher/Schärer,

a.a.O., Art. 309 OR N 2; Schönenberger,

in: Müller-Chen/ Huguenin [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer

Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 309–311 OR N 2). Art. 309 und 310 OR

haben dispositiven Charakter (Higi,

a.a.O., Art. 309 OR N 52 und Art. 310 OR N 5). Gemäss Ziff. 2 des Vertrags ist

die Mieterin berechtigt und verpflichtet, das Mietobjekt als Gewerberaum zu

gebrauchen. Selbst wenn diese vertragliche Regelung auch auf den Gebrauch der

Räumlichkeiten im UG bezogen wird, wird die Vertragsdauer durch den

vereinbarten Gebrauchszweck nicht begrenzt. Falls die in Ziff. 4 des Vertrags

vorgesehene Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs zu Unrecht nicht auf die

Gebrauchsüberlassung als solche bezogen würde, richtete sich die Beendigung des

Gebrauchsleihvertrags daher im vorliegenden Fall nach Art. 310 OR. Diese

Bestimmung gibt dem Verleiher das Recht, den Gebrauchsleihvertrag jederzeit

fristlos zu kündigen (Higi,

a.a.O., Art. 310 N 6–8 und 10; Schönenberger,

a.a.O., Art. 309–311 N 3; Schwaibold,

in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, Basel 2014, Art. 310 N 1 f.). Für

die Rückgabe der Sache hat der Verleiher der Entlehnerin eine angemessene Frist

anzusetzen (Higi, a.a.O., Art. 310

OR N 12 f.; Maurenbrecher/Schärer,

a.a.O., Art. 310 OR N 2; vgl. Bovet/Richa,

in: Commentaire romand, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 310 CO N 1). Dies

kann auch durch die Angabe einer Kündigungsfrist oder eines Beendigungstermins

erfolgen (vgl. Higi, a.a.O.,

Art. 310 OR N 8 und 11; Schwaibold,

a.a.O., Art. 310 N 2). In der Regel ist eine Frist von zehn Tagen angemessen (Higi, a.a.O., Art. 310 OR N 12; Maurenbrecher/Schärer, a.a.O., Art. 310

OR N 2). Indem die Berufungsbeklagten die Räumlichkeiten im UG mit Schreiben

vom 18. Januar 2023 auf Ende April 2023 zurückgefordert haben, haben sie der

Berufungsklägerin eine sehr grosszügige Frist für die Rückgabe angesetzt, die

sich offensichtlich als angemessen erweist.

5.2.4

Aus den vorstehenden Erwägungen (vgl. oben

E. 5.2.2) folgt, dass mehrere triftige Gründe (insbesondere Wortlaut von Ziff.

4.

des Vertrags sowie systematische und harmonisierende Auslegung) dafür

sprechen, vom Wortsinn, der den Begriffen Mietvertrag und Mietobjekt betreffend

die Räumlichkeiten im UG bei isolierter Betrachtung der ersten Seite des

Vertrags beizumessen ist, abzuweichen, und den vorliegenden Vertrag dahingehend

auszulegen, dass die Parteien betreffend die Räumlichkeiten im EG einen

Mietvertrag und betreffend diejenigen im UG einen Gebrauchsleihvertrag

abgeschlossen haben und die Räumlichkeiten im UG nicht Gegenstand des

Mietverhältnisses bilden. Ein Grund, von der vorstehend dargelegten Auslegung

abzuweichen, könnte höchstens dann bestehen, wenn ein Umstand vorläge, der den

ursprünglichen Vertragsparteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannt

gewesen ist oder hätte bekannt sein müssen und aus dem zu schliessen wäre, dass

eine unterschiedliche rechtliche Behandlung der Räumlichkeiten im EG und

derjenigen im UG von den Parteien nicht gewollt sein kann oder nicht möglich

ist (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.2.2). Da die Berufungsklägerin

daraus ableiten möchte, dass die Räumlichkeiten im UG Gegenstand des

Mietvertrags und damit ihres zurzeit fortbestehenden Gebrauchsrechts bilden,

trägt entgegen ihrer Ansicht (vgl. Berufung Rz. 20 f.) gemäss Art. 8 des

Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) sie und nicht die

Berufungsbeklagten die Beweislast für einen entsprechenden Umstand und

insbesondere für die Behauptung, ohne die Möglichkeit des Gebrauchs der

Räumlichkeiten im UG könne sie die Autowerkstatt in den Räumlichkeiten im EG

nicht betreiben und damit den Vertragszweck nicht erreichen. Wie im Folgenden

dargelegt wird, hat die Berufungsklägerin einen entsprechenden Umstand nicht

glaubhaft gemacht.

Aufgrund der insoweit nicht bestrittenen Darstellung der

Berufungsbeklagten (Verhandlungsprotokoll S. 2 f. und 5) sowie der von ihnen anlässlich

der erstinstanzlichen Verhandlung eingereichten Pläne und Fotos (Urkunden 1 und

2.

der Berufungsbeklagten) ist von der folgenden Anordnung der Räumlichkeiten

auszugehen: Im EG befindet sich eine Werkstatt mit Büro, Ersatzteillager,

Garderobe und Vorplatz. Die Werkstatt ist durch ein Tor von der Strasse sowie

durch den Hauseingang zugänglich. Das UG ist von der Strasse durch ein Tor über

eine Rampe zugänglich. Die Rampe ist mit einer verglasten Metallwand von den

Räumlichkeiten im EG abgetrennt. In dieser Wand befindet sich ein Durchgang. Im

UG befinden sich unter anderem eine Autoeinstellhalle und unter der Rampe ein

Lager.

Gemäss der ersten Seite des Vertrags umfasst das Mietobjekt

Gewerberäume im EG und im UG und gemäss Ziff. 2 des Vertrags ist die Mieterin

berechtigt und verpflichtet, das Mietobjekt als Gewerberaum zu gebrauchen. Die

Berufungsklägerin behauptet, die Parteien hätten die Nutzung der Räumlichkeiten

im EG und im UG als Gewerberäume namentlich zum Betrieb einer Autowerkstatt

vereinbart (Gesuch Rz. 4). Ob die Berufungsbeklagten dies bestreiten wollen,

erscheint fraglich und kann offenbleiben, weil diese Behauptung aus den

nachstehenden Gründen ohnehin glaubhaft ist. Die Berufungsbeklagten haben

zugestanden, dass die Berufungsklägerin zumindest im EG bereits im Zeitpunkt

des Vertragsabschlusses eine Autowerkstatt betrieben hat und dass ihr unentgeltlich

und bis auf Widerruf zusätzlich jedenfalls gewisse Räumlichkeiten im UG zum

Gebrauch überlassen worden sind (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 3).

Unter diesen Umständen besteht kein vernünftiger Zweifel daran, dass sich das

Recht zum gewerblichen Gebrauch gemäss Ziff. 2 des Vertrags nicht nur auf

die Räumlichkeiten im EG als Objekt des Mietvertrags im rechtstechnischen Sinn,

sondern auch auf die Räumlichkeiten im UG als Objekt des Gebrauchsleihvertrags

bezieht und mit dem gewerblichen Gebrauch insbesondere der Betrieb einer

Autowerkstatt gemeint ist.

Die Berufungsklägerin behauptet, dass zwischen den

Räumlichkeiten im EG und den Räumlichkeiten im UG ein räumlicher und

funktionaler Zusammenhang bestehe (Gesuch Rz. 4). Die Berufungsbeklagten

bestreiten dies und machen geltend, zwischen den Räumlichkeiten im EG und

denjenigen im UG gebe es keinen inneren Zusammenhang (Verhandlungsprotokoll S.

2.

und 5; Berufungsantwort Rz. 28 und 35). Diese Bestreitung ändert nichts

daran, dass das Bestehen eines räumlichen und funktionellen Zusammenhangs

zwischen den Räumlichkeiten im EG und denjenigen im UG aufgrund der eigenen

Darstellung der Berufungsbeklagten glaubhaft ist, wie die Berufungsklägerin im

Ergebnis zu Recht geltend macht (vgl. Berufung Rz. 11 und 20 f.). Gemäss

den Angaben der Berufungsbeklagten wurde aus der verglasten Metallwand zwischen

den Räumlichkeiten im EG und der Rampe, die zu den Räumlichkeiten im UG führt,

ein Stück herausgeschnitten, um einen provisorischen Durchgang zwischen den

Räumlichkeiten im EG und denjenigen im UG zu schaffen und die Nutzung dieser

Räumlichkeiten zu ermöglichen. Zudem befinde sich im UG eine Spaltanlage, die

zur Garage gehöre, wobei die Berufungsbeklagten damit offensichtlich die von

der Berufungsklägerin betriebene Autowerkstatt meinen (vgl. Verhandlungsprotokoll

S. 2 und 5). Ein räumlicher und funktioneller Zusammenhang genügt aber nicht

zur Annahme, dass die Vertragsparteien nicht in Kauf genommen haben, dass die

Räumlichkeiten im UG ein anderes rechtliches Schicksal haben können als

diejenigen im EG und insbesondere der Vertrag betreffend den Gebrauch der

Räumlichkeiten im UG unabhängig von demjenigen betreffend den Gebrauch der

Räumlichkeiten im EG gekündigt werden kann. Namentlich kann aus den Umständen,

dass die Berufungsklägerin gemäss dem Vertrag zunächst sowohl die

Räumlichkeiten im EG als auch diejenigen im UG gebrauchen durfte und ein

provisorischer Durchgang geschaffen wurde, um ihr den Gebrauch der

Räumlichkeiten im UG zu ermöglichen, entgegen ihrer Ansicht (Berufung Rz. 17)

nicht geschlossen werden, dass die Räumlichkeiten im EG und diejenigen im UG

Gegenstand eines einheitlichen Mietverhältnisses bilden und das gleiche

rechtliche Schicksal teilen müssen. Die Parteien können vielmehr ohne weiteres

in Kauf genommen haben, dass die Berufungsklägerin vor der Beendigung des

Mietvertrags für die Räumlichkeiten im EG auf den Gebrauch der Räumlichkeiten

im UG verzichten muss und der provisorischer Durchgang geschlossen wird.

Im Übrigen hat die Berufungsklägerin nicht glaubhaft gemacht,

dass der räumliche Zusammenhang zwischen den Räumlichkeiten im EG und

denjenigen im UG so eng wie von ihr behauptet ist. Sie behauptet, dass sich das

Tor vor der Rampe zum UG nur aus den Räumlichkeiten im EG öffnen lasse. Zudem

scheint sie behaupten zu wollen, die Räumlichkeiten im UG seien nur durch den

Durchgang in der Wand zwischen den Räumlichkeiten im EG und der Rampe, die ins

UG führt, zugänglich (vgl. Gesuch Rz. 4; vgl. dazu auch

Verhandlungsprotokoll S. 6 f. und Berufung Rz. 20). Die

Berufungsbeklagten bestreiten dies (Verhandlungsprotokoll S. 2). Die

Berufungsklägerin nennt als Beweismittel für ihre Behauptungen nur Schreiben

ihres eigenen Rechtsvertreters und solche der Liegenschaftsverwaltung. Die

Schreiben der Liegenschaftsverwaltung stützen die Behauptungen der

Berufungsklägerin nicht und bei denjenigen ihres Rechtsvertreters handelt es

sich um blosse Parteibehauptungen. Gemäss dem Schreiben der

Liegenschaftsverwaltung vom 15. März 2023 (Urkunde 8 Berufungsklägerin)

verfügt die Einstellhalle im UG über einen Zugang für Fahrzeuge und für

Personen. Das Tor könne von den Räumlichkeiten im EG aus bedient werden, müsse

aber nicht. Gemäss den Angaben der Berufungsbeklagten in der Verhandlung des

Zivilgerichts sind die Räumlichkeiten im UG durch das Tor über die Rampe sowie

über das Treppenhaus und den Lift zugänglich (vgl. Verhandlungsprotokoll

S. 3 und 5; vgl. dazu auch Berufungsantwort Rz. 39). Diese

Darstellung wird durch die als Beweismittel eingereichten Pläne und Fotos

(Urkunden 1 und 2 Berufungsbeklagte) zumindest plausibilisiert. Damit ist es

glaubhaft, dass die Räumlichkeiten im UG durch das Tor über die Rampe sowie

über das Treppenhaus und den Lift zugänglich sind, und hat die

Berufungsklägerin ihre bestrittene Behauptung, das Tor lasse sich nur aus den

Räumlichkeiten im EG öffnen, nicht glaubhaft gemacht.

In ihrem Gesuch behauptet die Berufungsklägerin, ohne die

Möglichkeit des Gebrauchs der Räumlichkeiten im UG könne sie die Autowerkstatt

in den Räumlichkeiten im EG nicht betreiben und damit den Vertragszweck nicht

erreichen. Zudem drohten ihr hohe Verluste, wenn sie die Räumlichkeiten im UG

nicht gebrauchen könne (Gesuch Rz. 4 f.; vgl. auch Berufung Rz. 12

und 20). Die Berufungsbeklagten bestreiten dies (Verhandlungsprotokoll S. 2 und

5). In ihrem Gesuch ist die Berufungsklägerin für ihre vorstehenden

Behauptungen jegliche Substanziierung und jeglichen Beweis schuldig geblieben.

Die als Beweismittel genannten Schreiben der Liegenschaftsverwaltung stützen

die Behauptungen nicht und bei den als Beweismittel genannten Schreiben ihres

eigenen Rechtsvertreters handelt es sich um blosse Parteibehauptungen. Unter

diesen Umständen sind die vorstehend erwähnten bestrittenen Behauptungen der

Berufungsklägerin mangels Substanziierung und Glaubhaftmachung im vorliegenden

Verfahren nicht zu berücksichtigen.

Im Rahmen ihres mündlichen Vortrags, mit dem sie von ihrem

unbedingten Replikrecht Gebrauch gemacht hat, hat die Berufungsklägerin

erstmals behauptet, bei Mietbeginn sei vorgesehen worden, dass die

Räumlichkeiten im EG und diejenigen im UG zusammen als Werkstatt genutzt werden

und genutzt werden müssten. Diese Räumlichkeiten hingen zusammen. Im UG

befänden sich das Reifenlager, die Spaltanlage und der Kompressor für

Druckluft. Das Reifenlager, die Spaltanlage und der Kompressor seien für den

Betrieb der Werkstatt erforderlich und ohne sie könne der Betrieb nicht

aufrechterhalten werden. Die Berufungsklägerin sei bis zum Hauptprozess

bankrott, wenn sie die Räumlichkeiten im UG nicht nutzen könne (vgl. Verhandlungsprotokoll

S. 6 f.; vgl. auch Berufung Rz. 11 f. und 14). Diese Behauptungen sind

verspätet und daher nicht zu berücksichtigen (vgl. oben E. 2). Im Übrigen

änderte auch die Berücksichtigung dieser Behauptungen nichts daran, dass die Berufungsklägerin

nicht glaubhaft gemacht hat, dass der Betrieb der Autowerkstatt in den

Räumlichkeiten im EG ohne den Gebrauch der Räumlichkeiten im UG nicht möglich

sei und ihr hohe Verluste oder gar der Konkurs drohe, wenn sie die

Räumlichkeiten im UG nicht gebrauchen könne. Die Berufungsklägerin hat

insbesondere nicht dargelegt, weshalb eine Spaltmaschine für den Betrieb einer

Autowerkstatt unentbehrlich sein sollte, und nicht einmal behauptet, dass die

Spaltmaschine und der Kompressor nicht in den Räumlichkeiten im EG

untergebracht sowie die Reifen andernorts gelagert werden könnten (vgl. betreffend

die Lagerung der Reifen Verhandlungsprotokoll S. 5 und Berufungsantwort Rz.

28). Damit ist es nicht glaubhaft, dass die Möglichkeit, die Reifen sowie die

Spaltmaschine und den Kompressor in den Räumlichkeiten im UG unterzubringen,

eine notwendige Voraussetzung für den Betrieb der Autowerkstatt der

Berufungsklägerin darstellt und dieser hohe Verluste oder gar der Konkurs

drohen, wenn sie diese Möglichkeit verliert.

In ihrer Berufung (Rz. 23) behauptet die Berufungsklägerin

erstmals, den Personen, die den Vertrag für die Berufungsklägerin unterzeichnet

haben, sei bekannt gewesen, dass der Werkstattbetrieb nur mit dem Gebrauch der

Räumlichkeiten im UG aufrechterhalten werden könne, weil sie selbst für die

Berufungsklägerin tätig gewesen seien. Dass die Personen, die den Vertrag für

die Berufungsklägerin unterzeichnet haben, für sie tätig gewesen sind, mag sich

allenfalls aus ihrer aus dem Handelsregister ersichtlichen Beteiligung an der

Geschäftsführung ergeben und damit notorisch sein. Zumindest im Übrigen handelt

es sich bei den erwähnten Behauptungen der Berufungsklägerin aber um gemäss

Art. 317 Abs. 1 ZPO unzulässige Noven. Zudem hat die Berufungsklägerin die bestrittenen

(Berufungsantwort Rz. 34) Behauptungen nicht ansatzweise belegt.

5.2.5

Zusammenfassend hat die Berufungsklägerin

nicht glaubhaft gemacht, dass betreffend die Räumlichkeiten im UG ein

Mietvertrag besteht, und ist die als Mietvertrag bezeichnete Vertragsurkunde

dahingehend auszulegen, dass sie betreffend die Räumlichkeiten im EG einen

Mietvertrag und betreffend diejenigen im UG einen Gebrauchsleihvertrag enthält.

5.3

Das Zivilgericht hat festgestellt, dass die

Berufungsbeklagten die Gebrauchsleihe betreffend die Räumlichkeiten im UG per

Ende April 2023 beendet haben. Für den Fall, dass die Räumlichkeiten im UG

nicht Gegenstand eines Mietvertrags, sondern eines Gebrauchsleihvertrags

bilden, macht die Berufungsklägerin zu Recht nicht geltend, dass die

Feststellung des Zivilgerichts unrichtig sei. Zur Begründung kann auf die

vorstehenden Erwägungen (vgl. oben E. 5.2.3) und diejenigen des

Zivilgerichts (angefochtener Entscheid E. 3.2.3) verwiesen werden. Damit hat

die Berufungsklägerin keinen Anspruch mehr auf Gebrauch der Räumlichkeiten im

UG und hat das Zivilgericht zu Recht festgestellt, dass die Berufungsklägerin

den behaupteten Verfügungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat.

6.

Berufungsentscheid und Prozesskosten

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Berufung

abzuweisen ist. Entsprechend diesem Verfahrensausgang hat die Berufungsklägerin

die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens zu tragen und den Berufungsbeklagten

für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen.

Die Grundgebühr beträgt im vorliegenden Berufungsverfahren

CHF 200.– bis CHF 20'000.– (§ 10 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Gerichtsgebührenreglement [GGR, SG 154.810]). In Anwendung der Grundsätze der

Gebührenbemessung gemäss § 2 GGR ist für den vorliegenden Entscheid eine Gebühr

von CHF 1'500.– angemessen.

Das Zivilgericht setzte den Streitwert unter Annahme einer

vermutlichen Verfahrensdauer von drei Jahren mit nachvollziehbarer Begründung

auf CHF 54'000.– fest (vgl. oben E. 1). Die Berufungsklägerin beanstandet

dies nicht. Die Berufungsbeklagten gehen für die Berechnung der Sicherheit

gemäss Art. 264 Abs. 1 ZPO zwar von einer Verfahrensdauer von mindestens fünf

Jahren aus (Berufungsantwort Rz. 16), begründen aber nicht einmal ansatzweise,

weshalb die Annahme des Zivilgerichts unrichtig sein sollte. Unter diesen

Umständen ist auch für das Berufungsverfahren auf den vom Zivilgericht

festgesetzten Streitwert von CHF 54'000.– auszugehen. Im summarischen Verfahren

bewegt sich das Grundhonorar bei einem Streitwert von über CHF 30'000.–

bis CHF 100'000.– zwischen CHF 900.– und CHF 6'667.– (§ 5 Abs. 1 in

Verbindung mit § 7 Abs. 1 Honorarreglement [HoR, SG 291.400]). In

Anwendung der Bemessungsgrundsätze gemäss § 2 Abs. 1 und 2 HoR ist für das

vorliegende Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 2’900.– angemessen.

Zusätzlich sind eine Auslagenpauschale von CHF 87.– (vgl. § 23 Abs. 1 HoR)

und die Mehrwertsteuer (vgl. § 24 HoR) zu berücksichtigen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die

Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 1. Juni 2023 ([...]) wird

abgewiesen.

Die Berufungsklägerin trägt die

Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'500.–.

Die Berufungsklägerin hat den Berufungsbeklagten für

das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'987.–, zuzüglich 7,7

% MWST von CHF 230.–, zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Berufungsbeklagter 1

-

Berufungsbeklagter 2

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher

Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert

die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht

(CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.

CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes

Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das

Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.