Wechsel des Aufenthaltsorts des Kindes (BGer 5A_411/2024 vom 02.07.2024)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

ZB.2023.54

ENTSCHEID

vom 27. Mai 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger

und Gerichtsschreiber

MLaw Andreas Callierotti

Parteien

A____

Berufungsklägerin

[...]

Beklagte

c/o [...], Advokat,

[...]

gegen

B____

Berufungsbeklagter

[...]

Kläger

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Vorsorgliche Massnahmen im

Berufungsverfahren gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts vom 24.

Mai 2023 (Scheidung)

betreffend Wechsel des

Aufenthaltsorts des Kindes

Sachverhalt

Sachverhalt

Die Ehegatten A____ (Ehefrau, Berufungsklägerin, Scheidungsbeklagte),

geboren am [...], und B____ (Ehemann, Berufungsbeklagter, Scheidungskläger),

geboren am [...], haben am [...] 2018 in Basel geheiratet. Aus der Ehe ist die

gemeinsame Tochter C____, geboren am [...] 2018, hervorgegangen.

Mit Scheidungsurteil vom 24. Mai 2023 stellte das

Zivilgericht Basel-Stadt unter anderem die Tochter C____ unter die gemeinsame

elterliche Sorge beider Eltern und ordnete ab dem 1. Juli 2023 eine

alternierende Obhut an. Gegen diesen Entscheid erhob die Ehefrau und

Scheidungsbeklagte mit Eingabe vom 5. Oktober 2023, vertreten durch [...],

Advokat, Berufung beim Appellationsgericht, mit welcher sie unter anderem beantragt,

es sei ihr die alleinige elterliche Sorge über die gemeinsame Tochter C____

zuzuteilen sowie diese unter ihre alleinige Obhut zu stellen. Mit Eingabe vom

4. Dezember 2023 erhob der Ehemann und Scheidungskläger, vertreten durch [...],

Advokatin, Anschlussberufung, mit welcher er unter anderem beantragt, es sei

ihm die elterliche Sorge über die Tochter C____ allein zuzuteilen und das Kind

bei ihm behördlich anzumelden.

Mit Eingabe vom 8. Mai 2024 beantragte der Ehemann und

Berufungsbeklagte, es sei – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Berufungsklägerin – superprovisorisch für die Tochter C____, geb. am

11. Dezember 2018, ein Ausreiseverbot aus der Schweiz anzuordnen. Zudem

sei sie in den nationalen und internationalen Polizeifahndungssystemen RIPOL

und SIS zur Fahndung auszuschreiben. Mit Verfügung vom 8. Mai 2024

untersagte der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident der

Berufungsklägerin superprovisorisch, mit ihrer Tochter C____, geboren am

11. Dezember 2018, die Schweiz zu verlassen oder das Kind sonst ins

Ausland zu verbringen. Zudem wurde die Ausschreibung von C____ im automatisierten

Polizeifahndungssystem angeordnet und die Zentralbehörde zur Behandlung

internationaler Kindsentführungen im Bundesamt für Justiz ersucht, die

entsprechende Eintragung im RIPOL vorzunehmen. Auf das Gesuch um Ausschreibung

der Tochter im Polizeifahndungssystem RIPOL und SIS wurde durch das Gericht

nicht eingetreten. Mit Eingabe vom 17. Mai 2024 (Postaufgabe: 20. Mai

2024) nahm die Ehefrau und Berufungsklägerin zur Eingabe des Ehemannes und

Berufungsbeklagten Stellung und beantragte die Aufhebung der angeordneten

Massnahmen.

Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung

sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Ab Rechtshängigkeit der Hauptsache ist der Verfahrensleiter

für den Erlass, die Abänderung und die Aufhebung vorsorglicher Massnahmen

zuständig (§ 41 Abs. 2 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]).

2.

2.1

Die

Parteien üben die elterliche Sorge über ihre gemeinsame Tochter C____ gemeinsam

aus. Will die Mutter daher den Aufenthaltsort ihrer Tochter ins Ausland

verlegen, so benötigt sie hierfür die Zustimmung des Vaters oder eine

Bewilligung durch das Gericht (vgl. Art. 301a Abs. 2 lit. a des

Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210]). Weder das eine noch das andere liegt

vorliegend vor. Die Berufungsklägerin ist daher nicht berechtigt, die Schweiz

mit ihrer Tochter zu verlassen.

2.2

Dem hält die Mutter entgegen, dass sie

deshalb mit ihrer Tochter aus der Schweiz nach Litauen ausgereist sei, um diese

«von der Bedrohung seitens des Vaters» zu beschützen (Stellungnahme vom

17.

Mai 2024 S. 2). Sie bezieht sich dabei auf das in der Schweiz

gegen den Vater geführte Strafverfahren wegen des Verdachts des sexuellen

Missbrauchs von C____ durch den Berufungsbeklagten.

2.3

Wie der Einstellungsverfügung der

Staatsanwaltschaft vom 20. März 2024 (act. 22) entnommen werden kann,

konnte in diesem Strafverfahren kein Tatverdacht bezüglich sexueller Handlungen

des Vaters mit seiner Tochter erhärtet werden. Darin wird ausgeführt, dass

C____ am 27. August 2023 mit einem schmerzenden, geröteten Genital- und

Pobereich von einem Besuch beim Vater mit Übernachtung zurückgekehrt sei,

worauf die Mutter sie zur Untersuchung in die Notfallstation des UKBB gebracht

habe. Dabei habe das Kind auf Frage der behandelnden Ärztin ausgeführt, dass

ihr Vater sie an der Vagina, dem Poloch und im Brust-/Bauchbereich berührt

habe. Er habe dies mit zwei Fingern getan und nun mache es ihr weh. Daraus

bezieht sich denn auch die Berufungsklägerin mit ihrer Stellungnahme vom

17.

Mai 2024. Weiter wird ausgeführt, gemäss der polizeilichen Einvernahme

der Mutter habe C____ seit den Wochenendbesuchen beim Vater ab Ende Februar

2023.

begonnen, sich im Vaginalbereich zu kratzen und anzufassen. Sie habe

versucht, sich Spielsachen vaginal einzuführen. Wie einer von der Mutter per

Video aufgenommenen Unterhaltung zwischen ihr und C____ entnommen werden könne,

habe sie dabei dem Kind Suggestivfragen gestellt. Aus diesem Video lasse sich

daher kein Verdacht gegen den Vater erhärten, da die Unterhaltung von der

Mutter gesteuert worden sei und C____ von sich aus keinerlei belastende

Aussagen gemacht habe. Bei ihrer Befragung durch eine speziell ausgebildete

Fachperson der Jugendanwaltschaft habe sie angegeben, dass ihr Vater sie an

verschiedenen Körperstellen, wie den Knien, dem Bauch etc. berühren, ihr aber

nicht wehtun würde. Auf die direkt gestellte Frage nach Berührungen im

Genitalbereich habe sie jeweils keine Antwort gegeben und keine Aussagen

gemacht, die den Vater belasten würden. Weder die von der Mutter verlangte

Auswertung der Körpersprache des Kindes noch eine zweite Übersetzung seiner

Aussagen habe Auffälliges gezeigt oder zu einer anderen Beurteilung geführt.

Auf dem Mobiltelefon des Vaters hätten sich keine Daten gefunden, welche die

Vorwürfe stützen könnten. Im rechtsmedizinischen Gutachten vom 25. September

2023.

sei festgehalten geworden, dass die Rötungen im Genitalbereich von C____

am ehesten unspezifische entzündliche Veränderungen darstellten, welche durch

eine Vielzahl von Ursachen (Allergien, Infekte, häufiges Waschen, übermässiges

Anfassen des Intimbereichs, Kratzen bei Juckreiz etc.) hervorgerufen werden

können. Eine gewaltsame Penetration der Scheide mit Fingern oder einem

Gegenstand könne aufgrund des unverletzten Jungfernhäutchens praktisch

ausgeschlossen werden. Aufgrund aller Befunde und übermittelten Unterlagen habe

daher körperliche oder sexuelle Gewalteinwirkung gegenüber C____ nicht belegt

werden können. Bei einer DNA-Untersuchung der Unterhose von C____, welche sie

am 27. August 2023 getragen habe, sei der Vater als möglicher

Mitspurengeber des vorgefundenen Mischprofils identifiziert worden. Da das Kind

in der Nacht zuvor in seiner Wohnung verbracht habe, sei dies aber nicht weiter

auffällig. Tests auf Spermabestandteile, Blut und Speichel seien allesamt

negativ verlaufen. Es stehe daher fest, dass sich die Vorwürfe gegen den

Beschuldigten, welche sich aus der Aussage von C____ gegenüber der Ärztin des

UKBB ergaben, nicht erhärtet hätten.

2.4

Dieser einlässlich und auf der Grundlage

einer umfassenden Abklärung begründeten Beurteilung der Staatsanwaltschaft ist

im vorliegenden, summarischen Verfahren auf Erlass einer vorsorglichen

Verfügung im Berufungsverfahren gegen das vorinstanzliche Scheidungsurteil zu

folgen. Soweit die Berufungsklägerin daher tatsächlich, wie von ihr behauptet

aber nicht weiter belegt wird, mit ihrer Tochter aus der Schweiz nach Litauen

ausgereist ist, folgt daraus, dass sich die Berufungsklägerin nicht im Sinne

einer Notwehrsituation auf eine Rechtfertigung für die in Verletzung von

Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB erfolgte Ausreise mit dem Kind berufen

kann. Für diesen Fall ist daher in Anwendung der in Kindersachen geltenden

Offizialmaxime auf der Grundlage des Gesuchs des Berufungsbeklagten die

Widerrechtlichkeit des ins Ausland Verbringens der Tochter festzustellen.

3.

Über

die Prozesskosten der vorsorglichen Massnahmen wird zusammen mit der Hauptsache

entschieden (vgl. Art. 104 Abs. 2 ZPO).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht

(Einzelgericht):

://: Die Stellungnahme der Berufungsklägerin vom

17.

Mai 2024 geht in den beiden Fassungen und mit den Beilagen zur Kenntnis

an den Berufungsbeklagten.

In Bestätigung der superprovisorischen Verfügung vom

8.

Mai 2024 wird der Berufungsklägerin untersagt, mit ihrer Tochter C____,

geboren am [...] 2018, die Schweiz zu verlassen oder das Kind sonst ins Ausland

zu verbringen. Soweit die Berufungsklägerin ihre Tochter bereits ins Ausland

verbracht hat, wird festgestellt, dass dies widerrechtlich erfolgt ist.

Die mit Verfügung vom 8. Mai 2024

superprovisorisch angeordnete Ausschreibung von C____, geboren am [...] 2018,

im automatisierten Polizeifahndungssystem wird bestätigt.

Über die Prozesskosten der vorsorglichen Massnahme wird

zusammen mit der Hauptsache entschieden.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Berufungsbeklagter

-

Bundesamt für Justiz Zentralbehörde zur Behandlung

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Andreas Callierotti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher

Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert

die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht

(CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.

CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes

Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das

Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.