Getrenntleben

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2023.56

ENTSCHEID

vom 21. Januar 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey, MLaw Manuel Kreis

und

Gerichtsschreiberin MLaw Melissa Buser

Parteien

A____

Berufungskläger

[...]

Ehemann

gegen

B____ Berufungsbeklagte

[...] Ehefrau

vertreten durch C____, Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 12. September 2023

betreffend Getrenntleben

Sachverhalt

Sachverhalt

Die Ehegatten A____ und B____ haben am [...] 2005 in Basel

geheiratet. Aus der Ehe sind die gemeinsamen Kinder D____, geboren am [...]

2007, und E____, geboren am [...] 2009, hervorgegangen.

Mit Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 7. Februar

2022 wurde das Getrenntleben der Ehegatten geregelt.

Das Dispositiv dieses Entscheids lautet:

"1. Die Vereinbarung der Ehegatten vom 7. Februar 2022 lautend:

«1. Es wird festgestellt, dass die Ehegatten ab 31.

Dezember 2021 getrennt leben.

2. Die Ehefrau verbleibt mit den Kindern in der

ehelichen Liegenschaft. Der Ehemann wird bei seiner Bereitschaft behaftet, sich

um eine eigene Wohnung zu bemühen. Sobald er eine Wohnung gefunden hat,

spätestens aber per 30. Mai 2022, verlässt er die eheliche Liegenschaft unter

Mitnahme seiner persönlichen Sachen.

3. Die Obhut über die Kinder D____, geb. [...],

und E____, geb. [...], wird der Mutter zugeteilt.

4. Die Kinder haben das Recht, den Vater jederzeit

nach Wunsch und Verfügbarkeit zu besuchen.

5. Die Ehegatten treffen folgende Ferienregelung

für das Jahr 2022:

·

Die Kinder verbringen die 1. Woche

Fasnachtsferien mit dem Vater und die 2. Ferienwoche mit der Mutter. Übergabe

ist am Freitagabend, 20 Uhr.

·

Die Osterferien verbringen die

Kinder mit der Mutter.

·

Die Sommerferien verbringen die

Kinder die ersten 3 Wochen mit der Mutter und die zweiten 3 Wochen mit dem

Vater.

·

Die Herbstferien verbringen die

Kinder mit der Mutter.

·

Die Weihnachtsferien verbringen die

Kinder die 1. Woche mit dem Vater und die 2. Woche mit der Mutter. Übergabe ist

am 30. Dezember, 20 Uhr.

Über die Ferienregelung der Folgejahre einigen

sich die Ehegatten untereinander direkt. Bei Streitigkeiten über die Besuchs-

und Ferienregelung entscheidet gemäss Art. 134 Abs. 4 Zivilgesetzbuch die

zuständige Kindesschutzbehörde.

6. Der Vater bezahlt an den Unterhalt der beiden

Kinder ab Auszug einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF

500.00 pro Kind zuzüglich allfällig bezogener Kinderzulagen. Die Kinderzulagen

werden zurzeit von der Ehefrau bezogen.

7. Die Ehegatten vereinbaren die Gütertrennung ab

31. Dezember 2021.

8. Die Ehegatten tragen die Gerichtskosten je zur

Hälfte. Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen. »

wird zu Protokoll genommen und genehmigt.

2. Die eheliche Liegenschaft wird der Ehefrau

zugeteilt. Der Ehemann erhält Frist bis spätestens 31. Mai 2022, um aus der

ehelichen Liegenschaft unter Mitnahme seiner persönlichen Sachen auszuziehen.

3. Die Obhut über die Kinder D____,

geb. [...], und E____, geb. [...], verbleibt vereinbarungsgemäss

bei der Ehefrau und Mutter. Die beiden Kinder haben das Recht, ihren Vater

jederzeit nach Wunsch und Verfügbarkeit zu besuchen. Die beiden Kinder

verbringen die Schulferien mit ihren Eltern gemäss der vereinbarten Aufteilung.

Bei Streitigkeiten über die Besuchs- und Ferienregelung entscheidet gemäss Art.

134 Abs. 4 Zivilgesetzbuch die zuständige Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

(KESB).

4. Der Vater bezahlt vereinbarungsgemäss an den

Unterhalt der beiden Kinder ab Auszug aus der ehelichen Liegenschaft einen

monatlichen und monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 500.00 pro

Kind zuzüglich allfällig bezogener Kinderzulagen. Die Kinderzulagen werden

zurzeit von der Ehefrau bezogen.

5. Der Ehemann ist zurzeit nicht arbeitsfähig und

erzielt lediglich ein Ersatzeinkommen (Taggelder der Unfallversicherung). Die

Unterhaltsbeiträge basieren auf einem monatlichen Nettoeinkommen (inkl. 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen) des Ehemannes von CHF 8'500.00 sowie einem monatlichen

Nettoeinkommen (inkl. 13. Monatslohn,

ohne Kinderzulagen) der Ehefrau von

CHF 12'842.00.

6. Es wird die

Gütertrennung ab 31. Dezember 2021 angeordnet.

7. Die Ehegatten tragen die Gerichtskosten von

CHF 600.00 bei Eröffnung im Dispositiv bzw. CHF 1'200.00 bei

schriftlicher Entscheidbegründung je zur Hälfte.

Jeder

Ehegatte trägt seine Anwaltskosten bzw. Auslagen selbst. "

Mit Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 7. April

2022 wurde der Entscheid vom 7. Februar 2022 teilweise abgeändert. Das

Dispositiv des Entscheids vom 7. April 2022 lautet:

" 1. In Abänderung von Ziff. 2 des Entscheids vom

7. Februar 2022 wird der Ehemann unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB

(Busse bis zu CHF 10'000.00) im Widerhandlungsfall verpflichtet, die

eheliche Liegenschaft, [...], unter Mitnahme seiner persönlichen Sachen

spätestens am Samstag, 23. April 2022, zu verlassen.

2. Der Ehemann ist berechtigt, an einem noch

festzulegenden Termin, spätestens aber am 31. Mai 2022, seine restlichen Sachen

und Möbel unter Voranzeige abzuholen bzw. abholen zu lassen.

3. In Abänderung von Ziff. 4 des Entscheids vom 7.

Februar 2022 sind die monatlich und monatlich vorauszahlbaren

Unterhaltsbeiträge pro Kind zuzüglich allfällig bezogener Kinderzulagen vom

Ehemann ab 1. Juni 2022 an die Ehefrau zu bezahlen. Die Kinderzulagen werden

zurzeit weiterhin von der Ehefrau bezogen.

4. Alle weiteren Anträge werden abgewiesen, soweit

darauf eingetreten werden kann.

5. Die Ehegatten tragen die Gerichtskosten von

CHF 300.00 bei Eröffnung im Dispositiv bzw. CHF 600.00 bei

schriftlicher Entscheidbegründung je zur Hälfte.

Jeder

Ehegatte trägt seine Anwaltskosten bzw. Auslagen selbst. "

Beide Entscheide wurden nicht angefochten. Mit Gesuch

vom 27. August 2023 (vom Zivilgericht entsprechend dem Zeitpunkt des Eingangs

beim Gericht als Gesuch vom 29. August 2023 bezeichnet) beantragte der Ehemann die

Abänderung der Entscheide des Zivilgerichts vom 7. Februar 2022 und vom 7.

April 2022. Gegenstand des Antrags bildeten die alternierende Obhut über die

gemeinsamen Kinder, die Aufhebung der Unterhaltspflichten des Ehemannes und die

Zuteilung der ehelichen Liegenschaft an den Ehemann. Weiter verlangte der

Ehemann, den Rechtsvertreter der Ehefrau von der Verhandlung auszuschliessen

sowie die Aufzeichnung der Verhandlung durch Tonaufnahmen.

Mit Entscheid vom 12. September 2023 wies das Zivilgericht

Basel-Stadt das Gesuch des Ehemannes auf Abänderung der Entscheide vom 7.

Februar 2022 und vom 7. April 2022 ab. Das Gericht entschied dabei ohne

Durchführung einer Verhandlung direkt gestützt auf die Akten. Die Gerichtskosten

von CHF 300.– wurden dem Ehemann auferlegt, die Parteikosten wurden

wettgeschlagen. Der Entscheid wurde den Parteien mit schriftlicher Begründung

eröffnet.

Gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 12. September 2023

legte der Ehemann mit Schreiben vom 27. September 2023 (Postaufgabe am 28.

September 2023) ein als «Revision» betiteltes Rechtsmittel ein. Der Ehemann

stellte darin folgende Anträge:

«1. Hiermit wird Revision gegen den Entscheid von F____

vom 12. September 2023 eingelegt

a.

Nach Art. 273 ist eine öffentliche

Verhandlung vorgeschrieben, da der Sachverhalt nicht klar ist.

b.

Es liegen massive Änderungen der

tatsächlichen Verhältnisse und der zugrundeliegenden Tatsachen vor.

2. Ablehnung der Richter

a.

Herrn F____

b.

Herrn G____

c.

Frau H____

3. Nichtigkeitserklärung des Entscheids von F____ und

Aufnahme der mündlichen Verhandlung, wenn dem nicht stattgegeben wird

4. Der Vertreter von B____, C____ ist gemäss Antrag

der Klageschrift vom 2. September (Poststempel) von der Verhandlung auszuschliessen

5. Die Verhandlung ist aufzuzeichnen jeder Partei ist

die Aufzeichnung zu genehmigen, wie in der Klageschrift bereits begründet.»

Mit Verfügung vom 21. November 2023 teilte der Verfahrensleiter

des Appellationsgerichts Basel-Stadt den Parteien mit, von der Einholung einer

Berufungsantwort und der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abzusehen

und direkt gestützt auf die Berufung und die zugehörigen Akten zu entscheiden.

Mit Eingabe vom 29. November 2023 (Abgabe am Schalter am 6. Dezember 2023) hielt

der Ehemann im Wesentlichen an seinen Anträgen fest und führte ergänzende

Ausführungen zum Sachverhalt an. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten

der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung

sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid erging unter

Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gegenstand des angefochtenen Entscheids des

Zivilgerichts vom 12. September 2023 sind Massnahmen zum Schutz der ehelichen

Gemeinschaft im Sinn von Art. 271 der Schweizerischen Zivilprozessordnung

(ZPO, SR 272). Dieser Entscheid ist gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit

Berufung anfechtbar. Der Ehemann hat mit Eingabe vom 27. September 2023 am 28.

September 2023 (Postaufgabe) «Revision» gegen den Entscheid des Zivilgerichts

vom 12. September 2023 eingelegt. Diese Eingabe ist innert der zehntägigen

Frist (vgl. Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 271 lit. a ZPO) für die

Einreichung einer Berufung gegen den angefochtenen Entscheid erfolgt. Daher war

der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Einreichung des Rechtsmittels vom

27.

September 2023 noch nicht rechtskräftig und konnte noch mit dem

ordentlichen Rechtsmittel der Berufung angefochten werden. Gegenstand einer

Revision können nur rechtskräftige Entscheide sein (vgl. Art. 328 Abs. 1 ZPO).

Die Revision ist ein subsidiäres Rechtsmittel. Sie ist nur dann zulässig, wenn

kein ordent­liches Rechtsmittel ergriffen werden kann (Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 328 N 2). Anders als das frühere

kantonale Recht (vgl. dazu Staehelin/Sutter,

Zivilprozessrecht, Zürich 1992, § 21 N 128) kennt die geltende

Schweizerische Zivilprozessordnung auch keinen Rekurs gegen Eheschutzentscheide

eines Einzelgerichts des Zivilgerichts an ein Dreiergericht oder eine Kammer

des Zivilgerichts. Aus den vorstehenden Gründen wird das als Revision

bezeichnete Rechtsmittel vom 27. September 2023 als Berufung entgegengenommen.

Darauf ist unter Vorbehalt der nachstehend erwähnten Einschränkung (vgl. unten

E. 2.5) einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Berufung ist ein

Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Gemäss Art. 296 Abs. 1 und

3.

ZPO gelten in Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten der

uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz und der Offizialgrundsatz (AGE

ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1).

Im Geltungsbereich des uneingeschränkten

Untersuchungsgrundsatzes können die Parteien im Berufungsverfahren neue

Tatsachen und Beweismittel (Noven) auch dann vorbringen, wenn die Voraussetzungen

von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349

E. 4.2.1 S. 351). Auch im Anwendungsbereich der uneingeschränkten

Untersuchungsmaxime können Noven aber nur bis zur Urteilsberatung vorgebracht

werden (BGer 5A_1032/2019 vom 9. Juni 2020 E. 4.2; AGE ZB.2021.5 vom

14.

Januar 2022 E. 1.3.1 mit Nachweisen). Wenn der Berufungsprozess aufgrund

der Spruchreife der Berufungssache in die Phase der Urteilsberatung übergeht,

muss es den Parteien verwehrt sein, Noven vorzubringen, weil der Prozessstoff in

der Phase der Urteilsberatung abschliessend so fixiert sein muss, dass das

Gericht die Berufungssache gestützt darauf sorgfältig beraten und zügig ein

Urteil fällen kann. Die Phase der Urteilsberatung beginnt mit dem Abschluss

einer allfälligen Berufungsverhandlung oder aber mit der förmlichen Mitteilung

des Berufungsgerichts, dass es die Berufungssache für spruchreif halte und

nunmehr zur Urteilsberatung übergehe (BGE 142 III 413 E. 2.2.5 S. 418; AGE

ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.3.1 mit Nachweisen). Dazu genügt eine

prozessleitende Verfügung, mit der den Parteien mitgeteilt wird, dass auf die

Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels und einer Berufungsverhandlung

verzichtet werde. Damit gibt das Berufungsgericht den Parteien klar zu

erkennen, dass aufgrund der Spruchreife der Berufungssache nunmehr die Phase

der Urteilsberatung beginne (BGE 143 III 272 E. 2.3.2 S. 277; AGE

ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.3.1 mit Nachweisen). Mit Verfügung vom

21.

November 2023 teilte der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident

den Parteien mit, es sei vorgesehen, keine Berufungsantwort einzuholen und ohne

mündliche Berufungsverhandlung aufgrund der Berufung und der Akten zu

entscheiden. Damit begann die Beratungsphase. Die erstmals in der Eingabe des Ehemanns

vom 29. November 2023 vorgebrachten Tatsachenbehauptungen sind folglich im

vorliegenden Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen.

Im Geltungsbereich der Offizialmaxime entscheidet das Gericht

ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Dies

bedeutet insbesondere, dass es Entscheide auch ohne entsprechende Anträge

treffen kann. Zudem gilt das Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in

peius) nicht (AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1).

1.3

Nach Art. 316 Abs. 1 ZPO

kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der

Akten entscheiden. In summarischen Verfahren ist allerdings regelmässig von der

Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung abzusehen (AGE ZB.2020.41

vom 3. März 2021 E. 1.1, ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.1, ZB.2018.46

vom 23. Januar 2019 E. 1.3; vgl. Reetz/Hilber,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,

Art. 314 N 13 und Art. 316 N 7; Steininger,

in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016,

Art. 316 N 8). Art. 316 Abs. 1 ZPO geht als Spezialbestimmung für das

Berufungsverfahren Art. 273 Abs. 1 ZPO vor, weshalb diese Bestimmung das

Ermessen der Berufungsinstanz beim Entscheid, ob sie eine Verhandlung

durchführt oder aufgrund der Akten entscheidet, nicht einschränkt (vgl. Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich

2013, N 1161). Im Übrigen könnte die Berufungsinstanz im vorliegenden Fall auch

bei Anwendbarkeit von Art. 273 Abs. 1 ZPO auf die Durchführung einer

Berufungsverhandlung verzichten. Erstens ergibt aus den im Folgenden

dargelegten Gründen (vgl. unten E. 3 f.) bereits die Vorprüfung, dass die

vorliegende Berufung offensichtlich unbegründet ist. In einem solchen Fall

stellt sich die Frage der Durchführung einer Berufungsverhandlung von

vornherein nicht (vgl. Reetz/Hilber,

a.a.O., Art. 316 N 12 und 17; Seiler,

a.a.O., N 1155; Sutter-Somm/Seiler,

a.a.O., Art. 316 N 2). Die Berufungsinstanz fällt vielmehr sofort und ohne

Anhörung der Gegenpartei (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO) sowie ohne mündliche

Verhandlung einen Entscheid aufgrund der Akten (Seiler,

a.a.O., N 1155; Staehelin/Bachofner,

in: Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2019,

§ 26 N 20). Zweitens ist der Sachverhalt aus den nachstehenden Gründen (vgl.

unten E. 3.2) klar. Daher wäre der Verzicht auf eine Berufungsverhandlung auch

in Anwendung von Art. 273 Abs. 1 ZPO zulässig. Aus den vorstehend dargelegten

Gründen kann der vorliegende Entscheid auf dem Zirkulationsweg ergehen. Damit

sind die Anträge des Ehemanns auf Ausschluss des Rechtsvertreters der Ehefrau

von der Verhandlung und Anfertigung einer Tonaufnahme der Verhandlung

gegenstandslos, soweit sie sich auch auf das Berufungsverfahren beziehen

sollten.

2.

2.1

Mit seiner Berufung lehnt der Ehemann die

Zivilgerichtspräsidenten F____ und G____ sowie die Zivilgerichtspräsidentin H____

wegen Befangenheit und Voreingenommenheit ab. Zudem beantragt er die

Nichtigerklärung des von F____ gefällten angefochtenen Entscheids wegen

Befangenheit.

2.2

Ein Entscheid, an dem eine zum Ausstand

verpflichtete Gerichtsperson mitgewirkt hat, ist grundsätzlich nicht nichtig,

sondern bloss anfechtbar. Nichtigkeit kommt höchstens in besonders schweren

Ausnahmefällen in Betracht (Kiener,

in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art.

51.

N 2; Sutter-Somm/Seiler,

a.a.O., Art. 51 N 1; Wullschleger,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,

Art. 51 N 1). Ein solcher ist vorliegend offensichtlich nicht gegeben.

2.3

Eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen

will, hat dem Gericht unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald

sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 49 Abs. 1 ZPO). Gemäss

verbreiteter Lehre setzt die Obliegenheit zur unverzüglichen Geltendmachung

eines Ausstandsgrunds zudem voraus, dass der Partei die Mitwirkung der vom

Ausstandsgrund betroffenen Person im konkreten Fall bekannt ist (vgl. Diggelmann, in: Brunner et al. [Hrsg.],

ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 49 N 2; Rüetschi, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 49 ZPO N 11 f.; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 49

N 4; Wullschleger, a.a.O., Art. 49

N 8). Der Kenntnis gleichzusetzen ist das Kennenmüssen bei pflichtgemässer

Aufmerksamkeit (vgl. AGE ZB.2021.32 vom 18. Oktober 2021 E. 2.2.2, BEZ.2019.80

vom 10. August 2020 E. 3.4.1; Diggelmann,

a.a.O., Art. 49 N 2; Livschitz,

in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar ZPO, Bern 2010, Art.

49.

N 7; Sutter-Somm/Seiler,

a.a.O., Art. 49 N 4, Wullschleger,

a.a.O., Art. 49 N 6; anderer Meinung Rüetschi,

a.a.O, Art. 49 ZPO N 12). Bei der Einreichung eines Gesuchs bekannte

Ausstandsgründe sind mit diesem geltend zu machen (vgl. BGer 1P.354/2005 vom

19.

August 2005 E. 4.4; Wullschleger,

a.a.O., Art. 49 N 7).

Alle in der Berufung geltend gemachten Ausstandsgründe gegen

den Zivilgerichtspräsidenten F____ sind dem Ehemann schon lange vor dem

angefochtenen Entscheid vom 12. September 2023 bekannt gewesen. Sowohl der

Entscheid vom 7. Februar 2022 als auch derjenige vom 7. April 2022

betreffend die Abänderung des ersten Entscheids wurden von F____ gefällt.

Dieser amtete zudem seit Januar 2022 mit Wissen des Ehemanns als

Verfahrensleiter. Unter diesen Umständen muss dem Ehemann bewusst gewesen sein,

dass auch sein Abänderungsgesuch vom 27. August 2023 von F____ beurteilt werden

wird. Dass ihm dies tatsächlich bekannt gewesen ist, wird durch seine E-Mail

vom 11. September 2023 bestätigt. Darin hat er Folgendes geschrieben: «Sehr

geehrte Frau I____ [Stv. Leiterin Kanzlei Familienrecht], sehr geehrter F____,

Anbei erhalten Sie noch einmal per Mail die Ihnen bereits zugestellte Klage

bzgl. Änderung der Obhut zukommen, das ursprünglich nicht auffindbar war. Frau I____

hat mir zugesichert, dass ich in den nächsten Tagen, bis zum Ende der Woche,

einen schriftlichen Entscheid erhalten würde.». Unter den vorstehend

dargelegten Umständen hätte der Ehemann spätestens mit seinem Abänderungsgesuch

vom 27. August 2023 beim Zivilgericht ein Ausstandsgesuch stellen müssen, wenn

er F____ hätte ablehnen wollen. Er hat dies jedoch unterlassen und F____ erst

nach Erhalt des abschlägigen Entscheids vom 12. September 2023 mit seiner

Berufung vom 27. September 2023 abgelehnt.

2.4

Wer die Gerichtsperson nicht unverzüglich

ablehnt, nachdem er vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten

hat, verwirkt seinen Ablehnungsanspruch

(AGE ZB.2023.11 vom 12. August 2023 E. 1.5, ZB.2021.32 vom 18. Oktober

2021.

E. 2.2.2, BEZ.2019.80 vom 10. August 2020 E. 3.4.1, Diggelmann, a.a.O., Art. 49 N 1;

Weber, in: Basler Kommentar, 3.

Auflage 2017, Art. 49 ZPO N 3; Wullschleger, a.a.O., Art. 49 N 12; vgl. BGE 141 III 210 E. 5.2 S. 216; BGer 4A_56/2019 vom 27. Mai 2019 E. 4.1). Es

verstösst gegen Treu und Glauben (Art. 52 ZPO), formelle Rügen, die in einem

früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem

Ausgang noch später vorzubringen (BGE 141 III 210 E. 5.2 S. 216; AGE ZB.2023.11

vom 12. August 2023 E. 1.5). Für den Fall, dass das Vorliegen eines

Ausstandsgrunds offensichtlich ist, scheinen die Judikatur und Literatur die

Verwirkung des Ablehnungsanspruchs durch verspätete Geltendmachung teilweise

auszuschliessen (vgl. BGE 134 I 20 E. 4.3.2 S. 22; BGer 4A_151/2014 vom 14.

Oktober 2014 E. 2.1; Sutter-Somm/Seiler,

a.a.O., Art. 49 N 5; Wullschleger,

a.a.O., Art. 49 N 10). Selbst bei Wahrunterstellung der Darstellung des

Ehemanns (Berufung S. 4 f.), begründet das behauptete Verhalten von F____ aber

jedenfalls keinen offensichtlichen Anschein der Befangenheit oder

Voreingenommenheit. Folglich hätte der Ehemann einen allfälligen

Ablehnungsanspruch verwirkt, weil er nicht unverzüglich ein Ausstandsgesuch

gestellt hat. Damit hat er auch keinen Anspruch auf Aufhebung des angefochtenen

Entscheids wegen Mitwirkung einer zum Ausstand verpflichteten Gerichtsperson.

2.5

G____ und H____ sind am angefochtenen

Entscheid nicht beteiligt gewesen. Wie bereits erwähnt gibt es auch keinen

Rekurs an ein Dreiergericht oder eine Kammer des Zivilgerichts, der oder dem

der erwähnte Gerichtspräsident oder die erwähnte Gerichtspräsidentin angehören

könnte (vgl. oben E. 1.1). Auf die gegenüber diesen Gerichtspersonen

geltend gemachten Ausstandsgründe ist daher im vorliegenden Berufungsverfahren

nicht einzugehen.

3.

3.1

Im summarischen Verfahren gibt das Gericht

gemäss Art. 253 ZPO der Gegenpartei Gelegenheit, mündlich oder schriftlich

Stellung zu nehmen, wenn das Gesuch nicht offensichtlich unzulässig oder

offensichtlich unbegründet ist. Diese Bestimmung kommt auch im Eheschutzverfahren

zur Anwendung (vgl. Art. 271 ZPO Ingress; Stalder/van

de Graf, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage,

Basel 2021, Art. 273 N 2). Daraus folgt, dass das Gericht ohne Einholung einer

mündlichen oder schriftlichen Stellungnahme ohne weiteres sofort auf das Gesuch

nicht eintreten oder dieses abweisen kann, wenn es offensichtlich unzulässig

oder offensichtlich unbegründet ist (vgl. Güngerich,

in: Berner Kommentar, 2012, Art. 253 ZPO N 2; Klingler,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,

Art. 253 N 4 f.; Mazan, in: Basler

Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 253 ZPO N 12). Es versteht sich von selbst,

dass in einem solchen Fall auch keine mündliche Verhandlung durchzuführen ist,

weil das Verfahren bereits vor einer allfälligen Verhandlung beendet wird (vgl.

zur Berufung oben E. 1.3). Offensichtlich unbegründet ist das Gesuch

insbesondere dann, wenn evident ist, dass die vom Gesuchsteller vorgebrachten

Behauptungen die ganze oder teilweise Gutheissung des Gesuchs selbst dann nicht

zu rechtfertigen vermöchten, wenn sie unbestritten wären (vgl. Kaufmann, in: Brunner et al. [Hrsg.],

ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 253 N 4 und 7, insb. FN 4).

Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt (vgl. unten E. 4), hat das

Zivilgericht zu Recht festgestellt, dass das vorliegende Abänderungsgesuch

offensichtlich unbegründet ist (angefochtener Entscheid E. 1). Bereits aus

diesem Grund hat es entgegen der Ansicht des Ehemanns zu Recht nicht nur auf

die Einholung einer Stellungnahme der Ehefrau, sondern auch auf die

Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

3.2

Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZPO führt das Gericht

im Eheschutzverfahren eine mündliche Verhandlung durch und kann es darauf nur verzichten,

wenn der Sachverhalt aufgrund der Eingaben der Parteien klar oder unbestritten

ist. Gemäss dem angefochtenen Entscheid ist der Sachverhalt im vorliegenden

Fall klar. Der Ehemann bestreitet dies (Berufung S. 1). Der Sachverhalt im

weiteren Sinn ist zwar im vorliegenden Fall insoweit nicht klar, als aufgrund

der Akten nicht für alle Behauptungen des Ehemanns in seinem Abänderungsgesuch

vom 27. August 2023 und seiner Berufung feststellbar ist, ob sie richtig oder

unrichtig sind. In Art. 273 Abs. 1 ZPO kann mit dem Sachverhalt aber nur der

für die Beurteilung des Gesuchs rechtserhebliche Sachverhalt gemeint sein, weil

kein Anlass dafür besteht, nicht rechtserhebliche Sachverhaltselemente

anlässlich einer mündlichen Verhandlung zu klären. Wie sich aus den

nachstehenden Erwägungen ergibt (vgl. unten E. 4), ist das Abänderungsgesuch

des Ehemanns auch bei Wahrunterstellung der Behauptungen in seinem Gesuch vom

27.

August 2023 und seiner Berufung offensichtlich unbegründet. Damit sind die

Tatsachenbehauptungen, deren Richtigkeit aufgrund der Akten nicht abschliessend

beurteilt werden kann, nicht rechtserheblich und der rechtserhebliche

Sachverhalt klar. Folglich ist der Verzicht des Zivilgerichts auf die

Durchführung einer Verhandlung entgegen der Ansicht des Ehemanns auch gestützt

auf Art. 273 Abs. 1 ZPO zulässig gewesen.

3.3

Nachdem das Zivilgericht zu Recht keine

Verhandlung durchgeführt hat, sind die Anträge des Ehemanns auf Ausschluss des

Rechtsvertreters der Ehefrau von der Verhandlung und Anfertigung einer

Tonaufnahme der Verhandlung gegenstandslos gewesen.

4.

4.1

Anlässlich einer Verhandlung des

Zivilgerichts vom 7. Februar 2022 schlossen die Ehegatten eine Vereinbarung,

mit der sie ihr Getrenntleben regelten. Mit Entscheid vom 7. Februar 2022 wurde

diese Vereinbarung vom Zivilgericht zu Protokoll genommen und genehmigt. Zudem

regelte das Zivilgericht die Kinderbelange entsprechend der Vereinbarung. Mit

Entscheid vom 7. April 2022 hat das Zivilgericht seinen Entscheid vom 7.

Februar 2022 dahingehend abgeändert, dass es den Ehemann verpflichtet hat, die

eheliche Liegenschaft bereits spätestens am 23. April statt am 31. Mai

2022.

zu verlassen und die bereits in der Vereinbarung und im Entscheid vom

7.

Februar 2022 festgelegten Kindesunterhaltsbeiträge an die Ehefrau zu

bezahlen. Alle weiteren Anträge hat es abgewiesen, soweit es darauf eingetreten

ist. Beide Entscheide sind in formelle Rechtskraft erwachsen.

4.2

Der Ehemann scheint geltend machen zu wollen,

dass die Regelung der Obhut und des persönlichen Verkehrs nicht auf einem

Gerichtsentscheid, sondern auf der Vereinbarung der Ehegatten vom 7. Februar

2022.

beruhe, dass er die Vereinbarung unter der Bedingung bestimmter, in der

Berufung genannter tatsächlicher Verhältnisse abgeschlossen habe und dass sich

die Verhältnisse anders als von ihm vorausgesetzt entwickelt hätten (vgl.

Berufung S. 1 f.). Damit dürfte er sich implizit auf einen Grundlagenirrtum

berufen. Entgegen der Ansicht des Ehemanns beruht die Regelung der Obhut und

des persönlichen Verkehrs nicht auf einer Vereinbarung der Ehegatten im

technischen Sinn, sondern auf dem Entscheid des Zivilgerichts vom 7. Februar

2022.

Betreffend die elterliche Sorge, die Obhut sowie den persönlichen Verkehr

oder die Betreuungsanteile können die Eltern keine Vereinbarung im technischen

Sinn schliessen (AGE ZB.2023.4 vom 31. Mai 2023 E. 2.1, BEZ.2019.80 vom 10.

August 2020 E. 2.3.4; Sutter-Somm/Gut,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich

2016, Art. 279 N 7). Diesbezüglichen Vereinbarungen kommt lediglich die

Bedeutung übereinstimmender Anträge zu (BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364; BGer

5A_1031/2019 vom 26. Juni 2020 E. 2.2, 5A_915/2018 vom 15. Mai 2019

E. 3.3; AGE ZB.2023.4 vom 31. Mai 2023 E. 2.1, ZB.2021.12 vom 19. August

2021.

E. 1.1.4, BEZ.2019.80 vom 10. August 2020 E. 2.3.4; Sutter-Somm/Gut, a.a.O., Art. 279 N 7).

Dementsprechend hat das Zivilgericht mit seinem Entscheid vom 7. Februar 2022

nicht nur die Vereinbarung der Ehegatten genehmigt, sondern insbesondere die

Obhut und den persönlichen Verkehr entsprechend der Vereinbarung selbst

geregelt. Da die Regelung der Obhut und des persönlichen Verkehrs nicht auf

einer Vereinbarung der Ehegatten im technischen Sinn, sondern auf dem Entscheid

des Zivilgerichts vom 7. Februar 2022 beruht, kann der Ehemann die

beantragte Abänderung der Regelung der Obhut und des persönlichen Verkehrs von

vornherein nicht mit einem Grundlagenirrtum begründen. Im Übrigen wären die

Voraussetzungen einer Anfechtung wegen Grundlagenirrtums offensichtlich nicht

erfüllt. Ein Irrtum beim Abschluss einer Vereinbarung zur Regelung des

Getrenntlebens in einem Eheschutzverfahren ist nur dann beachtlich, wenn er

einen Sachverhalt betrifft, den beide Parteien oder zumindest die irrende mit

Wissen der anderen Partei als gegeben vorausgesetzt haben (sog. caput non

controversum) (vgl. BGE 142 III 518 E. 2.6; BGer 5A_688/2013 vom 14. April 2014

E. 8.2 [betreffend Scheidungsvereinbarung]; AGE ZB.2021.12 vom 19. August 2021

E. 1.1.1 [betreffend Scheidungsvereinbarung]; Maier/Vetterli,

in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Auflage, Bern 2022, Art. 179 ZGB

N 3d). Dass die Ehefrau gewusst habe oder auch nur hätte wissen können,

dass das Vorliegen der in der Berufung genannten tatsächlichen Verhältnisse für

den Ehemann eine Voraussetzung für die Vereinbarung dargestellt habe, behauptet

der Ehemann nicht einmal und ist aus den Akten auch nicht ersichtlich.

Schliesslich ist die Darstellung des Ehemanns zumindest betreffend eine

angebliche Bedingung der Vereinbarung offensichtlich falsch. Gemäss der

Vereinbarung verlässt der Ehemann die eheliche Liegenschaft spätestens per 30.

Mai 2022, verbleibt die Ehefrau mit den Kindern in der ehelichen Liegenschaft,

wird die Obhut über die Kinder der Ehefrau zugeteilt und haben die Kinder das

Recht, den Ehemann nach Wunsch und Verfügbarkeit zu besuchen. Die Regelung der

Obhut und des persönlichen Verkehrs bezieht sich dabei offensichtlich zumindest

auch, wenn nicht sogar nur, auf die Zeit nach dem Auszug des Ehemanns. Folglich

kann der Ehemann den Vorschlag für die Vereinbarung betreffend die Obhut

entgegen seiner Darstellung (vgl. Berufung S. 1 f.) offensichtlich nicht unter

der Bedingung gemacht haben, dass beide Eheleute zusammen in der ehelichen

Liegenschaft wohnen.

4.3

4.3.1

Ändern sich die Verhältnisse, so passt das

Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Eheschutzmassnahmen an oder hebt sie

auf, wenn ihr Grund weggefallen ist. Die Bestimmungen über die Änderung der

Verhältnisse bei Scheidung gelten sinngemäss (Art. 179 Abs. 1 ZGB). Die

Abänderung von Eheschutzmassnahmen setzt vor­aus, dass seit der Rechtskraft des

Entscheids eine wesentliche und dauerhafte Veränderung der tatsächlichen

Verhältnisse eingetreten ist, sich die tatsächlichen Umstände, die dem

Entscheid zugrunde gelegen haben, nicht wie vorhergesehen verwirklicht haben,

sich die tatsächlichen Feststellungen, die dem Entscheid zugrunde gelegen

haben, nachträglich als unrichtig erweisen oder sich der Entscheid als nicht

gerechtfertigt erweist, weil dem Massnahmengericht wesentliche Tatsachen nicht

bekannt gewesen sind (vgl. BGE 143 III 617 E. 3.1; BGer 5A_136/2014 vom 5.

November 2014 E. 3.2; Maier/Vetterli,

in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Auflage, Bern 2022, Art. 179 ZGB

N 2 f.). Andernfalls steht die formelle Rechtskraft des Eheschutzentscheids

einer Abänderung entgegen. Insbesondere kann ein Abänderungsgesuch nicht damit

begründet werden, dass die ursprünglichen Umstände in rechtlicher Hinsicht oder

gestützt auf die bereits behaupteten Tatsachen und offerierten Beweismittel in

tatsächlicher Hinsicht falsch gewürdigt worden seien. Das Abänderungsverfahren

bezweckt nicht, den Entscheid zu korrigieren, sondern an veränderte Umstände

anzupassen (BGer 5A_136/2014 vom 5. November 2014 E. 3.2; Maier/Vetterli, a.a.O., Art. 179 ZGB N

2b). Veränderungen, die bereits zum Zeitpunkt des Entscheids voraussehbar

gewesen und beim Entscheid berücksichtigt worden sind, können ebenfalls keinen

Abänderungsgrund bilden (vgl. BGE 141 III 376 E. 3.3.1; Bähler, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 271 N

10).

4.3.2

4.3.2.1

Gemäss der Vereinbarung und dem Entscheid vom

7.

Februar 2022 befinden sich die Kinder in der alleinigen Obhut der Ehefrau.

Der Ehemann begründet sein Gesuch um Anordnung alternierender Obhut zunächst

damit, dass er 200 m entfernt neben die eheliche Liegenschaft gezogen sei, um

den Kindern ein Verhältnis zu ihm wie bei alternierender Obhut zu ermöglichen.

Ein solches Verhältnis sei jedoch nicht zustande gekommen, weil die Ehefrau den

Kontakt der Kinder zum Ehemann und das Zusammensein der Kinder mit dem Ehemann

immer wieder torpediert habe (vgl. Gesuch vom 27. August 2023 S. 1 f.).

In der Verhandlung vom 7. Februar 2022 erklärte der Ehemann,

wenn er die alternierende Obhut über die Kinder im Nestmodell erhalte, werde er

alles daransetzen, in Basel einen Job zu erhalten. Wenn sich die Kinder jedoch

in der alleinigen Obhut der Ehefrau befänden, habe die Jobsuche Priorität und

könne sein nächster Job auch in Zürich, Bern oder Frankfurt sein. Er wünsche

aber, dass die Kinder zu ihm kämen, wann sie möchten (vgl.

Verhandlungsprotokoll vom 7. Februar 2022 S. 7 f.). Aufgrund dieser Aussagen

musste das Gericht bei Anordnung der alleinigen Obhut der Ehefrau zwar damit

rechnen, dass der Ehemann seinen Wohnsitz in eine andere Stadt verlegt, bestand

aber auch in diesem Fall durchaus die Möglichkeit, dass der Ehemann einen Job

in Basel findet und sich einen Wohnort in der Nähe der ehelichen Liegenschaft

sucht, um den Kindern die gewünschten Besuche bei ihm zu erleichtern. Folglich

kann der Entscheid vom 7. Februar 2022 nicht auf der Annahme beruht haben, dass

zwischen den Wohnorten des Ehegatten eine erhebliche Distanz bestehen wird,

sondern ist davon auszugehen, dass das Zivilgericht die von den Ehegatten

vereinbarte alleinige Obhut der Ehefrau unabhängig vom Wohnort des Ehemanns als

dem Kindeswohl entsprechend erachtet hat (vgl. dazu auch angefochtener

Entscheid E. 2). Folglich stellt der Umstand, dass der Ehemann in die Nähe der

ehelichen Liegenschaft gezogen ist, keinen Abänderungsgrund dar.

Betreffend die Behauptung des Ehemanns, dass die Ehefrau den

persönlichen Verkehr zwischen ihm und den Kindern torpediert habe, ist zunächst

festzuhalten, dass der Umstand, dass der persönliche Verkehr nicht im vom

Ehemann gewünschten Umfang stattgefunden hat, gemäss seinen eigenen Angaben

mindestens zu einem erheblichen Teil dem Wunsch der Kinder entspricht. Der

Ehemann behauptet, gemeinsame Aktivitäten am Wochenende habe es nicht gegeben,

weil sich die Kinder geweigert hätten, ausserhalb der Ferienzeit mit ihm

Aktivitäten zu unternehmen. Als Grund hätten sie wiederholt angegeben, dass die

Obhut zu 100 % bei der Ehefrau sei und sie sich aussuchen könnten, wann sie zum

Ehemann gehen wollten (Gesuch vom 27. August 2023 S. 2; vgl. auch Berufung

S. 2). Bei Wahrunterstellung der Darstellung des Ehemanns machen die Kinder mit

ihrer Weigerung, am Wochenende mit dem Ehemann Aktivitäten zu unternehmen, nur

von der Möglichkeit Gebrauch, die ihnen eingeräumt worden ist, indem am 7.

Februar 2022 die Ehegatten vereinbart haben und das Gericht angeordnet hat,

dass die Kinder «das Recht [haben], den Vater jederzeit nach Wunsch und

Verfügbarkeit zu besuchen.». Damit sollte der Entscheid, wie oft und wann sie

mit dem Vater persönlichen Kontakt pflegen, offensichtlich den Kindern

überlassen werden (vgl. dazu auch Verhandlungsprotokoll vom 7. Februar 2022 S.

7.

f.). Unter diesen Umständen mussten die Ehegatten und das Gericht mit der

Möglichkeit rechnen, dass die Kinder nur in geringem Umfang persönlichen Kontakt

mit dem Ehemann pflegen. Aus der Tatsache, dass es die diesbezügliche

Vereinbarung zum Entscheid erhoben hat, ist zu schliessen, dass das

Zivilgericht dies als mit dem Kindeswohl vereinbar erachtet hat. Diese

Einschätzung ist nicht zu beanstanden. Oberste Richtschnur für die

Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist das Kindeswohl, das anhand der

konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen ist. Allfällige Interessen der

Eltern haben dahinter zurückzustehen (Schwenzer/Cottier,

in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 273 ZGB N 10 mit Nachweisen).

Kindeswohl und Kindeswille sind zwar nicht in jedem Fall deckungsgleich. Der

Kindeswille ist bei älteren Kindern aber ein massgebliches Kriterium für den

Entscheid über die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs (AGE ZB.2021.12 vom

19.

August 2021 E. 2.2.1 mit Nachweisen). Mit einem Alter von knapp 14 Jahren

(Tochter, geboren am [...] 2009) und 16 Jahren (Sohn, geboren am [...] 2007)

fallen die Kinder im vorliegenden Fall zweifellos in diese Kategorie. Insbesondere

bei Jugendlichen ab einem Alter von etwa 14 Jahren kann zuweilen auf eine

Regelung des persönlichen Verkehrs verzichtet werden (vgl. OGer ZH PQ150003-O/U

vom 21. Juli 2015 E. II.4.1; vgl. ferner BGer 5A_367/2015 vom 12. August

2015.

E. 5.3 und 5.5). Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass das vorliegende

Abänderungsverfahren ohnehin nicht der Überprüfung des Entscheids des

Zivilgerichts vom 7. Februar 2022 dient (vgl. oben E. 4.3.1). Soweit der

behauptete geringe Umfang des persönlichen Verkehrs auf die eigenen Wünsche der

Kinder zurückzuführen ist, stellt er aus den vorstehenden Gründen

offensichtlich keinen Abänderungsgrund dar. In seiner Berufung vom 27.

September 2023 (S. 2) behauptet der Ehemann zudem, die Kinder kämen in einen

Gewissenskonflikt, weinten, wären völlig verzweifelt (Tochter), schöben andere

Gründe vor (Sohn) oder lögen, wenn er sie bitte, etwas gemeinsam mit ihm zu

unternehmen. Es erstaunt, dass der Ehemann davon in seinem nur einen Monat vor

der Berufung eingereichten Abänderungsgesuch vom 27. August 2023 noch nichts

erwähnt hat. Selbst bei Wahrunterstellung gäben seine Behauptungen aber keinen

Anlass für eine Änderung der Regelung der Obhut oder des persönlichen Verkehrs.

Sie zeigten, dass der Ehemann nicht gewillt ist, den Kindern die ihnen mit der

Vereinbarung und dem Entscheid vom 7. Februar 2022 eingeräumte Freiheit, selbst

über Umfang und Zeitpunkt des persönlichen Verkehrs zu entscheiden, zu

gewähren, und sie mit seinen Bitten nach mehr persönlichem Verkehr mit ihm

unter Druck setzt. Der Unwille eines Ehegatten, eine vereinbarte und vom

Gericht angeordnete Regelung zu akzeptieren, stellt aber offensichtlich keinen

Abänderungsgrund dar.

Falls die Ehefrau von den Kindern gewünschte Kontakte mit dem

Ehemann torpediert haben sollte, handelte es sich um eine Behinderung des

persönlichen Verkehrs. Schwierigkeiten bei der Ausübung des persönlichen

Verkehrs oder dessen Verhinderung durch die Inhaberin der Obhut können nur in

Ausnahmefällen Anlass zu einer Änderung der Regelung der Obhut geben (vgl. Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 275 ZGB

N 14; Six, Eheschutz, 2. Auflage,

Bern 2014, N 4.08), wie das Zivilgericht richtig festgestellt hat (vgl.

angefochtener Entscheid E. 2). Eine solche Ausnahme ist selbst bei

Wahrunterstellung der Vorwürfe des Ehmanns gegenüber der Ehefrau im

vorliegenden Fall offensichtlich nicht gegeben. Der Ehemann hat sich mit

E-Mails vom 14. und 19. April 2022 an die KESB gewendet, wobei unklar bleibt,

was er damit genau bezwecken wollte, weil er im Wesentlichen bloss auf einen

früheren Antrag verwiesen hat sowie darauf, dass gemäss der Vereinbarung vom

7.

Februar 2022 bei Streitigkeiten über die Besuchs- und Ferienregelung

die KESB entscheide. Diese erklärte sich mit E-Mail vom 19. und 21. April 2022

für unzuständig, weil ein Gerichtsverfahren hängig gewesen sei. Abgesehen davon

behauptet der Ehemann in seinem Abänderungsgesuch vom 27. August 2023 und

seiner Berufung nicht substanziiert und ist aus den Akten auch nicht

ersichtlich, dass er sich später erneut an die KESB gewendet oder sich in

anderer Art und Weise darum bemüht hätte, von den Kindern tatsächlich gewollten

und von der Ehefrau angeblich erschwerten Kontakt zu ermöglichen. Damit hat der

Ehemann die Möglichkeiten zur Umsetzung der am 7. Februar 2022 vereinbarten

und vom Gericht angeordneten Regelung des persönlichen Verkehrs nicht

ausgeschöpft. Jedenfalls unter diesen Umständen stellt die angebliche

Behinderung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Ehemann und den Kindern

durch die Ehefrau offensichtlich keinen Anlass für eine Änderung der Regelung

der Obhut oder des persönlichen Verkehrs dar.

4.3.2.2

In seiner Berufung (S. 2) will der Ehemann

eine Veränderung der Verhältnisse auch darin sehen, dass er getrennt von den

Kindern wohnt und keinen direkten automatischen Kontakt mit ihnen habe. Gemäss

der Vereinbarung und dem Entscheid vom 7. Februar 2022 hatte der Ehemann

die eheliche Liegenschaft spätestens per 30. bzw. 31. Mai 2022 zu verlassen und

haben die Kinder das Recht, den Vater jederzeit nach

Wunsch und

Verfügbarkeit zu besuchen. Damit war von Anfang an klar, dass der Vater

getrennt von den Kindern wohnen wird und kein automatischer Kontakt bestehen

wird. Dies stellt folglich offensichtlich keinen Abänderungsgrund dar, sondern

entspricht den von den Parteien und dem Gericht vorausgesehenen und bereits

berücksichtigten Veränderungen der Verhältnisse gegenüber denjenigen im

Zeitpunkt der Vereinbarung bzw. des Entscheids vom 7. Februar 2022.

4.3.2.3

In der Berufung macht der Ehemann zudem

geltend, er habe aufgrund seiner Bildung in vielen Bereichen ein umfangreiches

Wissen, mit dem er den Kindern in der Schule helfen könne. Statt dieses zu

nutzen und die Kinder zu ermuntern, auf den Ehemann zuzugehen, unternehme die

Ehefrau alles, um die Kinder davon abzubringen, mit dem Vater zu lernen. Die

Tochter wäre in der Schule in den A-Zug abgerutscht, wenn der Ehemann nicht

massiv dagegengehalten und mit ihr NMG (Natur, Mensch, Gesellschaft) und RZG

(Räume, Zeiten, Gesellschaften) gelernt sowie ihr das Lesen von Büchern

nahegelegt hätte (Berufung S. 2 f.). Zudem habe der Ehemann keine Möglichkeit

mehr, die Kinder in Dingen, die ihm wichtig seien, zu fördern und zu

unterstützen, weil er sie maximal einmal pro Woche sehe (Berufung S. 3). Wie

bereits erwähnt mussten die Ehegatten und das Gericht bereits im Zeitpunkt der

Vereinbarung und des Entscheids vom 7. Februar 2022 mit der Möglichkeit

rechnen, dass die Kinder nur in geringem Umfang persönlichen Kontakt mit dem

Ehemann pflegen, wenn ihnen das Recht eingeräumt wird, diesen jederzeit nach

Wunsch und Verfügbarkeit zu besuchen. Aus dem Umstand, dass das Zivilgericht

diese vereinbarte Regelung trotzdem zum Entscheid erhoben hat, ist zu

schliessen, dass es regelmässiges Lernen mit dem Ehemann sowie eine

regelmässige Förderung und Unterstützung durch den Ehemann als zur

Gewährleistung des Kindeswohls nicht erforderlich erachtet hat. Dies wird

dadurch bestätigt, dass es die Regelung der Obhut und des persönlichen Verkehrs

auch mit seinem Entscheid vom 7. April 2022 nicht abgeändert hat, obwohl der

Vater bereits in seiner Eingabe vom 1. April 2022 (S. 15 f.) und in der

Verhandlung vom 7. April 2022 (Verhandlungsprotokoll S. 2 f.) geltend

gemacht hat, die Ehefrau untergrabe seine Bemühungen, mit den Kindern zu

lernen. Unter diesen Umständen stellen auch die behaupteten Bemühungen der

Ehefrau, die Kinder vom Lernen mit dem Vater abzubringen, und die vom Ehemann

beklagte fehlende Möglichkeit, die Kinder zu fördern und zu unterstützen,

keinen Anlass für eine Änderung der Regelung der Obhut oder des persönlichen

Verkehrs dar. Im Übrigen ergibt sich aus der eigenen Darstellung des Ehemanns,

dass ihn das Verhalten der Ehefrau jedenfalls nicht daran gehindert hat, der

Tochter die für die Verhinderung eines Abrutschens in den A-Zug angeblich

erforderliche Unterstützung zukommen zu lassen und dass es ihm somit zumindest

in gewissem Umfang durchaus möglich gewesen ist, mit ihr zu lernen.

4.3.2.4

Schliesslich erhebt der Ehemann in der

Berufung diverse Vorwürfe gegen die Ehefrau betreffend ihr Verhalten in Bezug

auf die Kinder. Während er die Ideen der Ehefrau betreffend die Entwicklung der

Kinder unterstützte, torpediere sie seine Ansätze. Zudem habe sie die Kinder

zum Lügen gegenüber dem Ehemann aufgefordert (vgl. Berufung S. 3). Schliesslich

bezichtigt der Ehemann die Ehefrau sogar des psychischen Missbrauchs der

Tochter (vgl. Gesuch vom 27. August 2023 S. 2). Bereits in seinen Eingaben vom

1.

April 2022 und in der Verhandlung vom 7. April 2022 (Verhandlungsprotokoll

vom 7. April 2022 S. 2 f.) hat der Ehemann diverse Vorwürfe gegen die Ehefrau

betreffend ihr Verhalten in Bezug auf die Kinder erhoben. Trotzdem hat das

Zivilgericht die Regelung der Obhut und des persönlichen Verkehrs mit seinem

Entscheid vom 7. April 2022 nicht abgeändert und damit insbesondere die

Erziehungsfähigkeit der Ehefrau offensichtlich nicht in Frage gestellt. Der

Ehemann legt nicht dar, dass sich das von ihm beanstandete Verhalten der

Ehefrau seither wesentlich verschlechtert hat. Daher können seine Vorwürfe von

vornherein keinen Grund für die Abänderung der Regelung der Obhut oder des

persönlichen Verkehrs darstellen.

4.3.3

Seinen Antrag auf Aufhebung seiner

Unterhaltspflicht begründet der Ehemann bloss mit der beantragten Anordnung der

alternierenden Obhut und damit, dass die Ehefrau allein bestimmt habe, was von

seinen Unterhaltsbeiträgen finanziert werde, und sich gegen seine

diesbezüglichen Vorschläge gewehrt habe (Gesuch vom 27. August 2023 S. 3). Mit

dem Entscheid vom 7. April 2022 hat das Zivilgericht bestimmt, dass der Ehemann

die Kindesunterhaltsbeiträge an die Ehefrau zu bezahlen hat. Dies entspricht

der gesetzlichen Regelung von Art. 289 Abs. 1 ZGB, wonach die Ansprüche

minderjähriger Kinder auf Unterhalt bei gemeinsamer elterlicher Sorge

grundsätzlich durch Leistung an die Inhaberin der Obhut erfüllt werden (vgl.

dazu Fountoulakis, in: Basler

Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 289 ZGB N 4). Unter diesen Umständen wäre es

nicht zu beanstanden, dass die Ehefrau allein über die Verwendung der

Unterhaltsbeiträge bestimmt hätte, und stellte dies offensichtlich keinen

Abänderungsgrund dar. Die Aufhebung der Pflicht des Ehemanns zur Bezahlung von

Kindesunterhaltsbeiträgen lässt sich im vorliegenden Fall auch nicht mit einer

alternierenden Obhut begründen, weil eine solche aus den vorstehenden Gründen

nicht anzuordnen ist (vgl. oben E. 4.3.2).

4.3.4

Die eheliche Liegenschaft ist zweifellos einem

Ehegatten zuzuteilen, dem die Obhut über die Kinder zukommt (vgl. auch

angefochtener Entscheid E. 2). Nachdem der Antrag auf Anordnung alternierender

Obhut aus den vorstehenden Gründen abzuweisen ist und es bei der alleinigen

Obhut der Ehefrau bleibt (vgl. oben E. 4.3.2), kommt auch eine Zuteilung der

ehelichen Liegenschaft an den Ehemann nicht in Betracht.

5.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Berufung des

Ehemanns abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist. Entsprechend diesem

Ausgang des Verfahrens hat der Ehemann die Prozesskosten des

Berufungsverfahrens zu tragen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten

des Berufungsverfahrens werden in Anwendung von § 12 Abs. 1 in Verbindung mit §

10.

Abs. 2 Ziff. 1 und § 2 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf

CHF 500.– festgesetzt.

Demgemäss erkennt das

Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die

Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 12. September 2023 ([...])

wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Der Berufungskläger trägt die

Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 500.–.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Berufungsbeklagte

-

Zivilgericht Basel-Stadt

-

Sohn D____

-

Tochter E____

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Melissa Buser

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher

Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert

die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht

(CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.

CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes

Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das

Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.