Forderung (paulianische Anfechtung) (BGer-Nr. 5A_701/2024 vom 10. März 2025)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Kammer

ZB.2023.51

ENTSCHEID

vom 6.

September 2024

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey,

Prof. Dr. Ramon Mabillard, MLaw

Manuel Kreis

und Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____

Berufungsklägerin

[...]

Klägerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____

Berufungsbeklagter

[...]

Beklagter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 17. Mai 2023

betreffend Forderung (paulianische

Anfechtung)

Sachverhalt

Sachverhalt

Bei den Parteien im vorliegenden Verfahren handelt es sich einerseits

um die A____ (Berufungsklägerin), eine nach deutschem Recht errichtete und in

Deutschland inkorporierte Gesellschaft mit beschränkter Haftung, und

andererseits um B____ (Berufungsbeklagter), eine natürliche Person mit Wohnsitz

in [...].

Mit Bürgschaftsvereinbarung datierend vom 12./18. Mai 2015

verbürgte sich C____ (Schuldner) – der Vater des Berufungsbeklagten sowie

Gesellschafter und Geschäftsführer der D____ – gegenüber der Berufungsklägerin

für die offenen Verbindlichkeiten der D____. In der Vereinbarung wurden offene

Verbindlichkeiten in Höhe von rund EUR 815'000.– genannt. Am 1. Februar

2016 eröffnete das Amtsgericht Lörrach das Insolvenzverfahren über das Vermögen

der D____.

Vor Abschluss der Bürgschaftsvereinbarung – am 28. August

2013 – hatte der Schuldner seinem Sohn, dem Berufungsbeklagten, drei Liegenschaften

unentgeltlich übertragen: Stockwerkeigentumsparzelle [...], Sektion [...] des

Grundbuchs [...], Stockwerkeigentumsparzelle [...], Sektion [...] des Grundbuchs

[...] sowie die Miteigentumsparzelle [...], Sektion [...] des Grundbuchs [...].

Am 12. Februar 2021 reichte die Berufungsklägerin bei der

Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt ein

Schlichtungsgesuch gegen den Berufungsbeklagten ein. Die Rechtsbegehren

lauteten, es sei der Berufungsbeklagte zu verurteilen, die Liegenschaften GB [...],

GB [...] und [...] im Sinn von Art. 291 SchKG an den Schuldner zurück zu

übertragen, die genannten Parzellen für pfändbar zu erklären und den Berufungsbeklagten

zu verurteilen, die Zwangsverwertung dieser Grundstücke zu dulden. Des Weiteren

wurde verlangt, das Betreibungsamt Basel-Stadt anzuweisen, die betreffenden Grundstücke

in zwei bestimmten Betreibungen zu pfänden und zu verwerten. Eventualiter sei

der Berufungsbeklagte zu verurteilen, der Berufungsklägerin CHF 1'061'942.30 zu

bezahlen. Die Anträge wurden unter Kosten- und Entschädigungsfolge gestellt. An

der Schlichtungsverhandlung vom 2. Juni 2021 konnte keine Einigung erzielt

werden, so dass der Berufungsklägerin in der Folge die Klagebewilligung

ausgestellt wurde.

Am 4. Oktober 2021 reichte die Berufungsklägerin beim Zivilgericht

Klage gegen den Berufungsbeklagten ein und stellte darin die gleichen

Rechtsbegehren wie im Schlichtungsgesuch, wobei die Angaben zu den von der

Klage betroffenen Parzellen präzisiert wurden. Mit Entscheid vom

17. Mai 2023 wies das Zivilgericht die Klage ab und auferlegte die

ordentlichen und die ausserordentlichen Kosten der Berufungsklägerin.

Gegen diesen den Parteien schriftlich begründet eröffneten

Entscheid hat die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 3. Oktober 2023 Berufung

beim Appellationsgericht erhoben. Darin stellt sie die folgenden Anträge:

1. Es sei der angefochtene

Entscheid aufzuheben und

a. der Berufungsbeklagte zu

verurteilen, die Stockwerkeigentumsparzelle [...], Sektion [...] des

Grundbuches [...], haltend [...] an der gemeinschaftlichen Baurechtsparzelle [...],

Sektion [...] des Grundbuches [...] und die Miteigentumsparzelle [...], Sektion

[...] des Grundbuches [...], haltend [...] an der gemeinschaftlichen

Stockwerkeigentumsparzelle [...], Sektion [...] des Grundbuches [...], diese

wiederum haltend [...] an der gemeinschaftlichen Baurechtsparzelle [...],

Sektion [...] des Grundbuches [...] (Baurecht zu Lasten der

Liegenschaftsparzelle [...], Sektion [...] des Grundbuches [...]) i.S.v. Art.

291 SchKG an C____, [...], rückzuübertragen und es seien die vorgenannten

Stockwerkeigentumsparzelle [...], Sektion [...] des Grundbuches [...] und der

vorgenannten Stockwerkeigentumsparzelle [...] und der vorgenannte

Miteigentumsparzelle [...], beide Sektion [...] des Grundbuches [...] für

pfändbar zu erklären und es sei der Berufungsbeklagte zu verurteilen die

Zwangsverwertung dieser Grundstücke zu dulden;

b. das Betreibungsamt Basel-Stadt

anzuweisen, die Grundstücke gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 in den Betreibungen

Nr. [...] sowie [...] zu pfänden und zu verwerten;

c. der Berufungsbeklagte zu

verurteilen, der Klägerin Wertersatz in noch zu bestimmender Höhe mindestens

aber 50'000.00 zu bezahlen;

d. eventualiter der

Berufungsbeklagte zu verurteilen, der Berufungsklägerin CHF 1'061'942.30

zu bezahlen.

2. Eventualiter sei der

angefochtene Entscheid aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückzuweisen.

3. Unter o/e-Kostenfolge zulasten

des Berufungsbeklagten.

Der Berufungsbeklagte

beantragt mit der Berufungsantwort vom 20. November 2023 die Abweisung der

Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge, wobei ihm eine bezifferte

Parteientschädigung zuzusprechen sei. Am 30. November 2023 hat die

Berufungsklägerin eine unaufgeforderte Stellungnahme zur Berufungsantwort eingereicht.

Hierzu hat sich der Berufungsbeklagte mit unaufgeforderter Stellungnahme vom

15. Dezember 2024 geäussert. Die Zivilgerichtsakten sind beigezogen

worden. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Eintreten

1.1

In vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht

die Berufung gegen erstinstanzliche Entscheide offen, wenn der Streitwert der

zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art.

308.

Abs. 2 ZPO). Dies ist vorliegend der Fall. Die Berufung ist form- und

fristgerecht nach der Eröffnung des schriftlich begründeten Entscheids erhoben

worden. Zuständig zu ihrer Beurteilung ist die Kammer des Appellationsgerichts

(§ 91 Ziff. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Im Vergleich mit den vor Zivilgericht

gestellten Rechtsbegehren fallen bei den im Berufungsverfahren gestellten

Begehren zwei Änderungen auf:

Das Rechtsbegehren 1 vor Zivilgericht setzt sich aus drei

Anträgen zusammen: (1) Verurteilung des Berufungsbeklagten

zur Rückübertragung von drei ihm vom Vater geschenkten Liegenschaften, (2)

Erklärung der Pfändbarkeit dieser drei Liegenschaften und (3) Verurteilung des Berufungsbeklagten zur Duldung der

Zwangsverwertung dieser Grundstücke. Im Berufungsverfahren nennt das analoge

Rechtsbegehren 1a in Bezug auf den ersten Antrag (Verurteilung zur

Rückübertragung der geschenkten Liegenschaften) namentlich die

Stockwerkeigentumsparzelle [...] und die mit ihr verbundene

Miteigentumsparzelle [...], Sektion [...] des Grundbuchs [...]. Erst im

Zusammenhang mit dem zweiten Antrag (Erklärung der Pfändbarkeit der «vorgenannten»

Parzellen) wird auch die Stockwerkeigentumsparzelle [...], Sektion [...]

des Grundbuchs [...] namentlich erwähnt. Ob es sich bei der Nichtnennung dieser

Parzelle im Rahmen des ersten Antrags um ein Versehen oder um einen

(partiellen) Klagerückzug handelt, wird das Zivilgericht zu beurteilen haben,

an welches der vorliegende Fall zurückgewiesen wird (dazu hinten E. 4.1).

Demgegenüber kann auf das erstmals im Berufungsverfahren

gestellte Rechtsbegehren der Berufungsklägerin um Verurteilung des Berufungsbeklagten zur Bezahlung eines

Wertersatzes in noch zu bestimmender Höhe, mindestens aber CHF 50'000.–

(Rechtsbegehren 1c), nicht eingetreten werden. Dieses Begehren ist neu. Gemäss

Art. 227 Abs. 1 ZPO ist eine Klageänderung zulässig, wenn der

geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist

und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht

(lit. a) oder die Gegenpartei zustimmt (lit. b). Im

Berufungsverfahren ist eine Klageänderung nach Massgabe von Art. 317

Abs. 2 zulässig, d.h. wenn sie einerseits die genannten Voraussetzungen

von Art. 227 Abs. 1 ZPO erfüllt (lit. a) und andererseits

auf neuen Tatsachen oder Beweismitteln beruht (lit. b). Die

Berufungsklägerin macht in der Berufungsbegründung keinerlei Ausführungen zu

ihrem neuen Rechtsbegehren. Auch wenn der Berufungsbeklagte diese Klageänderung

nicht explizit bestreitet, kann deshalb auf die Berufung in Bezug auf das

Rechtsbegehren 1c nicht eingetreten werden. Denn bei der Frage nach der

Zulässigkeit einer Klageänderung handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung (Zürcher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage,

Zürich 2016, Art. 59 N 80), welche das Gericht von Amtes wegen

zu prüfen hat (Art. 60 ZPO).

2.

Zivilgerichtsentscheid

und Kritik

der Berufungsklägerin

2.1

In einem ersten Schritt prüfte das

Zivilgericht, da es sich aufgrund des Sitzes der Berufungsklägerin in

Deutschland und des Wohnsitzes des Berufungsbeklagten

in der Schweiz vorliegend um eine internationale Streitigkeit handelt, die

Frage der Zuständigkeit der Schweizer Gerichte. Es bejahte diese Frage gestützt

auf Art. 2 Ziff. 1 des Lugano-Übereinkommens (LugÜ,

SR 0.275.12), wonach Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines

durch das LugÜ gebundenen Staates haben, ohne Rücksicht auf ihre

Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen sind.

Bezüglich seiner örtlichen Zuständigkeit verwies das Zivilgericht auf

Art. 289 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG,

SR 281.1), wonach paulianische Anfechtungsklagen beim Richter am Wohnsitz

des Beklagten einzureichen sind (Zivilgerichtsentscheid, E. 1.1).

Nach allgemeinen Ausführungen zu Sinn und Zweck der

Anfechtungsklagen nach Art. 285 ff. SchKG stellte das Zivilgericht in

einem nächsten Schritt fest, dass die am 28. August 2013 erfolgten

Schenkungen von drei Liegenschaften – zweier Stockwerkeigentumsparzellen sowie

einer mit einer dieser Parzellen verbundenen Miteigentumsparzelle – durch den

Vater des Berufungsbeklagten an diesen

grundsätzlich Rechtshandlungen seien, welche sich auf das

Vollstreckungssubstrat des Vaters zulasten dessen Gläubiger auswirkten und

folglich im Grundsatz mit der Anfechtungsklage angefochten werden könnten

(E. 2). Die Berufungsklägerin stütze ihre Klage auf die sogenannte

Dispositiv

Absichtsanfechtung nach Art. 288 SchKG. Demnach seien alle

Rechtshandlungen anfechtbar, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf

Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem anderen Teil erkennbaren

Absicht vorgenommen habe, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne

Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen. Andere Anfechtungstatbestände

würden vorliegend nicht in Betracht kommen (E. 3.1). Unter einer

Rechtshandlung sei jede rechtlich wirksame Willensbetätigung zu verstehen,

welche unmittelbar oder mittelbar zur Verschlechterung der Exekutionsrechte der

Gläubiger führe. Angefochten seien vorliegend die per 28. August 2013

vollzogenen Liegenschaftsschenkungen an den Berufungsbeklagten. Diese

Schenkungen seien Rechtshandlungen, welche sich auf das Vollstreckungssubstrat seines

Vaters zulasten dessen Gläubiger auswirken würde. Schenkungen seien die

ausgeprägteste Form einer Gläubigerbenachteiligung, weil der Schuldner

keinerlei Gegenwert erhalte (E. 3.2.1).

In der Folge verneinte das Zivilgericht das Vorliegen von

anfechtbaren Rechtshandlungen, sowohl aus materiell- wie auch aus

vollstreckungsrechtlichen Gründen. Es wies hierbei zunächst darauf hin, dass

der Vater des Berufungsbeklagten als

natürliche Person der Betreibung auf Pfändung unterliege. Da er damit der

Spezialexekution unterliege, seien bei der Prüfung des Vorliegens der

Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 288 Abs. 1 SchKG die

konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere

diejenigen Umstände, welche aus dem Verhältnis der klagenden Gläubigerin und

dem Schuldner herrührten (E. 3.2.2.1). In materiell-rechtlicher Hinsicht

stellte das Zivilgericht zunächst fest, dass es sich bei der Forderung, über

welche die Berufungsklägerin gegenüber dem Vater des Berufungsbeklagten verfüge, um eine selbstschuldnerische

Bürgschaft auf erstes Anfordern hin nach deutschem Recht (§§ 765 ff.

des Bürgerlichen Gesetzbuches [BGB]) handle. Als Personalsicherheit solle sie

dem Gläubiger zusätzliches Haftungssubstrat dahingehend verschaffen, dass er

für seine Forderung – sollte der Dritte die Verbindlichkeit nicht begleichen –

den Bürgen in Anspruch nehmen könne, um sich aus dessen Vermögen zu

befriedigen. Vorliegend seien die Liegenschaftsschenkungen per 28. August 2013,

mithin vor Abschluss der Bürgschaftsvereinbarung vom 18. August 2015, erfolgt.

Mit den Liegenschaftsschenkungen habe sich somit das der Berufungsklägerin

haftbare schuldnerische Vermögen nicht vermindert, weshalb die

Berufungsklägerin trotz Bestehens von Pfändungsverlustscheinen nicht als

Geschädigte und die Liegenschaftsschenkungen nicht als anfechtbare

Rechtshandlungen im Sinn von Art. 285 ff. SchKG betrachtet werden

könnten. Mangels einer schädigenden Rechtshandlung sei die Klage abzuweisen.

Hinzukomme, dass es sich bei den angefochtenen Rechtshandlungen um

Liegenschaftsschenkungen handle, von welchen die Berufungsklägerin im Zeitpunkt

des Abschlusses der Bürgschaftsvereinbarung zufolge der negativen Publizität

des Grundbuchs nach Art. 970 Abs. 4 des Schweizerischen

Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) hätte wissen müssen bzw. aufgrund der gesetzlichen

Fiktion gewusst habe. Die negative Publizität des Grundbuchs sowie das

Versäumnis, sich vor Abschluss der Bürgschaftsvereinbarung über die konkrete

Vermögenslage des Vaters des Berufungsbeklagten

zu informieren, stünden einer Anfechtung von Rechtshandlung, welche vor

Abschluss der Bürgschaftsvereinbarung vorgenommen worden seien, in

materiell-rechtlicher Hinsicht zusätzlich entgegen. Es könne nicht angehen,

dass die Berufungsklägerin Rechtshandlungen paulianisch anfechten und das

Haftungssubstrat erweitern könne, von welchen sie im Zeitpunkt der Entstehung

ihrer Forderung hätte wissen müssen (E. 3.2.2.2).

Das Zivilgericht führte darüber hinaus auch

zwangsvollstreckungsrechtliche Gründe für die Abweisung der Klage ins Feld.

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bestehe der Zweck der Anfechtung

nach Art. 285 ff. SchKG darin, das wirtschaftliche Substrat des

Schuldners, welchem unter Verstoss gegen die Regeln des Vollstreckungsrechts

Vermögenswerte entzogen worden seien, wiederherzustellen, um die

Gleichbehandlung der Gläubiger zu gewährleisten. Die Gleichbehandlung der

Gläubiger sei ein Grundsatz des Zwangsvollstreckungsrechts im Allgemeinen,

welcher sich im Konkurs des Schuldners relativ einfach verwirklichen lasse, indem

die Gläubiger grundsätzlich am Verwertungserlös im Verhältnis ihrer

Forderungshöhe partizipierten. Bei der Spezialexekution stehe der Schuldner

nicht der Gläubigergesamtheit gegenüber, sondern einzig dem betreibenden

Gläubiger, welcher die Zwangsvollstreckung gegen ihn zwecks Befriedigung seiner

Forderung eingeleitet habe. Der aus einer Pfändung resultierende

Verwertungserlös diene dementsprechend auch einzig der Deckung der Forderung

des betreibenden Gläubigers. Komme der Gläubiger in der Betreibung zu Verlust,

stehe die Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG zur Verfügung. In diesem

Bereich diene die Anfechtungsklage dem Zweck, die Wiederherstellung des

Zustands zu erreichen, in welchen sich das zur Befriedigung des betreibenden

Gläubigers dienende Vermögen des Schuldners befunden hätte (E. 3.2.2.3.2).

Das Bundesgericht fordere für die Anfechtungsklage klar, dass die anfechtbare

Handlung zu einer Schädigung der Gläubiger in Bezug auf die betreffende

Forderung führe. Bei der Generalsexekution genüge für eine erfolgreiche

Anfechtungsklage, dass mit den angefochtenen Handlungen Aktiven der

Konkursmasse zulasten der Gläubigergesamtheit vermindert worden seien und nur

einer der Konkursgläubiger damit geschädigt worden sei. Bei einer

Anfechtungsklage im Rahmen einer Spezialexekution werde demgegenüber verlangt,

dass der anfechtende Gläubiger mit der angefochtenen Handlung in Bezug auf die

betriebene Forderung geschädigt worden sei. Die Liegenschaften seien vor

Abschluss der Bürgschaftsvereinbarung vom 18. August 2015 an den

Berufungsbeklagten verschenkt worden, weshalb die Liegenschaften nicht dem

haftenden Vermögen des Bürgen zugeordnet werden könnten, welches der

Befriedigung der klägerischen Forderung diene. Mit anderen Worten sei die

Berufungsklägerin auch im zwangsvollstreckungsrechtlicher Hinsicht nicht durch

die Liegenschaftsschenkungen geschädigt worden, zumal das ihr zustehende

Haftungssubstrat durch die Schenkungen nicht geschmälert worden sei

(E. 3.2.2.3.3).

2.2 Die Berufungsklägerin rügt zunächst, dass das

Zivilgericht mit seinem Entscheid neue, dem Gesetz nicht zu entnehmende

Tatbestandsvoraussetzungen für die paulianische Anfechtung nach Art. 288 SchKG

statuiert habe. Zu Unrecht behaupte es zum einen, dass eine Anfechtung ganz

grundsätzlich nicht möglich sei, da sie, die Berufungsklägerin, in zeitlicher

Hinsicht erst nach den schädigenden Handlungen Gläubigerin des Schuldners

geworden sei. Zum anderen behaupte es zu Unrecht, dass der Berufungsklägerin

aus der von ihr gegen den Schuldner vollstreckten Bürgschaft gar kein Anspruch

auf das beiseite geschaffte Vermögen habe zustehen können, da sie von den

angefochtenen Liegenschaftsschenkungen gewusst haben müsse (Berufung,

Rz 1 f.). Der Gesetzgeber habe keine Unterscheidung zwischen den

Voraussetzungen für die Geltendmachung einer paulianischen Anfechtung in der

Spezial- wie in der Generalexekution getroffen. Vielmehr würden die gleichen

Regeln gelten. Es entspreche herrschender Lehre und Rechtsprechung, dass auch

die Schädigung zukünftiger Gläubiger den Tatbestand einer paulianischen

Anfechtung erfüllen könne (Rz 13). Gemäss den Erwägungen des Zivilgerichts

erkläre der Bürge mit der selbstschuldnerischen Bürgschaft, mit seinem Vermögen

zum Zeitpunkt des Abschlusses der Bürgschaftsvereinbarung haften zu wollen,

womit eine Haftung mit Vermögenswerten, welche der Schuldner zu diesem

Zeitpunkt bereits verschenkt habe, diesem Willen entgegenstehe und daher nicht

möglich sei. Das Zivilgericht führe damit sinngemäss aus, dass ein Schuldner

nur mit dem zum Zeitpunkt der Forderungsbegründung bestehenden Vermögen hafte.

Es bilde damit gedanklich eine Art Sondervermögen innerhalb des Gesamtvermögens

des Schuldners und behaupte, nur dieser gedanklich ausgeschiedene Vermögensteil

sei für die zu Verlust gekommene Forderung haftbar. Eine solche Beschränkung

sei dem Gesetz nicht zu entnehmen. Vielmehr entspreche es den Grundsätzen des

Vollstreckungsrechts, dass ein Schuldner mit seinem ganzen Vermögen und

denjenigen Vermögenswerten hafte, deren er sich in anfechtbarer Weise entledigt

habe (Rz 24 f.).

Die Berufungsklägerin hält auch die

zwangsvollstreckungsrechtlichen Überlegungen des Zivilgerichts für nicht

stichhaltig. Im Rahmen einer Spezialexekution bestehe die Möglichkeit eines

Pfändungsanschlusses nach Art. 110 ff. SchKG, so dass mehrere

Gläubiger eine Pfändungsgruppe bildeten. Innerhalb einer Pfändungsgruppe

bestehe insofern Gleichberechtigung, als die für die Gruppe gepfändeten

Vermögenswerte und der Erlös im Verhältnis der Forderungen der Gläubiger

verteilt würden. Unter diesen Gläubigern würde diesfalls auch ein Erlös aus der

Vollstreckung von Haftungssubstrat verteilt, das mittels Anfechtungsklage

wieder herbeigeführt worden sei. Wäre die Logik des Zivilgerichts richtig,

hätte dies zur Konsequenz, dass für jeden einzelnen Gläubiger ein gedankliches «Sondervermögen»

des Schuldners gebildet werden müsste, das diejenigen Vermögenswerte umfassen

würde, die dem betreffenden Schuldner «haften sollen». Seien dabei nicht alle

Gläubiger einer Pfändungsgruppe per Zufall zum gleichen Zeitpunkt Gläubiger des

Schuldners geworden (was nur ganz selten der Fall sein dürfte), so wäre auch das

gedankliche schuldnerische «Sondervermögen» in Bezug auf alle Gläubiger qua

abweichenden relevanten Zeitpunkten verschieden. Ein im Rahmen einer

Anfechtungsklage zwangsvollstreckter Vermögenswert, dessen sich der Schuldner

entledigt habe, wäre damit möglicherweise nur in Bezug auf einen Teil der Gläubiger

derselben Pfändungsgruppe «haftbar». Diesfalls dürfte dieser Erlös auch nicht

unter allen Gläubigern der Pfändungsgruppe verteilt werden, was Gesetz und

herrschender Lehre und Rechtsprechung widerspräche (Rz 36).

Auch die Erwägung des Zivilgerichts, sie hätte sich vor Abschluss

der Bürgschaft über die konkrete Vermögenslage des Schuldners informieren

müssen und auch aufgrund der Öffentlichkeit des Grundbuchs Kenntnis von den

Schenkungen haben müssen, hält die Berufungsklägerin für verfehlt. Sie habe

2013 keinen Grund gehabt, in Bezug auf den Schuldner eine eigentliche

Due-Dilligence-Prüfung vorzunehmen. Selbst wenn eine solche Pflicht bestehen

würde, stellte sich unweigerlich die Frage, wie sich ein Gläubiger in Bezug auf

Vermögenswerte zu informieren hätte, die nicht der Öffentlichkeit des

Grundbuchs unterliegen würden. In Bezug auf Handschenkungen bestehe kein

öffentliches Register und in Bezug auf Fahrnis oder obligatorische Ansprüche

könnte sich ein Gläubiger nie entsprechend informieren. Faktisch würden damit

Schenkungen von Liegenschaften aus dem Anwendungsbereich der paulianischen

Anfechtung ausgenommen. Das Gesetz sehe aber ausdrücklich die Anfechtbarkeit

aller schädigenden Rechtshandlungen während der Verdachtsfrist vor. Hätte der

Gesetzgeber eine solche faktische Einschränkung gewollt, hätte er sie im Gesetz

aufgenommen (E. 40).

3. Die

angefochtenen Liegenschaftsschenkungen im zeitlichen Verhältnis zur

Bürgschaftsvereinbarung

3.1 Gegenstand der vorliegenden Streitigkeit

bildet eine Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG. Mit der

Anfechtung früherer Rechtshandlungen des Schuldners sollen der Vollstreckung

entzogene Vermögenswerte dieser wieder zugeführt werden (Art. 285

Abs. 1 SchKG). Das Zivilgericht ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss

gekommen, dass die vor Eingehung der Bürgschaftsvereinbarung vom

12./18. Mai 2015 am 28. August 2013 erfolgten

Liegenschaftsschenkungen keine gemäss Art. 285 ff. SchKG anfechtbaren

Rechtshandlungen darstellen (oben E. 2.1). Es ist somit zu prüfen, ob das

Zivilgericht damit das Recht unrichtig angewandt hat (Art. 310 lit. a

ZPO).

3.2 Mit der sogenannten Absichts- oder

Deliktspauliana können alle Rechtshandlungen angefochten werden, welche der

Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder

Konkurseröffnung in der dem anderen Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat,

seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer

zu begünstigen (Art. 288 Abs. 1 SchKG). Die paulianische Anfechtung

dient der Wiedergutmachung eines den Gläubigern oder einem Teil davon

zugefügten Nachteils. Sie setzt in objektiver Hinsicht eine Gläubigerschädigung

sowie in subjektiver Hinsicht die Schädigungsabsicht des Schuldners und die

Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht für den Begünstigten voraus (BGE 137 III 268 E. 3; aus der neueren Rechtsprechung BGer

5A_233/2022 vom 31. August 2023 E. 3.2 und 5A_671/2018 vom

8. September 2020 E. 3.3.2). Die paulianische Anfechtung ist ein

rein betreibungsrechtliches Institut und kommt nur in einem konkreten gegen den

Schuldner durchgeführten Betreibungs-, Konkurs- oder Nachlassvertragsverfahren

zum Zug (BGE 143 III 167 E. 3.3.4; Staehelin/Bopp, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler

Kommentar. Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Auflage

2021, Art. 285 N 8; Umbach-Spahn/Bossart,

in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage, Basel 2014, Art.

285 N 2). Sie bezweckt die Wiederherstellung des Zustands, in welchem sich das

zur Befriedigung der Gläubiger dienende Vermögen des Schuldners und den Umfang

seiner Verbindlichkeiten ohne die anfechtbare Handlung befunden hätte (BGE 141 III 527

E. 2.2, 136 III 247 E. 2 sowie 132 III 489 E. 3.3

und 3.4). Bei der Anfechtung gemäss Art. 285 ff. SchKG handelt es sich um ein

im Dienst der Gläubigergleichbehandlung stehendes Instrument, bei dem es darum

geht, aus vollstreckungsrechtlicher Sicht unrechtmässig entäussertes Substrat

wieder der Vollstreckung zuzuführen (BGer 143 III 395 E. 4.2; Kren Kostkiewicz, SchKG Kommentar,

20. Auflage, Zürich 2020, Art. 285 N 1). Die Anfechtungsklage

soll dort greifen, wo es um unlautere Machenschaften geht, wie dies namentlich

der Fall ist, wenn Vollstreckungssubstrat beiseitegeschafft worden ist, das

sich bei normalem Geschäftsgebaren noch beim Schuldner vorgefunden hätte (Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 285 N 2

mit Verweis auf BGer 5A_835/2012 vom 16. Mai 2013 E. 2.1.). Das anfechtbare

Rechtsgeschäft muss direkt oder indirekt den anfechtenden

Pfändungsverlustscheingläubiger oder die Konkursgläubiger schädigen, indem

deren Exekutionsrechte durch Schmälerung des Haftungssubstrats und damit durch

Verminderung des auf ihre Forderungen entfallenden Betreffnisses bei der

Pfändung und im Konkurs beeinträchtigt werden (BGE 101 III 92

E. 4a und 99 III 27 E. 3; Staehelin/

Bopp, Art. 285 N 14; Umbach-Spahn/Bossart,

a.a.O., Art. 285 N 4). Die Schädigung eines einzelnen Gläubigers

genügt (BGE 101 III 92 E. 4a). Jedoch muss zwischen der Schädigung der

Exekutionsrechte der Gläubiger und der schädigenden Rechtshandlung

grundsätzlich ein (adäquater) Kausalzusammenhang bestehen (vgl. AGE ZB.2017.34 vom

6. Juni 2018 E. 2.2; Staehelin/Bopp,

a.a.O., Art. 285 N 14). Zur paulianischen Anfechtung in der Betreibung auf

Pfändung sind Gläubiger mit einem definitiven Pfändungsverlustschein

legitimiert (Art. 115 Abs. 1 und Art. 149 in Verbindung mit Art. 285

Abs. 2 Ziff. 1 SchKG; BGer 5A_13/2018 vom 11. April 2019

E. 3.1.1; Staehelin/Bopp, a.a.O.,

Art. 285 N 30). Umstritten ist vorliegend, ob, wie das Zivilgericht

entschieden hat, lediglich derjenige zur Anfechtungsklage legitimiert ist,

dessen Forderung vor der anfechtbaren Rechtshandlung entstanden ist.

3.3

3.3.1 Gemäss Lehre und Rechtsprechung ist der

Zeitpunkt, in welchem die unbefriedigte Forderung des Gläubigers entstanden

ist, für dessen Aktivlegitimation ohne Bedeutung. Nach Staehelin/Bopp ist es unerheblich, ob die Forderungen der

Gläubiger, für welche sie durch die anfechtbare Rechtshandlung geschädigt

werden, vor oder nach dieser Handlung entstanden sind. Auch wer zeitlich erst

nach der anfechtbaren Handlung Gläubiger des Schuldners geworden ist, kann nach

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung durch diese Handlung bei der

Vollstreckung der Forderung benachteiligt werden. Der Nachteil zeigt sich erst

im Pfändungs- oder Konkursverfahren als Folge der ungenügenden Befriedigung der

Forderung aus dem Vermögen des Schuldners (Staehelin/Bopp,

a.a.O., Art. 285 N 15).

Das Zivilgericht weist zwar zu Recht darauf hin, dass sich

die Bundesgerichtsentscheide, auf welche sich Staehelin/Bopp

in ihrer Kommentierung beziehen (vgl. BGer 5A_604/2012 vom 12. Februar

2013 E. 4.4 und 5A_353/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 5.4.3), Konkursfälle

betreffen (Zivilgerichtsentscheid, E. 3.2.2.3.1). Allerdings wird die Frage,

ob auch Forderungen zur Anfechtungslegitimation führen können, welche erst nach

der angefochtenen Handlung entstanden sind, vom Bundesgericht in diesen

Entscheiden in allgemeiner Form beantwortet. So führte es im Entscheid BGer 5A_353/2011

vom 31. Oktober 2011 in E. 5.4.3 Folgendes aus:

«Entgegen ihrer Auffassung ist jedoch unerheblich, ob die

Forderung der Gläubiger, für welche sie durch die anfechtbare Handlung

geschädigt wurden, vor oder nach dieser Handlung entstanden sind. Auch wer

zeitlich erst nach der anfechtbaren Handlung Gläubiger des Schuldners geworden

ist, kann durch dieselbe bei der Vollstreckung der Forderung benachteiligt

werden (…).»

Und im Entscheid 5A_604/2012 vom 12 Februar 2013 führte das

Bundesgericht in E. 5.4 aus:

«La questione a sapere quando di preciso la qui

opponente sia divenuta creditrice di C.________ SA è senza pregio.»

In gleicher Weise erachtete das Tribunale d'appello des

Kantons Tessin in seinem Entscheid 14.2017.176 vom 27. März 2018 E.

6.2.c.aa gestützt auf die vorgenannte Kommentarstelle und die zitierte

Bundesgerichtsrechtsprechung es als unwesentlich, wann die Forderungen der

Gläubiger entstanden sind. Dies entspricht im Übrigen auch der älteren Rechtsprechung

des Bundesgerichts. So hat es in BGE 22 I 216 E. 2 ausgeführt:

«Il est également indifférent que la créance du demandeur

à l'action révocatoire existât déjà ou non au moment de Ia conclusion de l'acte

attaqué; l'art. 285 LP attribue cette action a tout créancier porteur d'un acte

de défaut de biens provisoire ou définitif, sans poser comme condition que la

prétention du créancier ait déjà existé au moment de la conclusion de l'acte

incriminé. Il suffit donc que Ie demandeur à l'action révocatoire soit créancier

au moment de l'ouverture de celle-ci, et que les réquisits des art. 286, 287 ou

288 LP se trouvent réalisés.»

Im Entscheid BGE 26 II 472 E. 2 hat das Bundesgericht

diese Rechtsprechung ausdrücklich bestätigt. Auch Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (SchKG, 4. Auflage, Zürich

1997/1999, Art. 285 N 14) und Gilliéron

(Commentaire de la loi fédérale sur la pursuite pour dettes et la faillite,

Bd. IV, Lausanne 2003, Art. 285 N 23 und 288 N 35)

leiten aus der genannten Bundesgerichtsrechtsprechung die allgemeine Aussage ab,

dass es irrelevant sei, ob die anfechtbare Handlung in die Zeit vor oder nach der

Entstehung der Forderung falle.

3.3.2 Die Berufungsklägerin weist nach dem

vorstehend Gesagten in ihrer Berufung (Rz 11) somit zu Recht darauf hin,

dass die Aussage des Zivilgerichts, wonach bei der Spezialexekution, anders als

bei der Generalexekution, die Anfechtungslegitimation nur dann zu bejahen sei,

wenn die betroffene Forderung vor der anzufechtenden Handlung entstanden ist,

sich weder auf die Bestimmungen des SchKG noch auf Lehre und Rechtsprechung

abstützen lässt. Entgegen den Ausführungen des Zivilgerichts sprechen auch

nicht überwiegende sachliche Gründe für eine im Gesetz nicht vorgesehene

Unterscheidung zwischen Spezial- und Generalexekution. Weder das materielle

Recht noch das Vollstreckungsrecht sehen vor, dass ein Schuldner bei einer zu

einem bestimmten Zeitpunkt eingegangenen Schuld nur mit seinem zu diesem Zeitpunkt

bestehenden Vermögen haftet. Die Haftung besteht vielmehr unabhängig vom

damaligen Bestand seines Vermögens. Entsprechend können im Rahmen der

Vollstreckung dieser Forderung – wenn die betreffenden Voraussetzungen von Art.

286, 287 oder 288 SchKG erfüllt sind – auch Vermögenswerte wieder dem

schuldnerischen Vermögen zugeführt werden, derer sich der Schuldner in der «Verdachtszeit» entäussert hat.

Gerade der vom Bundesgericht in BGE 22 I 216 behandelte Fall zeigt,

dass dies in gewissen Fällen durchaus sinnvoll ist und vom Gesetzgeber so

erfasst werden wollte. Wenn eine Person im Vorfeld von geplanten oder

voraussehbaren Handlungen, welche zu umfangreichen Verbindlichkeiten dieser

Person führen können – wie beispielsweise die Annahme von Geldern für nicht

deklarierte hochspekulative oder deliktische Zwecke – sich bewusst ihrer

Vermögenswerte entäussert und diese damit dem Zugriff in einem allfälligen

Vollstreckungsverfahren gegen sie entzieht, kann es für die Frage der

Anfechtung dieser Handlungen nicht darauf ankommen, ob sie als Privatperson der

Pfändungsbetreibung oder als Inhaberin einer Einzelfirma der Konkursbetreibung

unterliegt. Wenn der Gesetzgeber für die Anfechtung von solchen Handlungen im

Rahmen der Spezialexekution andere Regeln hätte aufstellen wollen als bei der

Generalsexekution, hätte er dies im Gesetz so festlegen müssen. Es besteht

daher entgegen der Auffassung des Zivilgerichts kein Anlass, von der bisherigen

Rechtsprechung des Bundesgerichts abzuweichen. Eine Anfechtung von Rechtshandlungen

gemäss Art. 285 in Verbindung mit Art. 286, 287 oder 288 SchKG ist deshalb auch

dann zulässig, wenn die Forderung des anfechtenden Gläubigers erst nach der

angefochtenen Handlung entstanden ist. Dies gilt gleichermassen für Gläubiger

mit einem Pfändungsverlustscheinen und Konkursgläubiger.

Entgegen den Ausführungen des Zivilgerichts lässt sich auch

aus der materiell rechtlichen Qualifikation der Bürgschaftsforderung kein

Ausschluss der Anfechtung gemäss Art. 285 ff. SchKG ableiten. Das

Zivilgericht weist zwar zu Recht darauf hin, dass es sich bei der Bürgschaft um

eine Personalsicherheit handelt (Zivilgerichtsentscheid, E. 3.2.2.2). Der

Bürge haftet mit seinem gesamten Vermögen für die verbürgte Forderung. Dafür,

dass er, wie vom Zivilgericht ausgeführt (E. 3.2.2.2), nur mit dem zum

Zeitpunkt des Abschlusses der Bürgschaftsvereinbarung vorhandenen Vermögen

haften soll, fehlt eine Grundlage. Für die behauptete Begrenzung der Haftung

eines Bürgen auf ein zu einem bestimmten Zeitpunkt bestehendes Haftungssubstrat

bringt das Zivilgericht keine Begründung vor. Eine solche materiell-rechtliche Begrenzung

der Haftung des Bürgen ist auch nicht ersichtlich. Der Bestand einer Bürgschaft

hängt mangels anderer Abrede nicht von den damaligen Vermögensverhältnissen des

Bürgen ab. Ob diese Forderung dann gegen ihn vollstreckt werden kann und auf

welche aktuellen und allenfalls früheren Vermögenswerte des Schuldners

gegriffen werden kann, ist eine Frage des Betreibungs- und Konkursrechts. Auf diese

rein vollstreckungsrechtliche Frage bezieht sich das rein betreibungsrechtliche

Institut der paulianischen Anfechtung.

Ebenso wenig reicht für die Abweisung der Anfechtungsklage,

dass das Grundbuch gemäss Art. 970 ZGB öffentlich ist und entsprechend seiner

positiven Rechtskraft die Einwendung, dass jemand eine Grundbucheintragung

nicht gekannt habe, ausgeschlossen ist. Aus dem Grundsatz der Öffentlichkeit

des Grundbuchs kann nicht abgeleitet werden, dass ein Gläubiger Kenntnis von

allen Rechtshandlungen eines Schuldners haben muss, welche bei irgendwelchen

Parzellen zu einem Grundbucheintrag geführt haben. Das in Art. 970 ZGB

statuierte Einsichtsrecht in das Grundbuch besteht nur für auf ein konkretes

Grundstück bezogene Informationen. Es gewährt keinen Anspruch auf allgemeine

Auskunftserteilung, ob eine bestimmte Person über Grundeigentum verfügt oder

über welche Grundstücke eine bestimmte Person verfügt (Schmid/Arnet, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar.

Zivilgesetzbuch II, 7. Auflage 2023, Art. 970 N 9). Ohne eigene

entsprechende Angaben des Schuldners über individualisierte früher in seinem

Eigentum stehende Parzellen wäre es daher für einen Gläubiger nicht oder nur

unter sehr erschwerten Umständen möglich, Informationen über solche Eigentumsrechte

des Schuldners oder deren Entäusserung zu beschaffen. Die Berufungsklägerin

weist zu Recht darauf hin, dass die Bestimmungen des SchKG zur Anfechtungsklage

auch nicht vorsehen, dass der anfechtende Gläubiger lediglich diejenigen

Handlungen anfechten darf, welche er nicht – etwa durch umfangreiche

Grundbuchrecherchen – im Zeitpunkt der Entstehung der Forderung hätte erkennen

können (vgl. Berufung, Rz 40). Das SchKG schreibt nicht vor, dass der

Gläubiger als Voraussetzung für die Ergreifung einer Anfechtungsklage – etwa im

Sinn einer Due Diligence-Prüfung – die Vermögensverhältnisse des Schuldners abklären

muss. Der Berufungsbeklagte macht denn auch nicht geltend, dass die

Berufungsklägerin im Zeitpunkt, als die Bürgschaft abgeschlossen wurde, über

die aktuellen und früheren Vermögensverhältnisse des Schuldners und

insbesondere die frühere Übertragung von Liegenschaften des Schuldners

informiert gewesen wäre. Auch aus dem Grundsatz der Öffentlichkeit des

Grundbuchs kann keine solche Kenntnis oder Obliegenheit zur Abklärung abgeleitet

werden. Die Anfechtungsklage konnte somit nicht mit der Begründung abgewiesen

werden, die Berufungsklägerin habe von der vor dem Abschluss der Bürgschaft

vorgenommenen Entäusserung von Immobilien des Schuldners Kenntnis gehabt bzw. hätte

davon Kenntnis haben müssen, weshalb eine Anfechtung dieser Handlungen ausgeschlossen

sei.

4. Berufungsentscheid

4.1 Nach dem vorstehend Gesagten kann der

Auffassung des Zivilgerichts nicht gefolgt werden, wonach die Anfechtungsklage

abgewiesen werden muss, weil der Vater des Berufungsbeklagten

erst nach der Entäusserung der Liegenschaften Schuldner der Berufungsklägerin geworden ist. Sie ist ohne Stütze in

Lehre und Rechtsprechung. Die Schenkungen stellen grundsätzlich anfechtbare

Rechtshandlungen dar. Als Pfändungsverlustscheingläubigerin ist die Berufungsklägerin

ist unabhängig davon zur Anfechtungsklage legitimiert, ob der Vater vor oder

nach der Schenkung der Liegenschaft an seinen Sohn Schuldner der Berufungsklägerin

geworden ist. Damit ist die Berufung in diesem Punkt gutzuheissen. Da das

Zivilgericht bereits das Vorliegen anfechtbarer Rechtshandlungen verneint

hatte, sah es davon ab, das Vorliegen der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen

von Art. 288 SchKG zu prüfen (vgl. Zivilgerichtsentscheid,

E. 3.3). Es stellt sich deshalb die Frage, ob das Appellationsgericht

diese Punkte selbst prüfen oder den Fall zur Prüfung dieser Fragen zurückweisen

soll.

Die Berufung ist primär ein reformatorisches Rechtsmittel

(AGE ZB.2022.26 vom 24. November 2022 E. 1.3 mit Hinweisen; Seiler, Die Berufung nach ZPO,

Zürich 2013, N 81 und 1512). Eine Rückweisung an die Vorinstanz

erfolgt nach Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO nur dann, wenn ein

wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt worden ist (Ziffer 1) oder der

Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Ziffer 2). Der

Entscheid über die Frage, ob die Rechtsmittelinstanz selber entscheidet

(reformatorischer Entscheid) oder die Sache an die Vorinstanz zurückweist

(kassatorischer Entscheid), steht im Rahmen der Rückweisungsgründe von

Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO in ihrem pflichtgemässen

Ermessen (BGer 4A_460/2016 vom 5. Januar 2017 E. 1.3 mit Hinweisen; Seiler, a.a.O., N 1518). Dabei ist das

Interesse an der Zweistufigkeit des Entscheidungsprozesses (Instanzenzug)

gegenüber dem Gebot der Prozessbeschleunigung abzuwägen (AGE ZB.2022.26 vom

24. November 2022 E. 1.3 mit Hinweisen). Die Berufungsinstanz

kann im Rahmen eines reformatorischen Entscheids auch Beweise abnehmen

(Art. 316 Abs. 3 ZPO). Eine Rückweisung erscheint allerdings dann

geboten, wenn das Berufungsgericht, um selbst entscheiden zu können, ein

ausgedehntes Beweisverfahren durchführen müsste (AGE ZB.2021.26 vom

17. Mai 2022 E. 1.2 mit Hinweisen). Dies ist hier der Fall. Das

Zivilgericht hat namentlich nicht die von Art. 288 Abs. 1 SchKG

verlangte Schädigungsabsicht des Schuldners geprüft, als er die drei

Liegenschaften an den Berufungsbeklagten

verschenkte. Ebenso wenig hat es geprüft, ob die schädigende Absicht für den Berufungsbeklagten als dessen Sohn (nicht)

erkennbar war. Die Parteien haben in den vorinstanzlichen Rechtsschriften

umfangreiche Sachverhaltsbehauptungen aufgestellt und Beweisanträge

eingereicht. Insoweit wurde der Sachverhalt vom Zivilgericht denn auch nicht

erstellt. Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, den

Sachverhalt anstelle der ersten Instanz zu erstellen (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger,

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich

2016, Art. 318 N 35 mit weiteren Hinweisen). Der angefochtene

Entscheid ist deshalb in Übereinstimmung mit dem Eventualantrag 2 der Berufungsklägerin aufzuheben und die Sache im

Sinn der Erwägungen an das Zivilgericht zurückzuweisen.

4.2 Kommt es im

Berufungsverfahren zu einem Rückweisungsentscheid, kann das Appellationsgericht

die Verteilung der Prozesskosten auch dem Zivilgericht als Vor­instanz überlassen

(Art. 104 Abs. 4 ZPO). Bei Art. 104 Abs. 4 ZPO handelt es sich um eine «kann»-Vorschrift, und es liegt im Ermessen der

Rechtsmittelinstanz, ob sie die für das Rechtsmittelverfahren ergangenen

Prozesskosten selber verteilen will oder nicht (BGer 5A_614/2022 vom

7. Februar 2023 E. 1.2.3). Die Sonderregelung von Art. 104 Abs. 4 ZPO

berücksichtigt, dass im Fall der Rückweisung der Sache unter Umständen völlig

offen ist, welche Partei am Schluss obsiegen wird. Es ist deshalb in einem

solchen Fall sinnvoll, dass das Zivilgericht im neuen Entscheid auch die

Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens verteilt, das zur Rückweisung geführt

hat. Dabei berücksichtigt das Zivilgericht den Prozessausgang in der Sache und

nicht denjenigen im Rechtsmittelverfahren. Bezogen auf das

Rechtsmittelverfahren wird das Unterliegenprinzip von Art. 106 Abs. 1 ZPO also

relativiert: Es ist nicht massgebend, welche Partei mit ihren

Rechtsmittelanträgen, sondern welche Partei mit ihren ursprünglichen Begehren

in der Sache obsiegt (vgl. zum Ganzen BGer 4A_171/2020 vom 28. August 2020

E. 7.2; AGE ZB.2017.11 vom 11. Oktober 2017 E. 14.1; Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 104 N 10 und 11).

Im vorliegenden Fall ist offen, welche Partei

in der Sache obsiegen wird. Denn bislang ist die Frage unbeurteilt geblieben,

ob der Vater des Berufungsbeklagten die Liegenschaften mit der Absicht verschenkt hat, seine Gläubiger zu

benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen, und

ob dies für den Berufsbeklagten als Begünstigten erkennbar war. Es

erscheint daher gerechtfertigt, den Entscheid über die Verteilung der Kosten

des Berufungsverfahrens dem Zivilgericht zu überlassen. Die Festsetzung der

Höhe dieser Kosten bleibt hingegen in jedem Fall Sache der Rechtsmittelinstanz

(statt vieler Rüegg/ Rüegg, in:

Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung,

3. Auflage 2017, Art. 104 N 7; AGE ZB.2017.11 vom 10. Oktober 2017 E. 14.1).

4.3 Die

Höhe der Gerichtskosten des Berufungsverfahrens richtet sich nach den

erstinstanzlichen Ansätzen (§ 12 des Reglements über die Gerichtsgebühren

[GGR, SG 154.810]). Bei einem Streitwert wie vorliegend von über

CHF 1 Mio. sieht das Gebührenreglement eine Grundgebühr zwischen

CHF 30'000.– und 60'000.– vor. Innerhalb dieses Rahmens wird sie unter

Berücksichtigung der tatsächlichen und rechtlichen Komplexität festgesetzt

(§ 5 Abs. 1 GGR). Im Verhältnis zum Streitwert von

CHF 1'061'942.30 ist der vorliegende Fall nicht überdurchschnittlich

komplex. Zudem ist zu beachten, dass im Berufungsverfahren nur ein Teil der

sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen zu prüfen war und die Sache im

Übrigen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Es ist daher angebracht,

gegenüber der ordentlichen Grundgebühr von CHF 30'000.– gemäss § 16 Abs. 1 GGR eine Reduktion von einem Drittel vorzunehmen und die

Gebühr für das Berufungsverfahren somit auf CHF 20'000.– festzusetzen.

Die Parteientschädigung bemisst sich im Berufungsverfahren

nach den gleichen Grundsätzen wie im erstinstanzlichen Verfahren. Das

Grundhonorar beträgt in der Regel die Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für

das erstinstanzliche Verfahren; es umfasst einen einfachen Schriftenwechsel

ohne Hauptverhandlung (§ 12 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]).

Bei einem Streitwert von über CHF 1 Mio. bis CHF 5 Mio. beträgt das

Grundhonorar für das erstinstanzliche Verfahren CHF 50'000.– bis 100'000.–

(§ 5 Abs. 1 HoR). In tatsächlicher Hinsicht ist der vorliegende Fall nicht

überdurchschnittlich komplex. Die von den Parteien aufgeworfenen Rechtsfragen

wurden bereits in den vorinstanzlich eingereichten Rechtsschriften vertieft

behandelt. Unter Berücksichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren

(vgl. § 2 Abs. 1 und 2 HoR) ist daher ein Grundhonorar von

CHF 50'000.– angemessen. Da der Umfang der Bemühungen der Rechtsvertretungen

im Berufungsverfahren offensichtlich deutlich geringer gewesen ist als im

erstinstanzlichen Verfahren, ist das Grundhonorar für das Berufungsverfahren

auf die Hälfte des nach den Grundsätzen für das erstinstanzliche Verfahren

bemessenen festzusetzen, mithin CHF 25'000.–. Für die unaufgefordert in

Wahrnehmung des Replikrechts eingereichten Stellungnahmen erscheint ein

Zuschlag von 10 % als angemessen (§ 8 Abs. 2 lit. d Ziffer 3

HoR). Hinzu kommen Auslagen von 1 % oder CHF 275.– (§ 23 HoR)

sowie eine allfällige Mehrwertsteuer (§ 24 HoR).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

://: In Gutheissung der Berufung wird der

Entscheid des Zivilgerichts vom 17. Mai 2023 (K5.2021.36) aufgehoben und

die Sache zur neuen Entscheidung im Sinn der Erwägungen an das Zivilgericht

zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens betragen

CHF 20'000.–. Diese werden mit dem Kostenvorschuss der Berufungsklägerin

von CHF 30'000.– verrechnet, so dass die Gerichtskasse der

Berufungsklägerin CHF 10'000.– zurückzuerstatten hat.

Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren

beträgt CHF 27'775.– zuzüglich allfälliger MWST von 7,7 % von

CHF 2'138.70.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Berufungsbeklagter

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt

dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1

lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder

Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt

sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in

der gleichen Rechtsschrift einzureichen.