Forderung aus Arbeitsrecht

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Kammer

ZB.2023.45

ENTSCHEID

vom 28.

August 2024

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey,

lic. iur. Sara Lamm, MLaw

Anja Dillena

und Gerichtsschreiber MLaw Thomas

Inoue

Parteien

A____

Berufungsklägerin

[...] Beklagte

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und/oder [...], Advokatin,

[...]

gegen

B____

Berufungsbeklagter

[...] Kläger

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 8. Februar 2023

betreffend Forderung aus Arbeitsrecht

Sachverhalt

Sachverhalt

B____ (nachfolgend: Arbeitnehmer) trat am 1. Mai 2009 als

Arbeitnehmer in die A____ (nachfolgend: Arbeitgeberin) ein und war als

Vermögensverwalter in der Zweigniederlassung Basel tätig. Am 16. Oktober 2017

schlossen die Parteien eine Vereinbarung, welche festhielt, dass das

Arbeitsverhältnis infolge der Pensionierung des Arbeitnehmers am 31. Januar

2018 endet.

Am 15. Februar 2019 reichte der Arbeitnehmer Klage gegen die

Arbeitgeberin beim Zivilgericht Basel-Stadt ein und stellte folgende Anträge:

1.

Die Beklagte sei

unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe im

Widerhandlungsfalle gemäss Art. 292 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0)

zu verpflichten, dem Kläger innert 30 Tagen seit der Rechtskraft des entsprechenden

(Teil-)Urteils vollständig Rechenschaft abzulegen (mit entsprechend

dokumentierten Nachweisen und Hinweisen zur Aufschlüsselung) über den vom

Kläger mit seinen Kunden im Jahr 2017 für die Beklagte erzielten Nettoertrag.

2.

Die Beklagte sei

zu verpflichten, dem Kläger den Bonus in Höhe von 33 % des sich aus der

Rechenschaft gemäss Rechtsbegehren 1 ergebenden Nettoertrages respektive einen

nach Abschluss des Beweisverfahrens durch den Kläger zu beziffernden Betrags,

mindestens jedoch CHF 400'000.– zuzüglich 5 % Zins seit Fälligkeit zu

bezahlen.

3.

Unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten.

Mit Teilentscheid vom 8. Februar 2023 verpflichtete das

Zivilgericht die Arbeitgeberin unter Androhung der Bestrafung ihrer

verantwortlichen Organe im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB (Busse bis

CHF 10'000.–), dem Arbeitnehmer innert 30 Tagen seit Rechtskraft des

Teilentscheids vollständig Rechenschaft abzulegen (mit entsprechend

dokumentierten Nachweisen und Hinweisen zur Aufschlüsselung) über den vom

Kläger mit seinen Kunden im Jahr 2017 für die Arbeitgeberin erzielten

Nettoertrag.

Gegen diesen

Entscheid hat die Arbeitgeberin am 22. August 2023 Berufung beim

Appellationsgericht Basel-Stadt erhoben. Sie beantragt, der Teilentscheid des

Zivilgerichts vom 8. Februar 2023 sei in Gutheissung der Berufung aufzuheben

und die Klage des Arbeitnehmers vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei die

Angelegenheit zu neuer Entscheidung an das Zivilgericht zurückzuweisen. Der Arbeitnehmer

beantragt mit Berufungsantwort vom 3. November 2023 die vollumfängliche

Abweisung der Berufung. Mit (Spontan-)Replik vom 22. November 2023 hält die

Arbeitgeberin an ihren Rechtsbegehren in der Berufung fest. Der vorliegende

Entscheid ist unter Beizug der Zivilgerichtsakten auf dem Zirkulationsweg

ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Eintreten

Erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide in

vermögensrechtlichen Angelegenheiten sind gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a und

Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) mit Berufung

anfechtbar, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren

mindestens CHF 10'000.– beträgt. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich

um einen Teilentscheid (vgl. dazu Oberhammer/Weber,

in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021,

Art. 85 N 14; Sutter-Somm/Seiler,

Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 85 N

8). Ein solcher stellt entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin (Berufung Rz. 2)

keinen Zwischenentscheid, sondern einen Unterfall eines Endentscheids dar (Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 319 N

3). Jedenfalls handelt es sich um ein zulässiges Anfechtungsobjekt einer

Berufung (vgl. Dorschner, in:

Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 85 ZPO N 26). Die Streitwertgrenze von

CHF 10'000.– ist im vorliegenden Fall weit überschritten. Auf die frist-

und formgerecht eingereichte Berufung ist einzutreten. Zum Entscheid über die

vorliegende Berufung ist die Kammer des Appellationsgerichts zuständig (§ 91

Abs. 1 Ziff. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Mit der

Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung

des Sachverhalts gerügt werden (Art. 310 ZPO).

2.

Rechtliche Grundlagen

2.1

Gegenstand der Klage

Mit der vorliegenden Berufung wird ein Teilentscheid

betreffend die erste Stufe einer Stufenklage angefochten. Bei der Stufenklage

verbindet der Kläger eine Leistungsklage betreffend einen materiellrechtlichen,

selbständig klagbaren präparatorischen Hilfsanspruch auf Information

(Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Rechenschaftsablegung) mit einer zunächst

unbezifferten Forderungsklage betreffend einen Hauptanspruch (vgl. BGE 140 III 409 E. 4.3; Baumann Wey, Die

unbezifferte Forderungsklage nach Art. 85 ZPO, Diss. Luzern 2013, Zürich 2013,

Rz. 41, 113 f., 119 und 381 f.; Leumann

Liebster, Die Stufenklage im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss.

Basel 2004, Basel 2005, S. 17–21, 116–119; Sutter-Somm/Seiler,

a.a.O., Art. 85 N 8; Waldmann,

Informationsbeschaffung durch Zivilprozess, Diss. Basel 2008, Basel 2009, S.

43–50 und 274 f.). Im vorliegenden Fall verbindet der Arbeitnehmer ein

Informationsbegehren betreffend den von ihm im Jahr 2017 erzielten Nettoertrag

mit einer Leistungsklage auf Bezahlung eines auf dieser Grundlage berechneten

Bonus für das Jahr 2017.

2.2

Rechtliche Qualifizierung eines Bonus

2.2.1

Da der Begriff des Bonus im Obligationenrecht

nicht definiert ist, ist im Einzelfall zu prüfen, ob es sich dabei um variablen

Lohn, eine Gratifikation, auf die der Arbeitgeber Anspruch hat, oder eine

Gratifikation, auf die er keinen Anspruch hat, handelt (vgl. BGer

4A_169/2021 vom 18. Januar 2022 E. 3.1, 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019

E. 3). Die Gratifikation, auf die der Arbeitnehmer keinen Anspruch hat,

wird als echte Gratifikation bezeichnet, und diejenige, auf die er einen

Anspruch hat, als unechte (Bortolani/Scherer,

in: Etter et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar Arbeitsvertrag, Bern 2021,

Art. 322d N 4 und 40; vgl. Morf,

Gratifikation und Freiwilligkeitsvorbehalt, in: ArbR 2012 S. 67, 74 ff.; Streiff/von Kaenel/Rudolph,

Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 322d N 2). Um variablen Lohn

handelt es sich, wenn ein bestimmter oder aufgrund objektiver Kriterien wie dem

Gewinn, dem Umsatz etc. bestimmbarer Bonus vereinbart worden ist (BGer

4A_169/2021 vom 18. Januar 2022 E. 3.1.1, 4A_155/2019 vom 18. Dezember

2019.

E. 3.1). Eine unechte Gratifikation liegt vor, wenn zwar grundsätzlich ein

Bonus vereinbart worden ist, jedoch der Arbeitgeberin bei der Bestimmung der

Höhe ein gewisses Ermessen verbleibt (vgl. BGer 4A_169/2021 vom 18. Januar 2022

E. 3.1.2.1, 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 3.2.1). Eine echte

Gratifikation stellt der Bonus jedenfalls dann dar, wenn er sowohl dem

Grundsatz als auch der Höhe nach eine freiwillige Leistung darstellt bzw.

sowohl der Grundsatz seiner Ausrichtung als auch seine Höhe im Ermessen der

Arbeitgeberin liegen (vgl. BGer 4A_169/2021 vom 18. Januar 2022 E. 3.1.2

und 3.1.2.2, 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 3.2 und 3.2.2). Fraglich ist,

wie der Bonus zu qualifizieren ist, wenn die Ausrichtung dem Grundsatz nach im

Ermessen der Arbeitgeberin liegt und damit freiwillig erfolgt, die Höhe eines

allfälligen Bonus aber bestimmt oder aufgrund objektiver Kriterien bestimmbar

ist und die Arbeitgeberin damit diesbezüglich über kein Ermessen verfügt. Das

massgebende Kriterium für die Abgrenzung zwischen unechter und echter

Gratifikation besteht darin, ob der Arbeitnehmer einen Anspruch auf den Bonus

hat oder nicht (vgl. BGer 4A_169/2021 vom 18. Januar 2022 E. 3.1,

4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 3; Rehbinder/Stöckli,

in: Berner Kommentar, 2010, Art. 322d OR N 1; Morf,

a.a.O. S. 74). Ein solcher Anspruch besteht auch im vorstehend erwähnten Fall

nicht. Daher wird nach richtiger Ansicht auch ein solcher Bonus als echte

Gratifikation qualifiziert (Rehbinder/Stöckli,

a.a.O., Art. 322d OR N 1; vgl. Morf,

a.a.O., S. 75; widersprüchlich Bortolani/Scherer,

a.a.O., Art. N 15 und 70 f.), wie die Arbeitgeberin zu Recht geltend macht

(Berufung Rz. 49). Ein Bonus, bei dem auch die Höhe im Ermessen der

Arbeitgeberin liegt, kann als betragsmässig ermessensabhängige echte

Gratifikation bezeichnet werden und ein Bonus, bei dem nur der Grundsatz der

Ausrichtung im Ermessen der Arbeitgeberin liegt, als betragsmässig

ermessensunabhängige echte Gratifikation (vgl. Rehbinder/Stöckli,

a.a.O., Art. 322d OR N 1; vgl. ferner Morf,

a.a.O., S. 75). Einen Lohnbestandteil stellt ein Bonus, dessen Höhe bestimmt

oder nach objektiven Kriterien bestimmbar ist, nur dann dar, wenn der

Arbeitnehmer auch dem Grundsatz nach einen Anspruch auf seine Ausrichtung hat

(vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O.,

Art. 322d OR N 1; Streiff/von

Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 2 und 6; vgl. ferner

Arbeitsgericht BS GS 2016.11 vom 23. Oktober 2017 E. 3, in: BJM 2019 S. 273,

275; Geiser, Boni zwischen

Privatrecht und öffentlichem Interesse, in: recht 2009 S. 115, 120; Senti, Das Ermessen des Arbeitgebers bei

der Gratifikation nach Art. 322d OR, in: Portmann et al. [Hrsg.],

Festschrift für Adrian von Kaenel, Zürich 2022, S. 381, 384).

Eine Gratifikation zeichnet sich gegenüber dem Lohn dadurch

aus, dass sie zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Mass vom Willen

der Arbeitgeberin abhängt. Die Gratifikation wird damit ganz oder zumindest

teilweise freiwillig ausgerichtet. Freiwilligkeit ist anzunehmen, wenn der

Arbeitgeberin zumindest bei der Festsetzung der Höhe des Bonus ein Ermessen

zusteht (BGE 142 III 381 E. 2.1).

2.2.2

Die Frage, ob ein Bonus eine echte oder

unechte Gratifikation oder variablen Lohn darstellt, ist grundsätzlich aufgrund

der Vereinbarungen der Parteien zu beantworten (zum Vorbehalt der

Umqualifizierung mangels Akzessorietät vgl. E. 2.2.4 und E. 3.2

unten). Diese können auch durch konkludentes Verhalten zustande gekommen sein

und sind nach den üblichen Regeln auszulegen (vgl. BGer 4A_513/2017,

4A_519/2017 vom 5. September 2018 E. 5 und 7.1; vgl. ferner Rudolph, Anwendbarkeit der Akzessorietätsrechtsprechung

bei hohen Einkommen, in: ARV 2012 S. 243, 244).

Für die Auslegung von Verträgen ist in erster Linie auf den

übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien abzustellen (vgl. Art. 18

Abs. 1 OR; empirische oder subjektive Vertragsauslegung; BGE 144 V 84

E. 6.2.1; AGE ZB.2022.10 vom 23. Januar 2023 E. 2.1). Wenn sich ein

übereinstimmender wirklicher Parteiwille nicht feststellen lässt, sind die

vertraglichen Vereinbarungen nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie

nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen, die ihnen

vorausgegangen sind und unter denen sie abgegeben worden sind, verstanden

werden durften und mussten (normative oder objektive Vertragsauslegung; BGer

1C_613/2015, 1C_637/2015 vom 10. August 2016 E. 5; AGE ZB.2022.10 vom 23.

Januar 2023 E. 2.1; vgl. BGE 144 V 84 E. 6.2.1). Das bedeutet, dass

einer Willenserklärung der Sinn zu geben ist, den ihr der Empfänger aufgrund

der Umstände, die ihm im Zeitpunkt des Empfangs bekannt gewesen sind oder hätten

bekannt sein müssen, in guten Treuen beilegen durfte und beilegen musste (BGE 122 I 328 E. 4e; AGE ZB.2022.10 vom 23. Januar 2023 E. 2.1).

Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip

nicht von Bedeutung. Es kann höchstens im Rahmen der Beweiswürdigung auf einen

tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (BGer 4A_169/2021 vom 18.

Januar 2022 E. 3.2.1; AGE ZB.2022.10 vom 23. Januar 2023 E. 2.1).

2.2.3

Ein Anspruch auf eine Gratifikation bzw. einen

Bonus kann während des laufenden Arbeitsverhältnisses durch konkludentes

Verhalten entstehen. Nach dem Vertrauensprinzip gilt ein Anspruch auf eine

Gratifikation bzw. einen Bonus als durch konkludentes Verhalten vereinbart,

wenn die Arbeitgeberin während mindestens drei aufeinanderfolgenden Jahren

vorbehaltlos eine oder einen solchen ausgerichtet hat (vgl. BGE 129 III 276 E. 2; BGer 4A_280/2020 vom 3. März 2021 E. 3.2, 4A_327/2019 vom 1. Mai

2020.

E. 3.1.3.1). Wenn die Arbeitgeberin immer den gleichen Betrag vorbehaltlos

ausgerichtet hat, scheint das Bundesgericht in mehreren jüngeren Urteilen zwar

einen Anspruch des Arbeitnehmers auf den betreffenden Betrag zu bejahen, aber

die Vergütung trotzdem als Gratifikation und nicht als Lohnbestandteil zu

qualifizieren (vgl. BGer 4A_280/2020 vom 3. März 2021 E. 3.2, 4A_327/2019 vom

1.

Mai 2020 E. 3.1.3.1). Dies ist nicht vereinbar mit seiner

Rechtsprechung, dass sich eine Gratifikation gegenüber dem Lohn dadurch

auszeichne, dass sie immer in einem gewissen Mass vom Willen der Arbeitgeberin

abhänge und damit ganz oder zumindest teilweise freiwillig ausgerichtet wird

(BGE 142 III 381 E. 2.1; vgl. BGE 136 III 313 E. 2). Unter Berücksichtigung

dieser Rechtsprechung wird in der Lehre die überzeugende Auffassung vertreten,

dass der Arbeitnehmer einen Anspruch auf eine Gratifikation bzw. einen Bonus in

der betreffenden Höhe erwirbt, wenn ihm die Arbeitgeberin während mindestens

drei aufeinanderfolgenden Jahren vorbehaltlos eine Gratifikation bzw. einen

Bonus in gleicher Höhe ausbezahlt hat, und dass die Vergütung in diesem Fall

als Lohnbestandteil zu qualifizieren ist (vgl. Bortolani/Scherer,

a.a.O., Art. 322d N 51; Morf,

a.a.O., S. 82; Portmann/Rudolph,

in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 322d OR N 10; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4.

Auflage, Bern 2019, S. 216; so bereits BGer 4A_434/2014 vom 27. März 2015 E.

5.3, 4C.244/2004 vom 25. Oktober 2004 E. 2.1; anderer Meinung Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art.

322d N 4). Sogar wenn die Arbeitgeberin während mindestens drei aufeinanderfolgenden

Jahren vorbehaltlos eine Gratifikation bzw. einen Bonus ausgerichtet hat, deren

oder dessen Höhe zwar unterschiedlich ausgefallen, aber immer erkennbar

aufgrund der gleichen objektiven Kriterien bestimmt worden ist, dürfte eine

konkludente Vereinbarung eines variablen Lohnbestandteils anzunehmen sein (vgl.

Morf, a.a.O., S. 82). Abgesehen

von diesen Sonderfällen entsteht bei vorbehaltloser Ausrichtung

unterschiedlicher Beträge hingegen bloss ein Anspruch auf eine unechte

Gratifikation (vgl. Bortolani/Scherer,

a.a.O., Art. 322d N 51; Morf,

a.a.O., S. 82; Portmann/Rudolph,

a.a.O., Art. 322d OR N 10; Wyler/Heinzer,

a.a.O., S. 215 f.).

Vorbehaltlose Ausrichtung einer Gratifikation bedeutet, dass

die Arbeitgeberin keinen sogenannten Freiwilligkeitsvorbehalt angebracht hat

(vgl. BGer 4A_280/2020 vom 3. März 2021 E. 3.2, 4A_327/2019 vom 1. Mai

2020.

E. 3.1.3.1; Morf, a.a.O., S.

81). Ein solcher setzt zumindest voraus, dass die Arbeitgeberin

unmissverständlich auf die Freiwilligkeit der Gratifikation hinweist (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O.,

Art. 322d N 4). Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin (Berufung Rz. 52)

stellt die blosse Bezeichnung des Bonus als Gratifikation («Gratification») auf

den Lohnabrechnungen daher keinen wirksamen Freiwilligkeitsvorbehalt dar.

Gemäss einer Lehrmeinung, auf die sich der Arbeitnehmer sinngemäss zu berufen

scheint (vgl. Berufungsantwort Rz. 34), genügt ein Vorbehalt der Freiwilligkeit

im Arbeitsvertrag nicht zur Verhinderung der Entstehung eines Anspruchs auf

eine Gratifikation bzw. einen Bonus durch konkludentes Verhalten, weil er nicht

bei der einzelnen Ausrichtung zum Ausdruck kommt (vgl. Staehelin, in: Zürcher Kommentar, 4. Auflage 2006, Art.

322d OR N 10). Dieser Ansicht scheint in einem älteren Urteil auch das

Bundesgericht gefolgt zu sein (vgl. BGer 4A_325/2014 vom 8. Oktober 2014 E.

4.4). Wenn im Arbeitsvertrag unmissverständlich auf die Freiwilligkeit bzw. den

fehlenden Rechtsanspruch hingewiesen wird, kann der Arbeitnehmer jedoch gemäss

verbreiteter und überzeugender Lehre nach Treu und Glauben nicht mehr auf einen

stillschweigenden Verpflichtungswillen der Arbeitgeberin schliessen und

schliesst daher auch ein Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag einen

stillschweigend begründeten Anspruch auf eine Gratifikation aus (Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322d N

55; Portmann/Rudolph, a.a.O.,

Art. 322d OR N 11; Streiff/von

Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 4). In einem neuen Urteil vertritt

auch das Bundesgericht die Ansicht, dass ein Freiwilligkeitsvorbehalt im

Arbeitsvertrag genügt und der Vorbehalt anlässlich der Festsetzung und

Ausrichtung der Gratifikation bzw. des Bonus nicht wiederholt zu werden braucht

(vgl. BGer 4A_280/2020 vom 3. März 2021 E. 5.3; so wohl auch

Arbeitsgericht Zürich vom 20. März 2012, in: JAR 2013 S. 606, 607 f.).

Darauf wird in der Berufung zu Recht hingewiesen (vgl. Berufung Rz. 52). Ein

Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag kann jedoch aus den gleichen,

nachstehend darzulegenden Gründen unbeachtlich sein wie ein bei der Ausrichtung

der Vergütung angebrachter (vgl. Streiff/von

Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 4).

Ein Vorbehalt der Freiwilligkeit des Bonus bzw. der

Gratifikation ist unwirksam, wenn er eine nicht ernst gemeinte, leere Floskel

darstellt und die Arbeitgeberin durch ihr ganzes Verhalten zeigt, dass sie sich

zur Auszahlung eines Bonus bzw. einer Gratifikation verpflichtet fühlt. Deshalb

gilt ein Bonus bzw. eine Gratifikation trotz eines Freiwilligkeitsvorbehalts

als durch konkludentes Verhalten vereinbart, wenn die Arbeitgeberin

jahrzehntelang einen Bonus bzw. eine Gratifikation ausbezahlt und den

Freiwilligkeitsvorbehalt nie in Anspruch genommen hat, obwohl sie Grund dazu

gehabt hätte (vgl. BGE 129 III 276 E. 2.3; BGer 4A_280/2020 vom 3. März 2021 E.

3.3, 4A_327/2019 vom 1. Mai 2020 E. 3.1.3.2, 4C.244/2004 vom 25. Oktober 2004

E. 2.1). Dazu ist eine Ausrichtung während deutlich mehr als neun Jahre

erforderlich (BGer 4A_714/2016 vom 29. August 2017 E. 5.2). Abgesehen vom

vorstehend dargestellten Fall sind auch weitere Fälle denkbar, in den der

Freiwilligkeitsvorbehalt unwirksam ist, weil er eine nicht ernst gemeinte,

leere Floskel darstellt und die Arbeitgeberin durch ihr ganzes Verhalten zeigt,

dass sie sich zur Auszahlung einer Gratifikation verpflichtet fühlt (vgl. BGer

4A_714/2016 vom 29. August 2017 E. 5.2, 4A_26/2012 vom 15. Mai 2012 E. 5.2.1).

2.2.4

Um den Charakter einer Sondervergütung zu

wahren, muss eine Gratifikation gegenüber dem Lohn akzessorisch bleiben und

darf sie im Rahmen der Entschädigung des Arbeitnehmers nur eine zweitrangige

Bedeutung einnehmen. Daher kann es sich auch bei einem Bonus, dessen

Ausrichtung nach der Vereinbarung der Parteien ins Ermessen der Arbeitgeberin

gestellt ist, um einen (variablen) Lohnbestandteil handeln, wenn sich die

entsprechende Vergütung nicht als zweitrangig und damit nicht als akzessorisch

erweist. Unter dem Blickwinkel der Akzessorietät kann bei niedrigen

Gesamteinkommen bereits ein im Verhältnis zum Lohn geringerer Bonus den

Charakter eines (variablen) Lohnbestandteils aufweisen. Bei mittleren und

höheren Gesamteinkommen kann ein im Verhältnis zum Lohn sehr hoher Bonus, ein

gleich hoher oder ein den Lohn übersteigender Bonus, der regelmässig bezahlt

wird, trotz vereinbarter Freiwilligkeit ausnahmsweise einen (variablen)

Lohnbestandteil darstellen. Die entsprechende Grenze kann nicht einfach in

einer festen Verhältniszahl zwischen dem vereinbarten Lohn und dem freiwilligen

Bonus liegen. Vielmehr sind die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen

(BGE 142 III 381 E. 2.2.1; BGer 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 4.1).

Betreffend mittlere und höhere Gesamteinkommen präzisierte das Bundesgericht,

dass es bei solchen Einkommen grundsätzlich immer an der Akzessorietät fehle,

wenn der Bonus regelmässig gleich hoch oder höher als der Grundlohn ist, und

dass die Umstände des Einzelfalls massgebend seien, wenn der Bonus tiefer als

der Grundlohn ist (BGer 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 6.1). Wenn der

Arbeitnehmer hingegen ein sehr hohes Gesamteinkommen erzielt, das seine

wirtschaftliche Existenz bei Weitem gewährleistet bzw. die Lebenshaltungskosten

erheblich übersteigt, kann die Höhe der Gratifikation im Verhältnis zum Lohn

kein entscheidendes Kriterium mehr sein, um über ihren Lohncharakter zu entscheiden.

«Diesfalls entfällt die Akzessorietätsprüfung und eine ins Ermessen der

Arbeitgeberin gestellte freiwillige Vergütung ist in jedem Fall als

Gratifikation zu qualifizieren, auf die kein Anspruch besteht, sofern der

Arbeitnehmer auch ohne den umstrittenen Bonus ein sehr hohes Einkommen aus der

gesamten Entschädigung für seine Arbeitstätigkeit erzielt. Als sehr hohe

Entschädigung wird ein Einkommen aus Arbeitsvertrag angesehen, das den

fünffachen Medianlohn übersteigt» (BGE 142 III 381 E. 2.2.2; BGer 4A_155/2019

vom 18. Dezember 2019 E. 4.2).

Um die – tatsächliche – Entschädigung festzustellen, die ein

Arbeitnehmer insgesamt aus Arbeitsvertrag bezieht, stellt das Bundesgericht

nicht darauf ab, wofür die Zahlung erfolgt. Es kommt nicht darauf an, ob die

tatsächlich erzielten Bezüge regelmässige oder einmalige Lohnzahlungen sind, ob

es sich um Zahlungen für besondere Projekte oder Anstrengungen, (andere)

Gratifikationen, Prämien zu irgendwelchen Anlässen oder anderes

handelt. Es kommt daher auch nicht darauf an, für welche Zeitperiode sie

erfolgen bzw. für welches Geschäftsjahr sie nach der Parteivereinbarung

bestimmt sind. Für die Höhe des Lohnes im vorliegenden Zusammenhang sind allein

die tatsächlichen Einkünfte im Zeitpunkt ihrer Realisierung massgebend. Es ist

daher zur Feststellung der Bezüge aus Arbeitsvertrag während der massgebenden

Zeitspanne rein tatsächlich zu ermitteln, welche Einnahmen dem Arbeitnehmer

während dieser Zeit aus Arbeitsvertrag zugeflossen sind (BGE 142 III 381 E.

2.2.2). Für die Ermittlung des massgebenden Einkommens aus Arbeitsvertrag ist

nicht die Zuordnung einer Zahlung zu einem Geschäftsjahr, sondern der Zeitpunkt

der Zahlung erheblich (BGE 142 III 381 E. 2.3). Insbesondere ist ein während

der Referenzperiode tatsächlich ausbezahlter und auf der Grundlage der Zahlen

des Vorjahres berechneter Bonus zu berücksichtigen (BGE 141 III 407 E. 5.3.1; Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322d N

33; Wyler/Heinzer, a.a.O., S.

218).

Fraglich ist, auf welche Referenzperiode zur Beantwortung der

Frage, ob der Arbeitnehmer ein sehr hohes Gesamteinkommen erzielt, abzustellen

ist. In der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichts findet sich

diesbezüglich die folgende Formulierung: «Bei der Bestimmung des ‘sehr hohen

Einkommens’ ist auf das tatsächliche Entgelt des Arbeitnehmers abzustellen, das

für das Einkommen repräsentativ ist, das er regelmässig erzielt hat. Im

Allgemeinen wird das während des Jahres erzielte Einkommen massgebend sein,

ausnahmsweise das während der streitigen Zeitperiode […] erlangte» (BGE 142 III 456 Regeste; BGer 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 5.1; vgl. BGE 142 III 456 E. 3.2; BGer 4A_13/2018, 4A_17/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 5.3.1,

4A_485/2016, 4A_491/2016 vom 28. April 2017 E. 4.3; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 322d OR N 19). Klar ist

aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichts Folgendes:

- Das in der

Referenzperiode tatsächlich erzielte Gesamteinkommen muss für das Einkommen

repräsentativ sein, das der Arbeitnehmer regelmässig und damit während der

vergangenen Jahre erzielt hat (vgl. BGer 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019

E. 5.4; vgl. ferner BGE 142 III 456 E. 3.2; BGer 4A_13/2018, 4A_17/2018

vom 23. Oktober 2018 E. 5.3.1, 4A_485/2016, 4A_491/2016 vom 28. April 2017

E. 4.3);

- Die

Referenzperiode beträgt in der Regel ein Jahr (BGE 142 III 456 E. 3.2, 142

III 381 E. 2.4; BGer 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 5.4, 4A_13/2018,

4A_17/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 5.3.1, 4A_463/2017 vom 4. Mai 2018

E. 3.1.4.2);

- Die

Berücksichtigung der gesamten streitigen Zeitperiode als Referenzperiode setzt

voraus, dass das in dieser Periode erzielte Einkommen repräsentativer ist als

das in einem Jahr erzielte (vgl. BGE 142 III 456 E. 3.2; BGer 4A_155/2019 vom

18.

Dezember 2019 E. 5.4, 4A_13/2018, 4A_17/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 5.3.1,

4A_463/2017 vom 4. Mai 2018 E. 3.1.4.2, 4A_485/2016, 4A_491/2016 vom 28. April

2017.

E. 4.3), was insbesondere dann der Fall ist, wenn das Arbeitsverhältnis im

zweiten streitigen Jahr nur noch einige Monate gedauert hat (vgl. BGE 142 III 456 E. 3.2; BGer 4A_13/2018, 4A_17/2018 vom 23. Oktober 2018

E. 5.3.2.1, 4A_463/2017 vom 4. Mai 2018 E. 3.1.4.2, 4A_485/2016,

4A_491/2016 vom 28. April 2017 E. 4.3);

- Die Zeit

nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses kommt als Referenzperiode nicht mehr in

Betracht (vgl. BGer 4A_13/2018, 4A_17/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 5.3.2.1).

Nicht restlos klar erscheint, welches Jahr grundsätzlich

massgebend sein soll und was mit der streitigen Zeitperiode gemeint ist. In

seinem jüngsten Urteil betreffend die Referenzperiode scheint das Bundesgericht

das «streitgegenständliche Jahr» für massgebend zu erachten und darunter das

Kalenderjahr zu verstehen, in dem die eingeklagte Vergütung hätte ausbezahlt

werden müssen (vgl. BGer 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 Sachverhalt

lit. B und E. 5.4 f.; vgl. auch BGer 4A_463/2017 vom 4. Mai

2018.

E. 3.1.4.2, 4A_290/2017 vom 12. März 2018 E. 4.1.4.2 und 4A_714/2016 vom

29.

August 2017 E. 3.3.1 [«année litigieuse»] sowie Richa/Raedler, La qualification du bonus pour les très hauts

revenus – suite et fin?, in: GesKR 2015 S. 561, 566). In einem nur wenig

älteren Entscheid erwog das Bundesgericht allerdings, unter dem in der Regel

massgebenden Jahr sei das letzte vollständige Tätigkeitsjahr des Arbeitnehmers

bei der Arbeitgeberin zu verstehen (BGer 4A_13/2018, 4A_17/2018 vom 23. Oktober

2018.

E. 5.3.2.1), wobei unklar bleibt, ob damit das letzte vollständige

Kalenderjahr oder die letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses gemeint

sind. In einem anderen Urteil hat das Bundesgericht zur Beurteilung, ob der

Arbeitnehmer ein sehr hohes Einkommen erzielt hat, auf das letzte Jahr der

Tätigkeit des Arbeitnehmers vor der Vertragsbeendigung im Sinn der nicht mit

einem Kalenderjahr übereinstimmenden letzten zwölf Monate des

Arbeitsverhältnisses abgestellt (vgl. BGE 142 III 381 Sachverhalt lit. B.a und

E. 2.4–2.6). Unter der streitigen Zeitperiode ist gemäss einem

Bundesgerichtsurteil die Tätigkeitsperiode zu verstehen, für die der

Arbeitnehmer den Bonus geltend macht (BGer 4A_13/2018, 4A_17/2018 vom 23.

Oktober 2018 E. 5.3.2.1). Diese Formulierung ist allerdings missverständlich,

weil sie den Eindruck erwecken kann, gemeint sei die Zeitperiode, in welcher

der Arbeitnehmer den Bonus durch seine Arbeit verdient hat bzw. die

Zeitperiode, auf die für die Berechnung des geltend gemachten Bonus abgestellt

wird. Im erwähnten Urteil hat das Bundesgericht aber ausdrücklich erklärt, das

Jahr, dessen Zahlen zur Berechnung des Bonus verwendet worden sind, stelle

nicht die Referenzperiode dar. Im Ergebnis hat es als streitige Zeitperiode den

Teil der Jahre, in denen die drei Tranchen des eingeklagten Bonus hätten

ausbezahlt werden müssen, berücksichtigt, während dem das Arbeitsverhältnis

zwischen dem Arbeitnehmer und der Arbeitgeberin bestanden hat (vgl. BGer

4A_13/2018, 4A_17/2018 vom 23. Oktober 2018 Sachverhalt lit. B und E. 5.3.2.2;

vgl. ferner Aubert,

Réflexions sur le bonus [art. 322d CO], in: Müller et al. [Hrsg.],

Festschrift für Wolfgang Portmann, Zürich 2020, S. 51, 61). Bereits in einem

früheren Entscheid hat das Bundesgericht als streitige Zeitperiode den Teil der

beiden Jahre, in denen die eingeklagten Boni hätten ausbezahlt werden müssen,

berücksichtigt, während dem das Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und

der Arbeitgeberin bestanden hat (vgl. BGer 4A_485/2016, 4A_491/2016 vom 28.

April 2017 Sachverhalt lit. A.e sowie E. 5 und 6.1).

Die eingangs der vorliegenden Erwägung erwähnte

Umqualifizierung einer Vergütung in einen Lohnbestandteil mangels Akzessorietät

kommt erst in einem zweiten Schritt in Betracht, wenn das Gericht in einem

ersten Schritt festgestellt hat, dass es sich nach dem Willen der Parteien um

eine Gratifikation handelt. Wenn die Vergütung bereits gestützt auf eine

Vereinbarung der Parteien als Lohnbestandteil zu qualifizieren ist, ist es

irrelevant, ob der Arbeitnehmer ein sehr hohes Gesamteinkommen erzielt

(BGer 4A_158/2019 vom 26. Februar 2020 E. 5.4, 4A_485/2016, 4A_491/2016

vom 28. April 2017 E. 5.1). Folglich ist es entgegen der Ansicht des

Zivilgerichts (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.8) auch bei einem sehr hohen

Einkommen möglich, dass der Bonus aufgrund einer Vereinbarung der Parteien als

(variabler) Lohn zu qualifizieren ist (vgl. BGer 4A_485/2016, 4A_491/2016

vom 28. April 2017 E. 5.1).

2.3

Voraussetzungen

der Gutheissung des Informationsbegehrens

2.3.1

Das Zivilgericht erwog, der Hauptanspruch,

vorliegend der geltend gemachte Anspruch auf einen Bonus, sei zumindest

plausibel darzulegen, damit ein berechtigtes Informationsinteresse bestehe

(angefochtener Entscheid E. 4.1). Sofern das Zivilgericht damit zum Ausdruck

bringen will, dass die plausible Darlegung des Anspruchs auf einen Bonus im

vorliegenden Fall für die Gutheissung des Informationsbegehrens genüge, könnte

ihm nicht gefolgt werden. Aus den nachstehenden Gründen setzt die Gutheissung

des Informationsbegehrens im vorliegenden Fall voraus, dass der vom

Arbeitnehmer eingeklagte Bonus für das Jahr 2017 als Lohnbestandteil oder

unechte Gratifikation zu qualifizieren ist, dass abgesehen von einem

Nettoertrag von mehr als Null alle Voraussetzungen des Bestands eines Anspruchs

des Arbeitnehmers auf einen Bonus für das Jahr 2017 dem Grund nach erfüllt sind

sowie dass alle tatsächlichen Grundlagen für diese rechtlichen

Schlussfolgerungen substanziiert behauptet und soweit bestritten bewiesen

worden sind.

2.3.2

Ein selbständig klagbarer materiellrechtlicher

Informationsanspruch kann sich aus Gesetz oder Vertrag ergeben (vgl. BGE 140 III 409 E. 3.2).

Für den Fall, dass der Arbeitnehmer vertraglich Anspruch auf

einen Anteil am Geschäftsergebnis hat bzw. eine Provision des Arbeitnehmers auf

bestimmte Geschäfte verabredet ist, hat die Arbeitgeberin gemäss Art. 322a Abs.

2.

OR bzw. Art. 322c Abs. 2 OR dem Arbeitnehmer oder an dessen Stelle einem

gemeinsam bestimmten oder vom Gericht bezeichneten Sachverständigen die nötigen

Aufschlüsse zu geben und Einsicht in die Geschäftsbücher bzw. die für die

Abrechnung massgebenden Bücher und Belege zu gewähren, soweit dies zur

Nachprüfung erforderlich ist. Der Bestand eines Informationsanspruchs gemäss

Art. 322a Abs. 2 OR oder Art. 322c Abs. 2 OR setzt mindestens voraus, dass der

Arbeitnehmer grundsätzlich Anspruch auf einen Anteil am Geschäftsergebnis oder

eine Provision hat (vgl. Waldmann,

a.a.O., S. 131 und 136; vgl. ferner für die Beteiligung am Geschäftsergebnis Staehelin, in: Zürcher Kommentar, 4.

Auflage 2006, Art. 322a OR N 13). Dabei handelt es sich um

Tatbestandsvoraussetzungen der gesetzlichen Informationsansprüche. Deren

tatsächliche Grundlagen müssen im Bestreitungsfall auch bei einer Stufenklage

nicht bloss plausibel gemacht, sondern bewiesen sein (vgl. Leumann Liebster, a.a.O., S. 177). Der

Anteil am Geschäftsergebnis und die Provision stellen Lohn im

arbeitsvertragsrechtlichen Sinn dar (vgl. Rehbinder/Stöckli,

a.a.O., Art. 322a OR N 5; Staehelin,

a.a.O., Art. 322b OR N 1). Echte und unechte Gratifikationen sind

arbeitsvertragsrechtlich keine Lohnbestandteile (Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322d OR N 1; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O.,

Art. 322d N 2). Eine direkte Anwendung von Art. 322a Abs. 2 und 3 oder Art.

322c Abs. 2 OR auf Gratifikationen ist daher auch dann ausgeschlossen, wenn

ihre Höhe nach dem Geschäftsergebnis oder bestimmten Geschäften bemessen wird.

Das Bundesgericht hat die Anwendbarkeit von Art. 322a Abs. 2 OR in einem Fall

bejaht, in dem die Beteiligung am Geschäftsergebnis aufgrund der vertraglichen

Vereinbarung nicht als variabler Lohnbestandteil, sondern höchstens als unechte

wenn nicht sogar als echte Gratifikation zu qualifizieren ist (vgl. BGer

4A_195/2010 vom 8. Juni 2010 Sachverhalt lit. A und E. 2.2 f.). Da das

Bundesgericht dies überhaupt nicht thematisiert hat, bleibt die Aussagekraft

des Urteils aber beschränkt. Bei unechten Gratifikationen, deren Höhe nach dem

Geschäftsergebnis oder bestimmten Geschäften bemessen wird, ist eine analoge

Anwendung von Art. 322a Abs. 2 und 3 bzw. Art. 322c Abs. 2 OR denkbar (vgl. Waldmann, a.a.O., S. 136). Ein Autor,

der sich eingehend mit der Frage beschäftigt hat, lehnt eine analoge Anwendung

der erwähnten Bestimmungen jedoch ab und befürwortet bloss die Möglichkeit der

Begründung einer Informationspflicht durch Vertragsergänzung, wobei eine solche

Pflicht nicht in jedem Fall anzunehmen sei (vgl. Waldmann, a.a.O., S. 132 und 136–138). Ein anderer Autor

befürwortet die analoge Anwendung von Art. 322a Abs. 2 bzw. Art. 322c Abs. 2

OR, wenn in erster Linie das Geschäftsergebnis oder die Zahl der

abgeschlossenen Geschäfte als Bemessungsgrundlage dient (vgl. Cramer, Der Bonus im Arbeitsvertrag,

Diss. Basel, Bern 2007, N 668). Bei echten Gratifikationen ist eine analoge

Anwendung von Art. 322a oder Art. 322c OR hingegen zweifellos ausgeschlossen

(vgl. Waldmann, a.a.O., S. 136),

weil mangels jeglichen Anspruchs des Arbeitnehmers die Vergleichbarkeit mit

einem Anspruch auf Beteiligung am Geschäftsergebnis oder Provision

offensichtlich fehlt.

Nach einer verbreiteten Ansicht hat im Rahmen einer

materiellrechtlichen Sonderverbindung, insbesondere eines Vertrags, der

(potentiell) Berechtigte gegenüber der (potentiell) Verpflichteten gestützt auf

den Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 2 Abs. 1 des

Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) einen selbständig klagbaren,

materiellrechtlichen allgemeinen präparatorischen Informationsanspruch, wenn

der (potentiell) Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestand oder Umfang seines

Rechts im Ungewissen ist und sich die Informationen nicht in zumutbarer Weise

anderweitig beschaffen kann sowie die (potentiell) Verpflichtete die

Information mit zumutbarem Aufwand erteilen kann (vgl. Baechler, Die Stufenklage, in: sic! 2017, S. 1, 4 und 6 f.; Leumann Liebster, a.a.O., S. 11–13 und

26; Schröder,

Informationspflichten im Erbrecht, Diss. Basel 1999, Basel 2000, S. 130, 133

f., 138 f. und 142 f.; vgl. ferner BGE 143 III 297 E. 8.2.5.2; AGE vom 30.

August 1996 E. 3, in: BJM 1998 S. 158, 159; Affolter,

Die Durchsetzung von Informationspflichten im Zivilprozess, Diss. St. Gallen

1993, Bern 1994, S. 10, 12 und 15, Merz,

in: Berner Kommentar, 1962, Art. 2 ZGB N 260 und 278; anderer Meinung Waldmann, a.a.O., der einen allgemeinen

präparatorischen Informationsanspruch ablehnt [S. 186–197 mit eingehender

Begründung], aber die Möglichkeit der Begründung einer Informationspflicht

durch Vertragsergänzung befürwortet, wobei eine solche Pflicht nicht in jedem

Fall anzunehmen sei [S. 195 f.]). Ein präparatorischer

Informationsanspruch dient als Hilfsanspruch der Feststellung und Vorbereitung

der Geltendmachung eines Hauptanspruchs oder einer Einwendung oder Einrede

(vgl. Affolter, a.a.O., S. 19 und

72; Baumann Wey, a.a.O., Rz. 119; Leumann Liebster, a.a.O., S. 23; Schröder, a.a.O., S. 7; Waldmann, a.a.O., S. 51 f.). Klar ist,

dass der allgemeine präparatorische Informationsanspruch voraussetzt, dass die

Sonderverbindung substanziiert behauptet und ihre tatsächlichen Grundlagen,

soweit bestritten, bewiesen sind (vgl. Affolter,

a.a.O., S. 15; Leumann Liebster,

a.a.O., S. 13; Schröder, a.a.O.,

S. 135), und dass die Behauptung oder gar der Beweis der tatsächlichen

Grundlagen des Inhalts des Hauptanspruchs keine Vor­aussetzung des

Informationsanspruchs darstellt (vgl. Leuman

Liebster, a.a.O., S. 13 und 122 f.; Schröder,

a.a.O., S. 135–137). Gemäss einer Lehrmeinung setzt der allgemeine

präparatorische Informationsanspruch auch keinen Beweis der tatsächlichen

Voraussetzungen des Bestands des Hauptanspruchs dem Grund nach voraus, sondern

genügt es, dass dieser plausibel gemacht wird (vgl. Affolter, a.a.O., S. 16 und 110–116; Leumann Liebster, a.a.O., S. 13; Schröder, a.a.O., S. 135–137, 142 und 215). Dies wird

insbesondere damit begründet, dass mit dem allgemeinen präparatorischen

Informationsanspruch dem (potentiell) Berechtigten gerade die Möglichkeit

gegeben werden solle, Bestand und Inhalt des Hauptanspruchs abzuklären

(vgl. Affolter, a.a.O., S. 16

f.; Leumann Liebster, a.a.O., S.

13; Schröder, a.a.O., S. 215).

Diese Auffassung mag allenfalls berechtigt sein, wenn der (potentiell)

Berechtigte in entschuldbarer Weise nicht nur über den Inhalt, sondern auch

über den Bestand des Hauptanspruchs im Ungewissen ist und die verlangte

Information geeignet ist, nicht nur den Inhalt, sondern auch den Bestand des

Hauptanspruchs abzuklären (ablehnend auch für diesen Fall Baechler, a.a.O., S. 6). Jedenfalls wenn

die unverschuldete Ungewissheit nur betreffend den Umfang des Hauptanspruchs

besteht und/oder die verlangte Information nur zur Abklärung des Inhalts des

Hauptanspruchs geeignet ist, besteht hingegen gemäss einer überzeugenden

anderen Lehrmeinung grundsätzlich kein hinreichender Grund, dem bloss

potentiell Berechtigten einen präparatorischen Informationsanspruch zu

gewähren, obwohl nicht einmal die tatsächlichen Voraussetzungen des Bestands

seines Hauptanspruchs substanziiert behauptet und soweit bestritten bewiesen

sind (vgl. Baechler, a.a.O., S.

6). Der Wunsch allein, die Voraussetzungen des Hauptanspruchs nicht bereits im

Rahmen des Rechtsstreits um den Informationsanspruch behandeln zu müssen,

genügt dafür entgegen einer Lehrmeinung (vgl. Schröder,

a.a.O., S. 136 f.) nicht. Auf den Beweis der tatsächlichen

Voraussetzungen des Bestands des Hauptanspruchs kann nur insoweit verzichtet

werden, als er nur unter der Voraussetzung besteht, dass er grösser als Null

ist (vgl. dazu Affolter, a.a.O.,

S. 73; Baumann Wey, a.a.O., Rz.

453; Gut, Die unbezifferte

Forderungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Basel 2013,

Basel 2014, N 262; Leumann Liebster,

a.a.O., S. 118). Wenn es sich beim Hilfsanspruch um den allgemeinen

präparatorischen Informationsanspruch handelt, muss das Gericht daher auf der

ersten Stufe zumindest vorfrageweise den Hauptanspruch beurteilen (vgl. Baechler, a.a.O., S. 9).

Auf eine echte Gratifikation hat der Arbeitnehmer keinen

Anspruch. Folglich fehlt es bei einer solchen an einem Hauptanspruch, der einen

allgemeinen präparatorischen Informationsanspruch begründen könnte. Bei einer echten

Gratifikation steht es der Arbeitgeberin grundsätzlich frei, ob sie einen Bonus

ausrichtet oder nicht (Bortolani/Scherer,

a.a.O., Art. 322d N 61). Sie kann die Ausrichtung des Bonus grundsätzlich an

beliebige Voraussetzungen knüpfen (BGer 4C.364/2004 vom 1. Juli 2005

E. 3.1). Der Arbeitnehmer hat nicht einmal einen Anspruch auf eine

willkürfreie Entscheidung (BGer 4C.364/2004 vom 1. Juli 2005 E. 3.4; Bortolani/Scherer, a.a.O.,

Art. 322d N 61). Folglich fehlt es dem Arbeitnehmer bei einer echten

Gratifikation betreffend die von der Arbeitgeberin beim Entscheid über die

Gratifikation berücksichtigten Umstände auch an einem berechtigten

Informationsinteresse. Auch in der Lehre wird jedenfalls bei der echten

Gratifikation ein Informationsanspruch verneint (Waldmann, a.a.O., S. 136). Da auch eine unechte

Gratifikation in einem gewissen Mass vom Willen der Arbeitgeberin abhängig und

zumindest teilweise freiwillig ausgerichtet wird (vgl. BGE 142 III 381 E.

2.1), erscheint fraglich, ob der grundsätzliche Anspruch auf eine solche zur

Begründung eines allgemeinen präparatorischen Informationsanspruchs genügt. Das

Arbeitsgericht des Kantons Basel-Stadt scheint dies zu verneinen. Gemäss einem

Entscheid dieses Gerichts hat der Arbeitnehmer weder ein Einsichts- noch ein

Auskunftsrecht, wenn ein Bonus als echte oder unechte Gratifikation

ausgestaltet ist (Arbeitsgericht BS GS 2016.11 vom 23. Oktober 2017 E. 11, in:

BJM 2019 S. 273, 279 f.).

Im vorliegenden Fall betrifft das Informationsbegehren

ausschliesslich den vom Arbeitnehmer im Jahr 2017 erzielten Nettoertrag.

Abgesehen davon, dass der vom Arbeitnehmer geltend gemachte Hauptanspruch auf

einen Bonus voraussetzt, dass der Nettoertrag grösser als Null ist, sind

Informationen betreffend den Nettoertrag weder zur Abklärung noch zum Beweis

der tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf einen Bonus als

Hauptanspruch geeignet. Daher kommt ein auf den Arbeitsvertrag in Verbindung

mit Art. 2 Abs. 1 ZGB gestützter allgemeiner präparatorischer

Informationsanspruch des Arbeitnehmers im vorliegenden Fall höchstens in

Betracht, wenn der vom Arbeitnehmer eingeklagte Bonus für das Jahr 2017 als

Lohnbestandteil oder unechte Gratifikation zu qualifizieren ist, abgesehen von

einem Nettoertrag von mehr als Null alle Voraussetzungen des Bestands eines

Anspruchs des Arbeitnehmers auf einen Bonus für das Jahr 2017 dem Grund nach

erfüllt sind sowie alle tatsächlichen Grundlagen für diese rechtlichen Schlussfolgerungen

substanziiert behauptet und soweit bestritten bewiesen worden sind.

2.3.3

Als Ausfluss der Prozessvoraussetzung des

Rechtsschutzinteresses (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) setzt das Eintreten auf

das Informationsbegehren jedenfalls bei der Stufenklage voraus, dass der

Bestand des geltend gemachten Hauptanspruchs dem Grund nach plausibel ist (vgl.

Leumann Liebster, a.a.O., S.

119–121; Waldmann, a.a.O., S.

275). Dies bedeutet, dass Anhaltspunkte, die den Bestand des Hauptanspruchs dem

Grund nach plausibel erscheinen lassen, substanziiert behauptet und soweit

bestritten bewiesen worden sein müssen (vgl. Leumann

Liebster, a.a.O., S. 119–123 und 177 f.; vgl. ferner Schröder, a.a.O., S. 135–137). Dass für

das Eintreten auf das Informationsbegehren die Plausibilität des Hauptanspruchs

genügt, ändert nichts daran, dass die Gutheissung des Informationsbegehrens

voraussetzt, dass der Hauptanspruch dem Grund nach bei freier Prüfung besteht,

soweit dies Voraussetzung des geltend gemachten materiellrechtlichen

Informationsanspruchs ist. Im Übrigen fordert der vom Zivilgericht zitierte

Autor zu Recht, dass der Kläger den Sachverhalt, aus dem er seinen

Hauptanspruch ableitet, mit Ausnahme seines Inhalts und damit seines

Gegenstands und/oder Umfangs in der Klage vollständig und substanziiert

behauptet und nicht bloss plausibel darstellt, wenn ihm nur der Anspruchsinhalt

unbekannt ist (vgl. Leumann Liebster,

a.a.O., S. 122 f.; gleicher Meinung Affolter,

a.a.O., S. 73; Baechler, a.a.O.,

S. 7; Gozzi, in: Haas/Marghitola

[Hrsg.], Fachhandbuch Zivilprozessrecht, Zürich 2020, Rz. 12.59; vgl. zum

kantonalen Zivilprozessrecht BGer 4A_463/2012 vom 19. Dezember 2012 E. 6;

anderer Meinung wohl Baumann Wey,

a.a.O., Rz. 129 [vgl. allerdings Baumann

Wey, a.a.O., Rz. 620] und Schröder,

a.a.O., S. 240).

2.4

Folgen

der Abweisung des Informationsbegehrens

2.4.1

Für den Fall, dass das Gericht den

Informationsanspruch aus einem Grund verneint, der den Hauptanspruch nicht

berührt, hat es auf der ersten Stufe einer Stufenklage zweifellos bloss einen

Teilentscheid betreffend den Informationsanspruch zu fällen, mit dem es diesen

abweist (vgl. Affolter, a.a.O., S.

75; Dorschner, a.a.O., Art. 85

ZPO N 27; Gut, a.a.O., Rz. 272; Leumann Liebster, a.a.O., S. 183; Schröder, a.a.O., S. 222; anderer

Meinung wohl Vogel, Die

Stufenklage und die dienende Funktion des Zivilprozessrechts, in: recht 1992 S.

58, 63 [stets Endentscheid bei Verneinung des Informationsanspruchs, wobei er

damit offenbar einen Vollendentscheid meint]). Wenn der Grund für die Abweisung

des Informationsbegehrens gleichzeitig auch zur Folge hat, dass sich die

Hauptklage als unbegründet erweist, hat das Gericht hingegen nach überzeugender

Ansicht aus prozessökonomischen Gründen und zur Vermeidung widersprüchlicher

Entscheide mit einem Gesamtentscheid bzw. Vollend­entscheid sowohl das

Informationsbegehren als auch das Hauptbegehren und damit die gesamte

Stufenklage abzuweisen (vgl. Baumann Wey,

a.a.O., Rz. 656; Dorschner,

a.a.O., Art. 85 ZPO N 27; Leumann

Liebster, a.a.O., S. 178, 180 und 183; Schröder,

a.a.O., S. 222). Gemäss einer abweichenden Auffassung ist im Fall der Abweisung

des Informationsbegehrens stets ein Teilentscheid zu fällen und dem Kläger die

Möglichkeit zu geben, im Rahmen einer (gewöhnlichen) unbezifferten

Forderungsklage die Bezifferung nach Abschluss des Beweisverfahrens nachzuholen

(Füllemann, in: Brunner et al.

[Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 85 N 5; Gozzi, a.a.O., Rz. 12.60; vgl. Affolter, a.a.O., S. 75 f.; Gut, a.a.O., Rz. 272; Oberhammer/Weber, a.a.O., Art. 85 N 15).

Dies stellt jedoch einen prozessualen Leerlauf dar, wenn bereits feststeht,

dass der Hauptanspruch unabhängig von seinem Umfang schon dem Grund nach nicht

besteht. Gegen einen abweisenden Gesamtentscheid wird zudem vorgebracht, dass

der Hauptanspruch nicht Gegenstand des Verfahrens der ersten Stufe sei und mit

einem Entscheid über den Hauptanspruch in diesem Verfahren gegen den Grundsatz

des beiderseitigen rechtlichen Gehörs verstossen würde (Gut, a.a.O., Rz. 272; vgl. Affolter, a.a.O., S. 74 f.; Gozzi,

a.a.O., Rz. 12.60; Oberhammer/Weber,

a.a.O., Art. 85 N 15). Diese Einwände überzeugen nicht, weil der

Informationsanspruch und der Hauptanspruch Streitgegenstände eines

einheitlichen Verfahrens sind und die Voraussetzung, deren Fehlen den Grund für

die Verneinung sowohl des Informationsanspruchs als auch des Hauptanspruchs

darstellt, als Voraussetzung des Informationsanspruchs bereits Verhandlungsgegenstand

des Verfahrens der ersten Stufe bildet (vgl. Leumann

Liebster, a.a.O., S. 177; vgl. ferner Baumann

Wey, a.a.O., Rz. 656).

Ein Autor, der grundsätzlich der vorliegend vertretenen

Ansicht folgt, ist der Meinung, dass die Berufungsinstanz im Fall einer Berufung

gegen einen Teilentscheid, mit dem das Informationsbegehren gutgeheissen worden

ist, nur dann einen die gesamte Stufenklage abweisenden Gesamtentscheid fällen

dürfe, wenn die erste Instanz mit dem Teilentscheid über den

Informationsanspruch einen Vorentscheid über den Hauptanspruch verbunden habe.

Dies begründet er damit, dass die Berufungsinstanz nur über einen von der

ersten Instanz bereits beurteilten Anspruch entscheiden dürfe (vgl. Leumann Liebster, a.a.O., S. 195).

Dieser Ansicht, die aus der Zeit vor dem Erlass der Schweizerischen

Zivilprozessordnung stammt, kann nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 318

Abs. 1 ZPO kann die Berufungsinstanz bei Gutheissung

der Berufung neu entscheiden (lit. b) oder die Sache

an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht

beurteilt worden ist oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu

vervollständigen ist (lit. c). Der Entscheid, ob sie einen neuen Entscheid

fällt oder die Sache an die erste Instanz zurückweist, liegt in ihrem

pflichtgemässen Ermessen. Sie kann auch bei Vorliegen eines Rückweisungsgrunds

selbst neu entscheiden (BGE 144 III 394 E. 4.3.2.2; BGer 5A_342/2022 vom 26.

Oktober 2022 E. 4.3.2 f. und 4.4, 4A_129/2019 vom 27. Mai 2019 E. 1.2.2; AGE

ZB.2021.51 vom 2. Dezember 2021 E. 1.3.1, ZB.2018.52 vom 18. März 2019

E. 1.6; Reetz/Hilber, in:

Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,

Art. 318 N 25; Seiler, Die

Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1518; Steininger,

in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 318 N

8). Somit schliesst der Umstand, dass die erste Instanz nur über den

Informationsanspruch entschieden hat, nicht aus, dass die Berufungsinstanz

sowohl über diesen als auch über den Hauptanspruch entscheidet. Wenn der Grund,

aus dem die Berufungsinstanz das Informationsbegehren abweist, zur Folge hat,

dass auch das Hauptbegehren unbegründet ist, stellt es einen prozessualen

Leerlauf dar, den erstmaligen Entscheid über den Hauptanspruch der ersten

Instanz zu überlassen, weil von vornherein feststeht, dass die Berufungsinstanz

einen Entscheid, mit dem die erste Instanz den Hauptanspruch gutheissen würde,

im Fall der Anfechtung aus dem gleichen Grund wie den erstinstanzlichen

Entscheid über den Informationsanspruch aufheben würde. Wenn der Grund für die

Abweisung des Informationsbegehrens zur Folge hat, dass sich auch die

Hauptklage als unbegründet erweist, hat daher aus prozessökonomischen Gründen

und zur Vermeidung widersprüchlicher Entscheide im Fall der Gutheissung einer

Berufung gegen einen erstinstanzlichen Entscheid, mit dem das

Informationsbegehren gutgeheissen worden ist, grundsätzlich auch die

Berufungsinstanz mit einem Gesamtentscheid sowohl das Informationsbegehren als

auch das Hauptbegehren und damit die gesamte Stufenklage abzuweisen. Dies

entspricht soweit ersichtlich auch der einhelligen Rechtsprechung und einem

erheblichen Teil der Lehre zur deutschen Zivilprozessordnung (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Beck’sche

Kurz-Kommentare, Zivilprozessordnung, 77. Auflage, München 2019, § 254 N 22 mit

Rechtsprechungsnachweisen; Zöller/Greger,

Zivilprozessordnung, 32. Auflage, Köln 2018, § 254 N 14 mit

Rechtsprechungsnachweisen und Hinweisen auf abweichende Lehrmeinungen;

widersprüchlich Rosenberg/Schwab/Gottwald,

Zivilprozessrecht, 18. Auflage, München 2018, welche die erwähnte

Rechtsprechung an einer Stelle ablehnen [§ 96 N 36] und an einer anderen

erklären, sie sei zwar systemwidrig, aber durch das Parteiinteresse und den

Grundsatz der Prozessökonomie gerechtfertigt [§ 139 N 25 f.]).

2.4.2

Im vorliegenden Fall setzt die Gutheissung des

Informationsbegehrens voraus, dass der vom Arbeitnehmer eingeklagte Bonus für

das Jahr 2017 als Lohnbestandteil oder unechte Gratifikation zu qualifizieren

ist, dass abgesehen von einem Nettoertrag von mehr als Null alle

Voraussetzungen des Bestands eines Anspruchs des Arbeitnehmers auf einen Bonus

für das Jahr 2017 dem Grund nach erfüllt sind sowie dass alle tatsächlichen

Grundlagen für diese rechtlichen Schlussfolgerungen substanziiert behauptet und

soweit bestritten bewiesen worden sind. Diese Voraussetzungen einer Gutheissung

des Informationsbegehrens sind gleichzeitig auch Voraussetzungen einer

Gutheissung des Hauptanspruchs. Folglich sind mit einem Gesamturteil sowohl das

Informationsbegehren als auch die unbezifferte Forderungsklage und damit die

gesamte Stufenklage abzuweisen, wenn eine der erwähnten Voraussetzungen nicht

erfüllt ist.

3.

Der eingeklagte Bonus für das

Jahr 2017

3.1

Rechtliche

Qualifizierung des Bonus gemäss den Vereinbarungen der Parteien

3.1.1

Gemäss Arbeitsvertrag vom 12. September 2008

(Klagebeilage 4) erhielt der Arbeitnehmer einen Jahreslohn von CHF 200'000.–

und einen gemäss den Vorgaben in einem Anhang des Arbeitsvertrags berechneten

variablen Anteil.

3.1.2

Am 19. Dezember 2012 vereinbarten die Parteien

für die Zeit ab dem 1. Januar 2013 ein neues Vergütungsmodell, welches

dasjenige gemäss Arbeitsvertrag vom 12. September 2008 ersetzte. Die Regelung des neuen Vergütungsmodells lautet folgendermassen

(Klagebeilage 5; Klageantwortbeilage 18):

« Salaire annuel brut : Vous

percevrez un salaire annuel brut de CHF 220'000.– versé en 14 mensualités y

compris les frais forfaitaires.

Gratification : Une

gratification pourra vous être octroyée, à bien plaire, pour autant que vous

ayez été en emploi pendant toute l'année civile de référence. Cette

gratification a un caractère facultatif et peut être supprimée en tout temps

par l'Employeur.

Son octroi dépendra

notamment de la qualité du travail fourni, de votre fidélité à la Maison, de

votre investissement personnel ainsi que du respect de toutes les règles

applicables. Lorsqu'elle est octroyée, son montant prendra en compte jusqu'à

33% des revenus nets générés par la clientèle dont vous avez la charge à

concurrence d'une rentabilité de 150 points de base. Les revenus nets

correspondent aux revenus bruts de cette clientèle desquels sont déduits les

éventuels frais divers, commissions, frais de représentation et de

communication. De ce résultat, sera déduit le salaire annuel brut ci-dessus

pour calculer votre gratification.

Par ailleurs, la

gratification sera partagée dans le cadre de votre team. La composition

actuelle du team se trouve citée dans l'annexe ci-jointe. La gratification sera

calculée sur les revenus nets générés par le team dont vous faites partie et

sera répartie en fonction des revenus nets de chacun des membres du team. La

composition du team ainsi que la clé de répartition sera adaptée par la Banque

en cas de sortie d'un ou plusieurs membres du team actuel.

La gratification est

versée en janvier de l'année qui suit l'année de calcul de référence. »

In der vom Arbeitnehmer eingereichten Übersetzung (Beilage

zur Eingabe vom 31. März 2021) lautet die Regelung des Vergütungsmodells

gemäss der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 folgendermassen:

« Brutto-Jahresqehalt: Sie erhalten ein

Bruttojahresgehalt von CHF 220'000.–, ausbezahlt in 14 monatlichen Zahlungen,

einschliesslich Pauschalkosten.

Bonus: Ein Bonus

kann Ihnen ohne Verpflichtung gewährt werden, wenn Sie während des gesamten

diesbezüglichen Kalenderjahrs im Arbeitsverhältnis gestanden haben. Dieser

Bonus wird freiwillig zuerkannt und kann vom Arbeitgeber jederzeit gestrichen

werden.

Seine Zuerkennung hängt insbesondere

von der Qualität der geleisteten Arbeit, Ihrer Loyalität gegenüber dem

Unternehmen, Ihrem persönlichen Einsatz sowie der Einhaltung aller geltenden

Regeln ab. Wird ein Bonus gewährt, so berücksichtigt der Betrag bis zu 33% des

durch den von Ihnen betreuten Kundenkreis generierten Nettoeinkommens bis zu

einer Rendite von 150 Basispunkten. Das Nettoeinkommen entspricht dem

Bruttoeinkommen dieses Kundenkreises, von dem alle sonstigen Unkosten,

Kommissionen, Repräsentations- und Kommunikationskosten abgezogen werden. Von

diesem Ergebnis wird dann das obengenannte Bruttojahresgehalt abgezogen, um

Ihren Bonus zu berechnen.

Zudem wird der Bonus innerhalb Ihres

Teams aufgeteilt. Die gegenwärtige Zusammensetzung des Teams finden Sie im

beigefügten Anhang aufgeführt. Der Bonus wird auf der Grundlage des von Ihrem

Team generierten Nettoeinkommens berechnet und entsprechend des Nettoeinkommens

der einzelnen Teammitglieder verteilt. Die Zusammensetzung des Teams sowie der

Verteilungsschlüssel werden von der Bank bei Austritt eines, oder mehrerer

Mitglieder des gegenwärtigen Teams entsprechend angepasst.

Der Bonus wird im Januar des auf das

Referenzberechnungsjahr folgenden Jahres ausbezahlt. »

Die Übersetzung von «Gratification» mit «Bonus» ist

problematisch. Gratification ist ein Rechtsbegriff, der insbesondere in Art.

322d der französischen Fassung des OR verwendet wird, und dem deutschen Begriff

Gratifikation entspricht. Auch in allgemeinen Wörterbüchern wird gratification unter

anderem mit Gratifikation und nicht mit Bonus übersetzt (https://dict.leo.org/französisch-deutsch/gratification;

https://de.pons.com/übersetzung/französisch-deutsch/gratification). Der Begriff

Bonus hat jedoch den Vorteil, dass damit noch nichts über die rechtliche

Qualifizierung der Vergütung ausgesagt wird. Daher wird im Folgenden mit dem

Zivilgericht für die variablen Vergütungen für die Jahre 2013–2017 der Begriff

Bonus verwendet.

Ein übereinstimmender wirklicher Wille der Parteien

betreffend die Rechtsnatur des in der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012

vorgesehenen Bonus ist nicht feststellbar. Insbesondere kann aus der Regelung

betreffend den Bonus für das Jahr 2017 in der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017

(vgl. dazu unten E. 3.1.4) entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers (vgl. Replik

Rz. 37 und 40) nicht geschlossen werden, dass der Bonus gemäss der Vereinbarung

vom 19. Dezember 2012 einen variablen Lohnbestandteil dargestellt habe.

Folglich ist die Rechtsnatur des in der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012

vorgesehenen Bonus aufgrund einer Auslegung der Vereinbarung nach dem

Vertrauensprinzip zu bestimmen (vgl. oben E. 2.2.2). Gemäss dem Wortlaut der

Vereinbarung kann der Bonus ohne Verpflichtung gewährt werden, wird er

freiwillig zuerkannt und kann er von der Arbeitgeberin jederzeit gestrichen

werden. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vereinbarung handelt es sich damit

zweifellos um eine echte Gratifikation, auf die der Arbeitnehmer keinen

Anspruch hat (vgl. oben E. 2.2.1). Das Zivilgericht stellte fest, die Höhe des

Bonus sei eindeutig bestimmbar und betrage 33 % des vom Kläger mit den von

ihm betreuten Kunden generierten Nettoertrags (angefochtener Entscheid

E. 4.10). Diese Feststellung widerspricht dem eindeutigen Wortlaut der

Vereinbarung genauso wie die Behauptung des Arbeitnehmers, gemäss der

Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 betrage der Bonus ein Drittel des

Nettoerlöses (vgl. Berufungsantwort Rz. 10 und 16). Gemäss dem Wortlaut der

Vereinbarung entspricht der Bonus maximal 33 % des durch die vom Arbeitnehmer

betreuten Kunden generierten Nettoertrags, was der Arbeitnehmer zugesteht (vgl.

auch Berufungsantwort Rz. 31). Damit liegt gemäss dem Wortlaut der Vereinbarung

auch die Bestimmung der Höhe des Bonus im Ermessen der Arbeitgeberin. Nach dem eindeutigen

Wortlaut der Vereinbarung handelt es sich damit sogar um eine betragsmässig

ermessensabhängige echte Gratifikation (vgl. oben E. 2.2.1). Ein Umstand, der

es dem Arbeitnehmer erlaubt hätte, die Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 nach

Treu und Glauben in einem von ihrem eindeutigen Wortlaut abweichenden Sinn zu

verstehen, ist nicht ersichtlich und ist weder vom Arbeitnehmer noch vom

Zivilgericht dargelegt worden. In der Berufungsantwort behauptet der

Arbeitnehmer zwar, die Parteien hätten immer von einem «Drittelanspruch»

gesprochen (Berufungsantwort Rz. 31). Er erklärt aber weder, dass und wenn ja

wo er diese Behauptung bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht habe,

noch, dass und wenn ja weshalb er sie trotz Anwendung zumutbarer Sorgfalt vor

dem Zivilgericht noch nicht habe vorbringen können. Die Arbeitgeberin

bestreitet die Behauptung und macht geltend, sie sei neu und unzulässig

(Stellungnahme vom 22. November 2023 Rz. 10–12 und 50). Unter diesen Umständen

ist davon auszugehen, dass es sich bei der Behauptung, die Parteien hätten

immer von einem «Drittelanspruch» gesprochen, um ein gemäss Art. 317 Abs.

1.

ZPO unzulässiges Novum handelt. Im Übrigen könnte sie auch deshalb nicht

berücksichtigt werden, weil sie bestritten und nicht einmal ansatzweise

bewiesen ist. Aus den vorstehenden Gründen ist der im mit der Vereinbarung vom

19.

Dezember 2012 abgeänderten Arbeitsvertrag vorgesehene Bonus gemäss der

Vereinbarung der Parteien als betragsmässig ermessensabhängige echte

Gratifikation zu qualifizieren und enthält der mit der Vereinbarung vom 19.

Dezember 2012 abgeänderte Arbeitsvertrag einen eindeutigen

Freiwilligkeitsvorbehalt (vgl. dazu oben E. 2.2.3). Dementsprechend macht

die Arbeitgeberin in ihrer Berufung zu Recht geltend, dass die Ausrichtung des

Bonus gemäss der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 freiwillig gewesen ist

und sowohl die Ausrichtung des Bonus an sich als auch seine Höhe in ihrem

Ermessen gelegen haben (vgl. Berufung Rz. 10, 21 f. und 48).

Seit dem 1. Januar 2017 betrug das Bruttojahresgehalt des

Arbeitnehmers CHF 150'000.– bei einem Pensum von 60 % (vgl. Klageantwort

Rz. 11; Klageantwortbeilage 4; angefochtener Entscheid E. 4.8).

3.1.3

In den Jahren 2010–2017 bezahlte die

Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer für die Jahre 2009–2016 die folgenden variablen

Vergütungen, die in den Lohnabrechnungen jeweils als Gratifikation

(«Gratification») bezeichnet wurden:

2010.

für 2009 brutto CHF 319'540.–

2011.

für 2010 brutto CHF 460'282.–

2012.

für 2011 brutto CHF 363'755.–

2013.

für 2012 brutto CHF 403'263.–

2014.

für 2013 brutto CHF 727'151.–

2015.

für 2014 brutto CHF 683’777.–

2016.

für 2015 brutto CHF 637'908.–

2017.

für 2016 brutto CHF 501'947.–

(vgl. Klage Rz. 12; Klageantwort Rz. 98; Klagebeilagen 6a–h).

In Rz. 12 der Klage behauptete der Arbeitnehmer, dass die

Zahlung der variablen Vergütung jeweils im Januar erfolgt sei. In Rz. 98 der

Klageantwort bezeichnete die Arbeitgeberin die Darstellung in Rz. 12 der Klage

zwar als zutreffend. Bereits in Rz. 66 der Klageantwort behauptete sie aber

unter Verweis auf die Lohnabrechnung vom 23. Februar 2017 (Klagebeilage

6h), dass der Arbeitnehmer die Gratifikation von CHF 501'947.– im Februar

2017.

erhalten habe. Dies entspricht auch der Darstellung in ihrer Berufung (vgl.

Berufung Rz. 58). Aufgrund der Tatsache, dass der erwähnte Betrag in der

Lohnabrechnung vom 23. Februar 2017 aufgeführt wird, besteht kein Zweifel, dass

die variable Vergütung für das Jahr 2016 nicht im Januar, sondern im Februar

2017.

ausbezahlt worden ist. Davon ist im Folgenden auszugehen.

Der Arbeitnehmer behauptete in der Klage, dass ihm die

variablen Vergütungen «jedes Jahr gemäss der vereinbarten Regelung vorbehaltlos

ausgerichtet» worden seien (Klage Rz. 12). Die Arbeitgeberin bezeichnete

dies in der Klageantwort als zutreffend (Klageantwort Rz. 98), wobei sich ihr

Zugeständnis, dass die Vergütungen vorbehaltlos ausgerichtet worden seien,

offensichtlich nur auf die Frage bezieht, ob sie anlässlich der Ausrichtung der

Vergütungen einen Freiwilligkeitsvorbehalt angebracht hat, und nicht auf die

Frage, ob die Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 einen solchen enthält.

Dementsprechend erklärte sie in der Duplik, dass die Boni für die Jahre vor

2017.

nicht vorbehaltlos ausbezahlt worden seien (vgl. Duplik Rz. 89 und 93).

Mit der Ausrichtung gemäss der vereinbarten Regelung ist gemeint, dass die

Beträge der variablen Vergütungen den gemäss den Vorgaben im Anhang des

Arbeitsvertrags vom 12. September 2008 bzw. in der Vereinbarung vom 19.

Dezember 2012 berechneten (Maximal-)Beträgen entsprochen haben (vgl. Replik Rz.

36.

und 51 f.; Duplik Rz. 92; angefochtener Entscheid E. 4.10).

Die variablen Vergütungen für die Jahre 2009–2012 beruhten

auf dem Vergütungsmodell gemäss dem Arbeitsvertrag vom 12. September 2008.

Dieses wurde mit der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 für die Zeit ab dem 1.

Januar 2013 durch ein neues Vergütungsmodell ersetzt. Da die Vergütungen somit

auf unterschiedlichen Vergütungsmodellen und unterschiedlichen Vereinbarungen

beruhen, können die Vergütungen für die Jahre 2009–2012 bei der Qualifizierung

der Vergütungen für die Jahre 2013–2016 nicht berücksichtigt werden. Im Übrigen

könnte der Arbeitnehmer auch aus der Mitberücksichtigung der Vergütungen für

die Jahre 2009–2012 nichts zu seinen Gunsten ableiten.

Wie vorstehend festgestellt worden ist (oben E. 3.1.2),

enthält die Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 einen unmissverständlichen

Freiwilligkeitsvorbehalt. Daher kann aus der Ausrichtung der gemäss den

Vorgaben in der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 berechneten Boni für die

Jahre 2013–2016 gemäss aktueller Rechtsprechung des Bundesgerichts und

überzeugender Lehre (vgl. oben E. 2.2.3) entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers

(vgl. Klage Rz. 20 f.; Replik Rz. 35, 51–53, 75 und 87; Berufungsantwort Rz.

17, 29 f. und 32 f.) und des Zivilgerichts (vgl. angefochtener Entscheid E.

4.10) nicht auf eine konkludente Vereinbarung eines Anspruchs auf den Bonus

geschlossen werden, obwohl die Arbeitgeberin anlässlich der Ausrichtung der

Boni den Vorbehalt nicht wiederholt hat. Der Vorbehalt der Freiwilligkeit in

der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 könnte höchstens dann unwirksam sein,

wenn ihn die Arbeitgeberin jahrzehntelang nie in Anspruch genommen hätte,

obwohl sie Grund dazu gehabt hätte (vgl. oben E. 2.2.3). Davon kann keine Rede

sein, weil die Arbeitgeberin die Boni gemäss der Vereinbarung vom 19. Dezember

2012.

selbst unter Mitberücksichtigung der variablen Vergütungen gemäss dem

Arbeitsvertrag vom 12. September 2008 nur während acht Jahren ausgerichtet hat.

Aus den vorstehenden Gründen rügt die Arbeitgeberin zu Recht, dass das

Zivilgericht das Recht unrichtig angewendet hat, indem es den

Freiwilligkeitsvorbehalt in der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 nicht

berücksichtigt und aus der Ausrichtung der Boni auf eine konkludente

Vereinbarung eines Anspruchs geschlossen hat (vgl. Berufung Rz. 52).

3.1.4

Am 16. Oktober 2017 schlossen die Parteien

eine Vereinbarung (Klagebeilage 8; Klageantwortbeilage 11). Gemäss dieser

Vereinbarung endete das Arbeitsverhältnis zwischen der Arbeitgeberin und dem

Arbeitnehmer infolge der Pensionierung des Arbeitnehmers am 31. Januar 2018

(vgl. Klage Rz. 13; Klagebeilage 8 Ziff. 1). Die Vereinbarung enthält

folgende Klausel:

« 5. PRESTATION

SUPPLEMENTAIRE

Il n’est pas d’usage pour La BANQUE de verser une part

variable aux collaborateurs pour lesquels le contrat de travail est résilié par

l’une ou l’autre des parties quelques soient les motifs de résiliation.

Le cas échéant et à titre exceptionnel, La BANQUE

versera à B____ sa part variable 2017 qui sera calculée pour l’année 2017

conformément au principe lié à son contrat de travail, et pour autant que B____

aura pleinement satisfait à ses devoirs de fidélité et à ses engagements.

Si applicable, cette indemnité sera versée en février

2018.

Le montant versé sera sujet à déduction pour autant

que la loi et/ou le plan de pension le requièrent. »

In der vom Arbeitnehmer eingereichten (Beilage zur Eingabe

vom 31. März 2021) und von der Arbeitgeberin zitierten (Berufung Rz. 24)

Übersetzung lautet die Klausel folgendermassen:

« 5. Zusatzleistung

Die BANK zahlt Mitarbeitern, deren Arbeitsvertrag durch eine

der Parteien gekündigt wird, unabhängig von den Kündigungsgründen,

üblicherweise keinen variablen Anteil.

Im vorliegenden Fall jedoch und ausnahmsweise, wird die BANK B____

seinen variablen Anteil für 2017 zahlen, der für 2017 entsprechend der Vorgabe

seines Arbeitsvertrags berechnet wird, und sofern B____ seinen Treuepflichten

und Verpflichtungen vollumfänglich nachgekommen ist.

Falls zutreffend, wird diese Vergütung im Februar 2018

ausbezahlt.

Der Betrag unterliegt dem Steuerabzug soweit dies gesetzlich

und/oder der Pensionsplan es festlegen. »

Ein übereinstimmender wirklicher Wille der Parteien

betreffend die Tragweite von Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017

ist nicht feststellbar. Der Arbeitnehmer ist der Ansicht, dass die Parteien mit

der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 die bestehende arbeitsvertragliche

Bonusregelung nicht abgeändert und kein neues Bonusregime geschaffen hätten

(vgl. Klage Rz. 23 f.; Replik Rz. 21, 37, 42, 78, 86, 88 und 90;

Berufungsantwort Rz. 9, 12, 18, 23 und 33). Insbesondere macht der Arbeitnehmer

geltend, die Auszahlung des Bonus sei mit der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017

nicht von Bedingungen abhängig gemacht worden und die Arbeitgeberin habe nicht

rechtsgenüglich dargelegt und nicht bewiesen, worin diese konkret bestanden

haben sollten (vgl. Replik Rz. 5, 21 f.,39, 45 f., 56, 61 und 92; vgl. ferner

Berufungsantwort Rz. 12). Wenn die Parteien mit der Vereinbarung vom 16.

Oktober 2017 von der geltenden Bonusregelung abgewichen wären, hätte sich die

Arbeitgeberin in Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 nach Ansicht des

Arbeitnehmers verpflichtet, den Bonus zu bezahlen, wenn der Arbeitnehmer seine

Verpflichtungen erfüllt (vgl. Klage Rz. 25). Die Arbeitgeberin macht in ihrer

Klageantwort geltend, mit Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 hätten

die Parteien für den Bonus für das Jahr 2017 ein neues Bonusregime geschaffen,

das die Bonusregelung gemäss der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012

vollumfänglich ersetzt habe (vgl. Klageantwort Rz. 40, 45, 61 und 98; vgl.

ferner Berufung Rz. 12, 23, 27–29 und 53). Das Bonusregime gemäss der

Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 sei für den Bonus für das Jahr 2017

unbeachtlich (vgl. Klageantwort Rz. 106 und 108). An anderer Stelle ihrer

Klageantwort und auch in ihrer Berufung erklärt sie im Widerspruch zu den

erwähnten Behauptungen, dass sich der Bonus für das Jahr 2017 gemäss der Vereinbarung

vom 16. Oktober 2017 nach dem in der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012

vorgesehenen Prinzip richte und seine Auszahlung damit weiterhin in ihrem

Ermessen stehe und freiwillig sei. Die Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 weiche

insoweit von der bisher geltenden Bonusregelung ab, als die Auszahlung des

Bonus damit zusätzlich von den ausdrücklichen Bedingungen abhängig gemacht

worden sei, dass der Arbeitnehmer seine Treuepflicht und seine übrigen

Verpflichtungen gegenüber der Arbeitgeberin vollständig erfülle (vgl.

Klageantwort Rz. 22, 42 f. und 46; Berufung Rz. 12, 25, 27–29 und 46; vgl.

ferner Duplik Rz. 68 f. und 113).

Da ein übereinstimmender wirklicher Wille der Parteien nicht

feststellbar ist, ist die Tragweite von Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16.

Oktober 2017 aufgrund einer Auslegung der Vereinbarung nach dem

Vertrauensprinzip zu bestimmen (vgl. oben E. 2.2.2). Zunächst ist klar,

dass Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 die Bonusregelung gemäss der

Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 offensichtlich nicht vollständig ersetzt

hat, weil in der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 zumindest für die Berechnung

des Bonus ausdrücklich auf die Vorgaben des Arbeitsvertrags verwiesen wird.

Zudem ergibt sich aus dem Wortlaut von Ziff. 5 der Vereinbarung vom

16.

Oktober 2017 zweifelsfrei, dass die Auszahlung eines Bonus für das

Jahr 2017 nur unter den Bedingungen in Betracht kommt, dass der Arbeitnehmer

seine Treuepflichten und seine übrigen Verpflichtungen gegenüber der

Arbeitgeberin vollumfänglich erfüllt. Ein Umstand, der es dem Arbeitnehmer

erlaubt hätte, die Vereinbarung diesbezüglich nach Treu und Glauben in einem

von ihrem eindeutigen Wortlaut abweichenden Sinn zu verstehen, ist nicht

ersichtlich und wird von ihm auch nicht dargelegt. Somit macht die

Arbeitgeberin zu Recht geltend, dass die Auszahlung des Bonus für das Jahr 2017

gemäss der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 von den Bedingungen abhängig ist,

dass der Arbeitnehmer seine Treuepflichten und seine übrigen Verpflichtungen

gegenüber der Arbeitgeberin vollumfänglich erfüllt (vgl. Berufung Rz. 12 und 25

f.). Entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers (vgl. Klage Rz. 24; Replik Rz. 37

und 88) stellt die Vereinbarung der Bedingungen, dass er seinen Treuepflichten

und übrigen Verpflichtungen vollumfänglich nachkommt, offensichtlich keinen

gemäss Art. 341 Abs. 1 OR unzulässigen Verzicht dar (vgl. dazu auch Duplik Rz.

49). Erstens hatte der Arbeitnehmer vor der Vereinbarung vom 16. Oktober

2017.

keinen Anspruch auf einen Bonus, weil es sich dabei gemäss der

Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 um eine echte Gratifikation gehandelt hat

(vgl. oben E. 3.1.2) und ein Anspruch darauf auch nicht durch konkludentes

Verhalten vereinbart worden ist (vgl. oben E. 3.1.3). Zweitens hing die

Zuerkennung des Bonus schon gemäss der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012

insbesondere von der Qualität der geleisteten Arbeit, der Loyalität des

Arbeitnehmers gegenüber dem Unternehmen und seinem persönlichen Einsatz sowie

der Einhaltung aller geltenden Regeln ab (oben E. 3.1.2).

Es stellt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer im Fall der

Erfüllung der erwähnten Bedingungen dem Grundsatz nach einen Anspruch auf die

Bezahlung eines Bonus für das Jahr 2017 hat. Der Wortlaut der Vereinbarung legt

eine solche Auslegung nahe, wird Ziff. 5 doch als Konditionalsatz formuliert («[…]

La BANQUE versera à B____ sa part variable 2017 […] pour

autant que B____ aura pleinement satisfait à ses devoirs de fidélité et à ses

engagements.» bzw. «[…] wird die BANK B____ seinen variablen Anteil für

2017.

zahlen […] sofern B____ seinen Treuepflichten und Verpflichtungen

vollumfänglich nachgekommen ist.»). Ausserdem bezieht sich der Verweis auf die

Bonusregelung des bestehenden Arbeitsvertrags dem Wortlaut nach lediglich auf

die Höhe bzw. die Berechnung des Bonus und nicht auch auf den

Freiwilligkeitsvorbehalt («[…] part variable qui sera calculée pour l’année

2017.

conformément au principe lié à son contrat de travail […]» bzw. «variablen

Anteil für 2017 zahlen, der für 2017 entsprechend der Vorgabe seines Arbeitsvertrags

berechnet wird […]»). Der Wortlaut der Bestimmung legt daher die Vereinbarung

einer unechten Gratifikation nahe. Die Arbeitgeberin führt aus, der

Arbeitnehmer hätte nach diversen Gesprächen per Ende Oktober 2016

frühpensioniert werden sollen. Im Hinblick auf diese Frühpensionierung habe die

Arbeitgeberin den Arbeitnehmer darauf hingewiesen, dass die von ihm betreuten

Kundenbeziehungen auf seine Nachfolger bei der Arbeitgeberin zu übertragen bzw.

seine Nachfolger bei den von ihm betreuten Kunden einzuführen seien. Die

Frühpensionierung sei in der Folge aufgrund von Verzögerungen bei der Übertragung

der Kundenbeziehungen, welche der Arbeitnehmer zu verantworten gehabt habe,

mehrmals aufgeschoben worden, sodass die Frühpensionierung letztlich mit dem

ordentlichen Pensionsalter gemäss dem Pensionskassen-Reglement der

Arbeitgeberin zusammengefallen sei. Im Hinblick auf den Altersrücktritt hätten

die Parteien die in Frage stehende Vereinbarung abgeschlossen. Die

Notwendigkeit, den Bonus mit einer neuen Bestimmung zu regeln, habe sich daraus

ergeben, dass der Arbeitnehmer die von der Arbeitgeberin geforderte Übertragung

der Kundenbeziehungen nicht vorangetrieben bzw. unterlassen habe. Da es für die

Arbeitgeberin essentiell gewesen sei, dass die Kundenbeziehungen auf die

Nachfolger übertragen werden würden, habe man den Bonus 2017 explizit von der

aktiven Mitwirkung des Arbeitnehmers abhängig machen wollen (Klageantwort Rz. 13

ff., 20 ff. und 40; Duplik Rz. 52, 79 f. und 114; Berufung Rz.

11.

f. und 28). Der Arbeitnehmer bestreitet zwar, dass die Vereinbarung vom 16.

Oktober 2017 aufgrund von Unterlassungen seinerseits zustande gekommen sei (vgl.

etwa Replik Rz. 12 ff. und 37). Unbestritten ist aber, dass die in Frage

stehende Vereinbarung im Hinblick auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses

abgeschlossen worden ist und die Modalitäten der Beendigung darin geregelt worden

sind (Replik Rz. 19 und 37). Grundsätzlich ebenfalls zugestanden wird vom

Arbeitnehmer, dass die Regelung der Übergabe der von ihm betreuten Kunden für

die Arbeitgeberin von grosser Wichtigkeit gewesen ist (vgl. Replik Rz. 12

und 16; vgl. ferner Berufungsantwort Rz. 13 und 23). Dies ist auch aus dem von

der Arbeitgeberin eingereichten E-Mail-Verkehr zwischen ihr und dem Arbeitnehmer

vom 28. Juli 2016, 4. und 5. August 2016 (Klageantwortbeilage 6), 10. Februar

2017.

(Klageantwortbeilage 8) und 23. Februar 2017 (Klageantwortbeilage 9)

ersichtlich. Ebenso zeigt dieser E-Mail-Austausch, dass die Kundenübertragung

vor der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 mehrfach Konfliktpunkt zwischen den

Parteien gewesen ist. Die Entstehung der Vereinbarung spricht daher dafür, dass

die Arbeitgeberin damit für den Arbeitnehmer im Hinblick auf die Beendigung

seines Anstellungsverhältnisses einen Anreiz schaffen wollte, seinen Pflichten

bis zu seinem Austritt nachzukommen. Um diesen Zweck möglichst wirksam zu

erfüllen, musste dem Arbeitnehmer mit der fraglichen Vereinbarung für den Fall

der Erfüllung der Bedingungen ein grundsätzlicher Anspruch auf den Bonus

eingeräumt werden. Unter den dargelegten Umständen durfte der Arbeitnehmer nach

dem Vertrauensprinzip in guten Treuen davon ausgehen, dass er gestützt auf die

Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 dem Grundsatz nach Anspruch auf einen Bonus

für das Jahr 2017 hat, sofern er die darin festgehaltenen Bedingungen erfüllt.

Zusammenfassend wurde mit der Vereinbarung vom 16. Oktober

2017.

folglich die bisherige Bonusregelung dahingehend abgeändert, dass dem

Arbeitnehmer unter den Bedingungen der vollständigen Erfüllung seiner

Treuepflichten und seiner übrigen Verpflichtungen gegenüber der Arbeitgeberin

ein grundsätzlicher Anspruch auf Ausrichtung eines Bonus für das Jahr 2017 gewährt

worden ist. Hinsichtlich der Bemessung des Bonus verweist die Vereinbarung auf

die Vorgaben des Arbeitsvertrags, womit dessen Höhe im Ermessen der

Arbeitgeberin liegt (vgl. oben E. 3.1.2). Der in Ziff. 5 der

Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 erwähnte Bonus für das Jahr 2017 ist gemäss

den Vereinbarungen der Parteien damit als unechte Gratifikation zu

qualifizieren (vgl. oben E. 2.2.1).

3.2

Irrelevanz

des Kriteriums der Akzessorietät

Zu prüfen ist ferner, ob der aufgrund der

Parteivereinbarungen als unechte Gratifikation zu qualifizierende Bonus für das

Jahr 2017 allenfalls mangels Akzessorietät in einen Lohnbestandteil

umzuqualifizieren ist. Im vorliegenden Fall hat der Arbeitnehmer einen auf der

Grundlage des im Jahr 2017 erzielten Nettoertrags berechneten und im Januar

2018.

auszuzahlenden Bonus eingeklagt und hat das Arbeitsverhältnis am

31.

Januar 2018 geendet. Grundsätzlich ist als Referenzperiode ein Jahr zu

berücksichtigen. Wenn darunter das Kalenderjahr zu verstehen ist, in dem die

eingeklagte Vergütung hätte ausbezahlt werden müssen, ist die Berücksichtigung

eines vollständigen Jahres ausgeschlossen, weil der eingeklagte Bonus im Jahr

2018.

hätte ausbezahlt werden müssen und das Arbeitsverhältnis am 31. Januar

2018.

geendet hätte. Daher könnte bloss der Januar 2018 berücksichtigt werden.

Das während eines einzigen Monats erzielte Einkommen ist aber offensichtlich

nicht repräsentativ (vgl. BGer 4A_13/2018, 4A_17/2018 vom 23. Oktober 2018

E. 5.3.2.2), weshalb das Jahr 2018 allein als Referenzperiode nicht in Betracht

kommt. Wenn mit dem grundsätzlich massgebenden Jahr die letzten zwölf Monate

des Arbeitsverhältnisses gemeint sind, erstreckt sich die Referenzperiode vom

1.

Februar 2017 bis zum 31. Januar 2018. In dieser Zeit hat der Arbeitnehmer

tatsächlich ein Gesamteinkommen von CHF 651'947.– (Grundsalär für ein Jahr

von CHF 150'000.– + Bonus für das Jahr 2016 von CHF 501'947.–)

erzielt. Dieses übersteigt den fünffachen Medianlohn deutlich. Falls angenommen

würde, der Bonus für das Jahr 2016 sei dem Arbeitnehmer bereits im Januar 2017

ausbezahlt worden (vgl. dazu oben E. 3.1.3), wäre das in der Periode vom 1.

Februar 2017 bis zum 31. Januar 2018 tatsächlich erzielte Gesamteinkommen des

Arbeitnehmers nicht repräsentativ für das Einkommen, das er regelmässig erzielt

hat, weil ihm in dieser Periode nur das Grundsalär ausbezahlt worden wäre,

während er in den Jahren 2009 bis 2016 jedes Jahr zusätzlich zu seinem

Grundsalär einen Bonus von CHF 319'540.– bis CHF 727'151.– erhalten

hat (vgl. Bortolani/Scherer,

a.a.O., Art. 322d N 33). Zur Gewährleistung eines repräsentativen

Einkommens müsste daher die Referenzperiode um Januar 2017 erweitert werden. In

der Zeit vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Januar 2018 hat der Arbeitnehmer

tatsächlich ein Gesamteinkommen von CHF 664'447.– erzielt. Dieses umfasste das

Grundsalär für Januar 2017 bis und mit Januar 2018 von CHF 162'500.– (13 x

CHF 150'000.–/12) sowie den Bonus von CHF 501'947.– für das Jahr 2016

und übersteigt den fünffachen Medianlohn ebenfalls deutlich. Wenn unter dem

grundsätzlich massgebenden Jahr das letzte vollständige Kalenderjahr des

Arbeitsverhältnisses verstanden wird, handelt es sich bei der Referenzperiode

entsprechend der Ansicht des Zivilgerichts (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.7

f.) um das Jahr 2017. Wie die Arbeitgeberin zu Recht geltend macht (vgl.

Berufung Rz. 57 f.) ist für die Beantwortung der Frage, ob der Arbeitnehmer in

dieser Periode ein sehr hohes Gesamteinkommen erzielt hat, entgegen der

Auffassung des Zivilgerichts (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.8) und des

Arbeitnehmers (vgl. Berufungsantwort Rz. 36) aber nicht massgebend, welche Entschädigung

er für das Jahr 2017 erhalten hat, sondern welche Entschädigungen er in

diesem Jahr erhalten hat (vgl. oben E. 2.2.4). Im Jahr 2017 hat der

Arbeitnehmer tatsächlich ein Gesamteinkommen von CHF 651'947.– (Grundsalär

für das Jahr 2017 von CHF 150'000.– + Bonus für das Jahr 2016 von

CHF 501'947.–) erzielt. Auch dieses übersteigt den fünffachen Medianlohn

deutlich. Damit hat der Arbeitnehmer entgegen der Ansicht des Zivilgerichts

(angefochtener Entscheid E. 4.8) ein sehr hohes Gesamteinkommen erzielt.

Folglich gilt das Erfordernis der Akzessorietät nicht und ist es

ausgeschlossen, den gestützt auf die Vereinbarungen der Parteien als unechte

Gratifikation zu qualifizierenden Bonus mangels Akzessorietät in einen

Lohnbestandteil umzuqualifizieren, wie die Arbeitgeberin zu Recht geltend macht

(vgl. Berufung Rz. 58 f.).

3.3

Anspruch

auf einen (noch zu beziffernden) Bonus für das Jahr 2017

3.3.1

Es stellt sich damit schliesslich die Frage,

ob der Arbeitnehmer für das Jahr 2017 die Bedingungen gemäss Ziff. 5 der

Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 erfüllt und damit im Grundsatz einen Anspruch

auf einen Bonus für das Jahr 2017 hat. Das Zivilgericht liess diese Frage im

angefochtenen Entscheid offen. Es erwog, was die Treuepflicht konkret

beinhalte, gehe aus der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 nicht hervor bzw. sei

nicht weiter spezifiziert. Auch aus den weiteren Vertragsklauseln gehe keine

konkrete Verpflichtung zur Übertragung der Kunden hervor, zumal es sich dabei

um eine Verpflichtung zu Lasten Dritter handelte, deren Erfüllung nicht bzw.

nicht nur im Handlungsbereich des Arbeitnehmers stünde. Ohnehin könne

offenbleiben bzw. wäre allenfalls erst bei der Bemessung der Höhe des

Bonus zu berücksichtigen, inwiefern dem Arbeitnehmer vorgeworfen werden könne,

dass er bei der Übertragung der Kunden keine genügend aktive Rolle gespielt

habe (vgl. angefochtener Entscheid, E. 4.12). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt

werden. Wie dargelegt, beziehen sich die Bedingungen gemäss der Vereinbarung

vom 16. Oktober 2017, dass der Arbeitnehmer seinen Treuepflichten und seinen

übrigen Verpflichtungen gegenüber der Arbeitgeberin vollumfänglich nachgekommen

ist, nicht nur auf die Höhe bzw. die Bemessung des Bonus, sondern ist deren

Erfüllung vielmehr Voraussetzung dafür, dass ein grundsätzlicher Anspruch auf

einen Bonus überhaupt entstanden ist (vgl. oben E. 3.1.4). Zudem ist

daran zu erinnern, dass die Gutheissung des Informationsbegehrens im

vorliegenden Fall voraussetzt, dass – abgesehen von einem Nettoertrag von mehr

als Null – alle Voraussetzungen des Bonusanspruchs für das Jahr 2017 dem Grund

nach erfüllt sind sowie dass alle tatsächlichen Grundlagen für diese rechtlichen

Schlussfolgerungen substanziiert behauptet und soweit bestritten bewiesen

worden sind (oben E. 2.3). Da das Zivilgericht sowohl den Inhalt der Verpflichtungen,

deren vollständige Erfüllung gemäss Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16. Oktober

2017.

Bedingung der Entstehung des grundsätzlichen Anspruchs auf einen Bonus

ist, als auch die Frage, ob der Arbeitnehmer diese erfüllt hat, offengelassen

hat, sind die Feststellungen des rechtserheblichen Sachverhalts in wesentlichen

Teilen unvollständig. Zur Vervollständigung des Sachverhalts sind umfangreiche

Beweiswürdigungen und Sachverhaltsfeststellungen erforderlich. Unter den

konkreten Umständen des vorliegenden Einzelfalls ist eine Vervollständigung des

Sachverhalts durch die Berufungsinstanz nicht sachgerecht. Daher ist die Berufung der Arbeitgeberin gutzuheissen und die Sache in Anwendung

von Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO zu neuer Beurteilung an

das Zivilgericht zurückzuweisen.

3.3.2

Soweit dies zur Beantwortung der Frage, ob der

Arbeitnehmer seine Pflichten im Sinn von Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16.

Oktober 2017 vollständig erfüllt hat, erforderlich ist, wird das Zivilgericht in

seinem neuen Entscheid in einem ersten Schritt zu bestimmen haben, welche

konkreten Pflichten der Arbeitnehmer vollständig erfüllt haben muss, damit ein

grundsätzlicher Anspruch auf einen Bonus entstanden ist. Gemäss der erwähnten

Klausel bestehen die Bedingungen in der vollumfänglichen Erfüllung der

Treuepflichten und der übrigen Verpflichtungen des Arbeitnehmers, wobei damit

offensichtlich solche gegenüber der Arbeitgeberin gemeint sind. Entgegen der

Ansicht des Arbeitnehmers (vgl. Berufungsantwort Rz. 9 und 12) und möglicherweise

auch des Zivilgerichts (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.12) sind diverse

von Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 erfasste Pflichten des

Arbeitnehmers hinreichend bestimmt. Dies gilt zunächst für die in dieser

Vereinbarung selbst konkret umschriebenen Verpflichtungen des Arbeitnehmers wie

beispielsweise das Abwerbeverbot gemäss Ziff. 8 (vgl. dazu Klageantwort Rz. 48

und 73). Um hinreichend bestimmte Pflichten handelt es sich aber auch bei

weiteren Verpflichtungen des Arbeitnehmers gegenüber der Arbeitgeberin aus

anderen Vereinbarungen zwischen den Parteien als derjenigen vom 16. Oktober 2017

und aus Gesetz. Schliesslich werden die in Ziff. 8 der Vereinbarung vom 16.

Oktober 2017 ausdrücklich erwähnten Treuepflichten durch Gesetz, Rechtsprechung

und Lehre hinreichend konkretisiert, soweit die daraus fliessenden einzelnen

Pflichten nicht ohnehin in den Parteivereinbarungen näher umschrieben werden.

Ob und inwieweit der Arbeitnehmer gegenüber der Arbeitgeberin zur Übertragung

der Kunden verpflichtet gewesen ist, wird das Zivilgericht zu entscheiden

haben. Eine entsprechende Pflicht kann aber jedenfalls nicht mit dem Argument

grundsätzlich verneint werden, diese sei vom Einverständnis der Kunden abhängig

gewesen und habe daher nicht vollständig im Machtbereich des Arbeitnehmers

gelegen (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.12). Diese Umstände ändern nichts

daran, dass der Arbeitnehmer im Sinn einer obligation de moyens (vgl. dazu Schwenzer/ Fountoulakis, Schweizerisches

Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Auflage, Bern 2020, N 4.15) verpflichtet

sein konnte, sich ernsthaft um die Übertragung zu bemühen.

In einem zweiten Schritt hat das Zivilgericht zu prüfen, ob

der Arbeitnehmer seinen Pflichten im Sinn von Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16.

Oktober 2017 vollständig nachgekommen ist. Wo das Gesetz es nicht anders

bestimmt, hat gemäss Art. 8 ZGB derjenige das Vorhandensein

einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Zur

Konkretisierung dieser allgemeinen Beweislastregel unterscheiden das

Bundesgericht und die überwiegende Lehre zwischen rechtserzeugenden,

rechtsaufhebenden und rechtshindernden Tatsachen. Rechtserzeugende Tatsachen

hat zu beweisen, wer daraus ein Recht oder Rechtsverhältnis ableitet.

Rechtsaufhebende und rechtshindernde Tatsachen hat zu beweisen, wer sie

einwendet (AGE ZB.2019.3 vom 9. August 2019 E. 4.2.3 mit Nachweisen). Gemäss

Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 ist die vollständige Erfüllung

der Pflichten des Arbeitnehmers im Sinn dieser Klausel Bedingung dafür, dass er

dem Grundsatz nach Anspruch auf einen Bonus für das Jahr 2017 hat (vgl. oben E.

3.1.4). Damit handelt es sich bei der Pflichterfüllung um eine rechtserzeugende

Tatsache. Folglich trägt entgegen der Auffassung des Arbeitnehmers (vgl. Berufungsantwort

Rz. 24) nicht die Arbeitgeberin die Beweislast für die Nichterfüllung einer

Pflicht des Arbeitnehmers im Sinn von Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16. Oktober

2017, sondern der Arbeitnehmer die Beweislast dafür, dass er seine

Treuepflichten und seine übrigen Verpflichtungen gegenüber der Arbeitgeberin im

Sinn dieser Klausel vollumfänglich erfüllt hat.

Sollte das Zivilgericht zum Schluss kommen, dass auch nur

eine (relevante) Verletzung einer Pflicht des Arbeitnehmers im Sinn von Ziff. 5

der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 vorliegt, wäre ein Anspruch des

Arbeitnehmers auf einen Bonus zu verneinen und die gesamte Stufenklage, also

sowohl das Informationsbegehren als auch das unbezifferte Hauptbegehren auf

Bezahlung des Bonus, abzuweisen (oben E. 2.4.2).

4.

Berufungsentscheid

4.1

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass

der eingeklagte Bonus für das Jahr 2017 zwar als unechte Gratifikation zu

qualifizieren ist, der grundsätzliche Anspruch auf den Bonus allerdings von der

Erfüllung weiterer Bedingungen gemäss der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017

abhängig ist. Da das Zivilgericht im angefochtenen Entscheid weder den

konkreten Inhalt der Bedingungen festgestellt noch deren Erfüllung durch den

Arbeitnehmer geprüft hat, ist die Berufung der Arbeitgeberin teilweise

gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung

im Sinn der Erwägungen an das Zivilgericht zurückzuweisen. Das Zivilgericht

verzichtete im angefochtenen Entscheid darauf, die von der Arbeitnehmerin

eventualiter geforderten (Klageantwort Rz. 84 ff.) Massnahmen zum Schutz von

Geheimhaltungsinteressen der Arbeitgeberin sowie Dritter anzuordnen (angefochtener

Entscheid E. 4.13), was von der Arbeitgeberin mit ihrer Berufung moniert wird

(Berufung Rz. 64 ff.). Die Frage der Schutzmassnahmen kann beim

vorliegenden Verfahrensausgang einstweilen offengelassen werden und wäre vom

Appellationsgericht gegebenenfalls in einem allfälligen späteren

Berufungsverfahren zu beantworten.

4.2

4.2.1

Bei einem Rückweisungsentscheid kann die Berufungsinstanz die bis zu

diesem Zeitpunkt entstandenen Prozesskosten in Anwendung von Art. 104 Abs. 2

ZPO definitiv verteilen oder die Verteilung gemäss Art. 104 Abs. 4 ZPO der

Vorinstanz überlassen. Vorbehältlich besonderer Gründe erscheint es

insbesondere dann zweckmässig, die Verteilung der Kosten des

Berufungsverfahrens der ersten Instanz zu überlassen, wenn der Prozessausgang

in der Sache noch offen ist (AGE ZB.2019.24 vom 23. Mai 2020 E. 5.1 mit

Nachweisen). Dies ist vorliegend der Fall. Die Festsetzung

der Höhe der Kosten des Berufungsverfahrens bleibt hingegen in jedem Fall Sache

der Rechtsmittelinstanz (vgl. AGE ZB.2019.24 vom 24.

Mai 2020 E. 5.1 mit Nachweisen).

4.2.2

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens

richten sich nach den erstinstanzlichen Ansätzen (vgl. § 12 Abs. 1 des

Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Das Zivilgericht ging

für den Teilentscheid von einem Streitwert von CHF 80'000.– aus (angefochtener

Entscheid E. 5), was von keiner Partei bemängelt wurde. Bei einem Streitwert

von über CHF 30'000.– bis CHF 100'000.– beträgt die Grundgebühr für das

erstinstanzliche Verfahren CHF 3'000.– bis CHF 6'000.– (§ 5 Abs. 1 GGR, SG

154.810). Innerhalb dieses Rahmens wird die Grundgebühr unter Berücksichtigung

der Bedeutung des Falls, des Zeitaufwands des Gerichts sowie der tatsächlichen

und rechtlichen Komplexität des Falls festgesetzt (vgl. § 2 und § 5 Abs. 1 GGR). In Prozessen, in denen die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse

besonders kompliziert oder die von sonst weitläufiger Art sind, kann die

Grundgebühr um bis auf das Doppelte erhöht werden (§ 15 Abs. 1 lit. c GGR). Die Bedeutung des vorliegenden Falls sowie seine tatsächliche

und rechtliche Komplexität sind im Vergleich zu anderen Fällen mit ähnlichem

Streitwert überdurchschnittlich. Auch der Zeitaufwand des Gerichts ist vergleichsweise

hoch ausgefallen. Unter diesen Umständen ist die Grundgebühr auf CHF 7'500.– festzusetzen.

Die Gerichtskosten werden gemäss Art. 111 Abs. 1 ZPO unabhängig davon, ob

die kostenvorschusspflichtige Partei obsiegt oder unterliegt, mit dem

geleisteten Kostenvorschuss verrechnet (Sutter-Somm/Seiler,

a.a.O., Art. 111 N 1). Die Kosten des Berufungsverfahrens sind folglich mit dem

von der Arbeitgeberin geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Das

Zivilgericht wird bei der Kostenverteilung darüber zu befinden haben, ob und

gegebenenfalls in welchem Umfang der Arbeitnehmer gemäss Art. 111 Abs. 2 ZPO

der Arbeitgeberin den geleisteten und mit den Gerichtskosten des

Berufungsverfahren verrechneten Kostenvorschuss zu ersetzen hat.

4.2.3

Im Berufungsverfahren bemisst sich das Honorar

nach den gleichen Grundsätzen wie im erstinstanzlichen Verfahren, wobei das

Grundhonorar in der Regel die Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für das

erstinstanzliche Verfahren beträgt (§ 12 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR,

SG 291.400]). Bei einem Streitwert von über CHF 30'000.– bis CHF 100'000.–

beträgt das Grundhonorar für das erstinstanzliche Verfahren CHF 4'500.– bis CHF

10'000.– (§ 5 Abs. 1 HoR). In Prozessen mit überdurchschnittlich grossem

Aufwand in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht kann ein Zuschlag von bis zu

100.

% erfolgen, sofern der Höchstsatz des Grundhonorars keine ausreichende

Vergütung ergibt (§ 8 Abs. 2 lit. b HoR). Vorliegend ist zu

berücksichtigen, dass zwar nur ein Teilentscheid des Zivilgerichts in Bezug auf

das Informationsbegehren des Arbeitnehmers Anfechtungsobjekt ist. Abgesehen vom

Erfordernis eines Nettoertrags von mehr als Null ist für diesen Teilentscheid

jedoch richtigerweise im Grundsatz über alle Voraussetzungen des Bestands des

vom Arbeitnehmer geltend gemachten Anspruchs auf einen Bonus für das Jahr 2017

zu befinden (vgl. oben E. 2.3). Daher erweist sich der vorliegende Fall

sowohl hinsichtlich der Bedeutung und Komplexität als auch des Aufwands der

Parteivertreter im Vergleich zu anderen Fällen mit gleichem Streitwert als

überdurchschnittlich. Daher ist das Grundhonorar innerhalb des Rahmens von

CHF 4'500.– bis CHF 10'000.– auf CHF 10'000.– festzusetzen und auf

die Reduktion gemäss § 12 Abs. 1 HoR im Sinn eines Zuschlags nach § 8 Abs. 2 lit. b HoR zu verzichten. Andernfalls ergäbe das Grundhonorar für

das Berufungsverfahren keine angemessene Vergütung. Für das vorliegende

Berufungsverfahren ist damit ein Grundhonorar von CHF 10'000.– angemessen.

Die volle Parteientschädigung des Arbeitnehmers beliefe sich

damit auf CHF 10'000.– zuzüglich 3 % Auslagenersatz von CHF 300.–

(§ 23 abs. 1 HoR) sowie 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 793.– (der

Aufwand des Rechtsvertreters des Arbeitnehmers fiel im Jahr 2023 an). Auch bei

der Arbeitgeberin wäre von einem Grundhonorar von CHF 10'000.– auszugehen.

Die Stellungnahme der Arbeitgeberin vom 22. November 2023 ist zwar

unaufgefordert erfolgt. Der Arbeitnehmer hat dazu aber Anlass geboten, indem er

in seiner Berufungsantwort Noven vorgebracht hat. Daher ist die Stellungnahme

mit einem Zuschlag zu entschädigen. Dafür sind CHF 2'000.– angemessen (§ 8

Abs. 2 lit. d Ziff. 3 HoR). Die volle Parteientschädigung der

Arbeitgeberin für das Berufungsverfahren beliefe sich damit auf CHF 12'000.–

zuzüglich 3 % Auslagenersatz von CHF 360.–. Da die Arbeitgeberin gemäss

UID-Register mehrwertsteuerpflichtig ist, das vorliegende Verfahren ihre

unternehmerische Tätigkeit betrifft und die Arbeitgeberin weder ausdrücklich

Ersatz der Mehrwertsteuer beantragt noch nachweist, dass sie durch die

Mehrwertsteuer belastetet ist, ist gemäss ständiger Rechtsprechung des

Appellationsgerichts (vgl. statt vieler AGE ZB.2021.47 vom 6. September 2022

E. 5.3.2, ZB.2017.29 vom 14. September 2017 E. 7.2) kein

Zuschlag für die Mehrwertwertsteuer zu berücksichtigen. Das Zivilgericht wird

über die Verteilung der Parteientschädigung zu entscheiden haben (oben E. 4.1).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

://: In teilweiser Gutheissung der Berufung

wird der Entscheid des Zivilgerichts vom 8. Februar 2023 ([...])

aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen an das

Zivilgericht zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden auf

CHF 7'500.– festgesetzt. Sie werden mit dem Kostenvorschuss der

Berufungsklägerin verrechnet.

Die allfällige Parteientschädigung für das

Berufungsverfahren wird für die Berufungsklägerin auf CHF 12'360.– und für

den Berufungsbeklagten auf CHF 10'300.–, zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 793.–,

festgesetzt.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Berufungsbeklagter

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Thomas Inoue

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher

Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert

die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht

(CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.

CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel

in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht

gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen

Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.