ZB.2023.55
Getrenntleben
7. August 2024Deutsch75 min
sei festzustellen, dass beim Bedarf der Kinder gemäss Ziff. 5 hiervor eine Unterdeckung
Source bs.ch
Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
ZB.2023.55
ENTSCHEID
vom 7. August 2024
REKTIFIKAT
betreffend Auszahlung an den
unentgeltlichen Rechtsbeistand
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),
lic. iur. André Equey, Prof. Dr.
Cordula Lötscher
und Gerichtsschreiberin
MLaw Stephanie von Sprecher
Parteien
A____
Berufungskläger
[...]
Ehemann
vertreten durch [...], Advokatin,
[...]
gegen
B____
Berufungsbeklagte
[...]
Ehefrau
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
Gegenstand
Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts
vom 7. September 2023
betreffend Getrenntleben
Sachverhalt
Sachverhalt
Die Ehegatten B____ und A____ haben am [...] 2010 geheiratet.
Aus der Ehe sind die beiden Kinder C____, geboren [...] 2011, und D____,
geboren [...] 2014, hervorgegangen. Mit Eingabe vom 3. März 2023 beantragte die
Ehefrau dem Zivilgericht die Bewilligung des Getrenntlebens. Das Zivilgericht
hörte die Kinder am 3. Mai 2023 an und führte am 11. Mai 2023 sowie am 31.
August 2023 zwei Parteiverhandlungen durch. Dabei waren seitens der Ehefrau
folgende, mit Eingabe vom 11. August 2023 gestellten Anträge zu beurteilen:
«1. Es sei
festzustellen, dass die Ehegatten seit dem [...] 2023 getrennt leben.
2. Die
eheliche Liegenschaft sei für die Dauer des Getrenntlebens der Ehefrau zur
Nutzung zuzuweisen.
3. Es
seien die beiden gemeinsamen Kinder der Ehegatten C____, geb. [...] 2011,
und D____, geb. [...] 2014, unter der gemeinsamen elterlichen Sorge zu
belassen.
4. Es
seien die gemeinsamen Kinder unter die Obhut der Ehefrau zu stellen und dem
Ehemann ein angemessenes Besuchsrecht sowie drei Wochen Ferien einzuräumen.
5. Es
sei der Ehemann zu verpflichten, der Ehefrau an den Unterhalt der gemeinsamen
Kinder monatlich und monatlich vorauszahlbar einen Barunterhaltsbeitrag in Höhe
von CHF 1'649.– für C____ und CHF 1'639.– für D____ sowie einen
Betreuungsunterhaltsbeitrag in Höhe von je CHF 1'022.– zuzüglich allfälliger
ihm ausbezahlter Kinderzulagen zu bezahlen.
6. Es
sei festzustellen, dass beim Bedarf der Kinder gemäss Ziff. 5 hiervor eine Unterdeckung
in Höhe von CHF 1'714.– besteht.
7. Es
sei festzustellen, dass der Ehemann der Ehefrau aufgrund der momentanen
finanziellen Lage keinen Ehegattenunterhalt schuldet.
8. Es
sei der Ehemann zu verpflichten, sämtliche Bonuszahlungen der Ehefrau
unaufgefordert anzuzeigen und ihr vom jeweiligen ausbezahlten Nettobetrag 2/3
zukommen zu lassen.
9. Es
sei der Ehemann zur Leistung eines Parteikostenvorschusses in Höhe von CHF
4'000.– an den Unterzeichneten zu verpflichten.
10. Eine
Neubezifferung der genannten Rechtsbegehren wird ausdrücklich vorbehalten.
11. Unter Kosten-
und Entschädigungsfolge zuzüglich MWST zulasten des Ehemannes sowie unter
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an die Ehefrau mit dem
Unterzeichneten als unentgeltlichen Rechtsbeistand.»
Demgegenüber stellte der Ehemann mit Eingabe vom 19. Juni
2023 folgende Anträge:
«1. Es sei
festzustellen, dass die Ehegatten seit dem [...] 2023 getrennt leben.
2. Die
eheliche Liegenschaft sei für die Dauer des Getrenntlebens der Ehefrau zur
Nutzung zuzuweisen.
3. Es seien
die Kinder C____, geb. [...] 2011, und D____, geb. [...] 2014, unter der
gemeinsamen elterlichen Sorge zu belassen.
4. Es seien
die Kinder unter die alternierende Obhut zu stellen und der Ehemann zu
berechtigen, die Kinder jeweils von Mittwoch, 12.00 Uhr, bis Freitag, 18.00
Uhr, jedes zweite Wochenende von Freitagabend, 18.00 Uhr, bis Montagmorgen,
8.00 Uhr, sowie während sechs Wochen Ferien pro Jahr auf seine Kosten zu sich
zu nehmen.
5. Eventualiter
seien die Kinder unter die Obhut des Ehemanns zu stellen und der Ehefrau ein
angemessenes Besuchsrecht einzuräumen.
6. Es sei
der Ehemann bei seiner Bereitschaft zu behaften, ab dem [...] 2023 einen
monatlichen, monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 494.– für C____
sowie einen Unterhaltbeitrag von CHF 645.– für D____ je zuzüglich
allfälliger Kinderzulagen zu bezahlen, gestützt auf einen Bedarf des Ehemanns
von CHF 6'917.– und ein Einkommen von CHF 9'948.– und auf einen Bedarf der
Ehefrau von CHF 3'335.– und ein Einkommen der Ehefrau von CHF 3'586.– sowie
unter Berücksichtigung der alternierenden Obhut.
7. Es sei
festzustellen, dass kein Ehegattenunterhalt geschuldet ist.
8. Es sei
die Ehefrau unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB zu verpflichten, dem
Ehemann den Zugang zum Fahrzeug Tesla zu gewähren und dieses sowie die
Schlüsselkarte dem Ehemann umgehend auszuhändigen.
9. Unter
o/e-Kostenfolge.»
Mit Eingabe vom 6. Juli 2023 stellte er darüber hinaus den
Antrag, die Ehefrau unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB sowie Kosten- und
Entschädigungsfolge superprovisorisch zu verpflichten, ihm das Fahrzeug Tesla [...]
mit den dazugehörigen Schlüsseln umgehend auszuhändigen. Mit Verfügung der
Zivilgerichtspräsidentin vom 7. Juli 2023 wurde die Ehefrau zur Herausgabe des
Fahrzeugs innert Frist von drei Tagen verpflichtet.
Mit Entscheid vom 7. September 2023 traf das Zivilgericht
folgende Regelung des Getrenntlebens der Ehegatten:
«1. Den
Ehegatten wird das seit [...] 2023 bestehende Getrenntleben bestätigt.
2. Die
eheliche Liegenschaft wird der Ehefrau mit den Kindern zugeteilt.
3. Die
Obhut über die Kinder C____, geb. [...] 2011, und D____, geb. [...] 2014,
verbleibt bei der Mutter.
4. Der
Ehemann betreut die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag, nach
Schulschluss oder allfälligen Freizeitaktivitäten, bis Sonntagabend nach dem
Abendessen.
Zudem betreut der Vater die Kinder
in der Woche, welche dem Wochenende folgt, das die Kinder bei der Mutter
verbringen, von Montag nach Schulschluss bzw. allfälligen Freizeitaktivitäten,
bis Dienstagmorgen Schulbeginn.
Allfällige Streitigkeiten über den
persönlichen Verkehr entscheidet gemäss Art. 134 Abs. 4 Zivilgesetzbuch die
zuständige Kindesschutzbehörde.
5. Es wird
eine Beratung der Eltern beim Kinder- und Jugenddienst (KJD) angeordnet mit dem
Ziel, zwischen den Ehegatten eine Vereinbarung betreffend die Ausdehnung der
Betreuung der Kinder durch den Vater sowie eine Regelung betreffend die
Aufteilung der Ferien und Feiertage zu treffen. Die Ehegatten werden
verpflichtet, an den vom KJD anberaumten Terminen zu erscheinen und bei der
Beratung mitzuwirken.
Die Ehegatten werden zwecks
Überprüfung der Betreuungsregelung auf einen noch zu bestimmenden Termin in
eine weitere Gerichtsverhandlung geladen. Die Ehegatten haben dem Gericht bis
zu diesem Zeitpunkt mitzuteilen, ob sie sich bezüglich des Besuchsrechts
einigen konnten, und für diesen Fall eine Kopie der Einigung einzureichen. Für
den Fall, dass eine Einigung bis zu diesem Zeitpunkt nicht möglich sein sollte,
hat der KJD dem Gericht an dieser Verhandlung Antrag betreffend die
vorsorgliche Regelung des Besuchsrechts zu stellen. Der/die zuständige
Sachbearbeiter/in wird zu dieser Verhandlung geladen.
6. Den
Ehegatten wird dringend empfohlen, den Kurs "Kinder im Blick" zu
besuchen.
7. Der
Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau an den laufenden Unterhalt mit Wirkung
ab Auszug einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 2'919.– zu
bezahlen, davon:
a) für C____
CHF 1'370.– (davon CHF 59.– als Betreuungsunterhalt)
b) für D____ CHF 1'548.– (davon CHF 59.– als
Betreuungsunterhalt)
Darüber hinaus ist der Ehemann
verpflichtet, der Ehefrau als Barunterhalt für die beiden Kinder jeweils innert
14 Tagen nach Auszahlung je 16,67% seines Nettobonus zu bezahlen.
Weiter wird der Ehemann
verpflichtet, der Ehefrau als ehelichen Unterhaltsbeitrag jeweils innert 14
Tagen nach Auszahlung 33,33% seines Nettobonus zu bezahlen.
8. Die
Unterhaltsbeiträge basieren auf einem monatlichen Nettoeinkommen (inkl. 13.
Monatslohn, ohne Kinderzulagen, ohne Bonus) des Ehemannes von CHF 9'921.–
(100%-Pensum) sowie einem monatlichen Nettoeinkommen (inkl. 13. Monatslohn,
ohne Kinderzulagen) der Ehefrau von CHF 3'299.– (50%-Pensum) sowie einem
Nebenerwerb der Ehefrau im Stundenlohn von durchschnittlich CHF 411.–.
Der Bedarf des Ehemannes beträgt
CHF 6'661.–, derjenige der Ehefrau CHF 3'829.–. Der Barbedarf von C____
beläuft sich auf CHF 1'501.–, derjenige von D____ auf CHF 1'679.–
(Kinderzulagen jeweils nicht abgezogen).
9. Es wird
festgestellt, dass die Ehefrau dem Ehemann den Schlüssel für das Fahrzeug Tesla
[...], sowie die dazugehörige Schlüsselkarte ausgehändigt hat und dass sie
keinen Anspruch auf die Benutzung des Fahrzeuges mehr erhebt.
10. Auf das
Begehren der Ehefrau, den Ehemann zur Zahlung der Steuern 2022 zu verpflichten,
wird nicht eingetreten, sofern es nicht mit der Eingabe vom 11. August 2023
implizit zurückgezogen wurde.
11. Der
Rückzug des Begehrens auf Gütertrennung sowie des Begehrens um Zuweisung des
Guthabens bei der Steuerverwaltung Basel-Stadt vom 11. Mai 2023 wird zu
Protokoll genommen und das Verfahren diesbezüglich als erledigt abgeschrieben.
12. Über die
Festsetzung und Verlegung der Kosten ergeht ein separater Entscheid.»
Mit Eingaben vom 20. resp. 22. September 2023 verlangten der
Ehemann und die Ehefrau die schriftliche Begründung des Entscheides, welche
ihnen am 2. resp. 3. Oktober 2023 zugestellt worden ist. Mit Eingabe vom 12.
Oktober 2023 erhob der Ehemann gegen diesen Entscheid Berufung und stellte
folgende Anträge:
«1. Es seien
die Ziffern 3, 4 und 5 des Urteils der Vorinstanz vom
7. September 2023 aufzuheben und die gemeinsamen Kinder, C____, geb.
am [...] 2011, und D____, geb. am [...] 2014, unter die hälftige alternierende
Obhut zu stellen und den Ehemann zu berechtigen, die gemeinsamen Kinder jeweils
von Mittwoch, 12.00 Uhr, bis Freitag, 18.00 Uhr, sowie jedes zweite Wochenende
von Freitagabend, 18.00 Uhr, bis Montagmorgen, 8.00 Uhr, und während sechs
Wochen Schulferien pro Jahr auf seine Kosten zu sich zu nehmen, wobei die
Kinder ihren zivilrechtlichen Wohnsitz bei der Mutter haben.
2. Es sei
Ziffer 7 des Urteils der Vorinstanz vom 7. September 2023 aufzuheben und der
Ehemann unter Berücksichtigung der hälftigen alternierenden Obhut zu
verpflichten, der Ehefrau an den laufenden Unterhalt mit Wirkung ab Auszug
einen monatlich, monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag
a.
für C____ von CHF 894.– und
b.
für D____ von CHF 1'059.– zu bezahlen.
3. Eventualiter
sei Ziffer 7 des Urteils der Vorinstanz vom 7. September 2023
aufzuheben und der Ehemann zu verpflichten, der Ehefrau an den laufenden
Unterhalt mit Wirkung ab Auszug einen monatlichen, monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag
a.
für C____ von CHF 1'169.– und
b.
für D____ von CHF 1'347.– zu bezahlen.
b. Es sei Ziffer 8 des Urteils der Vorinstanz vom
7. September 2023 entsprechend den der Berechnung des Kinderunterhalts
zugrundeliegenden Einkommens- und Bedarfszahlen abzuändern.
c. Unter
o-/e Kostenfolge des erst- sowie des zweitinstanzlichen Verfahrens zu Lasten
der Berufungsbeklagten.»
Die Ehefrau beantragte mit Berufungsantwort vom 10. November
2023 die vollumfängliche und kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der
Berufung sowie die Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Zudem beantragte
sie die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Mit Rektifikat vom 13.
November 2023 hat das Zivilgericht Ziffer 7 des Dispositivs des angefochtenen
Entscheids dahingehend angepasst, dass der Gesamtbetrag der Unterhaltsbeiträge
für die beiden Kinder von CHF 1'370.– und CHF 1'548.– auf die Summe
von CHF 2'918.– korrigiert worden ist. Mit Eingabe vom 24. November 2023
liess die Berufungsbeklagte eine Noveneingabe nachreichen. Mit Eingabe vom 29.
November 2023 nahm der anwaltlich vertretene Berufungskläger selber zum Gesuch
der Berufungsbeklagten um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung
Stellung. Mit Eingabe vom 15. Dezember 2023 liess der Ehemann und Berufungskläger
die Noveneingabe der Ehefrau beantworten und seinerseits Noven zur erwerblichen
Situation der Ehefrau vortragen, wozu sich die Berufungsbeklagte mit Eingabe
vom 28. Dezember 2023 wiederum äusserte. Am 15. Februar 2024 legte der Ehemann
in seiner Noveneingabe dar, die Ehefrau habe die Beratung beim KJD als
gescheitert erklärt. Er ersuche daher um einen baldigen klaren Entscheid des
Gerichts. Mit Replik vom 28. Februar 2024 bestritt die Ehefrau den Abbruch der
angeordneten Beratungen, bestätigte aber, dass die Kommunikation zwischen den
Eltern weiterhin angeschlagen sei.
Am 7. Mai 2024 hat der Verfahrensleiter des
Appellationsgerichts verfügt, dass die Parteien in eine Hauptverhandlung und
die Kinder C____ und D____ an eine Kinderanhörung beim Instruktionsrichter
geladen würden. Der KJD wurde ersucht, über die mit dem Entscheid des
Zivilgerichts EA.2019.15178 vom 7. September 2023 angeordnete
Beratung zu berichten. Diese hatte das Ziel, zwischen den Ehegatten eine
Vereinbarung betreffend die Ausdehnung der Betreuung der Kinder durch den Vater
sowie eine Regelung betreffend die Aufteilung der Ferien und Feiertage zu
treffen.
Am 27. Juni 2024 wurde sowohl mit C____ als auch
mit D____ eine Kinderanhörung durchgeführt.
Die Akten der Vorinstanz sind beigezogen worden. Am
7. August 2024 hat eine mündliche Verhandlung vor dem
Berufungsgericht stattgefunden. Die Parteien haben mit ihren Vertretungen
teilgenommen. Der Berufungskläger und die Berufungsbeklagte sind befragt worden
und sie respektive ihre Vertretungen hatten die Gelegenheit, Fragen zu stellen.
Anschliessend sind ihre Rechtsvertretungen zu den Schlussvorträgen gelangt.
Beide Parteivertretungen haben vom Recht auf Replik bzw. Duplik keinen Gebrauch
gemacht.
Der Berufungskläger hält an den Berufungsanträgen fest. Die
Berufungsbeklagte beantragt die vollumfängliche Abweisung der Berufung und
Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils, unter o/e-Kostenfolge zulasten des
Berufungsklägers.
Für die Einzelheiten wird auf das Verhandlungsprotokoll und
die Plädoyernotizen der Parteien verwiesen (act. 28 f.). Der vorliegende
Entscheid ist nach der mündlichen Beratung im Anschluss an die Hauptverhandlung
auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Die weiteren Einzelheiten und die Parteistandpunkte ergeben
sich, soweit für den Entscheid von Bedeutung, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
Erwägungen
1.
1.1
Gegenstand des angefochtenen Entscheids des
Zivilgerichts vom 7. September 2023 sind Massnahmen zum Schutz der ehelichen
Gemeinschaft im Sinn von Art. 271 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO,
SR 272). Dieser Entscheid ist gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung
anfechtbar. Die Berufung richtet sich gegen die Regelung der Obhut und des
Aufenthaltsorts der gemeinsamen Kinder der Parteien wie auch des Unterhalts.
Streitig sind damit sowohl vermögensrechtliche als auch nicht
vermögensrechtliche Aspekte, sodass insgesamt kein Streitwerterfordernis gilt
(vgl. BGer 5A_629/2019 vom 13. November 2020 E. 1.1; AGE ZB.2023.3.vom
30.
Mai 2023 E. 1.1). Für Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft
ist das summarische Verfahren anwendbar (Art. 271 ZPO).
1.2
1.2.1
Gegenstand des vorliegenden
Berufungsverfahrens sind einerseits die Ziffern 3, 4 und 5 des
angefochtenen Entscheids betreffend die Regelung und Weiterentwicklung der
Obhut und der Betreuung der Kinder und andererseits die Unterhaltsregelung in
Ziffer 7 und implizit auch in Ziffer 8 des angefochtenen Entscheids. Die
Unterhaltsregelung der Vorinstanz bezieht sich primär auf die Regelung des
Kinderunterhalts. Mit Bezug auf einen Ehegattenunterhalt stellte die Vorinstanz
fest, dass die Ehefrau keinen Antrag gestellt habe, weshalb ihr in Anwendung
der Dispositionsmaxime kein eigener Ehegattenunterhaltsbeitrag zugesprochen
werden könne. Davon ausgenommen hat die Vorinstanz aufgrund des bestimmten
Antrags in der Eingabe vom 11. August 2023 die Beteiligung der Ehefrau an
einem dem Ehemann ausbezahlten Bonus. Daher ist der Ehemann in Ziffer 7 des
angefochtenen Entscheids doch auch verpflichtet worden, «der Ehefrau als
ehelichen Unterhaltsbeitrag […] 33,33% seines Nettobonus zu bezahlen». Mit
seinen Berufungsanträgen verlangt der Berufungskläger implizit die Aufhebung
dieses ehelichen Unterhaltsbeitrages.
1.2.2
Strittig sind damit primär Kinderbelange, bei
deren Beurteilung in familienrechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 296 Abs. 1
und 3 ZPO der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz und der Offizialgrundsatz
zur Anwendung gelangen (AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1). Im
Geltungsbereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime können die Parteien
im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel auch dann vorbringen,
wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Im Geltungsbereich der Offizialmaxime entscheidet das
Gericht ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Dies
bedeutet insbesondere, dass es Entscheide auch ohne entsprechende Anträge
treffen kann. Zudem gilt das Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in
peius) nicht (AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1).
1.2.3
Mit Bezug auf den strittigen Ehegattenunterhalt
gilt hingegen grundsätzlich die Dispositionsmaxime (BGE 5A_800/2019 vom
9.
Februar 2021 E. 2.2). Es gilt daher eine Bindung an die
Rechtsbegehren, welche es dem Gericht verbietet, einem Ehegatten von Amtes
wegen mehr an seinen eigenen Unterhalt zuzusprechen, als er verlangt hat (BGer
5A_704/2013 vom 25. Mai 2014 E. 3.4; AGE ZB.2022.20 vom 24. April 2023 E.
1.5.2). Für die Ermittlung des relevanten Sachverhalts kommt mit Bezug
auf den Ehegattinnenunterhalt der soziale respektive der eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz
zur Anwendung (vgl. Art. 271 lit. a in Verbindung mit Art. 272 ZPO; BGE
5A_800/2019 vom 9. Februar 2021 E. 2.2; Bähler,
Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 272 ZPO N 1). Zu beachten ist aber
bei Streitigkeiten bezüglich des Kinder- und des Ehegattenunterhalts die
Interdependenzen der beiden Ansprüche (vgl. dazu AGE ZB.2022.20
vom 24. April 2023 E. 1.5.3). Das Bundesgericht
hält zur Bedeutung der Dispositionsmaxime in diesem Zusammenhang fest, dass, um
sich gegen die Konsequenzen des Dispositionsgrundsatzes zu wappnen, der
Ehegatte, der sowohl für ein Kind als auch für sich selbst Unterhalt erstreiten
will, Eventualbegehren für den Fall zu stellen hat, dass er mit seinen
Hauptanträgen nicht obsiegt (AGE ZB.2023.3 vom 30. Mai 2023 E. 1.5.3 mit
Hinweisen auf BGE 140 III 231 E. 3.5, bestätigt u.a. in BGer 5A_582/2020
vom 7. Oktober 2021 E. 6.2.3). Das gilt laut Bundesgericht namentlich dort, wo
aufgrund der gegebenen Streitlage ausreichend Anlass zu solchen
Eventualbegehren besteht. Das Bundesgericht hält weiter fest, dass mit dieser
Obliegenheit indes nichts über die Situation eines Eheschutzprozesses gesagt
sei, in welchem die Berufungsinstanz den Betreuungsunterhalt für das Kind
reduziert und die dadurch frei werdenden Mittel neu für den Ehegattenunterhalt
verwendet, obwohl die unterhaltsberechtigte Ehefrau den erstinstanzlichen
Entscheid nicht anfocht. Aufgrund der Unzulässigkeit der Anschlussberufung im
Eheschutzverfahren habe der Ehegatte, dessen Anträgen die erste Instanz
entsprochen hatte, kein schutzwürdiges Interesse an einer selbständigen
Berufung, um sich präventiv gegen eine Reduktion oder Aufhebung des
Betreuungsunterhalts im Berufungsverfahren zu wehren (AGE ZB.2023.3 vom 30. Mai
2023.
E. 1.5.3).
Die Vorinstanz erwog, die Ehefrau habe zwar in ihrem Gesuch
vom 3. März 2023 Ehegattenunterhalt verlangt, diesen jedoch nicht beziffert. In
ihrer Eingabe vom 11. August 2023 habe sie vorbehaltslos den Antrag
gestellt, es sei festzustellen, dass der Ehemann der Ehefrau keinen Ehegattenunterhalt
leisten könne. Sie unterliess es somit im erstinstanzlichen Verfahren für den
Fall, dass ihr der beantragte Kindesunterhalt nicht vollumfänglich zugesprochen
werde, Eventualanträge zu stellen. Sie ist somit ihrer diesbezüglichen
Obliegenheit nicht nachgekommen. Es liegt auch nicht die vom Bundesgericht
beschriebene Fallkonstellation vor, bei der die Ehefrau kein schutzwürdiges
Interesse an einer selbständigen Berufung gehabt hat und es ihr nicht zuzumuten
ist, präventiv gegen eine Reduktion des Kindesunterhalts vorzugehen. Sie stellt
auch mit ihrer Berufungsantwort kein Rechtsbegehren auf Abänderung der Regelung
des Ehegattenunterhalts. Somit kann auch im Berufungsverfahren nicht vom
Dispositionsgrundsatz abgewichen werden.
1.2.4
Die
Parteien sind auch bei Geltung des uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes
nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidrelevanten Sachverhaltes
im Sinne einer prozessualen Obliegenheit aktiv mitzuwirken und die allenfalls
zu erhebenden Beweise zu bezeichnen (vgl. Art. 160 Abs. 1 ZPO). Folglich tragen
sie auch insoweit die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung und den
Nachteil des fehlenden Beweises für einen für sie günstigeren Sachverhalt (vgl.
Sutter-Somm/Hofstetter, in:
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,
Art. 272 N 11 mit Hinweisen; Bähler,
a.a.O., Art. 272 ZPO N 4; Six,
Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage, Bern 2014, N 1.01; Maier/Vetterli, in: Fankhauser [Hrsg.],
FamKomm Scheidung, 4. Auflage, Bern 2022, Band II, Art. 272 ZPO N 2b; BGE 141 III 569 E. 2.3.3, 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_651/2012 vom 7. Februar
2013.
E. 4.3; AGE ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.2.2 mit weiteren Hinweisen;
Jeandin, in: Commentaire romand,
2.
Auflage, Basel 2019, Art. 311 CPC N 3). Abgesehen von offensichtlichen
Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in
der Berufung und gegebenenfalls in der Berufungsantwort gegen das
erstinstanzliche Urteil erhobenen relevanten Beanstandungen zu beschränken (BGE 144 III 394 E. 4.1.4 und E. 4.3.2.1, 142 III 413 E. 2.2.4; BGer
4A_536/2017 vom 3. Juli 2018 E. 3.2; AGE ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.2.2
mit weiteren Hinweisen). Die hinreichend begründeten Rügen der Parteien geben
mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor. Bei dieser Prüfung ist
das Berufungsgericht weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die
Argumente der Parteien gebunden. Es verfügt über freie Kognition und wendet das
Recht von Amtes wegen an (AGE ZB.2022.20 vom 24. April 2023 E. 1.5.5, ZB.2021.5
vom 14. Januar 2022 E. 1.2.2 mit weiteren Hinweisen). Dies gilt umso mehr
im summarischen Verfahren (AGE ZB.2022.20 vom 24. April 2023 E. 1.5.5,
ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.2.2, ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1,
ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5).
1.2.5
Im
Eheschutzverfahren genügt es, die behaupteten Tatsachen glaubhaft zu machen
(BGer 5A_928/2016 vom 22. Juni 2017 E. 3.2; 5A_848/2015 vom 4. Oktober 2016
E. 3.1, 5A_555/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 3.1; AGE ZB.2021.5 vom
14.
Januar 2022 E. 1.2.2, ZB.2020.41 vom 3. März 2021 E. 1.2.3 mit
weiteren Hinweisen, ZB.2017.1 vom 5. Mai 2017 E. 2.2).
1.3
Nach Art. 316 Abs. 1 und 2 ZPO kann die
Rechtsmittelinstanz sowohl eine Verhandlung durchführen als auch nach
Durchführung von einem oder zwei Schriftenwechseln aufgrund der Akten
entscheiden. In Wiedererwägung der Verfügung vom 21. November 2023
ordnete der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts mit Verfügung vom
7.
Mai 2024 die Durchführung einer Hauptverhandlung an, insbesondere
um die aktuelle Situation bezüglich der Betreuung der Kinder zu klären.
2.
Strittig ist zunächst die Regelung der elterlichen Obhut.
2.1
Mit dem angefochtenen Entscheid hat die
Vorinstanz diesbezüglich zunächst auf Art. 289 Abs. 2ter des
Zivilgesetzbuchs (ZGB; SR 210), wonach das Gericht bei gemeinsamer elterlicher
Sorge im Sinne des Kindswohls die Möglichkeit einer alternierenden Obhut prüft,
und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze und Leitlinien für diese
Prüfung verwiesen.
Mit Bezug auf den vorliegenden Sachverhalt hat die Vorinstanz
festgestellt, dass keine Anhaltspunkte für das Fehlen der Erziehungsfähigkeit
eines Ehegatten vorlägen. Dabei könne aus dem einmaligen Vorfall, bei dem der
Ehemann seinen Sohn in den Ferien während dem gemeinsam mit seiner Tochter
erfolgten Besuch eines Konzerts im Hotelzimmer allein gelassen hat, nicht auf
seine allgemeine Überforderung bei der Betreuung der Kinder geschlossen werden,
zumal auch die Ehefrau ihm die Kinder gemäss dem von ihr angebotenen Besuchs-
und Ferienrecht überlassen möchte. Sie erwog, dass der Ehemann in einem
100%-Pensum arbeite, während die Ehefrau früher zunächst zu 50% erwerbstätig
gewesen sei, bis sie ihr Pensum auf 100% aufgestockt und nun wieder auf 50%
reduziert habe. Es sei daher glaubhaft, dass die Kinder in den letzten Jahren
überwiegend von der Ehefrau betreut worden wären. Sie hätten aber eine
gefestigte Beziehung zu beiden Elternteilen. Aufgrund der räumlichen Nähe der
Wohnung des Ehemannes zu dem von der Ehefrau bewohnten Haus könnten die Kinder
auch bei einer alternierenden Obhut den Schulbesuch und ihre Aktivitäten
unverändert fortführen.
Problematisch erschien der Vorinstanz aber der Umgang der
Ehegatten miteinander, wie sich auch anlässlich der beiden
Gerichtsverhandlungen gezeigt habe. Die Kinder hätten in ihrer Anhörung
berichtet, dass die Eltern nicht mehr miteinander sprächen, weshalb sie die
Besuche beim Vater selbst absprechen müssten. Zudem habe die Ehefrau die Information
des Ehemanns in schulischen und medizinischen Belangen der Kinder vorübergehend
unterbunden. Es bestehe aber kein derart gravierender Elternkonflikt, dass eine
Annäherung und Verbesserung der Kommunikation durch entsprechende Massnahmen
ausgeschlossen erschiene.
Weiter verwies die Vorinstanz auf die von deren Bruder
unterstützte Aussage der damals 12-jährigen C____ anlässlich der
Kinderanhörung, wonach sie es zu stressig fände, wenn sie alle zwei Tage zu
einem anderen Elternteil wechseln müsse. Sie wolle lieber unter der Woche bei
der Mutter sein und am Wochenende zum Vater gehen. Diesen Anliegen könne aber
auch durch eine entsprechende Ausgestaltung der Obhut Rechnung getragen werden,
weshalb die von den Kindern geäusserten Bedenken nicht gegen eine alternierende
Obhut sprächen. Dies führte die Vorinstanz zum Schluss, dass eine alternierende
Obhut mit dem Kindeswohl vereinbar sei.
Die Vorinstanz erwog aber, dass die Trennung der Ehegatten
erst vor einigen Monaten stattgefunden habe. Den Kindern solle daher zunächst
ein wenig Zeit gegeben werden, um sich an die neuen Umstände zu gewöhnen und
nicht gleich auch noch mit einer neuen Betreuungs- und Wohnsituation
konfrontiert zu werden. Zudem benötigten die Ehegatten Zeit, um an ihrer
Kommunikation zu arbeiten. Deshalb erscheine die Anordnung einer hälftigen
alternierenden Obhut zum jetzigen Zeitpunkt verfrüht. Vielmehr solle den
Kindern wie auch dem Vater im Rahmen eines ausgedehnten persönlichen Verkehrs
die Möglichkeit gegeben werden, sich mit der neuen Situation vertraut zu
machen, sich in ihren Zimmern in der neuen Wohnung etwas einzuleben und
Erfahrungen mit dem Wohnen an zwei Orten zu gewinnen. Das Zivilgericht beliess
deshalb die Obhut über die beiden Kinder vorläufig bei der Ehefrau und sprach dem
Ehemann bloss einen etwas ausgedehnteren persönlichen Verkehr zu. Es hielt aber
fest, dass eine Ausdehnung der Betreuungszeit des Vaters angestrebt werden
solle, wobei es ideal erschiene, wenn die Ehegatten über die von ihnen
umzusetzende Ausdehnung der Kinderbetreuung durch den Vater einvernehmlich
befinden könnten. Hierzu bedürften sie aber der Hilfe, weshalb sie anzuweisen
seien, an einer Beratung unter fachlicher Leitung im Rahmen einer sogenannten
angeordneten Beratung beim Kinder- und Jugenddienst (KJD) teilzunehmen, um eine
für die gesamte Familie lebbare Lösung und eine dauerhafte und akzeptable
Regelung der Betreuung während den Ferien und Feiertagen zu finden. Überdies
wurde den Eltern dringend empfohlen, den Kurs «Kinder im Blick» zu besuchen. Bei
der Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Vater und den Kindern
berücksichtigte das Gericht, dass beide Elternteile sowohl an der Betreuung der
Kinder an den Wochenenden wie auch unter der Woche beteiligt sein sollten. Es
sah daher vor, dass der Ehemann die Kinder jeweils jede zweite Woche am Freitag
nach der Schule oder nach den Freizeitaktivitäten zu sich nimmt und sie am
Sonntagabend nach dem Abendessen wieder zur Mutter gehen. Zudem sollen die
Kinder in denjenigen Wochen, welche den bei der Mutter verbrachten Wochenenden
folgen, von Montag nach Schulschluss bzw. allfälligen Freizeitaktivitäten, bis
Dienstagmorgen, Schulbeginn, vom Vater betreut werden, womit sie in der einen
Woche zweimal, in der anderen einmal beim Vater übernachten würden. Der damit
verbundene Wechsel zwischen den beiden Wohnorten erscheine den Kindern
zumutbar.
2.2
Mit seiner Berufung rügt der Berufungskläger
diesbezüglich eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts und bestreitet,
dass die Berufungsbeklagte die Kinder in der Vergangenheit überwiegend betreut
habe. Die Berufungsbeklagte habe in den vergangenen drei Jahren in einem
100%-Pensum gearbeitet und daneben Dolmetscherdienste mit unregelmässigen
Einsätzen übernommen. Zudem absolviere sie seit dem Sommersemester 2020 einen
Lehrgang an der [...]. Sie habe ihr Arbeitspensum auf den Zeitpunkt der
Trennung zwar auf 50% reduziert, was aber nicht zur Annahme führen könne, dass
sie sich in der Vergangenheit mehrheitlich um die Kinder gekümmert habe. Er
habe selber zwar auch ein 100%- Pensum inne, habe die Kinder bei den berufs-
und ausbildungsbedingten Abwesenheiten der Berufungsbeklagten betreut. Die
Kinder seien vor der Trennung lediglich an zwei Tagen in der Tagesstruktur
gewesen und daneben von beiden Elternteilen betreut worden. Er sei im
Durchschnitt zwei Tage pro Woche im Homeoffice und in der Ausgestaltung der
Arbeitszeit flexibel, weshalb es ihm möglich sei, die Kinder auch unter der
Woche zu betreuen. Man könne daher aus der Pensumsreduktion nicht auf eine
überwiegende Betreuung der Kinder durch die Ehefrau schliessen. Er habe sich
auch im Jahr 2015 bei einem längeren Aufenthalt der Ehefrau in Vietnam alleine
um die Kinder gekümmert. Zudem habe die Berufungsbeklagte in den letzten drei
Jahren tendenziell mehr als er gearbeitet.
Unter Hinweis auf die Anforderungen für die Anordnung einer
alternierenden Obhut macht der Berufungskläger in rechtlicher Hinsicht geltend,
dass die alternierende Obhut vom Bundesgericht faktisch zum Regelfall erklärt
worden sei. Er rügt in rechtlicher Hinsicht, dass die Vorinstanz alle
notwendigen Voraussetzungen für die Anordnung einer alternierenden Obhut bejaht
aber trotzdem von dieser abgesehen habe. Soweit die Vorinstanz mit ihrem
Entscheid auf die erst kürzlich erfolgte Trennung, an welche sich die Kinder
gewöhnen müssten, verweise und eine Ausdehnung des Besuchsrechts zwar verlangt,
aber hierfür keinen Zeitraum und keine Etappen formuliere, lasse sie
unberücksichtigt, dass die Berufungsbeklagte sich dem widersetze. Soweit er
einem stufenweisen Ausbau der elterlichen Obhut zunächst noch zugestimmt habe,
habe dies auf einer bereits zu Beginn ausgedehnteren Betreuung im Verhältnis
von 30/70 mit Übernachtungen beruht. Der Umstand, dass sich ein Elternteil der
hälftigen Betreuung widersetze, führe nicht zur Annahme, dass die notwendige
Kooperation nicht gewährleistet sei. Tatsächlich habe die Kommunikation
bezüglich der Feriengestaltung in den Sommerferien geklappt und es finde ein
Austausch per E-Mails statt. Die Berufungsbeklagte habe ihm so auch Rechnungen
der Kinder zustellen können. Es bestehe somit ein Mindestmass an Kommunikation.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz bedürfe er auch nicht
einer schrittweisen Gewöhnung an eine neue Verantwortung als alleinerziehender
Vater, sei er doch stets stark in die Betreuung der Kinder eingebunden gewesen.
Die Berufungsbeklagte habe bei der Einleitung eines Eheschutzverfahrens im Jahr
2019.
noch selber die hälftige Betreuung beantragt und damit anerkannt, dass er
in der Lage sei, die Kinder zu betreuen. Er wolle die Kinder weiterhin betreuen
und fixer Bestandteil ihres Lebens sein. Die Vorinstanz sei daher zu Unrecht
zum Schluss gelangt, dass die Anordnung der alternierenden Obhut noch verfrüht
wäre. Er habe bewusst eine Wohnung in der Nähe gesucht und den Kindern
schrittweise gezeigt. Die Kinder seien alt genug, um die neue Situation zu
verstehen. Mit einem Zuwarten der Einführung der hälftigen alternierenden Obhut
bestehe die Gefahr, dass sich die Kinder an eine Hauptbetreuung durch die
Kindesmutter gewöhnten und damit ein Status-Quo geschaffen werde, welcher einer
späteren Ausdehnung des Besuchsrechts entgegenstehe. Daher müsse ihm sechs
Monate nach seinem Auszug keine Eingewöhnungszeit mehr eingeräumt werden,
sondern er sei vielmehr bei seiner Bereitschaft zu behaften, die
Kinderbetreuung umgehend hälftig zu übernehmen.
2.3
Mit ihrer Berufungsantwort anerkennt die
Berufungsbeklagte zwar, dass sich der Ehemann während der gelebten Ehe um die
Kinder gekümmert habe, ohne dass dies aber den Umfang einer alternierenden
Obhut angenommen hätte. Sie habe sich um alle organisatorischen Belange der
Kinder und im Haushalt gekümmert. Die Aktivitäten des Ehemanns mit den Kindern
am Abend seien zwar löblich. Daraus könne aber nicht abgeleitet werden, dass er
sich bereits während der Ehe betreuend betätigt habe. Ein zukünftiger Ausbau
der Betreuung bei entsprechendem Engagement entspreche denn auch dem eigenen,
anlässlich der Verhandlung vom 11. Mai 2023 geäusserten Wunsch des
Ehemanns. Es erstaune deshalb, dass er mit der vorliegenden Berufung nun sofort
eine 50 %-Betreuung verlange. Mit der Überwachung der Fortschritte durch den
KJD und die in Aussicht gestellte weitere Verhandlung werde gewährleistet, dass
die Regelung von ihr nicht einseitig boykottiert werden könne. Sie verweist
weiter auf die aktuell schlechte Kommunikationssituation zwischen den
Ehegatten, welche vom Ehemann massgeblich mitzuverantworten sei. Hinzu komme, dass
die Kinder anlässlich ihrer Anhörung ausdrücklich erklärt hätten, zum jetzigen Zeitpunkt
nicht mehrere Wechsel unter der Woche zu wünschen und während der Woche bei der
Mutter wohnen zu wollen, was der Ehemann schlicht ignoriere. Weiter weist sie
darauf hin, dass der Ehemann den damals 9-jährigen Sohn an einem Abend während
Stunden im Hotelzimmer allein gelassen habe, weshalb sie eine Strafanzeige
wegen Vernachlässigung des Sohnes eingereicht habe. Solche Erlebnisse würden
die Kinder prägen. Nach den Ferien sei die Tochter zudem belastet zu ihr
zurückgekehrt und habe sich darüber beschwert, dass sie sich andauernd um den
jüngeren Bruder habe kümmern müssen, da der Vater noch in Meetings aufgehalten
worden wäre. An einem Tag in den Schulferien habe sie D____ sogar nach dem
Fussballtraining abholen, ihn beim Vater verpflegen und um 20:35 Uhr ins Bett
bringen müssen, da der Vater bis dahin nicht nach Hause gekommen sei. Der Vater
gebe sich zwar Mühe, scheitere aber an tatsächlichen Hindernissen. Auch wenn
die Ferien im Übrigen funktioniert hätten, belege dies nicht, dass er die
Betreuung während des Schulalltags bewältigen könne, sei es ihm doch noch nicht
zuverlässig möglich, die Betreuung während der Arbeitszeit zu bewerkstelligen.
Sie habe vor 2020 zu 50% gearbeitet und sich um den Haushalt und die Kinder
gekümmert. Während der Corona-Pandemie sei es ihr möglich gewesen, das Pensum
in der Administration auf 100% aufzustocken und die Betreuung im Rahmen der
pandemiebezogenen Homeoffice-Tätigkeit sowie dem digitalen Unterricht an der
Fachhochschule weiterhin wahrzunehmen. Mit der Aufhebung der Corona-Massnahmen
im vergangenen Jahr und dem erneuten obligatorischen Präsenz-Unterricht seit
2023.
sei eine Weiterführung des Vollzeitpensums neben der Kinderbetreuung aber
nicht mehr möglich gewesen. Sie bestreitet, dass der Ehemann während seiner Homeoffice-Tätigkeit
die Kinderbetreuung wahrnehmen könne. Die vom Ehemann geltend gemachte
„durchschnittlich" zweitägige Homeoffice-Tätigkeit genüge denn auch nicht für
die verlangte hälftige alternierende Betreuung. In Wochen, in denen der
angestrebte Durchschnitt nicht erreicht werde, litten wiederum die Kinder, da
für diese Tage dann kurzfristig eine alternative Betreuung gesucht werden müsse.
Bei der Betreuung der Kinder durch den Ehemann während ihres dreiwöchigen
Aufenthalts in Vietnam im Jahr 2015 seien die Kinder ganztags in der
Kinderkrippe respektive im Kindergarten und in der Tagesstruktur gewesen. Zudem
habe er für diese Zeit ein «Au-Pair» anstellen müssen, da ihm die alleinige
Betreuung nicht möglich gewesen sei. Die vorinstanzlich getroffene Regelung
werde durch die tatsächlichen Gegebenheiten des vorliegenden Falles
gerechtfertigt. Sie verweist dabei auf die Aussagen der Kinder, unter der Woche
nicht alternierend zum Vater zu wollen, auf die erst kurze Trennungszeit und
die Notwendigkeit der Gewöhnung an die neuen Umstände sowie die
Kommunikationsprobleme der Ehegatten. Sie bestreitet, dass sich die
Kommunikation unter den Ehegatten bereits derart verbessert habe, dass sie eine
geteilte Obhut ermögliche. Die vom Berufungskläger erwähnten Rechnungen seien
ihm direkt von den Rechnungsstellern zugestellt worden. Die Kommunikation über
die eigentliche Betreuung der Kinder verlaufe weiterhin „harzig".
Schliesslich habe im Jahr 2019 eine gänzlich andere Situation vorgelegen.
2.4
Anlässlich der Berufungsverhandlung führte
der Berufungskläger aus, dass er die Kinder im Rahmen einer alternierenden
Obhut gerne von Mittwochmittag bis Freitagabend sowie jedes zweite Wochenende
betreuen würde. Die Tage spielten für ihn nicht wirklich eine Rolle, der
Wechsel der Tage auf die zweite Wochenhälfte rühre daher, dass er den Sohn
jeweils am Mittwochnachmittag zum Fussball bringen würde. Er sei aber flexibel,
es gehe für ihn auch von Montag bis Mittwoch. Er habe die Kinder in den letzten
Jahren tendenziell mehr betreut und es sei für ihn schwierig, sie nur jedes
zweite Wochenende zu sehen (Protokoll Berufungsverhandlung S. 2).
Die Berufungsbeklagte hielt an ihrem Standpunkt fest, die
Betreuung soll so bleiben wie bisher. Die Tochter sei dreizehneinhalb und der
Sohn zehneinhalb Jahre alt. Die beiden würden keinen Wechsel wollen (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 2).
2.5
2.5.1
Wie auch das Zivilgericht in rechtlicher
Hinsicht zutreffend erwogen hat, prüft das Gericht bei gemeinsamer elterlicher
Sorge gemäss Art. 298 Abs. 2ter ZGB im Sinn des Kindeswohls die
Möglichkeit einer alternierenden Obhut, wenn ein Elternteil oder das Kind dies
verlangt. Anders als bei der gemeinsamen elterlichen Sorge handelt es sich bei
der alternierenden Obhut aber entgegen der Auffassung des Berufungsklägers
nicht um den vom Gesetz vorgegebenen Regelfall. Das Gericht hat vielmehr allein
zu prüfen, ob eine alternierende Obhut möglich und mit dem Wohl des Kindes
vereinbar ist (BGE 142 III 612 E. 4.2; BGer 5A_800/2022 vom 28. März 2023 E.
5.4.2, 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 2.1; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022
E. 2.1.2). Ob dies der Fall ist, hängt von den konkreten Umständen ab (BGE 142 III 612 E. 4.2; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2). Das Gericht hat
deshalb gestützt auf die Feststellung der konkreten gegenwärtigen und
vergangenen Tatsachen eine sachverhaltsbasierte Prognose darüber zu stellen, ob
die alternierende Obhut aller Voraussicht nach dem Wohl des Kindes entspricht
(BGE 142 III 612 E. 4.2; BGer 5A_367 vom 19. Oktober 2020 E. 3.3, 5A_72/2016
vom 2. November 2016 E. 3.3.1; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2).
2.5.2
Dabei setzt die Anordnung der alternierenden
Obhut aber nicht voraus, dass beide Eltern die Kinder je hälftig betreuen,
vielmehr genügt hierfür auch eine «weit über vierzehntägliche Wochenendbesuche
hinaus» gehende Beteiligung eines Elternteils, bei der das Kind auch unter der
Woche betreut wird (BGer 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021 E. 3.1.2, und
3.4.2, 5A_373/2018 vom 8. April 2019 E. 3.1; vgl. auch BGer 5A_418/2019 vom 29.
August 2019 E. 3.5.2; Maier/Vetterli,
in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, a.a.O., Band I, Art. 176 ZGB N 1g; Büchler/Clausen, in: Fankhauser [Hrsg.],
FamKomm Scheidung, a.a.O., Band I, Art. 298 ZGB N 6a). Daraus folgt im
Ergebnis, dass die Prüfung der alternierenden Obhut gleichzeitig mit der
Regelung der Betreuungsanteile zu erfolgen hat, bestimmt sich doch deren
Qualifikation als persönlicher Verkehr eines Elternteils ohne Obhut respektive
als Betreuung im Rahmen einer alternierenden Obhut nach qualitativen, aber auch
nach quantitativen Kriterien.
2.5.3
Wie das Zivilgericht zutreffend erwogen hat,
sind als Kriterien bei dieser Beurteilung die Erziehungsfähigkeit der Eltern
(BGE 142 III 612 E. 4.3; BGer 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 2.1.2; AGE
ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2), der Bestand von Bindungen des Kindes zu
den beiden Elternteilen (AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2; Schwenzer/Cottier, in: Basler Kommentar,
7.
Auflage 2022, Art. 298 ZGB N 5), die Fähigkeit und Bereitschaft der Eltern,
in den Kinderbelangen miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren (BGE 142 III 612 E. 4.3; BGer 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 2.1.2; AGE ZB.2021.10
vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2), die geographische Situation (BGE 142 III 612
E. 4.3; BGer 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 2.1.2; AGE ZB.2021.10 vom 15.
Mai 2022 E. 2.1.2), die Stabilität (BGE 142 III 612 E. 4.3; BGer 5A_312/2019
vom 17. Oktober 2019 E. 2.1.2; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2; Büchler/Clausen, a.a.O., Art. 298 ZGB N
9e; Schwenzer/Cottier, a.a.O.,
Art. 298 ZGB N 5 und 7a) bzw. Kontinuität der Verhältnisse bezüglich der
Betreuung (AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2; Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 298 ZGB N 7a), die
Möglichkeit der Eltern, das Kind persönlich zu betreuen (BGE 142 III 612 E.
4.3; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2), das Alter des Kindes (BGE 142 III 612 E. 4.3; BGer 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 2.1.2; AGE
ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2), dessen Beziehung zu (Halb- oder Stief-)
Geschwistern (BGE 142 III 612 E. 4; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2;
vgl. BGer 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 2.1.2), seine Einbettung in ein
weiteres soziales Umfeld (BGE 142 III 612 E. 4.3; BGer 5A_312/2019 vom 17.
Oktober 2019 E. 2.1.2; AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 4.1.4) und der
Wunsch des Kindes (BGE 142 III 612 E. 4.3; BGer 5A_312/2019 vom 17. Oktober
2019.
E. 2.1.2; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2) zu berücksichtigen.
Während die Erziehungsfähigkeit beider Elternteile in jedem Fall eine
notwendige Voraussetzung einer alternierenden Obhut ist, sind die weiteren
Beurteilungskriterien oft voneinander abhängig und je nach den konkreten
Umständen des Einzelfalls von unterschiedlicher Bedeutung (BGE 142 III 612 E.
4.3; BGer 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 2.1.2; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai
2022.
E. 2.1.2). Eine Kindesanhörung ist im Sinn einer Richtlinie ab dem
vollendeten sechsten Altersjahr möglich (BGE 131 III 553 E. 1.2.3; BGer
5A_2/2016 vom 28. April 2016 E. 2.3). Aus entwicklungspsychologischer Sicht
erwerben Kinder im Alter zwischen drei und vier Jahren die psychischen
Kompetenzen, um einen stabilen und autonomen Willen zu haben und äussern zu
können (Schreiner, in: Fankhauser
[Hrsg.], FamKomm Scheidung, a.a.O., Band II, Anh. Psych. N 137).
2.6
Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat,
erscheint die Anordnung der alternierenden Obhut unter Berücksichtigung der
Erziehungsfähigkeit der Eltern, der bisherigen Betreuung der Kinder, der
räumlichen Nähe ihrer Wohnungen nach erfolgter Trennung, der aktuell unter
ihnen bestehenden Kommunikation wie auch der Wünsche der Kinder mit dem
Kindeswohl vereinbar.
2.6.1
Tatsächlich vermag der Vorfall während den
Ferien in Paris, als D____ während eines Konzertbesuchs von Vater und Schwester
allein im Hotelzimmer gelassen worden ist, die Erziehungsfähigkeit des Ehemanns
nicht in Frage zu stellen. Auch wenn die Entscheidung den Sohn belastet haben
mag, so kann daraus nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund der diesbezüglichen
Erklärungen des Ehemanns zu jenem Vorfall anlässlich der vorinstanzlichen
Verhandlung vom 31. August 2023 nicht auf ein generell das Kindswohl
missachtendes Verhalten des Berufungsklägers geschlossen werden. Auch die
einmalige Verhinderung des Vaters, weshalb er D____ nicht wie vereinbart ins
Fussballtraining bringen konnte, bedeutet nicht, dass eine alternierende Obhut
nicht dem Kindeswohl entspräche. Dabei ist aber darauf hinzuweisen, dass der
Vater, sollten die Kinder unter die alternierende Obhut gestellt werden, bei
einer Verhinderung während seiner Betreuungszeiten selbst dafür verantwortlich
ist, eine entsprechende Alternativlösung für D____ zu finden und es nicht die
Pflicht der Mutter ist, während der väterlichen Betreuungszeiten einzuspringen.
Die alternierende Obhut beinhaltet nicht nur das Recht, sondern auch die
Pflicht, die Kinder zu betreuen und die dafür erforderliche Organisation zu
übernehmen.
2.6.2
Mit Bezug auf die Kommunikationsfähigkeit der
Eltern untereinander setzt die Anordnung der alternierenden Obhut insbesondere
die Fähigkeit der Eltern voraus, in Kinderbelangen laufend miteinander zu
kommunizieren und im Hinblick auf die notwendigen organisatorischen
Vorkehrungen zu kooperieren (BGE 142 III 612 E. 4.3, 617 E. 3.2.3). Dabei
stellt das Bundesgericht an die Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit der
Eltern als Voraussetzung für die Anordnung einer alternierenden Obhut aber keine
hohen Anforderungen. Die Kommunikation zwischen den Eltern kann auch bloss
schriftlich erfolgen und es steht einer alternierenden Obhut auch nicht
entgegen, wenn die Eltern zur gemeinsamen Entscheidfindung über die
Kinderbelange auf die Vermittlung einer Drittperson angewiesen sind (BGer
5A_800/2022 vom 28. März 2023 E. 5.1 mit Hinweis auf BGer 5A_748/2022 vom
9.
Februar 2023 E. 4.1; 5A_629/2019 vom 13. November 2020 E. 4.2). Entgegen der
vom Bundesgericht geäusserten Auffassung (vgl. BGer 5A_67/2021 vom 31. August
2021.
E. 3.3.4) müssen die Eltern dabei aber auch in der Lage sein, sich über
alltägliche Belange abzusprechen. Auch wenn die faktische Obhut die autonome
Befugnis zur Entscheidung in solchen Belangen enthält, so bedarf es auch dabei
über die Organisation der Übergabe hinaus der Absprache, etwa darüber, wer
welche alltäglichen Belange im Rahmen seiner Betreuung für das Kind erledigt.
Vorliegend haben die Kinder bei ihrer vorinstanzlichen
Anhörung erklärt, dass die Eltern nicht mehr miteinander reden würden und C____
sich zur Absprache der Kontakte mit dem Vater in Verbindung setzen würde.
Belegt ist aber, dass die Eltern mit Bezug auf zu erledigende Zahlungen
miteinander in Kontakt sind. Dabei ist die Behauptung der Ehefrau, dass die vom
Ehemann eingereichten und bezahlten Rechnungen von den Rechnungsstellern direkt
an ihn adressiert worden sein sollen, offensichtlich unzutreffend, richten sie
sich doch an die Adresse der Berufungsbeklagten und sind teilweise überhaupt
nicht an den Berufungskläger adressiert (vgl. Beilagen 28 ff. zur Eingabe vom
24.
August 2023, Vorakten Akten-Nr. 154). Auch die direkte Information des
Vaters über Kinderbelange (z.B. Schulchat) läuft wieder und die Ehefrau machte
in der vorinstanzlichen Verhandlung vom 31. August 2023 selber geltend, dem
Ehemann «die Informationen immer geschickt» zu haben. Auch im Rahmen der
Berufungsverhandlung erklärte die Ehefrau, dass sie dem Ehemann die Unterlagen
bzw. die Offerte betreffend Renovationsbedarf der Küche habe zukommen lassen.
Auch wenn es diesbezüglich aus Sicht des Ehemanns noch Defizite zu geben
scheint, und die Ehefrau ebenfalls von einer «angespannten Kommunikation»
zwischen den Eltern spricht, so kann mit der Vorinstanz festgestellt werden,
dass zwischen den Ehegatten kein die alternierende Obhut ausschliessender,
gravierender Elternkonflikt besteht und die bestehende Kommunikationsbasis der
Anordnung einer alternierenden Obhut nicht entgegensteht.
2.6.3
Bei älteren Kindern ist auf ihre Wünsche und
Äusserungen abzustellen (BGer 4A_928/2022 vom 12. Oktober 2023 E. 4). Der
Kindeswille gewinnt mit zunehmendem Alter der Kinder an Gewicht (BGer
5A_192/2023 E. 3). Bei der Berücksichtigung des Kinderwillens ist dabei gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung zunächst das Alter eines Kindes bzw. dessen
Fähigkeit zu autonomer Willensbildung, welche ungefähr ab dem 12. Altersjahr
anzunehmen ist (BGE 131 III 334 E. 5.2), sodann aber auch das Aussageverhalten
und namentlich die Konstanz des geäusserten Willens zentral (BGer 5A_367/2015
vom 12. August 2015 E. 5.1.3; VGE VD.2021.270 vom 8. Dezember 2022 E. 2.6.4).
Dies gilt insbesondere auch dann, wenn die Äusserungen dem bisher gelebten
Modell und damit dem Interesse an Stabilität der Verhältnisse entspricht (BGer
5A_192/2023 vom 17. April 2023 E. 3).
Wie dem Protokoll der Anhörung der Kinder vom 3. Mai 2023
durch die Vorinstanz entnommen werden kann, haben die Kinder die Wohnung des
Vaters, wo sie beide über ein eigenes Zimmer verfügen, nach der Trennung der
Eltern kennengelernt und dort die Wochenenden von Samstag auf Sonntag mit
Übernachtung verbracht. C____ hat es mit Zustimmung ihres Bruders (vgl. auch
dessen von der Mutter anlässlich der Verhandlung vom 11. Mai 2023 eingereichtes
Schreiben) als stressig und schwierig bezeichnet, «wenn sie nun z.B. alle zwei
Tage ihre Sachen hin und her packen müsste». Auch das Abmachen mit Freundinnen
und Freunden sei kompliziert, zumal sie diesen die Trennung der Eltern noch
kaum kommuniziert habe. Sie wünschte sich, «lieber während der Woche bei der
Mutter daheim zu wohnen und an den Wochenenden» beim Vater. Sie hätten eine
starke Verbindung zu ihrem bisherigen Zuhause und noch keinen Bezug zur Wohnung
ihres Vaters. Mit einem eigenen, von der Mutter anlässlich der Verhandlung vom
11.
Mai 2023 eingereichten Schreiben legt C____ Wert darauf, bei der
Entscheidung über ihren Aufenthalt einbezogen zu werden und selber entscheiden
zu können, wann sie zum Vater gehen wolle. Wie die Ehefrau im vorinstanzlichen
Verfahren ausgeführt hat (vgl. Eingabe vom 16. Juni 2023, Vorakten Akten-Nr.
117) haben die Kinder in der Folge in Absprache der Eltern und mit ihrem
Einverständnis auch wöchentlich jeweils am Mittwoch- oder Donnerstagabend beim
Vater gegessen, sind zum Schlafen aber wieder zur Mutter zurückgekehrt. Die
Kinder wollten einfach unter der Woche nicht frühvormittags hin und her.
Im Rahmen der zweitinstanzlichen Kinderanhörung vom
27.
Juni 2024 erklärte C____, dass es sie beim Vater störe, dass
dieser am Wochenende früh schlafen gehe und ab 23:00 Uhr das Wifi
abschalte. Am Wochenende gehe sie später schlafen und würde daher gerne länger
wach bleiben und am «Gerät» sein können. Sie mache auch während der Betreuung
beim Vater mit Kolleginnen ab und könne diese zum Vater einladen. Insoweit
seien die Aufenthalte keine Einschränkung für sie. Die Betreuungsregel sei für
sie gut, wie sie heute sei. Sie solle so belassen werden. Auf die Frage, was
nicht gut sei, wenn sie etwa gemäss dem Wunsch des Vaters an jedem zweiten
Wochenende bis Dienstagsmorgen von ihm betreut würde, antwortete sie, dass es
vom Vater aus weiter zur Schule resp. zum Tram sei. Sie sei am Morgen manchmal
etwas knapp und dann voll im Stress. In solchen Situationen bringe sie die
Mutter manchmal auch mit dem Auto zur Schule. In den Sommerferien würden sie
die ersten zwei und die letzte Woche beim Vater verbringen, diese
Ferienregelung sei gut für sie. Als die Eltern noch zusammen gewesen seien,
habe sie der Vater am Abend betreut, wenn die Mutter in der Schule gewesen sei.
Dann habe er sie ins Bett gebracht. Tagsüber seien sie immer bis 16:00 oder
18:00 Uhr in der Tagesstruktur gewesen.
D____ erzählte anlässlich der Kinderanhörung vom
27.
Juni 2024, dass er aktuell jedes zweite Wochenende beim Vater
sei. Auf Nachfrage bestätigte er, dass er auch in der Folgewoche von Montag auf
Dienstag beim Vater sei. Diese Regelung sei gut so. Ab und zu könnte er schon
vielleicht ein bisschen mehr beim Vater sein. Generell sei es aber ziemlich gut
so. Auf den Wunsch des Vaters angesprochen, das Wochenende bei ihm bis
Dienstagmorgen zu verlängern, erwiderte D____, das wäre ok, nicht schlimm,
nicht die beste Option und in diesem Sinne nicht sein Wunsch. Die Wohnung des
Vaters sei gut. Nervig sei es, wenn er herumlaufe, würden die Nachbarn
reklamieren. Sie seien sehr streng und wütend bei Lärm. Er müsse richtig
schleichen, wenn er aufs WC wolle. Wünsche äusserte er keine. Die Eltern würden
es sehr gut machen, es sei alles gut. Vor der Trennung der Eltern sei er
jeweils bis 18:00 Uhr in der Tagesstruktur gewesen. Am Abend seien die
Eltern beide da gewesen, ausser wenn sie wegen der Arbeit weg gewesen seien.
Insgesamt handelt es sich um eine konfliktbehaftete
Elternschaft, die sich auf die Kinder und damit auch auf deren Äusserungen
auswirkt. Es muss geschlossen werden, dass beide Kinder ihren Lebensmittelpunkt
in der bisherigen Familienwohnung bei der Mutter sehen und rasch folgende Wohnungswechsel
im Rahmen einer alternierenden Obhut ablehnen. Wichtig erscheint insbesondere
bei der heute dreizehnjährigen Tochter eine gewisse Autonomie der
Lebensgestaltung ohne Bindung an ein von einem Elternteil vorgegebenes
Programm. Hinzu kommt das Bedürfnis, in den Kontakten zu Freundinnen und
Freunden nicht tangiert zu werden. Die Ehefrau hat diesbezüglich ausgeführt,
dass C____ abmachen und in die Stadt gehen wolle. Dies hat der Ehemann
akzeptiert und erklärt, den Kindern ihre Aktivitäten ermöglichen zu wollen, sie
dürften «weiter ihr normales Leben machen» (Protokoll Verhandlung vom 11. Mai
2023.
S. 4, Vorakten Akten-Nr. 94). Anlässlich der zweiten Kinderanhörung gab C____
schliesslich auch an, bei ihrem Vater mit Freundinnen abzumachen und in die
Stadt zu gehen. Vor diesem Hintergrund scheint der von den Kindern geäusserte
Wille einer alternierenden Obhut mit weiterhin überwiegenden Betreuungsanteilen
der Ehefrau nicht entgegen zu stehen. Dies gilt umso mehr, als die Eltern in
kurzer Distanz zu einander wohnen, was die Autonomie der Kinder in ihrer
eigenen Lebensgestaltung auch im Rahmen einer alternierenden Obhut stärkt, und
die Tochter keine entscheidenden Gründe vorbringt, die eine alternierende Obhut
in Frage stellen würden: Dass der Vater das Wifi um 23:00 Uhr ausschaltet,
um zu verhindern, dass seine Kinder während der ganzen Nacht das Internet
nutzen können, spricht für seine Erziehungsfähigkeit, auch wenn dies
nachvollziehbarerweise nicht dem Wunsch der Tochter entspricht.
2.6.4
Erscheint die Anordnung der alternierenden
Obhut unter Berücksichtigung der Erziehungsfähigkeit der Eltern, der räumlichen
Nähe ihrer Wohnungen nach erfolgter Trennung, der aktuell unter ihnen
bestehenden Kommunikation wie auch der Wünsche der Kinder entsprechend der
Beurteilung der Vorinstanz mit dem Kindeswohl vereinbar, so stellt sich mit
ihren Erwägungen primär die Frage, ob mit Blick auf das Interesse an
Kontinuität und Stabilität von deren Anordnung derzeit noch abgesehen werden
muss.
Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers erscheint es
aufgrund der Akten glaubhaft, dass die Ehefrau auch während der Dauer der
ungetrennten Ehe stärkeren Anteil an der Betreuung der Kinder gehabt hat. Sie
hat ihre Erwerbstätigkeit wohl erst nach der Geburt beider Kinder im Jahr 2016
aufgenommen und zuvor vollumfänglich als Hausfrau gewirkt (vgl. Eingabe der
Ehefrau vom 3. März 2023, Vorakten Akten-Nr. 51). An der
Berufungsverhandlung hat die Ehefrau nochmals bestätigt, von 2010 bis 2016 mit
den Kindern 100% zu Hause gewesen zu sein. Im November 2016 habe sie mit einem
Pensum von 30% gestartet, welches sie sodann 2017 auf 50% aufstockt habe
(Protokoll Berufungsverhandlung, S. 2). Ihrer Erwerbstätigkeit ist sie
sodann bis 2020 mit einem Pensum von 50% nachgegangen. In der Folge hat sie
dieses aber immerhin auf 100% gesteigert und ist daneben einer
Nebenerwerbstätigkeit als Dolmetscherin und einer Ausbildung nachgegangen.
Hinzu sind in der Vergangenheit auch noch selbständige Erwerbstätigkeiten
gekommen, die sie derzeit immer noch anzubieten scheint (Eingabe Ehemann vom
15.
Dezember 2023, act. 12). Diesen Umfang ihrer Erwerbs- und
Ausbildungstätigkeit, welche jener des Ehemanns zumindest entsprochen hat, hat
sie mit der Trennung aber wieder reduziert. Schliesslich bestreitet der Berufungskläger
zwar die Behauptung der Berufungsbeklagten, für die organisatorischen Belange
der Kinder vollumfänglich verantwortlich gewesen zu sein, macht aber nicht
konkret geltend, inwieweit er sich diesbezüglich engagiert hat. Zu Beginn der
Berufungsverhandlung hat er ebenfalls zu Protokoll gegeben – ohne dies weiter
auszuführen –, dass er die Kinder in den letzten Jahren in der Tendenz mehr
betreut habe (Protokoll Berufungsverhandlung, S. 2). Es gilt zu bemerken,
dass der Berufungskläger im Jahr 2015, während einer dreiwöchigen Abwesenheit
der Ehefrau, für die Betreuung der Kinder die Hilfe eines «Au-Pairs» in
Anspruch nehmen musste. Die Kinder waren 2015 zwar deutlich jünger, allerdings
ganztags im Kindergarten und in der Tagesstätte oder in der Kinderkrippe. Die
Ehefrau beantragte andererseits anlässlich ihrer Vorsprache auf der Eheaudienz
des Zivilgerichts am 26. November 2019 (Vorakten Akten-Nr. 14) mit der
Erklärung ihres damaligen Trennungswunsches, dass die Kinder «50/50 betreut
werden» sollten. Sie erklärte dabei, 50% zu arbeiten, während der Ehemann 100%
arbeite. Diese Begehren zogen die Ehegatten in der Folge mit Eingabe vom 22.
Januar 2020 zurück (Vorakten Akten-Nr. 25). Aus dem Vorgang kann geschlossen
werden, dass der Ehemann trotz höherem Umfang seiner Erwerbstätigkeit bereits
damals substantiell in die Kinderbetreuung involviert gewesen ist. Auszugehen
ist daher im Ergebnis von einer beidseitigen Involvierung der Eltern in die
Kinderbetreuung, wobei der entsprechende Anteil der Ehefrau bis zur Trennung
weitaus grösser erscheint.
Zu beachten ist schliesslich, dass der Ehefrau
unbestrittenermassen die bisherige Familienwohnung übertragen worden ist, wo
sich die Kinder zu Hause fühlen. Die Vorinstanz hat daher berechtigterweise
dem Anliegen der Kinder, sich unter Berücksichtigung dieser Ausgangslage den
neuen Verhältnissen anpassen zu können, Rechnung getragen. Da mit der Trennung
der Eltern bei der Regelung der Betreuung der Kinder die Zeiger nicht auf null
gestellt werden sollen (so aber KGE BL 400 210 138 vom 25. Januar 2022, E.
3.2, in: FamPra.ch 3/2022 S. 707 ff.), sondern vielmehr der Kontinuität und
Stabilität der Verhältnisse Rechnung getragen werden soll, ist dieser Ausgangslage
Rechnung zu tragen.
2.6.5
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz
erfordert diese Ausgangslage aber vorerst nicht, dass der Berufungskläger seine
Kinder bloss in einem üblichen Besuchsrahmen und mithin bloss in einem Umfang
betreuen kann, welcher die Anordnung einer alternierenden Obhut derzeit
ausschliessen würde. Zumal er sich in der Betreuung der Kinder auch bisher
unbestrittenermassen engagiert hat und ihm die Ehefrau noch im Jahr 2019 bei
von ihr schon damals beabsichtigter Trennung noch eine hälftig geteilte Obhut
hat zukommen lassen wollen, sind keine Gründe ersichtlich, weshalb der
Betreuungsumfang des Berufungsklägers nicht schon heute erhöht werden kann.
Dabei ist aber dem Anliegen der Kinder Rechnung zu tragen, kurzzeitige Wechsel
zwischen den beiden Eltern vermeiden zu wollen. Dem entspricht derzeit eine
Ausdehnung der Betreuung der Kinder durch den Vater an jedem zweiten Wochenende
von Freitag nach Schulschluss oder allfälligen Freizeitaktivitäten bis
Dienstagmorgen, Schulbeginn. Hinzu kommt die Betreuung der Kinder in der
Folgewoche von Montag nach Schulschluss bzw. allfälligen Freizeitaktivitäten
bis Dienstagmorgen, Schulbeginn.
Diese Regelung entspricht denn auch dem vom Ehemann explizit
erklärten Zugeständnis im vorinstanzlichen Verfahren. So erklärte er sich
anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung vom 11. Mai 2023 dazu bereit, «dass
man die alternierende Obhut stufenweise aufbaut». Er sei damit einverstanden,
«dass wir das aufbauen», aber er wolle die Kinder auch unter Woche betreuen. Er
bezog sich dabei auf den Montag und Dienstag, da die Kinder dann Aktivitäten
hätten, während sie eher am Mittwoch, Donnerstag oder Freitag «abmachen»
würden. Wie der Berufungskläger mit Eingabe vom 15. Dezember 2023 und in
Anwendung des uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes zulässigerweise (vgl.
dazu oben E. 1.2.2) mit einem Schreiben seines Arbeitgebers vom 27. November
2023.
(act. 13/9) belegt hat, hat er grundsätzlich die Hälfte seiner Arbeitszeit
in Absprache mit seinem Vorgesetzten im Büro zu erfüllen. Dieser bestätigte
dabei, dem Berufungskläger die nach den Richtlinien der Firma vorgesehene
Flexibilität bei der Bestimmung des Arbeitsorts zu gewähren. Daraus folgt, dass
es dem Berufungskläger möglich erscheint, die Betreuung auch an den mit dieser
Regelung neu mitumfassten Werktagen sicher zu stellen. Der Berufungskläger hat
dies im Rahmen der Berufungshandlung bekräftigt; er könne falls erforderlich
bis zu 100% zu Hause arbeiten, die Arbeit verlange keine Reisetätigkeit, er
habe viel Flexibilität (Protokoll Berufungsverhandlung S. 3). Soweit die
Berufungsbeklagte dies bestreitet, bezieht sie sich auf einen Vorfall in den
Schulferien der Kinder. Soweit ein Ferienbezug des betreuenden Elternteils in
diesen Phasen nicht möglich ist, stellen sich dabei immer besondere
organisatorische Herausforderungen, die gerade bei einer noch nicht auf längere
Frist eingespielten Betreuungsregelung besondere Anforderungen stellen. Die
Berufungsbeklagte kann daher aus ihrem Vorbringen nicht generell ableiten, dass
dem Berufungskläger unter der Woche eine verlässliche Betreuung der Kinder
nicht möglich ist.
2.6.6
Mit Noveneingabe vom 24. November 2023 (act. 8
f.) hat die Berufungsbeklagte darauf hingewiesen, dass der Berufungskläger
gemäss Auskunft ihrer Tochter Zimmer seiner Wohnung auf Airbnb an fremde
Personen vermiete. Dies hat der Berufungskläger mit Eingabe vom 15. Dezember
2023.
(act. 12 f.) im Grundsatz bestätigt. Er macht dabei geltend, vorübergehend
sein eigenes Schlafzimmer zur Vermietung auf Airbnb gestellt zu haben. Er habe
das Angebot zwischenzeitlich aber wieder gelöscht. Insgesamt habe er sein
Schlafzimmer bloss an insgesamt 18 Nächten im Jahr 2023 vermietet. Anfragen,
die auf Betreuungszeiten seiner Kinder gefallen seien, habe er abgelehnt. Er
habe zudem nur vermietet, wenn er vor Ort gewesen sei, sodass er habe
sicherstellen können, dass die Kinderzimmer nicht betreten werden. Dem hielt
die Berufungsbeklagte mit Eingabe vom 28. Dezember 2023 (act. 14) entgegen,
dass das Zimmer auch an Wochenenden, an denen die Kinder bei ihm gewesen seien,
vermietet worden sei. Die beiden konkret genannten Daten beziehen sich aber
bloss auf ein Wochenende, während der 11. und 12. November 2023 auf einen
Montag und Dienstag fielen, was gemäss der angefochtenen Kontaktregelung aber
auch Betreuungszeiten hat tangieren können.
Insgesamt folgt daraus, dass der Berufungskläger Teile seiner
Wohnung an einzelnen Tagen an Dritte vermietet hat, dies zumindest an einem
Wochenende auch während der Betreuung seiner Kinder erfolgt ist, aber die
Kinderzimmer davon nicht betroffen waren, zumal die Tochter dies offenbar auch
nicht so berichtet hat. Die Vermietung von Teilen der Wohnung, in denen Kinder
im Rahmen einer alternierenden Obhut bzw. zum damaligen Zeitpunkt in Ausübung
des Besuchsrechts, betreut werden, erscheint nicht ideal. Immerhin darf
berücksichtigt werden, dass der Berufungskläger damit seine Wohnung, die er im
Hinblick auf die von ihm gewünschte, aber nicht gewährte hälftige Betreuung der
Kinder gemietet hat, damit zwischenzeitlich wirtschaftlich anderweitig genutzt
hat. Wie es sich damit verhält, kann aber letztlich offenbleiben, da der
Ehemann diese Nutzung zwischenzeitlich aufgegeben hat und keine Anhaltspunkte
bestehen, dass er sie im Falle einer Ausdehnung seiner Betreuungsanteile
wiederaufnehmen würde. Auch aus diesem Umstand kann daher nicht abgeleitet
werden, dass der Ehemann nicht in der Lage ist, die Kinder in einem erweiterten
Umfang zu betreuen.
2.6.7
Daraus folgt ohne Berücksichtigung der
Betreuung der Kinder während Ferien mit den beiden Elternteilen folgende Aufteilung
der Betreuungsanteile.
Woche 1
Woche 2
Mo
Di
Mi
Do
Fr
Sa
So
Mo
Di
Mi
Do
Fr
Sa
So
Morgen
M
V
M
M
M
V
V
V
V
M
M
M
M
M
Schulbeginn - Schulschluss
M
M
M
M
M
V
V
V
M
M
M
M
M
M
Abend
V
M
M
M
V
V
V
V
M
M
M
M
M
M
Zusätzlich soll der Ehemann D____ weiterhin, wie von den
Parteien anlässlich der angeordneten Beratung vereinbart, jeweils am Mittwoch
ins Fussballtraining bringen. Die Berufungsbeklagte ist bei ihrer Bereitschaft
zu behaften, D____ jeweils am Mittwochnachmittag vom Berufungskläger ins Fussballtraining
bringen zu lassen.
Auch ohne Berücksichtigung einer vollumfänglichen Betreuung
der Kinder während den mit ihnen verbrachten Ferien resultiert daraus ein
Betreuungsanteil des Ehemanns von etwas über 30%.
Für den Entscheid der Frage, ob es sich bei der anzuordnenden
Betreuungsregelung um eine alternierende Obhut handelt, ist die Betreuung zu
gewichten. Bei einer Betreuungsregelung, die einen Elternteil weit über die
vierzehntäglichen Wochenendbesuche hinaus an der Betreuung der Kinder
beteiligt, darf dem anderen Elternteil nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung nicht die alleinige Obhut belassen werden (BGer 5A_722/2020 vom
13.
Juli 2021 E. 3.1.2 und E. 3.4.2). In der Praxis wird regelmässig ab
einem Betreuungsanteil von 25 % – 30 % von alternierenden Betreuungsmodellen
gesprochen (Maier/Vecchiè,
Geteilte Obhut um jeden Preis?, in: AJP 2022 S. 696 ff., 702 mit Hinweis auf Aeschlimann/Bähler/Schweighauser/Stoll,
Berechnung des Kindesunterhalts – Einige Überlegungen zum Urteil des
Bundesgerichts vom 11. November 2020 i.S. A. gegen B. 5A_311/2019, in:
FamPra.ch 2021, S. 251, 277; Cottier/Widmer/Tornare/Girardin,
Interdisziplinäre Studie zur alternierenden Obhut, Genf 2017, S. 19 mit
Verweisen; Cottier/
Widmer/Tornare/Girardin, La garde alternée, in: FamPra.ch 2018, S.
297.
ff., 301; Jungo/Arndt,
Barunterhalt der Kinder: Bedeutung von Obhut und Betreuung der Eltern, in:
FamPra.ch 2019, S. 750 ff., 754, Gloor,
Der Begriff der Obhut, in: FamPra.ch 2015, S. 331 ff., 342 f.; Kilde/Staub, Kriterien der Zuteilung von
elterlicher Sorge und Obhut bei Trennung der Eltern,
in: Jungo/Fountoulakis [Hrsg.], 9. Symposium zum Familienrecht, Zürich
2018, S. 215 ff., 225; Maier/Waldner-Vontobel,
Gedanken zur neuen Praxis des Bundesgerichtes zum Unterhaltsrecht aus der
Perspektive des erstinstanzlichen Gerichts, in: FamPra.ch 2021, S.
871.
ff., 886 f.; Maier,
Die konkrete Berechnung von Kinderunterhaltsbeiträgen, in: FamPra.ch 2020, S.
314.
ff., 334 f.; Salzgeber/Schreiner,
Kontakt- und Betreuungsmodelle nach Trennung und Scheidung, in: FamPra.ch 2014,
S. 66 ff., 68; Sünderhauf-Kravets/Widrig,
Gemeinsame elterliche Sorge und alternierende Obhut, in: AJP 2014, S.
885.
ff., 893).
Daraus folgt, dass die vorliegend angeordnete Betreuung der
Kinder durch beide Elternteile nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einer
alternierenden Obhut entspricht und keine konkreten Gründe bestehen, die trotz
des vorgesehenen massgeblichen Betreuungsanteils des Ehemanns gegen die
Anordnung bzw. die Bezeichnung der vorliegenden Betreuungsform als
alternierende Obhut sprechen könnten.
3.
3.1
Mit dem angefochtenen Entscheid (Ziff. 5)
wurde in Ergänzung der angeordneten Betreuungsregelung eine Beratung der Eltern
beim Kinder- und Jugenddienst (KJD) angeordnet mit dem Ziel, zwischen den
Ehegatten eine Vereinbarung betreffend die Ausdehnung der Betreuung der Kinder
durch den Vater sowie eine Regelung betreffend die Aufteilung der Ferien und
Feiertage zu treffen. Die Ehegatten wurden verpflichtet, an den vom KJD
anberaumten Terminen zu erscheinen und bei der Beratung mitzuwirken. Zudem
stellte das Gericht in Aussicht, die Ehegatten würden zwecks Überprüfung der
Betreuungsreglung auf einen noch zu bestimmenden Termin in eine weitere
Gerichtsverhandlung geladen.
Diese Regelung wird zwar von den Berufungsanträgen formell
mitumfasst. In seiner Begründung setzt sich der Berufungskläger mit der
Anordnung der genannten Beratung aber nicht auseinander. Die Berufungsbeklagte
bezieht sich in ihrer Berufungsantwort darauf und gibt ihrer Hoffnung auf eine
Verbesserung der Kommunikation durch diese Beratung Ausdruck. In seiner
Noveneingabe vom 15. Februar 2024 erklärt der Berufungskläger, die
Berufungsbeklagte stelle sich jeder Ausdehnung der Betreuungszeiten entgegen
und habe die Beratung beim KJD als gescheitert und beendet bezeichnet, was
wiederum von der Berufungsbeklagten bestritten wird. Den genannten Eingaben ist
jedoch zu entnehmen, dass im Rahmen der Beratung gewisse Fortschritte erzielt
werden konnten, wie die Abmachung, dass der Vater D____ jeweils am Mittwoch ins
Fussballtraining bringt. Beide Seiten berichten weiterhin von Schwierigkeiten
in der Kommunikation. Anlässlich der Berufungsverhandlung antwortete der
Berufungskläger auf die Frage, was der Stand der Beratung beim KJD sei, dass es
keine Fortsetzung der Beratung gebe. Alle seine Vorschläge, seien sie noch so
«klein» gewesen, habe die Berufungsbeklagte abgelehnt, sie hätten sich im Kreis
gedreht. Sie hätten mit der Beraterin abgemacht, dass die Beratung nicht mehr
weitergehe (Protokoll Berufungsverhandlung S. 7). Es ist daher von der
weiteren Anordnung der Beratung durch den KJD abzusehen und die Regelung in
Ziff. 5 aufzuheben. An der Berufungsverhandlung konnte indessen eine einvernehmliche
Regelung betreffend die Aufteilung der Ferien und Feiertage gefunden werden
(Protokoll Berufungsverhandlung S. 5 ff.).
3.2
Die Parteien kommen überein, dass die Ferien
zukünftig hälftig aufgeteilt werden. In den geraden Jahren verbringen die
Kinder die erste Ferienhälfte beim Vater, in den ungeraden Jahren bei der
Mutter. Dies gilt in der Konsequenz auch für die sechswöchigen Sommerferien,
die nach dem selben Vorgehen zu halbieren sind. Für die kommenden Herbstferien
stehe bereits fest, dass die Kinder – entgegen der vorgenannten Regel – mit der
Berufungsbeklagten drei Wochen in Vietnam (unter Inanspruchnahme einer
Schuldispensation), und die zweite Herbstferienwoche beim Vater verbringen
werden (Protokoll Berufungsverhandlung S. 6).
Die Ferienregelung überlagert sodann die normale
Betreuungsregelung. Die Ferien beginnen jeweils samstags um 12:00 Uhr und enden
samstags um 12:00 Uhr. Feiertage (z.B. Pfingsten, Auffahrt, Ostern) werden
von der normalen Betreuungsregelung – wenn die Feiertage in die Ferienzeit
fallen, von der Ferienregelung – überlagert. Für die «Übergabezeit» der Kinder
an schulfreien Feiertagen – beispielsweise am Pfingstmontag oder am Freitag von
Auffahrt – orientieren sich die Eltern als Richtwert am Unterrichtsschluss.
Die hälftige Aufteilung der Ferien hat eine Änderung des
Betreuungsverhältnisses zur Folge. Während 14 Wochen im Jahr (Ferien) betreuen
die Eltern die Kinder in einem Verhältnis von 50/50, für 38 Wochen von 30/70,
was im Ergebnis zu einem Betreuungsverhältnis von 35/65 führt.
4.
Vor dem Hintergrund der neuen Regelung der Betreuung der
Kinder durch die Parteien ist auch die angefochtene Unterhaltsregelung neu zu
prüfen.
4.1
4.1.1
Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt
hat, sind die Unterhaltsbeiträge unter den Ehegatten und für die Kinder gemäss
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB nach der zweistufigen Methode zu berechnen (BGE 147 III 301 E. 4.3; AGE ZB.2022.26 vom 24. November 2022 E. 3.2.1). Nach
dieser zweistufigen Methode wird der familienrechtliche Grundbedarf oder das
familienrechtliche Existenzminimum der Kinder und der Elternteile je separat
ermittelt und der nach der Deckung des familienrechtlichen Grundbedarfs der
Kinder und der Eltern verbleibende Überschuss auf diese verteilt (vgl. BGE 147 III 265 E. 6.6 und 7; AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 2.2.1 mit
Nachweisen). Zum familienrechtlichen Grundbedarf der Elternteile zählen neben
den betreibungsrechtlichen Grundbeträgen sowie ihren eigenen Wohnkosten,
Krankenkassenbeiträgen und Mobilitätskosten praxisgemäss auch eine
Kommunikations- und Versicherungspauschale sowie die Steuern, soweit kein
Mangelfall vorliegt. Ein nach Deckung dieser Kosten vorhandener Überschuss wird
in der Regel nach grossen und kleinen Köpfen (für einen Elternteil je zwei
Teile und für ein Kind je ein Teil) auf die Eltern und ihre Kinder verteilt
(vgl. BGE 147 III 265 E. 7.3; AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 6.5,
ZB.2019.27 vom 18. Mai 2020 E. 6.4.2.3). Besonderheiten des konkreten Falls
können eine abweichende Verteilung gebieten (vgl. BGE 147 III 265 E. 7.3).
4.1.2
Während bei alleiniger Obhut des einen
Elternteils der andere Elternteil grundsätzlich für den gesamten Geldunterhalt
aufzukommen hat (BGE 147 III 265 E. 5.5 S. 273), ist bei alternierender
Obhut von anderen Grundsätzen auszugehen. Muss bei alleiniger Obhut der nicht
obhutsberechtigte Elternteil allein ein Gästezimmer für seine Kinder zur
Verfügung stellen, benötigen bei alternierender Obhut beide Elternteile
vollwertig ausgestattete Kinderzimmer mit entsprechender Einrichtung (Maier/Waldner-Vontobel, Gedanken zur
neuen Praxis des Bundesgerichts zum Unterhaltsrecht aus der Perspektive des
erstinstanzlichen Gerichts, in: FamPra.ch 2021 S. 871, 887). Weiter ist zu
definieren, welche Unterhaltskosten jeder Elternteil konkret trägt, soweit sich
diese nicht notwendigerweise aus dem jeweiligen Aufenthalt ergeben (sogenannte
nicht teilbare Kosten: BGer 5A_952/2019 vom 2. Dezember 2020 E. 6.3.1,
5A_743/2017 vom 22. Mai 2019 E. 5.4.3; Maier/Vetterli,
a.a.O., Art. 176 ZGB N 37m).
4.2
Die den Ehegatten und den Kindern
angerechneten Einkommen wurden mit Berufungsbegründung und Berufungsantwort
nicht bestritten.
4.2.1
Erst mit der Noveneingabe macht die
Berufungsbeklagte geltend, dass der Berufungskläger aufgrund der Zimmervermietung
über Airbnb ein monatliches Nebeneinkommen von CHF 1'600.– erziele.
Demgegenüber hat der Ehemann belegt, dass er mit der Vermietung eines Zimmers
während insgesamt 18 Nächten zwischen Mitte Mai und Mitte November 2023
insgesamt Einnahmen im Betrag von CHF 1'528.95 generiert hat (act. 13/4).
Berücksichtigt man, dass der Berufungskläger diese Vermietung zwischenzeitlich
aufgegeben hat und ihm die damit kommerzialisierten Wohnkosten auch nur
teilweise im Bedarf angerechnet worden sind, so rechtfertigt sich die
Anrechnung dieses Zusatzeinkommens im Interesse der Reduktion der Komplexität der
Unterhaltsberechnung nicht.
4.2.2
Auf der anderen Seite hat der Berufungskläger
mit Noveneingabe vom 15. Dezember 2023 nachgewiesen, dass die Berufungsbeklagte
mit eigener Homepage einerseits von ihr geschaffene Kunstwerke zum Verkauf und
andererseits Yogastunden à mutmasslich CHF 25.– anbiete. Das damit behauptete
Nebeneinkommen substantiiert er nicht. Wie die Ehefrau mit ihrer Eingabe vom
28.
Dezember 2023 nachweist, besteht die künstlerische Tätigkeit mit
Ausstellung schon seit längerer Zeit. Es wäre dem Berufungskläger daher
zumutbar gewesen, das entsprechende Erwerbspotential der Ehefrau näher zu
konkretisieren. Demgegenüber äussert sie sich zu den angebotenen Yogastunden
nicht näher. Allerdings unterlässt es der Berufungskläger auch hier,
Anhaltspunkte für ein massgebendes Nebeneinkommen sprechendes Kursangebot der
Berufungsbeklagten zu substantiieren, sodass auch diesbezüglich keine
Aufrechnung zu erfolgen hat.
4.2.3
Weiter stellt sich die Frage, ob der Ehefrau
mit Blick auf die neue Obhutsregelung eine Ausweitung ihrer Erwerbstätigkeit
zumutbar ist. Die Ehefrau geht in ihrer Haupttätigkeit einem 50%-Pensum nach.
Zusätzlich arbeitet sie nebenberuflich als Dolmetscherin und verfügt über ein
Nebenerwerbseinkommen von durchschnittlich CHF 411.– im Monat. Nach dem
Schulstufenmodell ist dem hauptbetreuenden Elternteil beim Alter des jüngsten
Kindes von zehn Jahren eine Erwerbstätigkeit von 50% zuzumuten. Mit der neuen
Betreuungsregelung nimmt die Ehefrau zwar nur noch 70% der Kinderbetreuung
wahr. Zu berücksichtigen ist jedoch auch, dass die Betreuung durch den Ehemann auch
über das Wochenende stattfindet, wodurch die Ehefrau ihre Arbeitstätigkeit
nicht im gleichen Umfang ausbauen kann. Der Ehemann betreut die Kinder unter
der neuen Obhutsregelung zusätzlich zur vorinstanzlichen Regelung jeden zweiten
Montag, wodurch es der Ehefrau zumutbar ist, einer leicht über 50%-igen
Erwerbstätigkeit nachzugehen. Dieser Anforderung kommt die Ehefrau mit ihrer
Nebenerwerbstätigkeit, welche ein Einkommen von 411.– einbringt, bereits nach.
Eine zusätzliche Ausweitung der Erwerbstätigkeit ist ihr nicht zumutbar.
4.2.4
Mit der Vorinstanz ist daher von einem
Nettoeinkommen des Ehemanns ohne Bonus von CHF 9'921.– und der Ehefrau inkl.
Nebenerwerb von CHF 3'710.– auszugehen. Hinzu kommen die beiden den Kindern
anzurechnenden Kinderzulagen von je CHF 275.–.
4.3
Die vom Zivilgericht im Rahmen der sogenannt
zweistufigen Methode vorgenommene Bedarfsberechnung ist in folgenden Punkten
strittig oder aufgrund der angeordneten alternierenden Obhut anzupassen.
4.3.1
4.3.1.1
Mit seiner Berufung macht der Ehemann geltend,
aufgrund der alternierenden Obhut sei ihm der Grundbetrag einer alleinerziehenden
Person anzurechnen, wofür die Berufungsbeklagte mit ihrer Berufungsantwort
Verständnis zeigt. Die Bemessung der Grundbeträge hat sich nach den
betreibungsrechtlichen Richtlinien zu orientieren (BGer 5A_743/2017 vom 22. Mai
2019.
E. 5.2.4). Der Berufungskläger betreut die Kinder in einem deutlich unter
50% liegenden, knapp die alternierende Obhut begründenden Ausmass. Es
rechtfertigt sich daher, ihm weiterhin den Grundbetrag einer alleinstehenden
Person anzurechnen (AGE ZB.2023.3 vom 30. Mai 2023 E. 4.5.1.1).
4.3.1.2
Weiter rügt der Berufungskläger die ihm
angerechneten Wohnkosten. Der Ehemann zahlt unbestrittenermassen einen
monatlichen Mietzins von CHF 3'600.–. Die Vorinstanz hat diesen auch unter
Hinweis auf die Einkommenssituation im Zeitpunkt der Trennung und Miete der
neuen Wohnung als zu hoch taxiert. Sie hat erwogen, bei der Anwendung der
Faustregel, wonach die Wohnkosten maximal ein Drittel des Einkommens ausmachen
sollen, hätten die gesamten Wohnkosten der Familie bei einem damaligen Einkommen
von CHF 16'500.– maximal CHF 5'500.– betragen dürfen. Die Wohnkosten der
Ehefrau betrügen inklusive Amortisation rund CHF 1’960.–. Mit der vom Ehemann
zu leistenden indirekten Amortisation von CHF 574.– betrügen die gesamten
Wohnkosten für die bisherige Familienwohnung CHF 2'534.–. Für die Wohnkosten
des Ehemannes verblieben damit maximal CHF 2’966.–, gerundet CHF 3'000.–. Dies
habe dem Ehemann beim Abschluss seines Mietvertrages bewusst sein müssen. Auch
im Verhältnis zu den von der Ehefrau zu tragenden Wohnkosten erschienen die
geltend gemachten, mehr als CHF 1'000.– höheren Wohnkosten als
unverhältnismässig. Auch unter Berücksichtigung seines Überschussanteils sei
dem Ehemann daher von Anfang an ein tieferer, angemessener Mietzins von
CHF 3'000.– anzurechnen. Daran vermöge auch die bis ins Jahr 2025 währende
Laufzeit des Mietvertrages nichts zu ändern, könne er doch bei vorzeitigem
Auszug einen Nachmieter suchen.
Demgegenüber macht der Berufungskläger geltend, dass ihm im
Zeitpunkt der Mietvertragsunterzeichnung im Februar 2023 die Reduktion des
Familieneinkommens, zu dem auch noch der Nebenerwerb der Berufungsbeklagten und
sein Bonus gekommen sei, nicht bewusst gewesen wäre. Weiter stellt er sich auf
den Standpunkt, dass bei dieser Berechnung bei den Wohnkosten der Ehefrau nur
die Hypothekarlast von CHF 1'160.– und die Nebenkosten von CHF 500.–,
mithin also monatliche Wohnkosten von CHF 1'660.– angerechnet werden dürften.
Daher hätten die gesamten Wohnkosten unter Anrechnung seiner vollen Mietkosten
der Faustregel entsprochen. Er habe sich kurzfristig nach einer geeigneten
Wohnung in kurzer Distanz zur ehelichen Liegenschaft umsehen müssen und eine
gleichwertige Vierzimmerwohnung angemietet.
Die Berufungsbeklagte hält dem entgegen, dass der Berufungskläger
eine Luxuswohnung mit 150 m2 Wohnfläche und einem Balkon von 32 m2
gemietet habe, während die im Jahr 1956 erbaute eheliche Liegenschaft bloss 92
m2 Wohnraum umfasse. Die Anrechnung von Wohnkosten von CHF 3'000.–
sei daher grosszügig. Die in ihren Wohnkosten eingerechnete Amortisation komme
beiden Ehegatten zu Gute. Insgesamt wäre daher eine Reduktion der anrechenbaren
Wohnkosten des Ehemanns auf ein verhältnismässiges Mass zu begrüssen.
Den Erwägungen der Vorinstanz kann vollumfänglich gefolgt
werden. Die Wohnkosten stehen zu einem gewissen Grad in der Disposition der
Ehegatten. Es ist dabei auf eine gewisse Gleichbehandlung hinsichtlich der im
familienrechtlichen Existenzminimum angerechneten Wohnkosten zu achten. Bereits
der Vergleich der Wohnflächen zeigt, dass die vom Ehemann gemietete Wohnung
einem höheren Standard entspricht. Es kann ihm daher auch unter
Berücksichtigung des Umstands, dass sich der Ehemann kurzfristig nach einer
adäquaten Wohnung hat umsehen müssen, zugemutet werden, einen Teil der
Wohnkosten aus seinem Überschuss und seinem Anteil an seinem Bonus zu
finanzieren. Die Vorinstanz hat dem Berufungskläger daher zu Recht bloss
Wohnkosten im Betrag von CHF 3'000.– angerechnet. Diese Wohnkosten sind
aufgrund der alternierenden Obhut nun nach grossen und kleinen Köpfen dem
Bedarf des Ehemannes und seinen Kindern zuzurechnen. Beim Ehemann verbleiben
somit Wohnkosten von CHF 1'500.–.
4.3.1.3
Weiter verlangt der Berufungskläger anstelle
der Anrechnung des U-Abos im Betrag von CHF 80.– die Berücksichtigung der
Kosten seines Teslas mit Leasingraten in der Höhe von CHF 141.– und der
Autoversicherungsprämien von CHF 83.–, welche die Ehefrau anerkannt habe. Er
bezieht sich dabei auf die Anrechnung von unbelegten, von ihm aber anerkannten
Nebenkosten der Ehefrau in der Höhe von CHF 500.– und macht geltend, dass die
Ehefrau den Tesla bis zur Herausgabe im Juli 2023 genutzt habe. Dem hält die
Ehefrau die Anwendung der Offizialmaxime entgegen.
Die Anrechnung der höheren Mobilitätskosten mag für die
Dauer, in denen auch die Ehefrau das Auto genutzt hat, gerechtfertigt
erscheinen. Dabei ist aber der zunehmenden Komplexität der Unterhaltsberechnung
Rechnung zu tragen. Diese gebietet gewisse Pauschalierungen gerade auch bei
kurzfristig wechselnden Änderungen der Kosten des familiären Bedarfs. Es
rechtfertigt sich daher nicht, für die ersten vier Monate der
Unterhaltsberechnung eine andere Berechnung anzustellen. Im Übrigen macht der
Berufungskläger nicht geltend, dass er zur Ausübung seiner Erwerbstätigkeit
oder im Rahmen der Betreuung seiner Kinder auf die Benutzung eines Autos
angewiesen wäre. Auch der Vergleich mit den pauschalierten Nebenkosten für die eheliche
Liegenschaft verfängt nicht, da diese der Ehefrau unbestrittenermassen erhalten
werden soll und Nebenkosten in dieser Höhe notorischerweise bei einer
Liegenschaft im Wohneigentum anfallen. Die Vorinstanz hat dem Berufungskläger
daher zu Recht bloss die Kosten des U-Abos von CHF 80.– angerechnet und bei der
Pauschalierung der anrechenbaren Wohnkosten ihr diesbezügliches Ermessen
pflichtgemäss ausgeübt.
4.3.1.4
Aufgrund der Erwägungen der Vorinstanz und der
vorstehenden Erwägungen beträgt der familienrechtliche Bedarf des Ehemanns vor
Steuern somit CHF 4'057.–. Er besteht aus dem Grundbetrag von CHF 1'200.–,
seinem Wohnkostenanteil von CHF 1'500.–, der Krankenkassenprämie von CHF
423.–, der Pauschale für Telekommunikation und Versicherung von CHF 100.–,
Mobilitätskosten von CHF 80.–, Kosten für auswärtige Verpflegung von CHF 130.–,
der Amortisation der Hypothek über die 3. Säule von CHF 574.– sowie den
selbst getragenen Krankheitskosten in der Höhe von CHF 50.–.
4.3.2
Nicht bestritten wird der Bedarf der Ehefrau.
Es kann daher vollumfänglich auf die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz
verwiesen werden. Danach beträgt der Bedarf der Ehefrau ohne Steuern CHF
3'489.– (CHF 3'829.– - CHF 340.–). Er setzt sich zusammen aus dem Grundbetrag
von CHF 1'350.–, einem Wohnkostenanteil von CHF 830.–, Amortisationen von CHF
300.–, der Krankenkassenprämie in der Höhe von CHF 541.–, der Pauschale für
Telekommunikation und Versicherung von CHF 100.–, den selbstgetragenen
Gesundheitskosten von CHF 50.–, den Mobilitätskosten von CHF 80.– sowie den Ausbildungskosten
von CHF 238.–.
4.3.3
Beim Bedarf der Kinder sind neu die
Wohnkostenanteile beim Vater in die Berechnung aufzunehmen. Im Übrigen wird die
Berechnung der Vorinstanz nicht bestritten. Es resultiert somit ein Bedarf ohne
Steuern von C____ von CHF 2'087.– (Grundbetrag von CHF 600.–, Wohnkostenanteile
von CHF 750.– und 415.–, Krankenkassenprämie von CHF 167.–, selbstgetragene
Krankheitskosten von CHF 25.–, U-Abo von CHF 30.–, auswärtige Verpflegung von
CHF 100.–) und ein solcher von D____ von CHF 2'250.– (Grundbetrag von CHF
600.–, Wohnkostenanteile von CHF 750.– und 415.–, Krankenkassenprämie von CHF
167.–, selbstgetragene Krankheitskosten von CHF 25.–, U-Abo von CHF 30.– und
Drittbetreuungskosten von CHF 263.–).
4.3.4
Anlässlich der Berufungsverhandlung erklärte
die Berufungsbeklagte, dass die ausserordentlichen Kosten noch nicht besprochen
worden seien (Protokoll Berufungsverhandlung, S. 8). Allerdings hat weder
der Berufungskläger noch die Berufungsbeklagte einen Antrag betreffend die
Regelung der ausserordentlichen Kosten gestellt. Die Unterhaltsregelung erfolgt
entsprechend ohne deren Berücksichtigung und unter dem Vorbehalt, dass die
ausserordentlichen Kosten im Scheidungsverfahren zu regeln sind.
4.4
Bei alternierender Obhut ist der
Geldunterhalt im Falle ähnlicher Leistungsfähigkeit der Eltern umgekehrt
proportional zu den Betreuungsanteilen und bei praktisch gleichen
Betreuungsanteilen beider Eltern proportional zur Leistungsfähigkeit zu
erbringen. Bei gleichzeitig asymmetrischem Betreuungsumfang und finanziellem
Leistungsgefälle zwischen den Eltern muss die elterliche Leistungsfähigkeit
zusätzlich zu den jeweiligen Betreuungsanteilen der Eltern ins Verhältnis
gesetzt werden. Im Einzelnen wird bisweilen auch auf eine von Bundesrichter
Nicolas von Werdt vorgeschlagene Matrix verwiesen (abgebildet in: Meyer, Unterhaltsberechnung: Ist jetzt
alles klar?, in: FamPra.ch 2021, S. 896, 906; BGE 147 III 265 E. 5.5;
kritisch und mit berechtigten Einwänden
Aeschlimann/Bähler/Schweighauser/Stoll, a.a.O., S. 251, 276; ebenso Maier/Waldner-Vontobel, a.a.O., S. 871,
886). Die vorgenannten Grundsätze zielen jedoch nicht auf eine rein
rechnerische Operation, sondern sind vielmehr in Ausübung von Ermessen
umzusetzen (so das obiter dictum in BGE 147 III 265 E. 5.5 mit weiteren
Hinweisen; Schweighauser, in:
Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, a.a.O., Art. 285 ZGB N 51; vgl. Fountoulakis, in: Basler Kommentar, 7.
Auflage 2022, Art. 285 ZGB N 24-25a).
Für die Verteilung der Kinderkosten ist somit einerseits auf
die Betreuungsanteile, andererseits auf die Leistungsfähigkeit der beiden
Elternteile abzustellen. Nach entsprechender Rundung ist vorliegend von einem
Betreuungsanteil von 35% des Ehemannes und 65% der Ehefrau auszugehen. Die
Leistungsfähigkeit der Eltern rechnet sich als deren Einkommen abzüglich ihres
Bedarfs (Heller, Unterhalt bei
alternierender Obhut: Verrechnung schlägt Matrix, in: Anwaltsrevue 2023, S.
244, 255). Die finanzielle Leistungsfähigkeit des Ehemannes beträgt
vorsteuerlich CHF 5'864.– (Einkommen von CHF 9'921.– abzüglich seines Bedarfs
von 4'057.–). Die Leistungsfähigkeit der Ehefrau bemisst sich vorsteuerlich auf
CHF 221.– (Einkommen CHF 3'710.– abzüglich ihres Bedarfs von CHF 3'489.–).
Unter Berücksichtigung der Steuern beläuft sich die Leistungsfähigkeit der
Ehefrau voraussichtlich gegen null, sie ist daher nicht in der Lage, einen
finanziellen Beitrag an den Barunterhalt der gemeinsamen Kinder beizusteuern.
Die elterliche Leistungsfähigkeit liegt somit zu 100% beim Ehemann. Ist nur ein
Elternteil leistungsfähig, so hat dieser gemäss Matrix, unabhängig von den
Betreuungsanteilen für den gesamten Barunterhalt der Kinder aufzukommen,
ansonsten die Kosten der Kinder faktisch nicht gedeckt würden. Mangels Leistungsfähigkeit
der Ehefrau ist der Barunterhalt der gemeinsamen Kinder vollumfänglich durch
den Ehemann zu bewältigen.
4.5
Ausgehend
von der genannten Aufteilung ist eine Steuerschätzung vorzunehmen, aufgrund
welcher wiederum die Unterhaltsbeiträge zu präzisieren sind. Der
Kinderunterhalt für minderjährige Kinder ist beim Schuldner abziehbar und bei
der Unterhaltsempfängerin steuerbar (vgl. § 24 lit. e und § 32 Abs. 1 lit. c Steuergesetz [StG, SG 640.100]; Art. 23 lit. f und Art. 33 Abs. 1 lit. c
Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG, SR 642.11]). Der Kinderabzug
für minderjährige Kinder kann von der Inhaberin der elterlichen Sorge, welche
die Unterhaltsbeiträge empfängt, geltend gemacht werden (vgl. Baumgartner/Eichenberger, in:
Zweifel/Beusch [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, 4. Auflage,
Basel 2022, Art. 35 DBG N 20 und 20b; Häfeli,
in: Tarolli Schmidt et al. [Hrsg.], Kommentar zum Basler Steuergesetz, Basel
2019, § 35 N 11; Ramseier,
in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, a.a.O., Band II, Anh. St N 34). Der
Elterntarif gilt bei minderjährigen Kindern für die Inhaberin der elterlichen
Sorge, welche die Unterhaltsbeiträge erhält (vgl. Ramseier, a.a.O., Anh. St N 33). Bezüglich Kinderabzug und
Elterntarif ist somit der durch die Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen
geschaffene Status entscheidend, nicht jedoch, wer in welchem Umfang die
Betreuung der Kinder wahrnimmt (Arndt/Bader, Steuer- und Familienrecht – wenn
verflossene Liebe Steuern kostet, in: FamPra.ch 2020, S. 644,
658). Diese Regelung entspricht der Praxis, weshalb auch vorliegend die Steuern danach
zu berechnen sind. Elterntarif und Kinderabzüge stehen somit der Ehefrau zu,
die unterhaltsberechtigt ist. Die Kinderzulagen, die Bestandteil der Unterhaltsbeiträge im Sinn des
Steuerrechts sind (vgl. Richner/Frei/
Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 23
N 64 und Art. 33 N 53), sind steuerbare Einkünfte des anspruchsberechtigten
Ehegatten im Sinne von § 18 Abs. 1 StG und Art. 17 Abs. 1 DBG (vgl. Knüsel/Suter, in: Zweifel/Beusch
[Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, 3. Auflage, Basel 2017,
Art. 17 DBG N 30). Somit hat der Ehemann als Zulagenempfänger diese zu seinem
Einkommen zu zählen. Wenn er die Kinderzulagen dem anderen Elternteil
weiterleiten muss, kann er sie jedoch als Unterhaltsbeiträge im Sinne von § 32 Abs. 1 lit. c StG und Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG wieder von seinen steuerbaren
Einkünften abziehen (vgl. Locher,
Kommentar zum DBG, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 23 N 65; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, a.a.O.,
Art. 23 N 65) und die Ehefrau hat die Kinderzulagen als Unterhaltsbeiträge im
Sinne von § 24 lit. e StG und Art. 23 lit. f DBG zu versteuern (vgl. Locher, a.a.O. Art. 23 N 65; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter a.a.O.,
Art. 23 N 64 und 65a). Ausgehend vom Nettoeinkommen und unter Berücksichtigung
der soeben erwähnten Prinzipien (Versteuerung der Unterhaltsbeiträge und
Kinderzulagen bei Anwendung des Elterntarifs und Geltendmachung der
Kinderabzüge) ist für die Ehefrau gemäss Basler Steuerrechner von einer
monatlichen Steuerlast in der Höhe von rund CHF 327.– auszugehen. Diese wird nach der vom
Zivilgericht vorgenommenen Methode zwischen der Ehefrau und den Kindern
aufgeteilt. Demzufolge beläuft sich der Steueranteil der Ehefrau auf rund CHF 189.–
(CHF 3'710.–
[Einkünfte der Ehefrau]: CHF 6'529.– [Einkünfte der Ehefrau + Kinderzulagen +
Barunterhaltsbeiträge für beide Kinder] x CHF 327.– [Steuerlast der
Ehefrau]). Der Steueranteil von C____ beträgt rund CHF 65.–, derjenige von
D____ rund CHF 73.–.
Die
monatliche Steuerbelastung des Ehemannes beträgt gemäss dem kantonalen
Steuerrechner ausgehend von seinem Einkommen ohne Kinderzulagen und unter Abzug
der Unterhaltszahlungen rund CHF 1'311.–.
4.6
Nach dem Erwogenen ist von einem monatlichen
Gesamteinkommen der Familie von CHF 14'181.– (CHF 9'921.– Ehemann, CHF 3'710.–
Ehefrau, CHF 275.– pro Kind) sowie einem Gesamtbedarf der Familie von CHF
13'521.– (CHF 5'368.– Ehemann, CHF 3'678.– Ehefrau; CHF 2'152.– C____; CHF
2'323.– D____) auszugehen. Da die Ehefrau ihren Bedarf gerade eben decken kann,
ist kein Betreuungsunterhalt geschuldet. Folglich ergibt sich ein Überschuss
der Familie von 660.– welcher nach grossen und kleinen Köpfen an die Familienmitglieder
verteilt wird (CHF 220.– pro Elternteil, CHF 110.– pro Kind). Mangels
Rechtsbegehren auf Ehegattenunterhalt partizipieren die Ehegatten gegenseitig
nicht am Überschuss des anderen (vgl. E. 1.2.3).
4.7
Bei einer alternierenden Obhut fallen gewisse
Kinderkosten bei beiden Elternteilen an (Nahrung, Wohnkosten etc.), andere –
sog. nicht teilbare – Kosten fallen lediglich einmal an und sind vom Empfänger
der jeweiligen Rechnung zu bezahlen (Krankenkasse, U-Abo, Arztkosten, Kleidung,
Drittbetreuung, auswärtige Verpflegung, Steuern). Folglich ist der Grundbetrag
der Kinder im Verhältnis 6,5 zu 3,5 auf die Eltern zu verteilen (CHF 390.– bei
der Mutter und 210.– beim Vater). Die Wohnkosten fallen jeweils in der Höhe von
CHF 415.– bei der Mutter und CHF 750.– beim Vater an. Die nicht teilbaren Kosten
werden bei der Mutter angerechnet, von welcher die Kinder mehrheitlich betreut
werden.
Auch die Überschussverteilung hängt von den
Betreuungsanteilen ab. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur
Überschussverteilung soll bei einer hälftigen alternierenden Obhut
grundsätzlich jedem Elternteil die Hälfte des auf die Kinder entfallenden
Anteil am Überschuss zustehen (BGer 5A_330/2022 vom 27. März 2023 E. 4.2).
Die Ehegatten betreuen die Kinder vorliegend im Verhältnis 35/65. Somit soll
der Überschussanteil den Kindern zu 35% (CHF 39.– pro Kind) beim Vater zukommen
und zu 65% (72.– pro Kind) bei der Mutter. Aus dem Überschussanteil der Kinder
sind Freizeitaktivitäten und Reisen mit den jeweiligen Elternteilen sowie die
Hobbies der Kinder zu finanzieren. Die Eltern haben sich darüber zu
verständigen, wer welche Hobby-Rechnungen der Kinder aus dem bei ihnen
anfallenden Überschussanteil finanziert.
Der Barunterhalt von C____ inkl. Überschussanteil beträgt
insgesamt 2'262.–, wobei CHF 999.– beim Ehemann anfallen (3,5/10 des
Grundbetrags, Wohnkostenanteil von CHF 750.–, plus 3,5/10 ihres
Überschussanteils CHF 39.–) und CHF 1'264.– bei der Mutter (6,5/10 des
Grundbetrags, Wohnkostenanteil von CHF 415.–, Krankenkasse CHF 167.–,
Krankheitskosten CHF 25.–, U-Abo CHF 30.–, auswärtige Verpflegung CHF 100.–,
Steueranteil CHF 65.–, plus 6,5/10 ihres Überschussanteils CHF 72.–). Davon
kann sie CHF 275.– mittels der Kinderzulagen selber decken. Der Ehemann hat
somit die bei ihm anfallenden Kosten für C____ direkt zu übernehmen und für C____
einen Unterhaltsbeitrag an die Mutter in der Höhe von gerundet CHF 990.–
zuzüglich Kinderzulagen von CHF 275.– zu leisten.
Der Barunterhalt von D____ beträgt insgesamt 2'433.–, wobei
CHF 999.– beim Ehemann anfallen (3,5/10 des Grundbetrags, Wohnkostenanteil von
CHF 750.–, plus 3,5/10 seines Überschussanteils CHF 39.–) und CHF 1'435.– bei
der Mutter (6,5/10 des Grundbetrags, Wohnkostenanteil von CHF 415.–,
Krankenkasse CHF 167.–, Krankheitskosten CHF 25.–, U-Abo CHF 30.–, Drittbetreuungskosten
CHF 263.–, Steueranteil CHF 75.–, plus 6,5/10 ihres Überschussanteils CHF
72.–). Davon kann er CHF 275.– mittels der Kinderzulagen selber decken. Der
Ehemann übernimmt somit die bei ihm anfallenden Kosten direkt und leistet für D____
einen Unterhaltsbeitrag an die Mutter in der Höhe von CHF 1’160.– zuzüglich
Kinderzulagen von CHF 275.–.
4.8
Diese geänderten Unterhaltsbeiträge gelten
auf der Grundlage der geänderten Obhutsregelung. Die Regelung kann daher keine
Rückwirkung entfalten und gilt folglich ab dem dem Urteilsdatum folgenden
Monat. Auf der Grundlage der angefochtenen Obhuts- und Betreuungsregelung ist
die angefochtene Unterhaltsregelung nach dem Gesagten demgegenüber nicht zu
beanstanden und daher für die Vergangenheit zu bestätigen.
4.9
Mit der Aufhebung von Ziffer 7 des
angefochtenen Entscheides vom 7. September 2023 beantragt der Ehemann implizit
auch die Aufhebung der Bonusregelung. In seiner Berufungsbegründung geht der
Ehemann indessen nicht weiter darauf ein. Insbesondere bringt er keine
Argumente vor, weshalb die von der Vorinstanz getroffene Regelung der
Aufteilung des Bonus zu je ein Drittel an die Ehegatten und ein je Sechstel an
die gemeinsamen Kinder zu beanstanden wäre. Der Entscheid des Zivilgerichts
kann somit diesbezüglich im Grundsatz bestätigt werden. Da die Kinder nunmehr
aber in der alternierenden Obhut beider Elternteile betreut werden, ist der vom
Ehemann der Ehefrau an den Barunterhalt der Kinder zu leistende Anteil seines
Bonus in Anwendung des für den Kinderunterhalt geltenden Offizialmaxime für
Leistungen ab dem auf dem Urteilsdatum folgenden Monat auf 65% des Anteils der
beiden Kinder von je 16,67% seines Nettobonus zu beschränken.
5.
5.1
Aus dem Gesagten folgt, dass der Ehemann mit
Bezug auf die Gewährung der alternierenden Obhut im Grundsatz obsiegt und auch
der von ihm zu leistende Unterhaltsbeitrag zu reduzieren ist.
5.2
Diesem Ausgang des Verfahrens entspricht es
in Anwendung des Erfolgsprinzips gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO, die Gerichtskosten
den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die Vertretungskosten wettzuschlagen.
Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 10 Abs. 2 Ziff. 1 des
Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf CHF 1'600.– festzusetzen.
5.3
Die Berufungsbeklagte hat um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege ersucht. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die
erforderlichen Mittel zur Führung eines Prozesses verfügt und ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als mittellos gilt, wer für die
Kosten eines Prozesses nicht aufkommen kann, ohne die Mittel anzugreifen, die
zur Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt werden (BGer
5A_36/2013 vom 22. Februar 2013 E. 3.2). Ob die Ehefrau, insbesondere aufgrund
der Beteiligung am noch nicht bezifferbaren Bonus des Ehemannes als mittellos gelten
kann, ist grenzwertig. Umständehalber und unter Hinweis auf die Möglichkeit der
Nachforderung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO kann das Kriterium der Mittellosigkeit
jedoch noch knapp als erfüllt bezeichnet werden. Der Ehefrau wird die
unentgeltliche Rechtspflege mit [...] als unentgeltlicher Rechtsbeistand
bewilligt. In zukünftigen Verfahren ist die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege allerdings neu zu beurteilen.
Die Honorarnote des Rechtsvertreters der Ehefrau weist einen
Aufwand von 28.5 Stunden zuzüglich Auslagen aus. Hinzukommen 2 Stunden für
Berufungsverhandlung. Dies erscheint angemessen und ist auf der Grundlage des
massgebenden Stundenansatzes von CHF 200.– (§ 20 Abs. 2 der Honorarordnung für
Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt [HoR, SG 291.400]) zu entschädigen,
was ein Honorar von CHF 6'116.60 ergibt. Hinzu kommen die nach Massgabe
von § 23 Abs. 1 HoR angepassten Auslagen im Betrag von CHF 183.50.–.
Dem unentgeltlichen Vertreter der Berufungsbeklagten ist daher ein Honorar von
CHF 6'795.75 inklusive Auslagen zuzüglich der Mehrwertsteuer auf Honorar und
Auslagen zuzusprechen. Die Ausrichtung dieses Honorars erfolgt wie ausgeführt
unter dem Vorbehalt der Nachforderung bei der kostenpflichtigen Partei gemäss
Art. 123 Abs. 1 ZPO.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: In teilweiser Gutheissung der Berufung
werden die Ziffern 3, 4, 5, 7 und 8 des Entscheids des Zivilgerichts vom 7.
September 2023 (EA.2019.15178) aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
3.
Die Kinder C____, geb. [...] 2011, und D____,
geb. [...] 2014, stehen unter der alternierenden Obhut beider Eltern.
4.
Der Ehemann betreut die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitagabend
nach Schulschluss oder allfälligen Freizeitaktivitäten bis Dienstagmorgen,
Schulbeginn.
Zudem betreut der Vater die Kinder in der Woche, welche dem
Wochenende folgt, das die Kinder bei der Mutter verbringen, von Montag nach Schulschluss
bzw. allfälligen Freizeitaktivitäten bis Dienstagmorgen, Schulbeginn. Zudem
bringt der Ehemann den Sohn jeweils am Mittwoch ins Fussballtraining. Die
Mutter ist bei ihrer Bereitschaft zu behaften, den Sohn jeweils am
Mittwochnachmittag vom Vater ins Fussballtraining begleiten zu lassen.
Die Ferien werden hälftig aufgeteilt: In geraden Jahren
verbringen die Kinder die erste Ferienhälfte beim Ehemann, in ungeraden bei der
Ehefrau. Die Ferien beginnen jeweils samstags um 12:00 Uhr und enden
jeweils samstags um 12:00 Uhr. Vorbehalten bleibt die direkte Abrede der
Eltern bezüglich der Herbstferien 2024.
Die Ferienregelung überlagert die allgemeine
Betreuungsregelung.
Es gibt keine spezielle Feiertagsregelung. Die Feiertage
werden von der allgemeinen bzw. von der Ferienregelung überlagert. An
schulfreien Feiertagen gilt für den Übergabezeitpunkt der Kinder der
Schulschluss als Richtwert.
5.
Auf eine weitere Verpflichtung zur Beratung der Eltern beim Kinder- und
Jugenddienst (KJD) wird verzichtet.
7.
Die angefochtene Unterhaltsregelung gemäss dem
Entscheid des Zivilgerichts vom 7. September 2023 wird bis zum August 2024
bestätigt. Mit Wirkung ab September 2024
wird der Ehemann verpflichtet,
der Ehefrau an den laufenden Unterhalt der gemeinsamen Kinder folgende
monatliche vorauszahlbaren Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
a) für C____ CHF 990.– zuzüglich allfällig
bezogener Kinderzulagen von CHF 275.–
b) für D____ CHF 1’160.– zuzüglich allfällig
bezogener Kinderzulagen von CHF 275.–
Darüber hinaus ist der Ehemann verpflichtet, der Ehefrau als Barunterhalt
für die beiden Kinder jeweils innert 14 Tagen nach Auszahlung je 16,67% seines
Nettobonus zu bezahlen, soweit eine solche Leistung vor dem August 2024 ausbezahlt
wird, und von 65% von 16,67% seines Nettobonus soweit die Auszahlung später
erfolgt.
Weiter wird der Ehemann verpflichtet, der Ehefrau als ehelichen
Unterhaltsbeitrags jeweils innert 14 Tagen nach Auszahlung 33,33 % seines
Nettobonus zu bezahlen.
8.
Die Unterhaltsbeiträge basieren auf einem monatlichen
Nettoeinkommen (inkl. 13 Monatslohn, ohne Kinderzulagen, ohne Bonus) von CHF 9'921.–
(100 %-Pensum) des Ehemannes sowie einem monatlichen Nettoeinkommen (inkl. 13.
Monatslohn, ohne Kinderzulagen) von CHF 3'299.– (50 %-Pensum) und einem
Nebenerwerb von durchschnittlich CHF 411.– der Ehefrau.
Der Bedarf des Ehemannes beträgt CHF 5'368.–, derjenige der Ehefrau CHF
3'678.–. Der Bedarf von C____ beläuft sich auf CHF 2’152.–, der von D____ auf
CHF 2’323.– (Kinderzulagen jeweils nicht abgezogen).
Die weitergehenden Begehren werden abgewiesen.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von
insgesamt CHF 1'600.– werden dem Berufungskläger in der Höhe von CHF 800.–
auferlegt. Sie werden mit dem Kostenvorschuss des Berufungsklägers von CHF
1'600.– verrechnet, so dass dem Berufungskläger CHF 800.– aus der Gerichtskasse
zu erstatten sind.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von
insgesamt CHF 1'600.– werden der Berufungsbeklagten in der Höhe von CHF 800.–
auferlegt. Diese gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu
Lasten der Gerichtskasse. Die Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt
vorbehalten.
Die Parteikosten des Berufungsverfahrens werden
wettgeschlagen.
Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
für die Ehefrau im Berufungsverfahren wird ihrem unentgeltlichen
Rechtsbeistand, [...], eine Entschädigung von CHF 6'116.60, zuzüglich MWST
von CHF 495.65 (7,7 % auf CHF 3'666.40 und 8,1 % auf
CHF 2'633.70) sowie Auslagen von CHF 183.50, somit total
CHF 6'795.75 aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Die Nachzahlung gemäss
Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.
Mitteilung an:
-
Berufungskläger
-
Berufungsbeklagte
-
Zivilgericht Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
MLaw Stephanie von Sprecher
Die
Zustellung des Rektifikats löst in Bezug auf die unveränderten Dispositivteile
keine neue Rechtsmittelfrist aus.