Forderung (negative Feststellungsklage) - (BGer 4A_564/2024 vom 22.04.25)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Kammer

ZB.2023.46

ENTSCHEID

vom 18. September 2024

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey,

Prof. Dr. Ramon Mabillard, lic. iur.

Sara Lamm

und Gerichtsschreiber Dr. Johannes

Hermann

Parteien

A____ AG

Berufungsklägerin

[...]

Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____

Berufungsbeklagter

[...]

Kläger

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 15. März 2023

betreffend Forderung (negative

Feststellungsklage)

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Zahlungsbefehl Nr. [...] des Betreibungsamts

Basel-Landschaft vom 30. August 2017 betrieb die A____ AG (nachfolgend Berufungsklägerin)

B____ (nachfolgend Berufungsbeklagter) für den Betrag von CHF 440'346.50

zuzüglich Zins. Als Forderungsgrund liess sie im Zahlungsbefehl Folgendes

angeben:

«Berechtigung der

Kreditorenzahlungen aus der Immobilienbewirtschaftung Dezember 2016 bis März

2017 für die beiden Postkonti [...] und [...] lautend auf: Erben [...], per 06.

Februar 2017 durch die Willensvollstrecker (mit Zustimmung der solidarisch

haftenden Erben: B____ und C____) gesperrt.»

Der Berufungsbeklagte erhob Rechtsvorschlag und wandte sich

an die Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt mit dem Gesuch, den

Nichtbestand der in Betreibung gesetzten Forderung festzustellen. Nachdem im

Schlichtungsverfahren keine Einigung erzielt werden konnte, stellte die

Schlichtungsbehörde dem Berufungsbeklagten die Klagebewilligung aus.

Mit Klage vom 29. Januar 2018 gelangte der Berufungsbeklagte

an das Zivilgericht Basel-Stadt. Er beantragte die Feststellung,

«dass die von der Beklagten

mit Zahlungsbefehl Nr. [...] vom 30.8.2017 des Betreibungsamtes

Basel-Landschaft, Liestal, gegen den Kläger in Betreibung gesetzte Forderung im

Betrage von CHF 440'346.50 nebst Zins zu 5 % seit 18.8.2017 nicht besteht und

demzufolge der Kläger der Beklagten den in Betreibung gesetzten Betrag nicht

schuldet.»

Die Berufungsklägerin beantragte die Abweisung der Klage (Klageantwort

vom 21. Juni 2018). In seiner Replik vom 4. September 2018 hielt der

Berufungsbeklagte an seinen Rechtsbegehren fest. Mit Eingabe vom 24. September

2018 erweiterte er sein Feststellungsbegehren um einen zusätzlichen

Zahlungsbefehl betreffend die nämliche Forderung (Zahlungsbefehl Nr. [...] vom

27. August 2018 des Betreibungsamts Basel-Landschaft). Die Berufungsklägerin

beantragte mit Duplik vom 28. November 2018 die Abweisung der (erweiterten)

Klage. Nach einer zeitweisen Sistierung des Verfahrens und weiteren

Parteieingaben und Verfahrensinstruktionen fand am 15. März 2023 die

Hauptverhandlung statt. Mit Entscheid vom gleichen Tag stellte das Zivilgericht

fest,

«dass die von der

Beklagten mit Zahlungsbefehl Nr. [...] vom 30. August 2017 und mit Zahlungsbefehl

Nr. [...] vom 27. August 2018 des Betreibungsamtes Basel-Landschaft, Liestal,

gegen den Kläger in Betreibung gesetzte Forderung im Betrage von CHF 440'346.50

nebst Zins zu 5 % seit 18. August 2017 nicht besteht und demzufolge der Kläger

der Beklagten den in Betreibung gesetzten Betrag nicht schuldet.»

Das Zivilgericht auferlegte der Berufungsklägerin die Kosten

des Schlichtungsverfahrens von CHF 4'000.– sowie die Kosten des

zivilgerichtlichen Verfahrens von CHF 20'000.–. Ausserdem verpflichtete es die

Berufungsklägerin, dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF

60'570.–, einschliesslich Auslagen und zuzüglich Mehrwertsteuer, zu bezahlen.

Der Entscheid wurde der Berufungsklägerin am 2. August 2023 und dem

Berufungsbeklagten am 3. August 2023 schriftlich und begründet eröffnet.

Gegen diesen

Entscheid erhob die Berufungsklägerin am 12. September 2023 Berufung beim

Appellationsgericht. Darin beantragt sie, es sei der angefochtene Entscheid

aufzuheben und es sei die Klage abzuweisen bzw. eventualiter die Sache zur

Neubeurteilung an das Zivilgericht zurückzuweisen. Mit Berufungsantwort vom 17.

Oktober 2023 beantragt der Berufungsbeklagte die Abweisung der Berufung. Das

Appellationsgericht zog die Akten des Zivilgerichts bei und fällte den vorliegenden

Entscheid auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Formelles

1.1

Erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide

in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen der Berufung, wenn der

Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.–

beträgt (Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Dies

ist vorliegend der Fall. Die Berufung ist innert der gesetzlichen Frist von 30 Tagen

erhoben worden (Art. 311 ZPO, vgl. auch Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO). Darauf ist

mit den nachstehend erwähnten Einschränkungen (vgl. unten E. 1.2) einzutreten.

Zuständig für die Beurteilung der Berufung ist, nachdem erstinstanzlich eine

Kammer des Zivilgerichts über die Klage entschieden hat, eine Kammer des

Appellationsgerichts (§ 91 Ziff. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO

ist die Berufung schriftlich und begründet einzureichen. Begründen im Sinn

dieser Vorschrift bedeutet, dass aufzuzeigen ist, inwiefern der angefochtene

Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dieser Anforderung genügt die

Berufungsklägerin nicht, wenn sie lediglich auf die vor der ersten Instanz

vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere

Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner

Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um

von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt

voraus, dass die Berufungsklägerin im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen

bezeichnet, die sie anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik

beruht (BGer 5A_635/2015 vom 21. Juni 2016 E. 5.2; AGE ZB.2021.50 vom 10. April

2022.

E. 1.2; vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Erforderlich ist somit (1) die

Formulierung einer Gegenargumentation (2) gegenüber konkreten Erwägungen (3)

unter Angabe von Belegstellen (AGE ZB.2021.50 vom 10. April 2022 E. 1.2; Hurni, Der

Rechtsmittelprozess der ZPO, in: ZBJV 2020, S. 71, 76). Dabei muss die

Berufungsklägerin mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten

aufzeigen, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und

Einreden erhoben worden sind bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend

gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Es ist nicht Sache der

Rechtsmittelinstanz, die erstinstanzlichen Akten und Rechtsschriften von Amtes

wegen zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat

(AGE ZB.2021.50 vom 10. April 2022 E. 1.2 mit Nachweisen).

2.

Tatsächliches

2.1

Der Berufungsbeklagte, sein Bruder D____ und

seine Schwester sind die Erben von E____. Ihr Nachlass umfasst zahlreiche

Liegenschaften. Bereits zu Lebzeiten der Erblasserin wurden diese

Liegenschaften von der F____ AG (seit dem 18. Dezember 2020 G____ AG und seit

dem 20. Juli 2023 G____ AG in Liquidation) bewirtschaftet. Am 15. Dezember

2014/10. März 2015 wurde zwischen der Erbengemeinschaft, vertreten durch die

beiden Willensvollstrecker im Nachlass der Erblasserin, und der F____ AG ein

Bewirtschaftungsauftrag für die Nachlassliegenschaften abgeschlossen

(nachfolgend Bewirtschaftungsvertrag; Klagebeilage 7). Damit wurde im Grunde

genommen ein Vertragsverhältnis zwischen den Erben und der F____ AG begründet

(vgl. Klageantwort, Rz. 69; Christ/Eichner,

in: Abt/Weibel [Hrsg.], Praxiskommentar Erbrecht, 5. Auflage, Basel 2023, Art.

518.

ZGB N 22; Künzle, in: Berner

Kommentar, 2011, Art. 517–518 ZGB N 207 und 214; Lötscher, Die Prozessstandschaft im schweizerischen

Zivilprozess, Diss. Basel 2016, N 1032; Minnig,

in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2023, Art. 602 ZGB N 59). Am 7./10. Juni 2016

wurde zwischen dem Nachlass, vertreten durch die Willensvollstrecker, und der H____

(seit 25. Juni 2020 [...]) ein Bewirtschaftungsauftrag für die

Nachlassliegenschaften mit Mandatsbeginn 1. Januar 2017 abgeschlossen

(Klageantwortbeilage 13). Dadurch wurde im Grunde genommen ein

Vertragsverhältnis zwischen den Erben und der H____ begründet. Am 13. Juni 2016

kündigten die Willensvollstrecker den Bewirtschaftungsvertrag mit der F____ AG

per 31. Dezember 2016 (Klagebeilage 8).

2.2

Die Berufungsklägerin stützt die von ihr in

Betreibung gesetzte Forderung von CHF 440'346.50 darauf, dass in diesem Umfang

zwischen dem 13. Februar und dem 21. August 2017 Forderungen der Berufungsklägerin

sowie der F____ AG und anderer Drittpersonen für Leistungen im Zusammenhang mit

den Nachlassliegenschaften beglichen worden seien. Obwohl es sich im Verhältnis

zu den Parteien des vorliegenden Verfahrens auch bei der F____ AG um eine

Drittperson handelt, werden im Folgenden nur andere Drittpersonen als solche

oder als Dritte bezeichnet.

2.3

Das Zivilgericht hat festgestellt, dass die Forderungen

von einem Bankkonto der F____ AG beglichen worden sind und eine Entreicherung somit

– wenn überhaupt – bei der F____ AG und nicht bei der Berufungsklägerin

eingetreten ist (angefochtener Entscheid, E. 3.2 und 3.2.3.2.4). In ihrer

Berufung (Rz. 50) macht die Berufungsklägerin unter Verweis auf Rz. 28 ihrer

Duplik im erstinstanzlichen Verfahren geltend, die Zahlungen seien vor der

Eintragung einer Vermögensübertragung von der F____ AG auf die Berufungsklägerin

im Handelsregister am 29. Juni 2017 durch die F____ AG erfolgt und nachher

durch die Berufungsklägerin. Mit dem blossen Verweis auf eine Stelle in einer

im erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Rechtsschrift genügt die

Berufungsklägerin ihrer Begründungsobliegenheit nicht (vgl. oben E. 1.2). Daher

ist auf ihre abweichende Darstellung nicht weiter einzugehen und ist mit dem

Zivilgericht ohne Weiteres davon auszugehen, dass alle Forderungen von der F____

AG beglichen worden sind.

Im Übrigen überzeugt die Begründung in Rz. 28 der Duplik

nicht. Die Berufungsklägerin macht dort in erster Linie sinngemäss geltend,

dass das auf die F____ AG lautende Bankkonto, von dem die Forderungen beglichen

worden seien, zum Geschäftsbereich Immobilien gehört habe und deshalb mit der

Vermögensübertragung auf sie übergegangen sei und der Umstand, dass das Konto

erst einige Monate nach der Vermögensübertragung auf sie umgeschrieben worden

sei, nichts daran ändere, dass sie daran ab der Vermögensübertragung

wirtschaftlich berechtigt gewesen sei. Aufgrund der vorliegenden Angaben lässt

sich das erwähnte Bankkonto aber nicht zweifelsfrei dem Geschäftsbereich

Immobilien zuordnen. Da sich die Verwaltung der Nachlassliegenschaften

ebenfalls nicht zweifelsfrei diesem Geschäftsbereich zuordnen lässt (vgl. dazu

unten E. 4.3.3), kann die Zuordnung insbesondere nicht damit begründet werden,

dass das Konto zur Zahlung von Forderungen für Leistungen im Zusammenhang mit

den Nachlassliegenschaften oder deren Bewirtschaftung gedient habe. Folglich

ist das erwähnte Bankkonto im Rahmen der Vermögensübertragung nicht auf die

Berufungsklägerin übergegangen (vgl. unten E. 4.2.1). Als Eventualbegründung

macht die Berufungsklägerin in Rz. 28 ihrer Duplik geltend, dass die F____ AG

die Forderungen im Namen und auf Rechnung der Berufungsklägerin beglichen habe.

Diese Behauptung ist offensichtlich falsch. Von den 27 Forderungen, die am 7. Juli

und 21. August 2017 und damit nach der Vermögensübertragung beglichen worden

sind, handelt es sich bei 15 um Forderungen der Berufungsklägerin selber. Da

bei der direkten Stellvertretung die Rechtswirkungen unmittelbar bei der

Vertretenen eintreten (Watter, in:

Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 32 OR N 23), bedeutete eine Begleichung

von Forderungen der Berufungsklägerin durch die F____ AG im Namen und auf

Rechnung der Berufungsklägerin eine Erfüllung der eigenen Forderungen durch die

Berufungsklägerin selbst. Eine solche ergibt keinen Sinn. Daran vermöchte auch

eine Einvernahme der in Rz. 28 der Duplik genannten Personen nichts zu ändern,

weshalb die betreffenden Beweisanträge in antizipierter Beweiswürdigung

abzuweisen wären. Die Erfüllung eigener Forderungen durch die Gläubigerin

selbst erscheint auch rechtlich unmöglich. Die Erfüllung besteht in der

Bewirkung der richtigen Leistung und Leistung ist der materielle oder ideelle

Wert, den jemand einem andern zuwendet (Schraner,

in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage 2000, Vorbemerkungen zu Art. 68–96 OR N 7 und

23). Im Übrigen änderte der Umstand, dass die Begleichung der Forderungen, auf

welche die Berufungsklägerin die von ihr in Betreibung gesetzte Forderung

stützt, nach dem 29. Juni 2017 durch die Berufungsklägerin erfolgt wäre, nichts

daran, dass damit keine Forderungen der Berufungsklägerin gegenüber den Erben

begründet worden wären. Forderungen aus vertraglichen und nachwirkenden

vertraglichen Pflichten können höchstens bei der F____ AG entstanden sein (vgl.

unten E. 3.1) und die Voraussetzungen von Forderungen aus Geschäftsführung ohne

Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung sind nicht erfüllt (vgl. unten E.

3.2).

3.

Forderungen

3.1

Die von der Berufungsklägerin in Betreibung

gesetzte Forderung umfasst gemäss ihrer Darstellung zum einen Forderungen, die

direkt zwischen ihr und den Erben entstanden seien, und zum anderen Forderungen

der F____ AG, die auf sie übertragen worden seien.

Wie bereits erwähnt (oben E. 2.2) macht die Berufungsklägerin

geltend, dass im Umfang der in Betreibung gesetzten Forderung Forderungen der

Berufungsklägerin sowie der F____ AG und anderer Drittpersonen für Leistungen

im Zusammenhang mit den Nachlassliegenschaften beglichen worden seien. Dass dadurch

Forderungen der F____ AG oder der Berufungsklägerin gegenüber den Erben

entstanden seien, erklärt die Berufungsklägerin damit, dass die beglichenen Forderungen

entweder im Rahmen der Bewirtschaftung der Nachlassliegenschaften in Erfüllung

des Bewirtschaftungsvertrags oder im Rahmen einer Notverwaltung in Erfüllung

nachwirkender vertraglicher Pflichten aus dem Bewirtschaftungsvertrag begründet

worden seien. Daher hätten die Erben den zur Begleichung der Forderungen

verwendeten Betrag gemäss Art. 402 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR, SR 220)

zu ersetzen (vgl. Berufung, Rz. 52–56). Wie im Folgenden dargelegt wird, ist

der Bewirtschaftungsvertrag entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin nicht

auf sie übergegangen (vgl. unten E. 4). Daher können Forderungen aus

vertraglichen und nachwirkenden vertraglichen Pflichten höchstens bei der F____

AG entstanden sein (vgl. unten E. 3.3). Vorweg werden die Eventual-, die

Subeventual- und die Subsubeventualbegründung der Berufungsklägerin behandelt

(vgl. unten E. 3.2).

3.2

3.2.1

Als Eventualbegründung, Subeventualbegründung

und Subsubeventualbegründung macht die Berufungsklägerin geltend, dass die

Erben den Betrag, der zur Begleichung der Forderungen der Berufungsklägerin

sowie der F____ AG und anderer Drittpersonen für Leistungen im Zusammenhang mit

den Nachlassliegenschaften verwendet wurde, aus Geschäftsführung ohne Auftrag (Art.

422.

Abs. 1 oder Art. 423 Abs. 2 OR) oder aus ungerechtfertigter Bereicherung

(Art. 62 OR) zu ersetzen hätten (vgl. Berufung, Rz. 57–66).

3.2.2

Bei der Geschäftsführung ohne Auftrag

(nachfolgend GoA) wird zwischen der echten berechtigten GoA, der echten

unberechtigten GoA, der gutgläubigen unechten GoA (auch Geschäftseinmischung)

und der bösgläubigen unechten GoA (auch Geschäftsanmassung) unterschieden (Huguenin, Obligationenrecht Allgemeiner

und Besonderer Teil, Zürich 2012, N 1487–1492, 1604, 1607 f., 1611, 2143, 2154,

2158.

und 2161; Oser/Weber, in:

Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Vor Art. 419–424 OR N 2 und 8–11).

Die echte berechtigte GoA setzt unter anderem voraus, dass

die Geschäftsführung im Sinn von Art. 422 Abs. 1 OR geboten ist und kein für

die Geschäftsführerin erkennbares ausdrückliches oder konkludentes und gültiges

Einmischungsverbot im Sinn von Art. 420 Abs. 3 OR vorliegt (Huguenin, a.a.O., N 1488–1492, 1604,

1607.

und 1630; vgl. Oser/Weber,

a.a.O., Art. 419 OR N 12; Werder/Rudolph,

in: Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], Orell Füssli Kommentar OR, 4. Auflage,

Zürich 2023, Art. 422 N 1). Eine Geschäftsführung im Widerspruch zu einem

erkennbaren und gültigen Einmischungsverbot kann selbst dann keine echte

berechtigte GoA darstellen, wenn das Geschäft objektiv notwendig ist (vgl. Huguenin, a.a.O., N 1630 und 2143; Oser/Weber, a.a.O., Art. 419 OR N 12).

Die Gebotenheit der Geschäftsführung im Sinn von Art. 422 Abs. 1 OR setzt

voraus, dass der Geschäftsherr seine Interessen nicht selber wahren kann (vgl. Huguenin, a.a.O., N 1627; Oser/Weber, a.a.O., Art. 419 OR N 13).

Ein Einmischungsverbot ist gültig, wenn es weder rechts- noch sittenwidrig ist

(Huguenin, a.a.O., N 1630; vgl. Schmid, in: Zürcher Kommentar, 3.

Auflage 1993 [nachfolgend Schmid,

Zürcher Kommentar], Art. 420 OR N 37).

Ansprüche gemäss Art. 422 OR bestehen nur bei der echten

berechtigten GoA (vgl. Huguenin,

a.a.O., N 1486, 1492, 1609 und 2145; Jenny/Maissen/Huguenin,

in: Hochstrasser et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4.

Auflage, Zürich 2023, Art. 422 OR N 1 f.; Schaller,

in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, Basel 2014, Art. 422 N 1; Werder/Rudolph, a.a.O., Art. 419 N 8;

anderer Meinung für einen hier nicht vorliegenden Sonderfall der echten

unberechtigten GoA Gautschi, in:

Berner Kommentar, 2. Auflage 1964, Art. 420 OR N 5d; Oser/Weber, a.a.O., Vor Art. 419–424 OR N 9). Wenn die Geschäftsführung

nicht nachträglich nach Art. 424 OR genehmigt wird, kommt bei der echten

unberechtigten GoA eine Forderung der Geschäftsführerin auf Ersatz von

Verwendungen (Barausgaben sowie Verbrauch und Gebrauchsüberlassung von Sachen [Huguenin, a.a.O., N 1634; Oser/Weber, a.a.O., Art. 422 OR N 6])

nur in der Form einer Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäss Art.

62.

Abs. 1 OR oder allenfalls in Anwendung sachenrechtlicher Vorschriften in

Betracht (vgl. Huguenin, a.a.O., N

1486, 1492, 2146 und 2161; Jenny/Maissen/Huguenin,

a.a.O., Art. 419 OR N 3; Werder/Rudolph,

a.a.O., Art. 419 N 8 und Art. 422 N 1).

Art. 423 OR ist nur auf die bösgläubige unechte GoA anwendbar

(Huguenin, a.a.O., N 2161, 2163

und 2189; Jenny/Maissen/Huguenin,

a.a.O., Art. 423 OR N 1; Schaller,

a.a.O., Art. 423 N 2 und 4; Schmid,

Die Geschäftsführung ohne Auftrag, Freiburg 1992 [nachfolgend Schmid, GoA], N 1127, 1135 und 1138; Werder/Rudolph, a.a.O., Art. 423 N 1 und

3). Die Bedeutung von Art. 423 Abs. 2 OR ist nicht ohne Weiteres klar (vgl. Schaller, a.a.O., Art. 423 N 14; Schmid, GoA, N 844 und 896). Nach

Ansicht des Zivilgerichts (angefochtener Entscheid, E. 3.2.3.2.1) und eines

Teils der Lehre (Hofstetter, in:

SPR VII/2, Basel 1979, S. 185 und 215; Oser/Weber,

a.a.O., Art. 423 OR N 18 [Gemäss Oser/Weber,

a.a.O., Art. 423 OR N 19, soll Art. 423 Abs. 2 OR allerdings einen vom

allgemeinen Bereicherungsanspruch unterscheidbaren Spezialanspruch begründen.];

gegen die Qualifikation als genereller Verweis auf das Bereicherungsrecht Schmid, GoA, N 1340) verweist Art. 423

Abs. 2 OR auf das Bereicherungsrecht und umschreibt dieses die Voraussetzungen

des Anspruchs. Damit wäre Art. 423 Abs. 2 OR als Gesamtnormverweisung (vgl.

dazu Wildhaber, Das Arbeitsrecht

bei Umstrukturierungen, Zürich 2011, S. 154 f.) zu qualifizieren. Nach einer

anderen Ansicht ergibt sich die Forderung der Geschäftsführerin aus Art. 423

Abs. 2 OR und bestimmt die Bereicherung nur deren Höchstmass (vgl. Gautschi, a.a.O., Art. 423 OR N 9a, 9c

und 10c f.). Auch wenn Art. 423 Abs. 2 OR eigenständige Bedeutung zugemessen

wird, kann die Geschäftsführerin gestützt darauf nur den Ersatz ihrer eigenen

Aufwendungen verlangen (vgl. Tercier/Bieri/Carron,

Les contrats spéciaux, 5. Auflage, Genf 2016, N 5428; Werder/Rudolph, a.a.O., Art. 423 N 7; vgl. zum Begriff der

Aufwendungen Schmid, GoA, N 845).

Eine Forderung der Geschäftsführerin auf Ersatz von Aufwendungen kommt bei der

gutgläubigen unechten GoA nur in der Form einer Forderung aus

ungerechtfertigter Bereicherung gemäss Art. 62 Abs. 1 OR oder allenfalls in

Anwendung sachenrechtlicher Vorschriften in Betracht (vgl. Schmid, GoA, N 1128 und 1138; Tercier/Bieri/Carron, a.a.O., N 5438

f.). Da die bösgläubige Geschäftsführerin nicht bessergestellt sein darf als die

gutgläubige (Gautschi, a.a.O.,

Art. 423 OR N 9c), kann eine Forderung auf Aufwendungsersatz gemäss Art. 423

Abs. 2 OR bei der bösgläubigen unechten GoA jedenfalls nur insoweit bestehen,

als auch die Voraussetzungen einer Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung

erfüllt sind.

Eine Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäss

Art. 62 Abs. 1 OR setzt voraus, dass die Bereicherung des

Bereicherungsschuldners auf Kosten der Bereicherungsgläubigerin erfolgt ist

(vgl. BGE 129 III 646 E. 4.2, 129 III 422 E. 4; Gauch/Schluep/Schmid,

OR AT, 11. Auflage, Zürich 2020, N 1566; Schulin/Vogt,

in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 62 OR N 8; vgl. zur Qualifikation

von Art. 62 Abs. 1 OR als Anspruchsgrundlage für alle Kondiktionstypen Hahn, in: Atamer/Furrer [Hrsg.],

Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 62 OR N

2; Oberhammer/Fraefel, in: Honsell

[Hrsg.], Kurzkommentar OR, Basel 2014, Art. 62 N 2; Schwenzer/Fountoulakis, Schweizerisches Obligationenrecht

Allgemeiner Teil, 8. Auflage, Bern 2020, N 55.04). Das Zivilgericht (angefochtener

Entscheid, E. 3.2.3.2.1) schloss sich der von einem Teil der Lehre vertretenen

Ansicht an, wonach eine Geschäftsführerin, die entgegen einem gültigen

Einmischungsverbot eine Verbindlichkeit des Geschäftsherrn gegenüber einem

Dritten tilgt, keine Bereicherungsforderung hat (Schmid, GoA, N 651; Schmid,

Zürcher Kommentar, Art. 423 OR N 152). Abgesehen allenfalls von im vorliegenden

Fall nicht gegebenen Ausnahmesituationen überzeugt diese Auffassung. Die Begleichung

einer Forderung eines Dritten entgegen einem gültigen Einmischungsverbot des

Schuldners ist zumindest vergleichbar mit der freiwilligen und irrtumsfreien

Bezahlung einer Nichtschuld im Sinn von Art. 63 Abs. 1 OR. Bei solchem Handeln nimmt

die Geschäftsführerin in Kauf, für ihre freiwilligen Aufwendungen nicht

entschädigt zu werden (vgl. Schmid,

GoA, N 651).

3.2.3

Die Berufungsklägerin macht geltend, bei den

Leistungen Dritter, welche die F____ AG oder sie seit dem 1. Januar 2017 veranlasst

und bezahlt hätten, sowie bei den seit dem 1. Januar 2017 von der F____ AG und

der Berufungsklägerin selbst erbrachten Leistungen habe es sich um

Verwaltungshandlungen im Zusammenhang mit den Nachlassliegenschaften gehandelt,

die zur Gewährleistung einer Notverwaltung und zur Verhinderung einer

Schädigung der Erben zwingend notwendig gewesen seien (vgl. Berufung, Rz. 55

f., 59 f. und 64). Ob es sich bei den erwähnten Leistungen um zwingend

notwendige Verwaltungshandlungen im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der

Nachlassliegenschaften gehandelt hat, kann offenbleiben, weil auch bei

Wahrunterstellung dieser Behauptung die Ansicht der Berufungsklägerin, die

Veranlassung oder Vornahme dieser Leistungen durch die F____ AG oder die

Berufungsklägerin sei zur Gewährleistung einer Notverwaltung und zur

Verhinderung einer Schädigung der Erben geboten gewesen, unbegründet ist. Die

Berufungsklägerin hat nicht dargelegt und aufgrund der Parteibehauptungen im

vorliegenden Verfahren ist auch nicht ersichtlich, weshalb die erforderlichen

Leistungen nicht rechtzeitig von der H____ hätten veranlasst oder vorgenommen

werden können. Eine allfällige Unmöglichkeit der rechtzeitigen Veranlassung,

Bezahlung oder Vornahme der erwähnten Leistungen durch die H____ hätte sich höchstens

daraus ergeben können, dass die F____ AG dafür erforderliche Informationen oder

Dokumente pflichtwidrig nicht rechtzeitig den Willensvollstreckern oder der H____

geliefert hätte. Auf eine allfällige Gebotenheit, welche die F____ AG oder die

Berufungsklägerin auf diese Art und Weise selbst verursacht hätten, könnten sie

sich zur Begründung eines Anspruchs aber nicht berufen. Aus dem

Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 Schweizerisches Zivilgesetzbuch [ZGB, SR

210]) ergibt sich unter anderem, dass eine Person, die durch unredliches

(widerrechtliches, vertrags- oder sittenwidriges) Verhalten eine bestimmte

Rechtsstellung erworben hat, grundsätzlich keinen Rechtsschutz findet, wenn sie

sich auf diese Rechtsstellung beruft («nemo auditur propriam turpitudinem

allegans»; VGE VD.2021.253 vom 25. Mai 2022 E. 6.1.2; vgl. BGE 114 II 79 E. 3; Baumann, in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage

1998, Art. 2

ZGB N 249; Hausheer/Aebi-Müller, in: Berner

Kommentar, 2012, Art. 2

ZGB N 250; Merz, in: Berner Kommentar, 1962, Art. 2

ZGB N 540, 547, 550 und 582; Pfaffinger, in: Büchler/Jakob [Hrsg.],

Kurzkommentar ZGB, 2. Auflage, Basel 2018,

Art. 2 N 12).

Inzwischen anerkennt die Berufungsklägerin, dass die

Kündigung des Bewirtschaftungsvertrags per 31. Dezember 2016 gültig gewesen ist

und die Verwaltung der Nachlassliegenschaften bis am 31. Dezember 2016 der F____

AG und ab dem 1. Januar 2017 der H____ oblegen hat (vgl. Berufung, Rz. 35). Sie

macht aber geltend, dass die Kündigung des alten Vertrags und das Inkrafttreten

des neuen Vertrags noch Gegenstand eines Gerichtsverfahrens gebildet hätten,

das erst mit Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 11. August 2017

(Klageantwortbeilage 12) abgeschlossen worden sei, und der Wechsel der Verwaltung

bis dahin umstritten gewesen sei (Berufung, Rz. 34 und 56). In der fraglichen

Zeit war einer der Erben, D____, Präsident des Verwaltungsrats der F____ AG mit

Einzelunterschrift. Mit dem Urteil vom 11. August 2017 wies das Kantonsgerichts

Basel-Landschaft eine Beschwerde von D____ ab, soweit es darauf eintrat. Das

Verfahren betraf insbesondere einen Antrag von D____, die Willensvollstrecker

superprovisorisch und eventualiter vorsorglich anzuweisen, die Kündigung des

Bewirtschaftungsvertrags mit der F____ AG zurückzuziehen und den

Bewirtschaftungsvertrag mit der H____ zu widerrufen (Klageantwortbeilage 12, S.

2.

f.; vgl. Replik, Rz. 13; Duplik, Rz. 392). Dass im Lauf dieses Verfahrens

eine superprovisorische oder vorsorgliche Massnahme angeordnet worden wäre, die

der Übertragung der Verwaltung von der F____ AG auf die H____ per 1. Januar

2017.

entgegengestanden hätte, hat die Berufungsklägerin in ihren

Rechtsschriften nicht behauptet. Im Übrigen hätte die Berufungsklägerin auch

nicht dargelegt, welche Leistungen sie wegen einer allfälligen Verzögerung der

Übergabe der Liegenschaftsverwaltung durch eine superprovisorische oder

vorsorgliche Massnahme veranlasst oder vorgenommen hätte. Der Umstand allein,

dass der einzelzeichnungsberechtigte Präsident des Verwaltungsrats der F____ AG

und gemäss der Darstellung der Berufungsklägerin auch die F____ AG selbst die

Wirksamkeit der Kündigung bestritten und ein Verfahren betreffend einen Antrag

auf vorsorgliche Anweisung der Willensvollstrecker zum Rückzug der Kündigung

des Bewirtschaftungsvertrags hängig war, berechtigte die F____ AG nicht, die

zur Weiterführung der Bewirtschaftung der Nachlassliegenschaften durch die neue

Verwaltung allenfalls erforderlichen Informationen und Dokumente

zurückzuhalten. Der Einwand der Berufungsklägerin, eine Übertragung der

Liegenschaftsverwaltung auf die H____ sei während des laufenden Verfahrens

nicht in Frage gekommen, weil dies ein implizites Eingeständnis der

Rechtmässigkeit des Verwaltungswechsels bedeutet hätte (Berufung, Rz. 13), ist

unberechtigt. Weshalb die F____ AG die erforderlichen Mitwirkungshandlungen

nicht unpräjudiziell ohne Anerkennung der Rechtmässigkeit des

Verwaltungswechsels hätte vornehmen können, hat die Berufungsklägerin nicht

dargelegt und ist nicht ersichtlich.

In der Berufung (Rz. 59) behauptet die Berufungsklägerin,

gemäss einem Entscheid des Appellationsgerichts vom 14. September 2017 habe die

F____ AG in der Zeit, in welcher der Verwaltungswechsel strittig gewesen sei,

Gewähr für eine sorgfältige Verwaltung bieten können, die sonst in dieser Phase

nicht wahrgenommen worden wäre. Die Berufungsklägerin gibt nicht an, an welcher

Stelle sie im erstinstanzlichen Verfahren behauptet habe, dass die Verwaltung

in der Zeit, in welcher der Verwaltungswechsel strittig gewesen sei, nicht von

jemandem anderen wahrgenommen worden wäre, oder dass das Appellationsgericht

dies festgestellt habe. Daher ist davon auszugehen, dass es sich bei der

diesbezüglichen Behauptung um ein gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO

unzulässiges Novum handelt und ist auf die Behauptung auch wegen Verletzung der

Begründungsobliegenheit nicht weiter einzugehen (vgl. oben E. 1.2). In seinem

Entscheid ZB.2017.29 vom 14. September 2017 (Duplikbeilage 10) hat das

Appellationsgericht zwar festgestellt, dass die F____ AG Gewähr für eine

sorgfältige Verwaltung der Nachlassliegenschaften geboten habe (E. 5.1.3). Zur

Frage, ob die von der F____ AG vorgenommenen Verwaltungshandlungen von jemandem

anderen, insbesondere der H____, wahrgenommen worden wären, hat es sich im

erwähnten Entscheid aber nicht geäussert. Im Übrigen könnte ein Anspruch der F____

AG ohnehin nicht damit begründet werden, dass niemand anderes die Verwaltung

übernommen hätte. Dieser Umstand liesse sich höchstens damit erklären, dass die

F____ AG für die Vornahme der Verwaltungshandlungen erforderliche Informationen

oder Dokumente pflichtwidrig nicht rechtzeitig den Willensvollstreckern oder

der H____ geliefert hätte. Wie vorstehend erwähnt findet eine Person, die durch

unredliches Verhalten eine bestimmte Rechtsstellung erworben hat, aber

grundsätzlich keinen Rechtsschutz, wenn sie sich auf diese Rechtsstellung

beruft. Schliesslich ist klarzustellen, dass sich im Fall ZB.2017.29 nicht die

Parteien des vorliegenden Verfahrens, sondern die F____ AG und die beiden

Willensvollstrecker gegenübergestanden haben sowie dass der Entscheid des

Appellationsgerichts ZB.2017.29 vom 14. September 2017 vorsorgliche Massnahmen

betroffen hat und deshalb für die rechtserheblichen Tatsachen nur das

reduzierte Beweismass der Glaubhaftmachung galt und die Rechtsfragen nur

summarisch zu prüfen waren (AGE ZB.2017.29 vom 14. September 2017 E. 4.6).

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Leistungen

Dritter, welche die F____ AG oder die Berufungsklägerin seit dem 1. Januar 2017

veranlasst und bezahlt haben, sowie die seit dem 1. Januar 2017 von der F____

AG und der Berufungsklägerin selbst erbrachten Leistungen nicht im Sinn von

Art. 422 Abs. 1 OR geboten gewesen sind. Bereits aus diesem Grund kommen echte

berechtigte GoA und damit Forderungen aus Art. 422 Abs. 1 OR nicht in Betracht.

Mit Schreiben vom 10. Juni 2016 (Klagebeilage 8) kündigten

die Willensvollstrecker den Verwaltungsvertrag per 31. Dezember 2016 und

teilten der F____ AG mit, dass sich ihre Nachfolgerin hinsichtlich der

Aktenübergabe rechtzeitig mit ihr in Verbindung setzen werde. Damit verboten

die Willensvollstrecker der F____ AG implizit, nach dem 31. Dezember 2016

weiterhin Verwaltungshandlungen betreffend die Nachlassliegenschaften

vorzunehmen. Dies war für die F____ AG erkennbar. Aus einem Schreiben eines

Willensvollstreckers an den Rechtsvertreter der F____ AG vom 1. Februar 2017

(Replikbeilage 5) ergibt sich klar, dass die F____ AG betreffend die

Nachlassliegenschaften keine Verwaltungshandlungen mehr vornehmen sollte (vgl.

dazu auch angefochtener Entscheid, E. 3.2.3.2.2). Damit wurde das

Einmischungsverbot bestätigt. Der Entzug des Zugriffs auf die Konten am 4.

Februar 2017 (vgl. dazu angefochtener Entscheid, E. 3.2.3.2.2) stellt eine für

die F____ AG erkennbare konkludente zweite Bestätigung des Einmischungsverbots

dar. Mit Schreiben vom 30. März 2017 (Replikbeilage 6) verbot der eine

Willensvollstrecker auch im Namen des anderen Willensvollstreckers der F____ AG

und der ganzen [...] Gruppe ausdrücklich, irgendwelche Handlungen im

Zusammenhang mit den Nachlassliegenschaften vorzunehmen. Spätestens damit wurde

das Einmischungsverbot auch auf die Berufungsklägerin ausgedehnt. Für diese war

das Einmischungsverbot offensichtlich erkennbar (vgl. zu diesem Erfordernis Héritier Lachat/Chappuis, in:

Commentaire romand, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 420 CO N 12; Huguenin, a.a.O., N 1630). Dabei ist zu

berücksichtigen, dass D____ in der Zeit vom 5. Dezember 2016 bis am 14.

September 2018 Präsident des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift sowohl der

F____ AG als auch der Berufungsklägerin gewesen ist (Informationen aus dem

Handelsregister des Kantons Basel-Stadt betreffend die G____ AG und die

Berufungsklägerin). Da für die Bewirtschaftung der Nachlassliegenschaften die

Willensvollstrecker unter Ausschluss der Erben zuständig waren (vgl. Christ/Eichner, a.a.O., Art. 518 N 6; Künzle, a.a.O., Vor Art. 517–518 ZGB N

2), die Willensvollstrecker dafür eine exklusive, die Erben ausschliessende

Verfügungsmacht hatten (vgl. Künzle,

a.a.O., Art. 517–518 ZGB N 209 f.) und die Erben den Willensvollstreckern für

die Verwaltung der Nachlassliegenschaften keine verbindlichen Weisungen

erteilen konnten (vgl. Christ/Eichner,

a.a.O., Art. 518 N 49; Leu, in:

Basler Kommentar, 7. Auflage 2023, Vor Art. 517–518 ZGB N 8 und Art. 518 ZGB N

14), war das Einmischungsverbot der Willensvollstrecker unabhängig vom Willen

der einzelnen Erben verbindlich. Weshalb das Einmischungsverbot rechts- oder

sittenwidrig gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich und von der

Berufungsklägerin nicht dargelegt worden. Nachdem sie inzwischen anerkennt,

dass die Kündigung des Bewirtschaftungsvertrags per 31. Dezember 2016

rechtsgültig erfolgt ist, kann eine Rechts- oder Sittenwidrigkeit insbesondere

nicht mit den von der Berufungsklägerin gegen die Zulässigkeit der Kündigung

vorgebrachten Einwänden (insbesondere, die Kündigung sei aus vorgeschobenen

Gründen erfolgt [Berufung, Rz. 11 f. und 34]) begründet werden. Damit ist das

Einmischungsverbot auch als gültig zu betrachten. Folglich kann die

Bewirtschaftung der Nachlassliegenschaften seit dem 1. Januar 2017 auch wegen

eines entgegenstehenden gültigen Einmischungsverbots nicht als echte

berechtigte GoA qualifiziert werden.

3.2.4

Gemäss der eigenen Darstellung der

Berufungsklägerin wurden alle Rechnungen der Berufungsklägerin für Forderungen der

Berufungsklägerin sowie der F____ AG und anderer Drittpersonen für Leistungen

im Zusammenhang mit den Nachlassliegenschaften bezahlt. Wie vorstehend

dargelegt worden ist, ist davon auszugehen, dass die Zahlung durch die F____ AG

aus ihrem Vermögen erfolgt ist (vgl. oben E. 2.3). Wie der Berufungsklägerin

unter diesen Umständen eigene Aufwendungen entstanden sein könnten, deren

Ersatz sie allenfalls gestützt auf Art. 423 Abs. 2 OR verlangen könnte, ist

nicht ersichtlich und von der Berufungsklägerin auch nicht dargelegt worden.

Daher kommen Forderungen der Berufungsklägerin gegen die Erben gemäss Art. 423

Abs. 2 OR nicht in Betracht. Dies ergibt sich im Übrigen auch daraus, dass die

Voraussetzungen einer Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung nicht

erfüllt sind (vgl. oben E. 3.2.2 und unten E. 3.2.5).

3.2.5

Gemäss der eigenen Darstellung der

Berufungsklägerin wurden alle Rechnungen der Berufungsklägerin für Forderungen der

Berufungsklägerin sowie der F____ AG und anderer Drittpersonen für Leistungen

im Zusammenhang mit den Nachlassliegenschaften bezahlt. Wie vorstehend

dargelegt worden ist, ist davon auszugehen, dass die Zahlung durch die F____ AG

aus deren Vermögen erfolgt ist (vgl. oben E. 2.3). Wie eine allfällige

Bereicherung der Erben unter diesen Umständen auf Kosten der Berufungsklägerin

erfolgt sein sollte, ist nicht ersichtlich und von der Berufungsklägerin auch

nicht dargelegt worden. Daher kommen Forderungen der Berufungsklägerin gegen

die Erben aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäss Art. 62 Abs. 1 OR nicht in

Betracht, wie das Zivilgericht richtig festgestellt hat (vgl. angefochtener

Entscheid, E. 3.2.3.2.4). Im Übrigen wären Forderungen der Berufungsklägerin

gegen die Erben aus ungerechtfertigter Bereicherung auch insoweit

ausgeschlossen, als die Zahlungen aus dem Vermögen der Berufungsklägerin oder

in ihrem Namen und auf ihre Rechnung aus dem Vermögen der F____ AG erfolgt

wären. Die Begleichung der Forderungen, auf welche die Berufungsklägerin die

von ihr in Betreibung gesetzte Forderung stützt, erfolgte in Verletzung eines

gültigen Einmischungsverbots (vgl. oben E. 3.2.3). Aus diesem Grund könnte die Berufungsklägerin

das Geleistete auch aus ungerechtfertigter Bereicherung nicht zurückfordern

(vgl. oben E. 3.2.2).

3.3

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass

allfällige Forderungen gegenüber den Erben aufgrund der Begleichung der

Forderungen der Berufungsklägerin sowie der F____ AG und anderer Drittpersonen

für Leistungen im Zusammenhang mit den Nachlassliegenschaften höchstens bei der

F____ AG entstanden sein könnten. Mithin kann es sich bei den Forderungen, aus

denen sich die von der Berufungsklägerin gegen den Berufungsbeklagten in

Betreibung gesetzte Forderung zusammensetzt, nicht um Forderungen handeln, die

zwischen ihr und den Erben entstanden sind. Wie im Folgenden dargelegt wird

(unten E. 4), wären Forderungen der F____ AG gegen die Erben nicht auf die

Berufungsklägerin übergegangen. Folglich kann offenbleiben, ob und

gegebenenfalls in welchem Umfang durch die Zahlungen allenfalls Forderungen der

F____ AG gegenüber den Erben begründet worden sind.

4.

Vermögensübertragung

4.1

Gemäss der Darstellung der Berufungsklägerin

setzt sich die in Betreibung gesetzte Forderung teilweise aus Forderungen

zusammen, die angeblich zwischen der F____ AG und den Erben entstanden seien

und anschliessend von der F____ AG auf sie übertragen worden seien. Umstritten

ist diesbezüglich namentlich, ob der Bewirtschaftungsvertrag und allfällige

Forderungen der F____ AG gegenüber den Erben im Rahmen einer

Vermögensübertragung von der F____ AG auf die Berufungsklägerin übergegangen

(so die Berufungsklägerin) oder bei der F____ AG verblieben sind (so der

Berufungsbeklagte und das Zivilgericht).

4.2

4.2.1

Im Handelsregister eingetragene Gesellschaften

können ihr Vermögen oder Teile davon gemäss Art. 69 Abs. 1 des Fusionsgesetzes

(FusG, SR 221.301) mit Aktiven und Passiven auf andere Rechtsträger des

Privatrechts übertragen.

Gemäss Art. 71 Abs. 1 FusG enthält der Übertragungsvertrag

unter anderem «ein Inventar mit der eindeutigen Bezeichnung der zu

übertragenden Gegenstände des Aktiv- und des Passivvermögens», wobei

Grundstücke, Wertpapiere und immaterielle Werte einzeln aufzuführen sind (lit.

b), den gesamten Wert der zu übertragenden Aktiven und Passiven (lit. c) sowie

eine Liste der Arbeitsverhältnisse, die mit der Vermögensübertragung übergehen

(lit. e). Das Inventar definiert den Gegenstand der Vermögensübertragung (Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber/Opel,

Kommentar FusG, 3. Auflage, Zürich 2017, Art. 71 N 1; vgl. Malacrida, in: Basler Kommentar, 2.

Auflage 2015, Art. 71 FusG N 5). Das Inventar kann entweder Teil des Übertragungsvertrags

selbst sein oder diesem als Anhang beigefügt werden (Malacrida, a.a.O., Art. 71 FusG N 5; Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber/Opel, a.a.O., Art. 71 N 4). Es

kann aus einem einzigen Dokument oder aus einem Hauptdokument mit Anhängen

bestehen und diverse Dokumente umfassen (Beretta,

in: Zürcher Kommentar, 2. Auflage 2012 [nachfolgend Beretta, Zürcher Kommentar], Art. 71 FusG N 5).

Das Erfordernis der eindeutigen Bezeichnung der zu

übertragenden Vermögensgegenstände bedeutet, dass die Umschreibung so klar und

konkret sein muss, dass im konkreten Fall keine Zweifel über die Zuordnung von

Vermögensgegenständen entstehen können (vgl. Frick,

in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar FusG, 2. Auflage,

Bern 2015, Art. 71 N 3; Hubli/Hengartner,

in: Amstutz/Atamer [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4.

Auflage, Zürich 2023, Art. 71 FusG N 4; Malacrida,

a.a.O., Art. 71 FusG N 5). Soweit das Gesetz nicht ausdrücklich verlangt, dass

die Vermögensgegenstände einzeln aufgeführt werden, genügt es für die

eindeutige Bezeichnung, dass die zu übertragenden Vermögensgegenstände

bestimmbar sind (vgl. Bahar, in:

Peter/Trigo Trindade [Hrsg.], Commentaire LFus, Zürich 2005, Art. 71 N 6; Malacrida, a.a.O., Art. 72 FusG N 2 f.; Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber/Opel, a.a.O.,

Art. 71 N 7).

Jedenfalls wenn die Übertragung eines Vermögensgegenstands im

Verhältnis zu einer Drittperson streitig ist, muss die Beschreibung so klar und

konkret sein, dass aus der Sicht einer Drittperson kein Zweifel über die Zuordnung

besteht (vgl. Bahar, a.a.O., Art.

71.

N 5; Beretta, SPR VIII/8, Basel

2006.

[nachfolgend Beretta, SPR],

S. 81 f.; Loser-Krogh, Die

Vermögensübertragung, Kompromiss zwischen Strukturanpassungsfreiheit und

Vertragsschutz im Entwurf des Fusionsgesetzes, in: AJP 2000, S. 1095, 1100; Malacrida, a.a.O., Art. 71 FusG N 5;

Handelsregisteramt des Kantons Zürich, Fragen und Antworten zum neuen

Fusionsgesetz [https://www.zh.ch/de/‌wirtschaft-arbeit/handelsregister/eintragungsverfahren-handelsregister.html],

S. 12 [betreffend Verträge]; anderer Meinung Häusermann,

«Wo das Gesetz nicht hilft …», in: GesKR 2018, S. 163, 171; von Salis, Fusionsgesetz, Zürich 08/2004,

fusionsgesetz.ch, S. 416 f.), und dürfen für die Zuordnung nur

Handelsregisterbelege berücksichtigt werden (Beretta,

SPR, S. 81 f.; Beretta, Zürcher

Kommentar, Art. 72 FusG N 2; vgl. Bertschinger,

Spaltungsvertrag und Vermögensübertragungsvertrag gemäss Fusionsgesetz – neue

Nominatkontrakte, in: Honsell et al. [Hrsg.], Aktuelle Aspekte des Schuld- und

Sachenrechts, Zürich 2003, S. 359, 364; Malacrida,

a.a.O., Art. 72 FusG N 1; vgl. zum Erfordernis, nicht nur für die

Vertragsparteien, sondern auch für Dritte Rechtssicherheit zu schaffen,

Botschaft zum FusG vom 13. Juni 2000, in: BBl 2000, S. 4337, 4437 f. [zur

Spaltung] und 4462 f. [zur Vermögensübertragung]).

Solange die Bestimmbarkeit gewährleistet ist, sind ausser bei

Grundstücken, Wertpapieren, immateriellen Werten und Arbeitsverhältnissen auch

allgemeine oder pauschale Bezeichnungen oder Sammelpositionen zulässig (vgl. Beretta, Zürcher Kommentar, Art. 71 FusG

N 7; Frick, a.a.O., Art. 71 N 3; Glanzmann, Umstrukturierungen, 3.

Auflage, Bern 2014, N 358; Hubli/Hengartner,

a.a.O., Art. 37 FusG N 8 in Verbindung mit Art. 71 FusG N 4; Malacrida, a.a.O., Art. 71 FusG N 5 und

Art. 72 FusG N 6; Tschäni,

Vermögensübertragung nach Fusionsgesetz und auf anderen Wegen, in: GesKR 2007,

S. 170, 174; Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber/Opel,

a.a.O., Art. 71 N 7; von der

Crone/Gersbach/Kessler/von der Crone/Ingber, www.fusg.ch, 2. Auflage,

Zürich 2017, N 857).

An die Spezifizierung der zu übertragenden

Vermögensgegenstände sind insbesondere dann keine hohen Anforderungen zu

stellen, wenn ein Betrieb oder ein Betriebsteil übertragen und als solcher

umschrieben wird (vgl. Malacrida,

a.a.O., Art. 71 FusG N 6). Wenn ein Geschäft oder Geschäftsbereich bzw. ein

Betrieb oder Betriebsteil mit Aktiven und Passiven übertragen wird, genügt eine

Bilanz, gegebenenfalls ergänzt durch die vom FusG ausdrücklich geforderten

Einzelpositionen, als Inventar (vgl. Handelsregisteramt des Kantons Zürich,

Fragen und Antworten zum neuen Fusionsgesetz [https://www.zh.ch/de/wirtschaft-arbeit/handelsregister/eintragungsverfahren-handels‌register.html],

S. 11; Häusermann, a.a.O., S. 170;

Käch, Die Praxis des

Handelsregisteramtes Kanton Zürich zum Fusionsgesetz, in: GesKR 2007, S. 133,

141). Zusätzlich sollte das Geschäft, der Geschäftsbereich, der Betrieb oder

der Betriebsteil im Übertragungsvertrag oder im Inventar funktional oder

organisatorisch umschrieben werden (Häusermann,

a.a.O., S. 170).

Gemäss Art. 72 FusG verbleiben Vermögensgegenstände, die sich

aufgrund des Inventars nicht zuordnen lassen, beim übertragenden Rechtsträger.

Ob und in welchem Umfang diese Regelung zwingendes oder dispositives

Gesetzesrecht darstellt (vgl. dazu statt vieler Triebold,

in: Amstutz/Atamer [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4.

Auflage, Zürich 2023, Art. 72 FusG N 1 mit Nachweisen), kann im vorliegenden

Fall offenbleiben, weil die gesetzliche Regelung in Ziff. 16 des

Vermögensübertragungsvertrags ausdrücklich wiederholt wird. Die Voraussetzung,

dass sich ein Vermögensgegenstand im Sinn von Art. 72 FusG nicht zuordnen

lässt, ist bereits dann erfüllt, wenn die Bezeichnung nicht eindeutig ist bzw.

eine zweifelsfreie Zuordnung nicht möglich ist (vgl. Malacrida, a.a.O., Art. 72 FusG N 2; Triebold, a.a.O., Art. 38 FusG N 1; Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber/Opel, a.a.O., Art. 72 N 4). Im

Zweifel verbleibt ein Vermögensgegenstand somit gemäss Art. 72 FusG und Ziff.

16.

des Vermögensübertragungsvertrags beim übertragenden Rechtsträger (vgl. Loser-Krogh, a.a.O., S. 1100; Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber/Opel, a.a.O.,

Art. 72 N 4).

4.2.2

Die Frage, ob Verträge mittels

Vermögensübertragung gemäss Art. 69 ff. FusG auf dem Weg der partiellen

Universalsukzession ohne Zustimmung der am Übertragungsvertrag nicht

beteiligten Gegenpartei übertragen werden können, ist umstritten (vgl. statt

vieler BGer 5A_734/2018 vom 4. Dezember 2018 E. 4.3.4; Bauer, Parteiwechsel im Vertrag: Vertragsübertragung und

Vertragsübergang, Diss. St. Gallen 2010, Zürich 2010, N 491). Nachdem es die

Frage zunächst ausdrücklich offengelassen hat (BGer 4A_130/2015 vom 2.

September 2015 E. 3.1), scheint das Bundesgericht in einem neueren Entscheid

von der grundsätzlichen Zulässigkeit einer solchen Übertragung ausgegangen zu

sein (vgl. BGer 5A_734/2018 vom 4. Dezember 2018 E. 4.3.4 mit Nachweisen). In

der Lehre ist die Möglichkeit der Übertragung von Verträgen ohne Zustimmung der

Gegenpartei auch für die Übertragung von Betrieben und Betriebsteilen nicht

unbestritten. Gemäss der sogenannten Zustimmungstheorie (vgl. zu diesem Begriff

statt vieler Bauer, a.a.O., N 494

f.; Häusermann, a.a.O., S. 164; Vogel/Günter, Der Vertragsübergang bei

Vermögensübertragungen nach Fusionsgesetz, in: AJP 2012, S. 592, 601 und 605)

ist die Übertragung von Verträgen mittels Vermögensübertragung ohne Zustimmung

der Gegenpartei vielmehr generell ausgeschlossen (vgl. Champeaux/Turin, Check-Listen für Umstrukturierungen nach

dem Fusionsgesetz, in: REPRAX 2004, S. 79, 90; Kläy,

Das Fusionsgesetz – ein Überblick, in: BN 2004, S. 185, 225 f.; Kunz, Umwandlung und

Vermögensübertragung im neuen schweizerischen Fusionsrecht – Blicke zurück und

nach vorne, in: AJP 2004, S. 802, 812). In der neueren Lehre wird diese Theorie

allerdings soweit ersichtlich nicht mehr verfochten. Die herrschende Lehre

vertritt die sogenannte Universalsukzessionstheorie (vgl. zu diesem Begriff

statt vieler Bauer, a.a.O., N 494

und 498 f.; Häusermann, a.a.O., S.

164; Vogel/Günter, a.a.O., S. 601)

oder die sogenannte Betriebsübergangstheorie (vgl. zu diesem Begriff statt

vieler Bauer, a.a.O., N 494, 498

und 501 f.; Vogel/Günter, a.a.O.,

S. 601 und 603) bzw. Betriebsnachfolgetheorie (vgl. zu diesem Begriff statt

vieler Häusermann, a.a.O., S. 164)

und bejaht die grundsätzliche Möglichkeit, Verträge mittels

Vermögensübertragung auf dem Weg der partiellen Universalsukzession ohne

Zustimmung der Gegenpartei zu übertragen, entweder generell (vgl. Amstutz/Mabillard, FusG Kommentar, Basel

2008, Systematischer Teil N 269–282, die den Anwendungsbereich der

Vermögensübertragung allerdings generell auf unternehmerisch kohärente

Vermögensübertragungsprozesse beschränken [vgl. Systematischer Teil N 194–202, 356–361

und 431]; Bauer, a.a.O., N

513–571, insbesondere 571; Olgiati,

in: Amstutz/Atamer [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4.

Auflage, Zürich 2023, Art. 29 FusG N 9 f.; Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber/Opel,

a.a.O., Art. 73 N 25–26c; Vogel/Günter,

a.a.O., S. 608 und 611; von der

Crone/Gersbach/Kessler/von der Crone/Ingber, a.a.O., N 886 und 1003 f.)

oder für den Fall, dass ein Betrieb oder Betriebsteil übertragen wird und die

Verträge mit diesem zusammenhängen (vgl. Schumacher,

Die Vermögensübertragung nach dem Fusionsgesetz, Diss. Zürich 2005, S. 150–152;

Tschäni, Vermögensübertragung nach

Fusionsgesetz und auf anderen Wegen, in:GesKR 2007, S. 170, 174; Tschäni/Diem/Wolf, M&A-Transaktionen

nach Schweizer Recht, 3. Auflage, Zürich 2021, N 260).

Weiter stellt sich – abgesehen von den Arbeitsverhältnissen –

die Frage, ob die zu übertragenden Verträge im Inventar einzeln aufzuführen

sind. Entgegen der Darstellung der Berufungsklägerin (Berufung, Rz. 31) ist

diese Frage auch für den Fall umstritten, dass ein Betrieb oder Betriebsteil

übertragen wird und die Verträge zu diesem gehören. Gemäss einem Teil der Lehre

müssen die zu übertragenden Verträge in jedem Fall im Inventar einzeln

aufgeführt werden (vgl. Altenburger/Calderan/Lederer,

Schweizerisches Umstrukturierungsrecht, Zürich 2004, N 924; Beretta, Zürcher Kommentar, Art. 71 FusG

N 14; Frick, a.a.O., Art. 69 N 20

und Art. 71 N 3; Meisterhans/Gwelessiani,

Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 4. Auflage, Zürich 2021, N 614).

Gemäss der Praxis des Handelsregisteramts des Kantons Zürich müssen bei der

Übertragung einzelner Verträge die Vertragsparteien, der Vertragsgegenstand und

das Datum des Vertragsschlusses angegeben werden. Bei der Übertragung eines

Betriebs oder Betriebsteils einschliesslich der dazu gehörigen Verträge genüge

es hingegen, dass die Verträge aufgrund des Inventars auch für Dritte zumindest

bestimmbar sind (vgl. Handelsregisteramt des Kantons Zürich, Fragen und

Antworten zum neuen Fusionsgesetz [https://www.zh.ch/de/wirtschaft-arbeit/handels‌register/eintragungsverfahren-handelsregister.html],

S. 12; Käch, a.a.O., S. 142).

Zulässig ist damit gemäss dem Abteilungsleiter des Handelsregisteramts des

Kantons Zürich beispielsweise die Umschreibung, wonach sämtliche mit dem

übertragenen Betriebsteil zusammenhängenden Leasing-Verträge übergehen, unter

Nennung der Anzahl der Verträge (Käch,

a.a.O., S. 142). Mehrere Autoren vertreten eine ähnliche Auffassung. Gemäss

dieser müssen die Verträge im Inventar nicht einzeln aufgeführt werden, wenn

sie als Teil eines Betriebs oder Betriebsteils übertragen werden und diesem

ohne Weiteres zuordenbar sind (Watter/Büchi,

in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2015, Art. 52 FusG N 10 und 15c; Watter/Kägi, Der Übergang von Verträgen

bei Fusionen, Spaltungen und Vermögensübertragungen, in: SZW 2004, S. 231; vgl.

ferner Hurni, Die Vermögensübertragung

im Spannungsfeld zwischen Vermögens- und Unternehmensrecht, Diss. Bern und

Bologna 2007, Zürich 2008, S. 213 f., 217 f., 235 und 246 [für den Fall, dass

der Betrieb oder Betriebsteil vom übernehmenden Rechtsträger fortgeführt wird];

Malacrida, a.a.O., Art. 71 FusG N

6; Olgiati, a.a.O., Art. 29 FusG N

13). Gemäss einer verbreiteten Lehrmeinung genügt es nicht nur bei der

Übertragung eines Betriebs oder Betriebsteils, sondern auch in den übrigen

Fällen, dass die zu übertragenden Verträge aufgrund der Bezeichnung der zu

übertragenden Vermögensgegenstände im Inventar bestimmbar sind, und ist es

nicht erforderlich, dass die Verträge einzeln aufgeführt werden (vgl. Bauer, a.a.O., N 572 f. und 589; Büchi, Allgemeine Inventarpflicht für

Verträge bei der Vermögensübertragung nach Fusionsgesetz?, in: REPRAX 2006, S.

36, 40 f.; Häusermann, a.a.O., S. 170

f.; Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber/Opel,

a.a.O., Art. 71 N 12; Vogel/Günter,

a.a.O., S. 602; von Salis, a.a.O.,

S. 412; vgl. ferner Böckli,

Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009 [nachfolgend Böckli, Aktienrecht], N 308 in

Verbindung mit 384; Böckli,

Rechtsfragen zum Spaltungsverfahren des Fusionsgesetzes, Aufbauende Anregungen

mit Auslegungsvorschlägen, in: ST 2004, S. 899, 904; Vischer, Auswirkungen des Fusionsgesetzes auf Share und

Asset Deals – zugleich ein Beitrag zur Vermögensübertragung, in: Tschäni

[Hrsg.], Mergers & Acquisitions VII, Zürich 2005, S. 211, 227 f.). Da

Vertragsverhältnisse als Vermögensgegenstände im Sinn des FusG zu qualifizieren

sind (Hurni, a.a.O., S. 213 f.,

217.

f., 235 und 246), sind die zu übertragenden Verträge aber zumindest wie

alle anderen zu übertragenden Vermögensgegenstände eindeutig zu bezeichnen.

Welchen Auffassungen in den vorstehend dargestellten Fragen

zu folgen ist, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, weil die Übertragung des

Bewirtschaftungsvertrags ohnehin an der Unmöglichkeit einer zweifelsfreien

Zuordnung scheitert.

4.3

4.3.1

Am 22. Juni 2017 schlossen die F____ AG und

die Berufungsklägerin einen Vermögensübertragungsvertrag (Klageantwortbeilage

15). In Ziff. 1 dieses Vertrags vereinbarten sie unter dem Titel «I. Gegenstand

der Vermögensübertragung» und dem Untertitel «A. Im Allgemeinen», dass die F____

AG der Berufungsklägerin «den Geschäftsbereich Immobilien gemäss dem dieser

Urkunde beiliegenden Inventar (Beilage A) in Form einer Ausgliederungsbilanz

per 31. […] Dezember 2016 […], somit u.a. Grundstücke sowie Miteigentumsanteile

und Gesamthandsanteile an Grundstücken, flüssige Mittel, Forderungen und

Wertschriften und damit Aktiven von CHF 55'780'925.00 und Passiven

(Fremdkapital) von CHF 38'317'551.00, woraus sich ein Aktivenüberschuss von CHF

17'463'374.00 ergibt», übertrage. Unter dem Untertitel «F. Verträge» wurde

ebenfalls unter dem Titel «I. Gegenstand der Vermögensübertragung» in Ziff. 13

des Vermögensübertragungsvertrags vereinbart, dass «[s]ämtliche mit dem zu

übertragenden Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Vertragsverhältnisse und

vertraglichen Ansprüche, die in funktionellem Zusammenhang mit den zu

übertragenden Vermögensteilen (insbesondere Grundstücken) stehen», von der F____

AG auf die Berufungsklägerin übertragen würden.

4.3.2

Die Berufungsklägerin macht sinngemäss

geltend, dass mit der Vermögensübertragung der Bewirtschaftungsvertrag sowie

sämtliche Forderungen der F____ AG gegenüber den Erben im Zusammenhang mit der

Bewirtschaftung der Nachlassliegenschaften auf die Berufungsklägerin

übergegangen seien, weil sie dem Geschäftsbereich Immobilien zuzuordnen gewesen

seien und der Bewirtschaftungsvertrag in einem funktionellen Zusammenhang mit

dem Geschäftsbereich Immobilien gestanden habe (vgl. Berufung, Rz. 14, 16, 23,

27–29, 32, 36, 39 f., 44, 54, 70 und 72). Zu den erwähnten Forderungen gehörten

insbesondere auch die geltend gemachten Ersatzforderungen der F____ AG für

Zahlungen, die sie im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der

Nachlassliegenschaften geleistet habe (vgl. Berufung, Rz. 70 und 72). Der

Berufungsbeklagte bestreitet, dass der Bewirtschaftungsvertrag oder allfällige

Forderungen der F____ AG gegenüber den Erben auf die Berufungsklägerin

übertragen worden sind (vgl. Replik, Rz. 1d f., 1h, 19 und 40h), und wendet

ein, dass der Bewirtschaftungsvertrag nicht dem Geschäftsbereich Immobilien

zuzuordnen gewesen sei und die Bewirtschaftung der Nachlassliegenschaften nicht

in einem funktionellen Zusammenhang mit den übertragenen Vermögensteilen

gestanden habe (vgl. Berufungsantwort, Rz. 13 und 21 f.; Replik, Rz. 15 f.).

Dass es sich beim Geschäftsbereich Immobilien um einen Betriebsteil handelt,

erscheint unbestritten (vgl. Berufung, Rz. 32; Berufungsantwort, Rz. 22).

4.3.3

Die Übertragung des Bewirtschaftungsvertrags

und der Forderungen der F____ AG gegenüber den Erben kommt im vorliegenden Fall

nur in Betracht, wenn die Bewirtschaftung der Nachlassliegenschaften dem

Geschäftsbereich Immobilien der F____ AG zuzuordnen ist. Wie sich aus den

vorstehenden Erwägungen ergibt (vgl. oben E. 4.2.1) kann diese Zuordnung im

vorliegend massgebenden Aussenverhältnis nur bejaht werden, wenn darüber für

eine Drittperson aufgrund des Vermögensübertragungsvertrags, des Inventars und

der übrigen Handelsregisterbelege kein Zweifel besteht. Dies ist aus den

nachstehenden Gründen nicht der Fall.

Die Berufungsklägerin macht geltend, der

Bewirtschaftungsvertrag gehöre gemäss dem angefochtenen Entscheid zum

Geschäftsbereich Immobilien (Berufung, Rz. 28). Im angefochtenen Entscheid (E.

3.1.2.1) erwog das Zivilgericht ohne weitere Begründung, «[e]s kann angenommen

werden, dass der Bewirtschaftungsvertrag zum Geschäftsbereich ‘Immobilien’

gehört.» Ob es damit eine entsprechende Zuordnung positiv festgestellt hat,

erscheint fraglich. Da es die Übertragung des Bewirtschaftungsvertrags aus

einem anderen Grund verneint hat (angefochtener Entscheid, E. 3.1.2.1), könnte

es sich auch bloss um eine nicht näher geprüfte Hypothese handeln. Jedenfalls

wäre eine entsprechende Feststellung aus den nachstehenden Gründen unrichtig.

Weiter bringt die Berufungsklägerin vor, der

Bewirtschaftungsvertrag sei im Inventar in der Form einer Ausgliederungsbilanz

enthalten gewesen (Berufung, Rz. 36 und 44). Diese Behauptung ist falsch.

Vertragsverhältnisse als solche sind nicht bilanzierungsfähig (Böckli, Aktienrecht, N 308; Malacrida, a.a.O., Art. 73 FusG N 15;

vgl. Amstutz/Mabillard, a.a.O.,

Systematischer Teil N 281). Dementsprechend werden im Inventar in der Form

einer Ausgliederungsbilanz (Duplikbeilage 7) auch keine Verträge erwähnt. Je

nach Lehrmeinung stünde der Umstand, dass der Bewirtschaftungsvertrag nicht im

Inventar enthalten gewesen ist, seiner Übertragung allerdings nicht entgegen,

wenn er dem Geschäftsbereich Immobilien zuzuordnen wäre (vgl. oben E. 4.2.2).

Der Zweck der F____ AG bestand gemäss dem über das Internet

zugänglichen Eintrag im Handelsregister des Kantons Basel-Stadt seit dem 12.

Dezember 2016 in der «Entwicklung, Planung, Projektierung und Realisierung von

Bauten aller Art als Bau-, General- und Totalunternehmung sowie [der]

Erbringung von Dienstleistungen aller Art im Bereich des Bauwesens». Unter

Vorbehalt des Ausnahmefalls der Fahrnisbauten sind Bauten Bestandteile von

Immobilien. Damit standen grundsätzlich alle Tätigkeiten der F____ AG im Rahmen

ihres Zwecks im Zusammenhang mit Immobilien. Folglich konnte der

Geschäftsbereich Immobilien nicht alle Tätigkeiten umfassen, die in irgendeiner

Art und Weise Liegenschaften betroffen haben. Andernfalls hätten nämlich keine

weiteren Geschäftsbereiche existieren können. Solche wurden jedoch effektiv auf

andere Gesellschaften übertragen bzw. verblieben bei der F____ AG (vgl. unten

E. 4.3.3, zweitletzter Absatz). Die Behauptung der Berufungsklägerin, alle

Verträge, die im Zusammenhang mit Immobilien stehen, seien auf sie übertragen worden

(Duplik, Rz. 400), ist mithin offensichtlich falsch. Bei Wahrunterstellung

dieser Behauptung wären abgesehen von allfälligen Verträgen betreffend

Fahrnisbauten keine Vertragsverhältnisse übriggeblieben, die bei der F____ AG

verblieben wären oder von ihr auf eine andere Gesellschaft hätten übertragen

werden können. Im Vermögensübertragungsvertrag zwischen der F____ AG und der

Berufungsklägerin sowie im Inventar fehlt jegliche Umschreibung des

Geschäftsbereichs Immobilien, obwohl bei der Übertragung eines Betriebsteils

dieser im Übertragungsvertrag oder im Inventar funktional oder organisatorisch

umschreiben werden sollte (vgl. oben E. 4.2.1 sowie Berufung, Rz. 31). Im

Inventar in der Form einer Ausgliederungsbilanz werden die Aktiven nur mit sehr

allgemeinen Begriffen wie «Forderungen aus Lieferungen und Leistungen»

umschrieben. Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin (vgl. Klageantwort, Rz.

30; Duplik, Rz. 23 f.) bleibt damit völlig unklar, ob zu den Forderungen aus

Lieferungen und Leistungen auch solche im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung

von Liegenschaften gehören. Aufgrund des Vermögensübertragungsvertrags und des

Inventars ist es für eine Drittperson somit nicht möglich, festzustellen, ob

ein bestimmter Vermögensgegenstand zum Geschäftsbereich Immobilien gehört oder

nicht. Der einzige Anhaltspunkt zur Bestimmung des Geschäftsbereichs

Immobilien, der aus den Handelsregisterbelegen ersichtlich ist, besteht darin,

dass gemäss Ziff. 13 des Vermögensübertragungsvertrags «[s]ämtliche mit dem zu

übertragenden Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Vertragsverhältnisse und

vertraglichen Ansprüche, die in funktionellem Zusammenhang mit den zu

übertragenden Vermögensteilen (insbesondere Grundstücken) stehen», übertragen

werden. Wie der Berufungsbeklagte sinngemäss zu Recht geltend macht (vgl. Berufungsantwort,

Rz. 13 f.), spricht diese Vertragsklausel dafür, dass die Bewirtschaftung von

Liegenschaften nur insoweit zum Geschäftsbereich Immobilien gehört hat, als sie

Grundstücke betroffen hat, die sich im Eigentum der F____ AG befunden haben und

im Rahmen der Vermögensübertragung auf die Berufungsklägerin übertragen worden

sind. Dies ist bei den Nachlassliegenschaften, die sich im Eigentum der Erben

befinden, nicht der Fall. Da die zu übertragenden Vertragsverhältnisse durch

einen funktionellen Zusammenhang mit einem zu übertragenden Vermögensteil

bestimmt werden, kann der Bewirtschaftungsvertrag als Vertragsverhältnis selbst

nicht zu den zu übertragenden Vermögensteilen gehören, welche die Zuordnung zum

Geschäftsbereich Immobilien begründen. Aus den vorstehenden Gründen ist davon

auszugehen, dass die Bewirtschaftung der Nachlassliegenschaften und damit auch

der Bewirtschaftungsvertrag nicht zum Geschäftsbereich Immobilien der F____ AG

gehört haben. Jedenfalls kann keine Rede davon sein, dass für eine Drittperson

aufgrund der Handelsregisterbelege kein Zweifel bestehe, dass die

Bewirtschaftung der Nachlassliegenschaften und damit auch der

Bewirtschaftungsvertrag und Forderungen im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung

der Nachlassliegenschaften dem Geschäftsbereich Immobilien zuzuordnen seien.

Damit fehlt es diesbezüglich eindeutig an der Möglichkeit einer zweifelsfreien

Zuordnung.

Der vorstehende Befund wird durch die nachstehenden Umstände

bestätigt. Am 29. Juni 2017 wurden neben der Vermögensübertragung auf die

Berufungsklägerin noch drei weitere Vermögensübertragungen der F____ AG im

Handelsregister eingetragen. Wie aus den vom Handelsregisteramt des Kantons

Basel-Stadt über das Internet zugänglich gemachten Handelsregisterbelegen

ersichtlich ist, übertrug die F____ AG mit Vermögensübertragungsverträgen vom

22.

Juni 2017 den Geschäftsbereich Management einschliesslich der damit

zusammenhängenden Vertragsverhältnisse auf die I____ AG, den Geschäftsbereich

[…] einschliesslich der damit zusammenhängenden Vertragsverhältnisse auf die J____

AG und den Geschäftsbereich […] einschliesslich der damit zusammenhängenden

Vertragsverhältnisse auf die K____ AG. Die I____ AG bezweckt gemäss ihrem

Handelsregistereintrag die Erbringung von Dienstleistungen in den Bereichen

Management, Marketing, Einkauf, Administration, Finanzen und

Unternehmensberatung. Es ist ohne Weiteres möglich, dass die Bewirtschaftung

von Liegenschaften Dritter nicht zum Geschäftsbereich Immobilien, sondern zum

Geschäftsbereich Management gehört hat.

Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen,

dass die Bewirtschaftung der Nachlassliegenschaften und der

Bewirtschaftungsvertrag nicht dem Geschäftsbereich Immobilien der F____ AG

zuzuordnen gewesen sind. Jedenfalls ist eine zweifelsfreie Zuordnung für eine

Drittperson aufgrund der Handelsregisterbelege unmöglich. Folglich sind der

Bewirtschaftungsvertrag und allfällige Forderungen gegenüber den Erben bei der F____

AG verblieben und nicht auf die Berufungsklägerin übergegangen (vgl. oben E. 4.2.1).

Daher kann die von der Berufungsklägerin in Betreibung gesetzte Forderung weder

allfällige eigene Forderungen aus dem Bewirtschaftungsvertrag umfassen noch

allfällige Forderungen, die zwischen der F____ AG und den Erben entstanden sind.

5.

Berufungsentscheid

5.1

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass

das Zivilgericht zu Recht festgestellt hat, dass die von der Berufungsklägerin

in Betreibung gesetzte Forderung von CHF 440'346.50 nicht besteht. Daher ist

die Berufung abzuweisen. Dies gilt unabhängig davon, ob die weiteren in der

Berufung beanstandeten Erwägungen des Zivilgerichts richtig sind oder nicht.

Darauf sowie auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Berufung und der

Berufungsantwort braucht daher mangels Rechtserheblichkeit nicht weiter

eingegangen zu werden.

5.2

Entsprechend dem Ausgang des

Berufungsverfahrens hat die Berufungsklägerin die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens zu tragen und dem Berufungsbeklagten für das

Berufungsverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (vgl. Art. 106 Abs. 1

in Verbindung mit Art. 95 ZPO).

Bei einem Streitwert von über CHF 100'000.– bis CHF 500'000.–

beträgt die Grundgebühr CHF 6'000.– bis CHF 20'000.– (§ 12 Abs. 1 in Verbindung

mit § 5 Abs. 1 Gerichtsgebührenreglement [GGR, SG 154.810]). Die tatsächliche

und rechtliche Komplexität des vorliegenden Falls ist hoch. Der Zeitaufwand des

Appellationsgerichts war im Verhältnis zum Streitwert und zur Komplexität

jedoch unterdurchschnittlich, weil es auf gewisse Streitfragen nicht weiter

einzugehen hatte (vgl. oben E. 5.1). Insgesamt erscheinen daher Gerichtskosten

in der Höhe einer Grundgebühr von CHF 15'000.– angemessen.

Das Grundhonorar für das Berufungsverfahren beträgt in der

Regel die Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für das erstinstanzliche

Verfahren (§ 12 Abs. 1 Honorarreglement [HoR, SG 291.400]). Das Grundhonorar

für das erstinstanzliche Verfahren bewegt sich bei einem Streitwert von über

CHF 100'000.– bis CHF 500'000.– im Rahmen von CHF 10'000.– bis CHF 30'000.– (§ 5 Abs. 1 HoR). Die Schwierigkeit des vorliegenden Falls in tatsächlicher und

rechtlicher Hinsicht ist hoch. Der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten hat

eine Berufungsantwort von 16 Seiten eingereicht. Unter Mitberücksichtigung

dieser Umstände erscheint für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung

im Umfang eines Grundhonorars von CHF 15'000.–, zuzüglich einer

Auslagenpauschale von CHF 450.– (vgl. § 23 Abs. 1 HoR) und Mehrwertsteuer, angemessen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 15. März 2023 (K5.2018.3) wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 15'000.–. Diese werden mit dem Kostenvorschuss der

Berufungsklägerin von CHF 20'000.– verrechnet. Die Gerichtskasse hat der

Berufungsklägerin CHF 5'000.– zurückzuerstatten.

Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten für

das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 15'450.–, zuzüglich 7,7

% MWST von CHF 1'189.65, zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Berufungsbeklagter

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt

dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1

lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder

Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift

ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die

Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die

Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.