Forderung (aufgehoben durch BGer 4A_125/2025 vom 23. Oktober 2025; neuer Entscheid ZZ.2025.2 vom 20. Januar 2026)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Kammer

ZB.2023.58

ENTSCHEID

vom 3. Februar 2025

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey,

Dr. Christoph A. Spenlé, lic. iur.

Sara Lamm

und Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____ Berufungsklägerin

[...] Klägerin

vertreten durch [...], Fürsprecher,

[...]

gegen

Kanton Basel-Stadt Berufungsbeklagter

4051 Basel Beklagter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 7. Juni 2023

betreffend Forderung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Eingabe vom 8. Juli 2021 reichte die A____ mit Sitz in [...]

(nachfolgend Unternehmerin) beim Zivilgericht Basel-Stadt eine Klage gegen den Kanton

Basel-Stadt (nachfolgend Besteller) ein, nachdem im zuvor durchgeführten

Schlichtungsverfahren keine Einigung zwischen den Parteien erzielt worden war. In

ihrer Klage beantragte die Unternehmerin, der Besteller sei zu verurteilen, der

Unternehmerin CHF 259’798.65 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2019 zu bezahlen.

Mit Replik vom 15. Februar 2022 erhöhte die Unternehmerin den eingeklagten

Betrag auf CHF 267’779.45 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2019. Nach der

Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels fand am 7. Juni 2023 die

Hauptverhandlung statt. Mit Entscheid vom gleichen Tag wies das Zivilgericht

die Klage ab und auferlegte der Unternehmerin die Gerichtskosten. Der Antrag

des Bestellers auf Zusprechung einer angemessenen Umtriebsentschädigung wurde

abgewiesen. Der Entscheid wurde den Parteien durch Zustellung des schriftlichen

Dispositivs eröffnet und auf Antrag der Unternehmerin vom 15. Juni 2023 hin schriftlich

begründet zugestellt.

Mit Eingabe vom 18. Oktober 2023 erhob die Unternehmerin

Berufung beim Appellationsgericht Basel-Stadt, worin sie die Aufhebung des

Entscheids vom 7. Juni 2023 und die Verurteilung des Bestellers zur Zahlung von

CHF 267’779.45 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2019 an sie beantragte.

Zudem beantragte sie die Einvernahme von zwölf Personen als Zeugen, die Edition

von Unterlagen durch den Besteller sowie durch die B____ bzw. durch die

Architektengemeinschaft [...] sowie die Durchführung einer Parteibefragung (mit

[...] für den Besteller und C____ für die Unternehmerin). Mit Berufungsantwort

vom 30. November 2023 beantragte der Besteller die vollumfängliche Abweisung

der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Das Appellationsgericht fällte den

vorliegenden Entscheid unter Beizug der Zivilgerichtsakten auf dem

Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Eintreten

1.1

In vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht

die Berufung gegen erstinstanzliche Entscheide offen, wenn der Streitwert der

zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art.

308.

Abs. 2 ZPO). Dies ist vorliegend der Fall. Die Berufung ist fristgerecht

nach der Eröffnung des schriftlich begründeten Entscheids erhoben worden.

1.2

Zuständig zur Beurteilung der Berufung ist,

nachdem erstinstanzlich die Kammer des Zivilgerichts über die Klage entschieden

hat, die Kammer des Appellationsgerichts (§ 91 Ziff. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG, SG 154.100]).

1.3

Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die

Berufungsklägerin ihre Berufung begründen. Mit der Einlegung der Berufung setzt

die Berufungsklägerin einen eigenständigen Kontrollprozess vor der

Rechtsmittelinstanz in Gang. Sie stellt die Behauptung auf, der angefochtene

Entscheid leide an Mängeln, müsse auf diese kontrolliert und bei ausgewiesener

Unrichtigkeit durch einen besseren Entscheid ersetzt werden. Diese Behauptung

muss sie begründen, indem sie die Mängelvorwürfe im Einzelnen erklärt und sich

auf genau bezeichnete Erwägungen im angefochtenen Entscheid bezieht.

Beurteilungsgegenstand im Berufungsverfahren ist damit nicht mehr primär, ob

die vor Zivilgericht gestellten Begehren gestützt auf den angeführten

Lebenssachverhalt begründet sind, sondern ob die gegen den angefochtenen

Entscheid formulierten Beanstandungen zutreffen. Die Berufungsbegründung muss

sich begriffsnotwendig auf den angefochtenen Entscheid beziehen (zum Ganzen

vgl. Hurni, Der

Rechtsmittelprozess der ZPO – Grundlagen und einige

wichtige Aspekte, in: ZBJV 2020, 71 ff., S. 75). Die Anforderung an die

Begründung einer Berufung sind somit nicht erfüllt, wenn die Berufungsklägerin lediglich auf die vor der ersten Instanz vorgetragenen Vorbringen

verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder

den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung

muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos

verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass die Berufungsklägerin im

Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, und die

Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S.

375; BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 2.4). Erforderlich ist also (1) die

Formulierung einer Gegenargumentation (2) gegenüber konkreten Erwägungen (3)

unter Angabe von Belegstellen. Unter Letzteren sind nicht etwa Textstellen aus

Kommentaren oder Lehrbüchern gemeint, sondern konkrete, in den Akten liegende

Beweismittel (Hurni, a.a.O., S.

76; AGE ZB.2023.52 vom 21. Februar 2024 E. 3). Die Unternehmerin kommt

diesen Anforderungen gemäss den nachfolgenden Ausführungen nur teilweise nach.

Entgegen den Ausführungen des Bestellers kann aber nicht davon gesprochen

werden, dass es insgesamt an einer genügenden Begründung der Berufung im obigen

Sinn fehlt. Auf die Berufung ist somit grundsätzlich einzutreten.

2.

Erwägungen

des Zivilgerichts

2.1

Das Zivilgericht wies im angefochtenen

Entscheid zunächst darauf hin, dass die Unternehmerin eine vertragliche Forderung

gestützt auf das Werkvertragsrecht gegen den Besteller geltend mache, bejahte

die örtliche Zuständigkeit sowie die Zulässigkeit der in der Replik

vorgenommenen Klageänderung (angefochtener Entscheid E. 1 und E. 2). Weiter

wies es auf die Geltung der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime hin und machte

Angaben zu den sich daraus ergebenden Obliegenheiten für die Behauptungs- und

die Bestreitungslast. Zudem wies es auf die Anforderungen an die

Tatsachenbehauptungen und die Zuordnung der behaupteten Tatsachen zu

Beweismitteln sowie die in Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR

210) geregelte Beweislastverteilung hin (angefochtener Entscheid E. 7).

2.2

Die Unternehmerin stelle sich – so das

Zivilgericht weiter – primär auf den Standpunkt, dass der Werkvertrag, wie er

von ihr am 25. Juni 2018 unterzeichnet worden sei, zustande gekommen sei und

sie in Bezug auf den ersten Teil der ausgeschriebenen Leistungen

(Schadstoffsanierung) einen Anspruch auf Bezahlung der darin vereinbarten

Pauschalen und in Bezug auf den zweiten Teil der ausgeschriebenen Leistungen (Einbau

eines neuen Gussasphaltbodens) gestützt auf Art. 84 SIA-Norm 118 und Art. 377 des

Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) einen Anspruch auf eine

Entschädigung habe. Der von der Unternehmerin behauptete Abschluss des am 25.

Juni 2018 von ihr unterzeichneten Werkvertrags werde vom Besteller jedoch bestritten.

Es müsse somit in einem ersten Schritt geprüft werden, ob der Werkvertrag, wie

er von der Unternehmerin am 25. Juni 2018 unterzeichnet worden sei, zustande

gekommen sei und der Besteller folglich für die darin festgehaltenen Werklöhne

aufzukommen habe (angefochtener Entscheid E. 8). Die Beweislast für das

Zustandekommen des Werkvertrags trage die Unternehmerin. Voraussetzung für den

Abschluss des Werkvertrags sei eine gegenseitige Erklärung eines

übereinstimmenden Geschäftswillens. Der Werkvertrag sei von Gesetzes wegen an

keine besondere Form gebunden, es sei denn, die Parteien hätten für den

Abschluss ihres Werkvertrags die Anwendung einer bestimmten Form vorbehalten. Treffe

dies zu, so werde nach Art. 16 Abs. 1 OR vermutet, dass die Parteien keinen

Willen zum Vertragsabschluss hätten, bevor die vertraglich vorbehaltene Form

erfüllt sei. Bei Zustellung eines schriftlichen Vertragsentwurfs zur

Unterzeichnung sei gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung anzunehmen, dass

er zur Eingehung der Verpflichtung der Schriftform und damit der Unterschrift

aller Parteien bedürfe (angefochtener Entscheid E. 9).

Die Unternehmerin behaupte, dass der Werkvertrag auch von der

Bauleitung und damit von allen Parteien unterzeichnet worden sei. Um dies zu

beweisen, beantrage sie die Edition des sich angeblich beim Besteller oder der

Bauleitung befindlichen allseits unterzeichneten Exemplars des Werkvertrags

sowie des Entwurfs bzw. der EDV-Versionen des Vertrags. Da die Bestellerin den

Erhalt eines von der Unternehmerin unterzeichneten Exemplars und die

Unterzeichnung des Werkvertrags bestreite, laufe eine allfällige Verpflichtung

zur Edition des sich angeblich beim Besteller befindlichen Original-Werkvertrags

jedoch ins Leere. Zudem handle es sich sowohl beim Antrag als auch bei der

Annahme eines Vertrags um eine empfangsbedürftige Willenserklärung, welche nur

dann Geltung erhalte, wenn sie gegenüber einer (oder mehreren) bestimmten

Personen abgegeben werde. Diese Willenserklärung des Bestellers sei aber

offensichtlich nicht bei der Unternehmerin eingegangen, da sie ansonsten im

Besitz eines entsprechenden Exemplars des Werkvertrags wäre. Die Unternehmerin

könne nicht nachweisen, dass der Werkvertrag, wie er von ihr am 25. Juni 2018

unterzeichnet worden sei, auch vom Besteller selbst unterzeichnet worden sei

(angefochtener Entscheid E. 10.1).

Auch aus der Tatsache, dass der Werkvertrag von der

Bauleitung unterzeichnet bzw. visiert worden sei, könne kein

Zustandekommen des Werkvertrags abgeleitet werden. Im von der Unternehmerin

unterzeichneten Werkvertrag sei festgehalten, dass Vertragsänderungen nur mit

schriftlicher Zustimmung der Bauherrschaft gültig seien. Dies müsse erst recht

für den eigentlichen Abschluss des Werkvertrags selbst gelten. Zudem kämen die

Verweise im Vertrag respektive die SIA-Norm 118 mangels Zustandekommen des

Vertrags noch gar nicht zur Anwendung. Mit der Zustellung des

Werkvertragstexts, in welchem die Schriftlichkeitsanforderungen festgehalten

seien, habe der Besteller zum Ausdruck gebracht, dass er vor beidseitiger

Unterzeichnung des Werkvertrags nicht daran gebunden sein wolle. Mit der

Unterzeichnung des Werkvertrags habe die Unternehmerin dem

Schriftlichkeitsvorbehalt zugestimmt. Entgegen den Ausführungen der

Unternehmerin sei auch nach Treu und Glauben nicht davon auszugehen, dass sich

der Besteller mit der Zustellung des Werkvertrags und/oder der Bestellung habe

binden wollen. Am 13. April 2018 habe vor dem Zuschlag ein Unternehmergespräch

stattgefunden, anlässlich dessen beschlossen worden sei, ein weiteres Gutachten

in Auftrag zu geben und dieses an der Startsitzung im Detail zu besprechen. Die

Parteien hätten somit trotz des anschliessend erfolgten Zuschlags gewusst, dass

sich die ausgeschriebenen Arbeiten noch ändern könnten. Entgegen den

Ausführungen der Unternehmerin deute der Wortlaut des Protokolls nicht auf

einen bereits bestehenden Werkvertrag hin. Selbst die Unternehmerin habe darauf

hingewiesen, dass der Zuschlag selbstverständlich noch immer mit dem Vorbehalt

einer allfälligen Auftragsänderung aufgrund neuer Tatsachen gemäss dem

Unternehmergespräch erfolgt sei. Vorliegend sei ein weiteres Gutachten

eingeholt worden. Dass die Bestellung und der Werkvertrag kurz nach Eingang des

neuen Gutachtens versendet worden seien, müsse ein unglücklicher Zufall gewesen

sein. Aufgrund der Umstände müsse davon ausgegangen werden, dass sich die

Parteien zwischen dem Eingang des Berichts und dem Versand der Bestellung und des

Werkvertrags noch nicht über das Gutachten und die sich daraus ergebenden

Veränderungen unterhalten hätten. In diesem Sinn führe die Unternehmerin selbst

aus, dass am 25. Juli 2018, also rund einen Monat nach der Unterzeichnung des

Werkvertrags durch sie, eine Besprechung mit dem Besteller stattgefunden habe,

anlässlich welcher die neue Situation besprochen und die Unternehmerin mit der

Ausarbeitung einer neuen Offerte (respektive gemäss Ausführung der

Unternehmerin mit der Ausarbeitung einer Nachtragsofferte) beauftragt worden

sei. Infolgedessen habe die Unternehmerin nicht davon ausgehen dürfen, dass

sich der Besteller mit der Zustellung des Werkvertrags habe binden wollen und

zwar unabhängig davon, ob ein Schriftlichkeitsvorbehalt vereinbart worden sei oder

nicht. Das müsse auch für die Zustellung der Bestellung gelten. Die

Unternehmerin habe mit dem Erhalt der Bestellung nicht von der Annahme ihrer

Offerte und somit vom Zustandekommen des Werkvertrags ausgehen dürfen

(angefochtener Entscheid E. 10.2 und 10.3).

Entgegen den Ausführungen der Unternehmerin könne ein

Abschluss des Werkvertrags auch nicht aus der Unterzeichnung des Protokolls des

Unternehmergesprächs abgeleitet werden. Unternehmergespräche würden zeitlich

vor dem Zuschlag stattfinden. Zu diesem Zeitpunkt habe ein Werkvertrag noch gar

nicht abgeschlossen werden können. Indem anlässlich des Unternehmergesprächs

seitens der Unternehmerin Bedenken in Bezug auf die Schadstoffbelastung und

Dichte des abzutragenden Belags geäussert worden seien, die Unternehmerin in

der Folge damit beauftragt worden sei, eine weitere Expertise einzuholen, und

ein entsprechender Vorbehalt ins Protokoll aufgenommen worden sei, hätten im

Zeitpunkt des Unternehmergesprächs auch noch nicht alle materiellen

Vertragspunkte festgestanden. Auch zu diesem Zeitpunkt habe die Unternehmerin

aufgrund der Gesamtumstände nicht davon ausgehen dürfen, dass sich der

Besteller habe binden wollen, und dass der Werkvertrag zu den Konditionen, gemäss

Ausschreibung und Offerte zustande gekommen sei (angefochtener Entscheid

E. 10.4).

Der Werkvertrag sei auch nicht mit der Zuschlagserteilung

zustande gekommen. Der Zuschlag stelle den Abschluss einer internen

Meinungsbildung dar, welcher sich vom privatrechtlichen Vertragsschluss unterscheide.

Die Zuschlagsverfügung beinhalte die Erlaubnis an die Vergabestelle, den

Vertrag mit dem ausgewählten Anbieter abzuschliessen. Eine Pflicht der

Vergabestelle, den Vertrag aufgrund einer Zuschlagsverfügung einzugehen,

bestehe jedoch nicht. Aus der Zuschlagserteilung könne somit nicht der

Abschluss eines Werkvertrags und auch nicht die Verpflichtung zum Abschluss

eines Werkvertrags abgeleitet werden. Auch die Unternehmerin weise darauf hin,

dass der Zuschlag noch immer mit dem Vorbehalt einer allfälligen

Auftragsänderung aufgrund neuer Tatsachen gemäss dem Unternehmergespräch und

den zu tätigenden Abklärungen erteilt worden sei. Von der Unternehmerin sei

nicht behauptet worden, dass sich die Parteien mündlich oder konkludent auf die

im ursprünglichen Werkvertrag vorgesehenen pauschalen Werklöhne geeinigt

hätten. Der Abschluss eines mündlichen Werkvertrags sei von der Unternehmerin

mehrfach bestritten worden. Die Unternehmerin, welche die Beweislast für das

Zustandekommen des Werkvertrags und den entsprechenden Inhalt trage, könne

nicht nachweisen, dass der Werkvertrag, wie er von ihr am 25. Juni 2018

unterzeichnet worden ist, zustande gekommen sei. Sie könne sich für die geltend

gemachte Werklohnforderung für den ersten Teil der ausgeschriebenen Arbeiten

(Schadstoffsanierung) und die geforderte Entschädigung für den zweiten Teil der

ausgeschriebenen Arbeiten (Einbau eines neuen Gussasphaltbodens) mangels

vertraglicher Grundlagen nicht auf den Werkvertrag und die damit einhergehende

vertragliche Anspruchsgrundlage stützen (angefochtener Entscheid E. 10.5–10.7).

2.3

Sodann führte das Zivilgericht aus, dass

vorliegend unbestritten sei, dass die Unternehmerin – zumindest was die

Position des ersten Teils der Ausschreibung angehe – die entsprechenden

Arbeiten ausgeführt habe. Diesbezüglich müsse Konsens angenommen werden. In

welchem Umfang, in welcher Art und Weise und insbesondere zu welchem Werklohn

diese Arbeiten erbracht worden seien, sei jedoch strittig. Für den Fall, dass

der schriftliche Werkvertrag (und die darin vereinbarten Werklohnpauschalen)

wie er von der Unternehmerin am 25. Juni 2018 unterzeichnet worden ist, nicht

zustande gekommen sei, stütze die Unternehmerin ihre Forderung eventualiter auf

Dispositiv

Art. 374 OR. Demnach sei der vom Besteller geschuldete Werklohn anhand des

tatsächlichen Aufwands festzulegen. Die Unternehmerin mache geltend, da ihr für

die erbrachten Leistungen «Abbruch, Transport und Entsorgung» ein tatsächlicher

Aufwand in Höhe von CHF 399’940.30 entstanden sei, sei die von ihr geltend

gemachte Forderung in Höhe von CHF 267’779.45 bei Weitem geschuldet. Mit

Verweis auf die detaillierte Zusammenstellung der Unternehmerin sei der

Subunternehmerin ein Gesamtaufwand in Höhe von CHF 283’832.10 entstanden. Konkret

hätten die effektiven Kosten für den Abbruch und Entsorgung des Sportbelags CHF

283’832.10 brutto und nicht CHF 244’985.– brutto betragen. Es habe zwar

weniger abgetragen werden müssen; die Arbeiten seien jedoch komplizierter

gewesen. Der Aufwand der Subunternehmerin sei belegt bzw. könne durch die zu

edierenden Unterlagen belegt werden. Weitere Belege könne die Unternehmerin gar

nicht vorlegen, da die Arbeiten von der Subunternehmerin ausgeführt worden

seien und solche Belege der Unternehmerin nicht zur Verfügung stünden. Der

Unternehmerin selbst sei zudem für Abklärungen, Problemerkennung, Beratung und

Problemlösung ein effektiver Aufwand in Höhe von CHF 45’116.50 für die

Leistungen von C____ und in Höhe von CHF 41’598.– für die Leistungen von D____

entstanden. Der konkrete Aufwand dieser beiden sei anhand der Agenden

rekonstruiert worden und durch die Akten und durch die zu edierenden Unterlagen

belegt. Der effektive Gesamtaufwand in Höhe von CHF 371’346.60 bzw. CHF

399’940.30 inklusive Mehrwertsteuer sei folglich belegt, weshalb sich weitere

Ausführungen erübrigen würden. Nach Abzug der bereits vom Besteller geleisteten

Zahlungen bestehe eine unbezahlte Restforderung in Höhe von CHF 260’524.25 (angefochtener

Entscheid E. 11.1 und E. 11.2).

Der Besteller mache demgegenüber geltend, dass der Werklohn

nicht nach Art. 374 OR bestimmt werden müsse, da die bestellten Leistungen und

der entsprechende Werklohn mündlich vereinbart und entsprechend bezahlt worden

seien. Auch für die Leistung «Abschleifen und Versiegelung» habe man im Vorfeld

einen konkreten Preis vereinbart, welcher bezahlt worden sei. Somit seien die

Preise aufgrund der Ausschreibung teilweise ganz oder zumindest ungefähr

bestimmt gewesen und hätten Richtwerte dargestellt, weshalb der von der Subunternehmerin

in Rechnung gestellte Mehraufwand nicht massgebend sei. Der Besteller bestreite

auch die geltend gemachten effektiven Aufwände. Die in Klagebeilage 10

aufgelisteten Positionen seien aufgrund eines blossen Nachweises einer

Schlussrechnung völlig unsubstantiiert. Der behauptete effektive Aufwand von C____

und D____ gemäss Klagebeilagen 17 und 18 sei ebenso ungenügend substantiiert.

So könne den meisten Positionen nicht entnommen werden, weshalb die Leistungen

notwendig gewesen sein sollen und was der konkrete Anlass gewesen sei. Auch hinsichtlich

des effektiven Aufwands der Subunternehmerin könne den aufgeführten Positionen

die Notwendigkeit, der Bezug sowie die konkrete Tätigkeit nicht entnommen

werden, weshalb sie nicht substantiiert seien (angefochtener Entscheid E. 11.3).

Das Zivilgericht wies in der Folge darauf hin, dass die

Unternehmerin für den gemäss Art. 374 OR relevanten Aufwand die Beweislast

trage. Es obliege ihr folglich, die Tatsachen zu beweisen, welche für das

Gericht notwendig seien, um die Vergütung nach Art. 374 OR festzulegen. Seien

die aus dem gehabten Aufwand entstandenen effektiven Selbstkosten der

Unternehmerin umstritten, trage diese ebenfalls hierfür die Beweislast. Sie

habe in diesem Fall nachzuweisen, dass die von ihr behaupteten Kosten im

behaupteten Umfang entstanden seien und der in Rechnung gestellte Anteil

sachlich gerechtfertigt und damit adäquat sei. Wer bei einer Vergütung nach

Selbstkosten einen bestimmten Stundenansatz geltend mache, müsse

substantiieren, welcher Teil des Stundenansatzes die eigentlichen Lohnkosten

betreffe und welcher allfällige Zuschläge abdecke (angefochtener Entscheid E.

11.4). Die Unternehmerin mache für die Leistungen ihrer Subunternehmerin eine

Aufwandsvergütung in Höhe von CHF 283’832.10 geltend. Hierzu führe sie

aus, dass die Subunternehmerin aufgrund der veränderten Verhältnisse einen

Mehraufwand gehabt habe, zumal der Sportbelag von Hand mit kleineren Geräten

habe abgetragen werden müssen. Weitere Ausführungen zu den erbrachten

Leistungen der Subunternehmerin könnten den Rechtsschriften der Unternehmerin

nicht entnommen werden. Als Beweis reiche die Unternehmerin eine von ihr selbst

verfasste Zusammenstellung der Leistungen der Subunternehmerin ein und beantrage

unter anderem die Befragung diverser Zeugen sowie die Edition von Belegen,

Rapporten und Rechnungen der Subunternehmerin. Der Zusammenstellung betreffend

die Leistung der Subunternehmerin könnten die Tage, an welchen Leistungen

erbracht worden seien, die Anzahl Stunden und der dafür geltend gemachte

Stundenansatz entnommen werden. Welche Leistungen genau erbracht worden seien,

wie sich der Stundenansatz zusammengesetzt habe bzw. woraus sich dieser ergebe,

von wo und wohin Herr E____ jeweils gefahren sei und warum, wie sich die

entsprechenden Mobilitätskosten zusammensetzen bzw. woraus sich diese ergeben

sollen, könne weder den Rechtsschriften noch der Zusammenstellung entnommen

werden. Hierzu seien auch keine Unterlagen, Mails, Korrespondenz, Rapporte,

Rechnungen, Entwürfe, Routenangaben etc. eingereicht worden. Die Unternehmerin

habe in ihren Rechtsschriften die Edition der Belege, Rapporte, Rechnungen der B____

betreffend Arbeiten [...] verlangt. Jedoch habe die Unternehmerin selbst mit

der Subunternehmerin in einem vertraglichen Verhältnis gestanden, weshalb es

ihr ohne Weiteres möglich gewesen sei, die entsprechenden Unterlagen

anzufordern und den Aufwand substantiiert darzulegen. Zudem sei die

Unternehmerin ganz offensichtlich in der Lage gewesen, eine eigene

Zusammenstellung für die von der Subunternehmerin geleisteten Arbeiten zu

erstellen, weshalb sie wohl über die entsprechenden Unterlagen verfüge, da sie

ansonsten nicht in der Lage gewesen wäre, eine entsprechende Übersicht zu

erstellen. Auch in Bezug auf den konkreten Aufwand von C____ und D____ könnten den

Rechtsschriften keinerlei substantiierten Ausführungen in Bezug auf den geltend

gemachten Aufwand entnommen werden. Auch hier werde pauschal auf zwei von der

Unternehmerin selbst erstellte Zusammenstellungen verwiesen. Zwar werde in diesen

– im Gegensatz zur Aufstellung der vermeintlich erbrachten Leistung der

Subunternehmerin – vereinzelt aufgeführt, welche Leistungen erbracht worden seien.

Diese würden jedoch nicht belegt. Es könne nicht überprüft werden, ob die

aufgeführten Leistungen tatsächlich erbracht worden seien, wie sich der

Vergütungsansatz zusammensetze und ob die dafür aufgebrachte Zeit angemessen

sei. Auch hier sei es an der Unternehmerin gewesen, ihre Aufwendungen in den

Rechtsschriften substantiiert zu behaupten und mittels entsprechender Belege zu

beweisen. Dieser Pflicht sei sie auch in Bezug auf die von ihr geltend

gemachten Vergütungen von C____ und D____ nicht nachgekommen (angefochtener

Entscheid E. 11.5).

2.4 Das Zivilgericht führte weiter aus, es sei

zwischen den Parteien unbestritten, dass der Besteller die Unternehmerin mit

bestimmten Arbeiten beauftragt habe, die Unternehmerin diese auch erbracht habe

und diese Leistungen auch zu vergüten seien. Was den Abbruch, den Transport und

die Entsorgung angehe, habe der Besteller der Unternehmerin bereits eine (aus

Sicht der Unternehmerin ungenügende) Vergütung von CHF 139’416.05 bezahlt. Der

Besteller weigere sich somit nicht, eine Vergütung zu leisten. Er sei aber nicht

bereit, eine höhere Vergütung zu bezahlen. Es wäre folglich an der

Unternehmerin gewesen, ihren Aufwand substantiiert zu behaupten und zu belegen,

um damit den Nachweis zu erbringen, dass die vom Besteller bisher geleistete

Vergütung ungenügend sei. Da es der Unternehmerin nicht gelungen sei, jene

Tatsachen substantiiert zu behaupten und zu beweisen, welche notwendig seien,

um die von ihr beantragte Vergütung nach Art. 374 OR festzulegen, könne nicht

überprüft werden, ob die von ihr geltend gemachte weitergehende Vergütung

geschuldet bzw. die bereits geleistete Vergütung des Bestellers ungenügend sei.

Folglich bleibe es bei der vom Besteller für den Abbruch, den Transport und die

Entsorgung geleisteten Vergütung (angefochtener Entscheid E. 11.6).

Werde davon ausgegangen, dass der Werkvertrag, wie er von der

Unternehmerin unterzeichnet worden sei, nicht zustande gekommen sei, bestehe auch

für den zweiten Teil der Ausschreibung (Einbau eines neuen Gussasphaltbodens)

keine vertragliche Grundlage, weshalb sich die Unternehmerin entgegen ihren

Ausführungen für eine allfällige Entschädigung nicht auf Art. 377 OR und Art.

84 SIA-Norm 118 berufen könne. Dass diese Leistungen anderweitig, z.B. mündlich

vereinbart worden seien, habe die Unternehmerin nicht behauptet. Da die

Unternehmerin effektiv keinen neuen Guss­asphaltboden eingebaut habe, habe sie

sich im Rahmen ihrer Eventualbegründung auf die tatsächlich erbrachten

Leistungen beschränkt. Erst im Rahmen des Parteivortrags anlässlich der

Hauptverhandlung mache die Unternehmerin eine mögliche Haftung aus culpa in

contrahendo geltend, dies allerdings in Bezug auf die effektiven Aufwendungen

der Unternehmerin bzw. der Subunternehmerin und nicht auch in Bezug auf den nicht

ausgeführten zweiten Teil der Ausschreibung. Zudem seien die Voraussetzungen

für einen Anspruch aus Vertrauenshaftung gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung nicht erfüllt. Die Unternehmerin lege nicht substantiiert dar,

inwiefern der Besteller im Rahmen der vorvertraglichen Verhandlungen Pflichten

verletzt und das Zustandekommen des Auftrags schuldhaft verhindert habe.

Mangels einer substantiierten Behauptung der den geltend gemachten Ansprüchen zugrundeliegenden

Tatsachenbehauptungen erübrige sich eine Befragung der beantragten Zeugen bzw.

die beantragte Parteibefragung. Im Ergebnis müsse die Klage abgewiesen werden,

da es der Unternehmerin nicht gelinge, nachzuweisen, dass der schriftliche

Werkvertrag zustande gekommen sei und der Besteller folglich verpflichtet

gewesen wäre, die darin enthaltenen Pauschalen vollständig zu vergüten bzw.

gestützt darauf eine Entschädigung zu leisten. Dass der Inhalt und damit

insbesondere die darin aufgeführten Pauschalen anderweitig verabredet worden

seien, habe die Unternehmerin nicht behauptet. Auch habe sie den von ihr im

Rahmen der Eventualbegründung geltend gemachten tatsächlichen Aufwand nicht

substantiiert zu behaupten und zu beweisen vermocht, weshalb der effektive

Aufwand gestützt auf Art. 374 OR nicht festgesetzt und somit auch nicht

überprüft werden könne, ob der Besteller der Unternehmerin einen über die

bereits geleistete Vergütung hinausgehenden Werklohn schulde (angefochtener

Entscheid E. 12).

3. Rügen

der Unternehmerin

3.1 Verletzung

des rechtlichen Gehörs

3.1.1 Den dargestellten Anforderungen an die

Begründung einer Berufung (vgl. dazu oben E. 1.3) kommt die Unternehmerin

nicht nach, wenn sie in ihrer Berufung zunächst auf Seite 2 diverse allgemeine

Beweisanträge (Einvernahme von diversen Zeugen und Edition von diversen

Unterlagen sowie Parteibefragung) stellt, ohne dazu anzugeben, welchen im

angefochtenen Entscheid behandelten Tatsachenbehauptungen diese Beweisanträge

zuzuordnen sein sollen. Dies gilt auch für die Ausführungen der Unternehmerin

auf Seite 4 der Berufung, wonach sie an den ausführlichen und aus ihrer Sicht nach

wie vor zutreffenden Ausführungen und den entsprechenden Beweismitteln gemäss

den eigenen Rechtsschriften im erstinstanzlichen Verfahren festhalte und diese

zum integrierenden Bestandteil der vorliegenden Rechtsschrift erkläre, sowie

für die allgemeinen Ausführungen, wonach der Entscheid des Zivilgerichts wegen

Verweigerung des rechtlichen Gehörs, willkürlicher und falscher Beweiswürdigung

und Sachverhaltsfeststellung sowie wegen falscher Rechtsanwendung angefochten

werde. Auch die Ausführung, wonach das Zivilgericht mehrfach den Anspruch der

Unternehmerin auf rechtliches Gehör verletzt habe, indem auf deren Ausführungen

zum Teil überhaupt nicht eingegangen worden sei und verschiedene Vorbringen

nicht geprüft sowie angebotene Beweise nicht abgenommen worden seien, sind zu

allgemein gehalten, als dass darauf eingetreten werden könnte. Dementsprechend

kann auch dem Antrag, alle vorinstanzlichen gestellten Beweisanträge gutzuheissen

und die entsprechenden Beweise abzunehmen, nicht gefolgt werden.

3.1.2 Die Unternehmerin moniert in ihrer Berufung

sodann, dass das Zivilgericht ihrem Antrag auf Edition des Originalvertrags

nicht nachgekommen sei. Sie macht dabei geltend, mit der beantragten Edition

könne einerseits der Beweis erbracht werden, dass der Vertrag allseits

unterzeichnet worden sei und zudem könne auch belegt werden, dass der Besteller

in seinen Rechtsschriften falsche Angaben gemacht habe, was für die Beurteilung

seiner Glaubwürdigkeit und damit entsprechend auch für die übrigen Punkte

relevant sei. Zudem habe sich auch der Besteller auf den gültig abgeschlossenen

Werkvertrag berufen, was vom Zivilgericht nicht geprüft worden sei. Dies stelle

eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Der Besteller habe geltend gemacht,

dass ein mündlicher Vertrag mit dem gleichen Werklohn wie im angeblich nicht

unterzeichneten Werkvertrag bestehe. Damit werde der eingeklagte Betrag

betreffend die ausgeführten Arbeiten anerkannt (Berufung Ziff. 2a–2c). Weiter

sei nicht geprüft worden, dass der Besteller den angeblichen falsch berechneten

Restbetrag von CHF 50’162.95 wegen angeblicher Verrechnung nicht bezahle.

Ebenfalls nicht geprüft worden seien die Ausführungen der Unternehmerin

betreffend den effektiven Aufwand für die Arbeitsausführung. Der Aufwand sei

der Unternehmerin von der Subunternehmerin mitgeteilt worden und hätte von

Herrn E____ bestätigt werden können. Das Zivilgericht habe fälschlicherweise

angenommen, dass die betreffende Zusammenstellung (Klagebeilage 10) von der

Unternehmerin stamme. Das Zivilgericht habe auch die Unterlagen von der

Subunternehmerin nicht eingeholt mit der falschen Begründung, dass die

Unternehmerin darauf hätte zugreifen können. Dies stimme nicht, da die

Subunternehmerin nicht verpflichtet sei, der Unternehmerin ihre

Geschäftsunterlagen herauszugeben. Die Frage der Entschädigung für den nicht ausgeführten

Teil des Werkvertrags sei überhaupt nicht geprüft worden, weil zu Unrecht

unterstellt worden sei, dass kein gültiger Vertrag vorliege. Auch die gestützt

auf culpa in contrahendo geltend gemachten Ansprüche seien nicht geprüft worden

(Berufung Ziff. 2d–2f).

Die vorgenannten Rügen sind, soweit sie überhaupt genügend

spezifiziert sind, unberechtigt. In Bezug auf den Antrag auf Edition des

Originalvertrags kann auf die zutreffenden Ausführungen in Erwägung 10.1.3 des

angefochtenen Entscheids verwiesen werden, mit welcher sich die

Berufungsklägerin nicht auseinandersetzt. Das Zivilgericht wies in dieser

Erwägung darauf hin, dass der Besteller den Erhalt eines von der Unternehmerin

unterzeichneten Exemplars und die Unterzeichnung des Werkvertrags bestreite.

Demzufolge laufe eine allfällige Verpflichtung zur Edition des sich angeblich

beim Besteller befindlichen Original-Werkvertrags ins Leere. Die Unternehmerin

vermag keinerlei Beweise für ihre Behauptung vorzubringen, dass sich die von

ihr unterzeichneten zwei Versionen des Werkvertrags tatsächlich beim Besteller

befinden sollen. Der blosse Antrag, das Gericht solle die Edition der sich

angeblich beim Besteller befindlichen Werkverträge anordnen, vermag an diesem

Beweismangel nichts zu ändern. Selbst wenn das Zivilgericht die Edition der beiden

Exemplare des Werkvertrags angeordnet hätte, wäre dies angesichts der

Ausführung des Bestellers, dass ihm diese beiden Exemplare des Werkvertrags

nicht zugegangen und demzufolge auch nicht bei ihm vorhanden seien,

wirkungslos. Wenn der Besteller – wie im vorliegenden Fall – bestreitet, im

Besitz der vom Editionsantrag betroffenen Unterlagen zu sein, bestehen keine

direkten zivilprozessualen Mittel, um die Wahrheit der Bestreitung

nachzuprüfen. Dem Gericht bleibt in solchen Fällen lediglich die Vornahme einer

Plausibilitätsprüfung und der Beweiswürdigung gegen den Bestreitenden, falls

die Bestreitung als unglaubwürdig eingestuft wird (Livschitz/Schmid, Sie wollen klagen – Ihr Gegner hat die

Beweise, Beweisausforschungsstrategien und ihre Abwehr: Neuerungen im Kontext

der eidgenössischen Prozessordnungen aus Sicht der Praxis, in: AJP 2011 S.

739 ff., 741).

Vorliegend macht die Unternehmerin nicht geltend, dass sie

andere Beweismittel für ihre Behauptung vorgebracht habe, wonach sich die

beiden Werkverträge beim Besteller befinden sollten. Lediglich ergänzend ist

darauf hinzuweisen, dass die Ausführungen der Unternehmerin zum Editionsantrag

als widersprüchlich zu qualifizieren sind. In der Klage machte sie geltend, sie

habe die zwei Vertragsexemplare am 25. Juni 2018 unterzeichnet und dem

Besteller «zur Gegenzeichnung» zurückgeschickt (Klage S. 8, Ziff. 12). In der

Replik führt sie demgegenüber aus, dass der von der Unternehmerin

unterzeichnete Vertrag nicht, wie irrtümlich in der Klage angegeben, dem Besteller,

sondern der Bauleitung retourniert worden sei (Replik S. 4). In der Replik wird

die Edition des Original-Werkvertrags bei der Bauleitung beantragt. In der

Berufungsbegründung beantragt die Unternehmerin wiederum, es seien die beiden

Original-Werkverträge vom Besteller zu edieren. Es fehlt somit bereits an einer

substantiierten Behauptung, wonach sich die beiden Originalwerkverträge beim

Besteller befinden würden. Es ergeben sich daher auch keine Hinweise dafür,

dass die Bestreitung des Bestellers, im Besitz von zwei Exemplaren des

Werkvertrags zu sein, unglaubwürdig sein sollen. Es erscheint zudem auch kaum

plausibel, dass der Besteller wie von der Unternehmerin behauptet, die zwei

Exemplare des Werkvertrags von der Unternehmerin erhalten haben und ebenfalls

unterzeichnet haben soll, um danach aber dennoch kein unterzeichnetes Exemplar

der Unternehmerin zuzustellen. Das Zivilgericht hat vielmehr aufgezeigt, dass

die Parteien, die nach der Zustellung des Werkvertrags gemäss den eigenen

Ausführungen der Unternehmerin Abklärungsbedarf ausgemacht haben, beschlossen haben,

weitere Gutachten einzuholen, und dass eine Besprechung der neuen Situation stattgefunden

habe, anlässlich welcher die Unternehmerin mit der Ausarbeitung einer neuen

Offerte beauftragt worden sei, und dass sie somit nicht habe davon ausgehen

können, dass sich der Besteller vorher habe vertraglich binden wollen

(angefochtener Entscheid E. 10.3.3 und 10.3.4). Das Zivilgericht hat somit

– entgegen der Behauptung der Unternehmerin – die Plausibilität der Bestreitung

des Bestellers, dass sich eine auch von ihm unterzeichnete Version des Werkvertrags

bei ihm befinde, geprüft. Die Unternehmerin setzt sich in ihrer Berufung mit

den entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht auseinander

und bringt keine Hinweise dafür vor, weshalb die Bestreitung des Bestellers

unglaubwürdig sein soll. Sie vermag folglich keine Verletzung des rechtlichen

Gehörs in diesem Zusammenhang aufzuzeigen.

3.1.3 Dasselbe gilt auch in Bezug auf die vom

Zivilgericht angeblich nicht behandelten Vorbringen der Unternehmerin in Bezug

auf eine angebliche Anerkennung eines Restbetrages von CHF 124’432.80 zugunsten

der Unternehmerin. Die Unternehmerin vermag in ihrer Berufung in keiner Weise aufzuzeigen,

dass sich aus den Ausführungen in der Klageantwort eine Anerkennung des

eingeklagten Betrags betreffend die ausgeführten Arbeiten ergebe. Das

Zivilgericht weist im angefochtenen Entscheid in Erwägung 4.1.5 darauf hin,

dass der Besteller in der Klageantwort ausgeführt habe, dass für den

Abtransport und die Deponierung des Bodenbelags ein Werklohn «nach dem konkreten

Aufwand basierend auf dem ursprünglichen Angebot von CHF 130'000.–»

vereinbart und auch entsprechend vergütet worden sei. Die Unternehmerin zeigt

nicht auf, dass diese Sachverhaltsfeststellung durch das Zivilgericht falsch ist.

Dementsprechend durfte das Zivilgericht auch nicht von einer Anerkennung

irgendeiner weitergehenden Forderung der Unternehmerin ausgehen.

Ebenfalls keine Verletzung des rechtlichen Gehörs stellt die

gemäss Ausführungen der Unternehmerin unterlassene Prüfung der Berechtigung von

geltend gemachten Gegenforderungen des Bestellers aufgrund von Schäden, Kosten

oder Umtriebe dar. Bei den Ausführungen bei Ziff. 41 und 42 der

Klageantwort zum angeblichen Restbetrag von CHF 50’162.95 bzw. den

seitens der Generalplanerin geltend gemachten Mehraufwand handelt es sich gemäss

klarem Wortlaut um Eventualausführungen («Selbst wenn die Aufwendungen des

Subunternehmers gerechtfertigt und vom Beklagten geschuldet wären, was beides

bestritten wird, […]»). Da das Zivilgericht zum Ergebnis kam, dass die

Unternehmerin die geltend gemachten Aufwände der Subunternehmerin nicht

substantiiere und somit auch nicht zu beweisen vermöge, musste es die

Eventualeinwendungen des Bestellers nicht prüfen. Von einer Verletzung des

rechtlichen Gehörs kann dementsprechend keine Rede sein.

Entgegen der Behauptungen der Unternehmerin hat das

Zivilgericht den geltend gemachten (effektiven) Aufwand für die

Arbeitsausführung durch die Subunternehmerin geprüft (vgl. dazu insbesondere

angefochtener Entscheid E. 11.5). Wenn die Unternehmerin vorbringt, das

Zivilgericht habe fälschlicherweise angenommen, dass die betreffende

Zusammenstellung (Klagebeilage 10) von der Unternehmerin stamme, und dass diese

vielmehr von der Subunternehmerin stamme, handelt es sich hierbei nicht um eine

Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs, sondern vielmehr um eine Frage der

richtigen Sachverhaltsfeststellung. Die Unternehmerin bringt in ihrer Berufung

nicht vor, ob und gegebenenfalls an welcher Stelle sie im vorinstanzlichen

Verfahren vorgebracht habe, dass die – notabene auf Papier mit dem Firmenkopf

der Unternehmerin und dem Fusszeilentext «Aufwand Subunternehmer C____»

(Klagebeilage 10) – verfasste Zusammenstellung von der Subunternehmerin selbst

verfasst worden sei. Wie ausgeführt, ist es nicht Aufgabe der Berufungsinstanz,

die vorinstanzlichen Rechtsschriften auf solche möglichen Vorbringen zu

durchsuchen. Auf den Einwand, das Zivilgericht sei zu Unrecht davon

ausgegangen, die vorgenannte Zusammenstellung sei von der Unternehmerin selbst

verfasst worden, ist daher nicht weiter einzugehen.

Auf die Frage der Erfüllung der Substantiierungspflicht in

Bezug auf den Aufwand der Subunternehmerin ist nachfolgend einzugehen. Entgegen

den Ausführungen der Unternehmerin ist das Zivilgericht auch auf die erst anlässlich

der Hauptverhandlung vorgebrachte Eventualbegründung der Unternehmerin

betreffend culpa in contrahendo eingegangen. Mit den entsprechenden

Ausführungen in Erwägung 11.3 (recte 11.6) des angefochtenen Entscheids setzt

sich die Unternehmerin nicht auseinander.

Insgesamt ist somit entgegen den Ausführungen der

Unternehmerin nicht erkennbar, inwiefern das Zivilgericht das rechtliche Gehör

der Unternehmerin verletzt haben soll. Diese Rüge erweist sich somit als

unbegründet.

3.2 Unrichtige

Sachverhaltsfeststellung bzw. Rechtsanwendung

3.2.1 Weiter rügt die Unternehmerin in ihrer

Berufung eine fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung durch das Zivilgericht,

namentlich eine falsche und teilweise willkürlich falsche Beweiswürdigung. Sie

führt dazu aus, das Zivilgericht habe nicht beachtet, dass der Vorbehalt der

Schriftlichkeit lediglich eine Vermutung darstelle und dass diese Vermutung

vorliegend durch das Verhalten des Bestellers vielfach widerlegt worden sei. Sie

bringt vor, dass mit dem vorgezogenen Auftrag vom 12. April 2018, den

Bestellungen vom 19. Juni 2018 und dem effektiven Arbeitsbeginn am 30. April

2018 konkludent auf die Schriftform verzichtet worden und der schriftliche

Vertrag höchstens noch eine Formsache gewesen sei. Das Zivilgericht habe nicht

berücksichtigt, dass der Besteller der Unternehmerin gegenüber den Vertrag

mehrfach bestätigt und sogar entsprechende Aufträge erteilt habe. Es sei zu

Unrecht davon ausgegangen, dass die Unterschrift der Bauleitung nicht ausreiche

für die Gültigkeit des Werkvertrags und dass sich der Besteller geweigert habe,

einen Zusatzvertrag für die Mehraufwendungen abzuschliessen, weil ja bereits

ein gültiger Vertrag bestehe (Berufung Ziff. 3a–3c). Der Vertrag sei aufgrund

der Ausschreibung, der Offerte, des Unternehmergesprächs und des Zuschlags

aufgesetzt worden und habe bereits die übereinstimmenden Willenserklärungen der

Parteien enthalten. Da bereits mit den Arbeiten begonnen worden sei, sei

offensichtlich, dass es sich dabei bloss noch um einen Formalismus gehandelt

habe. Mit der detaillierten Offerte seien alle Vertragsbestandteile klar und

spätestens mit dem Zuschlag verbindlich definiert worden. Auch das einzuholende

Gutachten habe daran nichts geändert. Dies hätte nur der Klärung von Detailfragen

bezüglich eines kleinen Teils des Gesamtvertrags gedient und nur untergeordnete

Anpassungen beinhaltet. Das Zivilgericht habe nicht berücksichtigt, dass eine

Zusatzofferte für die andere Arbeitsausführung betreffend Belagsentfernung

verlangt und erstellt worden sei. Der Besteller habe die Ausführung der

Arbeiten gestützt auf den bereits bestehenden Vertrag zu den darin vereinbarten

Pauschalen verlangt. Auch die Unternehmerin habe immer behauptet, dass die

Abbrucharbeiten zu den vereinbarten Pauschalen hätten ausgeführt werden müssen;

es hätte somit festgestellt werden müssen, dass zumindest diese Pauschalen

geschuldet seien. Das Zivilgericht habe nicht gewürdigt, dass die Unternehmerin

effektiv CHF 215’044.55 an die Subunternehmerin bezahlt habe. Zumindest dieser

Aufwand sei damit ausgewiesen (Berufung Ziff. 3e–3h). Zudem werde zu

Unrecht behauptet, die Unternehmerin habe bloss eine eigene Zusammenstellung

eingereicht. Richtig sei, dass die Aufwandzusammenstellung von der

Subunternehmerin erstellt worden sei und deren Angaben darstelle, was Zeugen

hätten bestätigen können. Der eigene Aufwand der Unternehmerin sei ebenfalls

geltend gemacht worden. Er sei von ihr zusammengestellt worden und hätte durch

die angerufenen Zeugen bestätigt werden können. Das Zivilgericht übersehe

zudem, dass eine Arbeitsausführung gemäss Vertrag nach Pauschalen verlangt und

geleistet worden sei. Demnach seien keine Arbeitsrapporte, Arbeitszeiterfassung

oder dergleichen notwendig oder auch nur opportun gewesen. Es könne somit im Nachhinein

auch nicht beanstandet werden, wenn solche Dokumente nicht vorhanden seien.

Vielmehr seien einfach die vereinbarten Pauschalen zuzusprechen, welche ja auch

vom Besteller anerkannt worden seien (Berufung Ziff. 3i–3k).

3.2.2 Mit diesen Ausführungen in der Berufung vermag

die Unternehmerin die Richtigkeit der Ausführungen im angefochtenen Entscheid

nicht infrage zu stellen, zumal die Unternehmerin eine eigentliche

Auseinandersetzung mit den Sachverhaltsfeststellungen des Zivilgerichts nicht

vornimmt. Das Zivilgericht hat in den Erwägungen 10.1.1 ff.

ausführlich dargestellt, weshalb die Unternehmerin den Nachweis, dass der

Werkvertrag, wie er von der Unternehmerin am 25. Juni 2018 unterzeichnet worden

ist, auch vom Besteller selbst unterzeichnet worden sei, nicht zu erbringen

vermöge. Die Unternehmerin zeigt nicht auf, weshalb diese Schlussfolgerung

unzutreffend sein soll. Das Zivilgericht weist in Erwägung 10.3.1 darauf hin,

dass im der Unternehmerin zugestellten Werkvertragsexemplar explizit stehe, dass

dieser erst wirksam werde, wenn er von beiden Parteien unterzeichnet werde.

Dies wird von der Unternehmerin in ihrer Berufung nicht infrage gestellt.

Entgegen ihren Ausführungen ist in keiner Weise zu beanstanden, dass das

Zivilgericht zum Ergebnis kam, dass der Unternehmerin der Nachweis nicht

gelinge, dass der Werkvertrag in der in diesem Vertragstext umschriebenen Form

zustande gekommen ist. Das Zivilgericht wies im angefochtenen Entscheid

zutreffend darauf hin, dass weder aus einer Ausschreibung, noch aus der

Durchführung eines Unternehmergesprächs im Rahmen dieser Ausschreibung der

Abschluss des Vertrags gemäss dieser Ausschreibung abgeleitet werden könne. Mit

diesen zutreffenden Ausführungen in den Erwägungen 10.5 ff. des angefochtenen

Entscheids setzt sich die Unternehmerin in ihrer Berufung ebenfalls nicht

auseinander. Aus einer Ausschreibung bzw. einem Zuschlag in einem

Ausschreibungsverfahren lässt sich weder ein Vertragsabschluss noch die

Verpflichtung zum Vertragsabschluss ableiten. Das Vergabeverfahren dient allein

dem öffentlichen Interesse an der wirtschaftlichen Beschaffung benötigter

Mittel zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben; den Submittenten kommt kein

eigenständiges subjektives Recht auf Verfahrensfortführung, sondern einzig auf

Gleichbehandlung zu (VGE VD.2024.34 vom 28. Juni 2024 E. 3.4). Da der den

Ausschreibungsunterlagen beiliegende Vertrag mangels Unterzeichnung durch den

Besteller gemäss der im Vertragstext vorgeschriebenen Form noch gar nicht

zustande gekommen ist, entfalten auch die darin aufgeführten Verweise auf Art.

33 ff. SIA-Norm 118 keine Wirkung. Das Zivilgericht weist in Erwägung 10.2.4

zutreffend darauf hin, dass die Unterschrift bzw. das Visum der Bauleitung

unter den gegebenen Umständen nicht für das Zustandekommen des Werkvertrags ausreiche.

Auch mit diesen Ausführungen setzt sich die Unternehmerin in ihrer Berufung

nicht auseinander.

Das Zivilgericht führt in Erwägung 10.3.3 zudem aus, weshalb

auch die Unternehmerin unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und der

zeitlichen Abfolge nach Treu und Glauben nicht habe davon ausgehen dürfen, dass

sich der Besteller mit der Zustellung des Werkvertrags und/oder der Bestellung

habe binden wollen. Auch mit diesen zutreffenden Ausführungen im angefochtenen

Entscheid setzt sich die Unternehmerin in ihrer Berufung nicht auseinander. Die

Unternehmerin führte in ihrer Klage selbst aus, dass sie beim

Unternehmergespräch Bedenken betreffend die Prämissen der Ausschreibung

angemeldet habe. C____ sei seitens der Unternehmerin davon ausgegangen, dass

der Sportbelag nicht 7,5 cm dick sein könne, sondern tatsächlich wesentlich

dünner sein müsse. Ausserdem habe er vermutet, dass die Schwermetalle im

Sportbelag im Lauf der Jahre in den darunterliegenden Asphaltbelag diffundiert seien.

Er habe deshalb vorgeschlagen, dass die Unternehmerin selbst noch einmal eine

Expertise einhole, um die tatsächlichen Verhältnisse, den tatsächlichen

Bodenaufbau und die tatsächliche Belastung mit Schwermetallen zu klären. Er

habe darauf hingewiesen, dass bei entsprechend anderen Verhältnissen

selbstverständlich anders vorzugehen sein würde und entsprechende Zusatzkosten,

insbesondere für den Abbruch und Entsorgung des (belasteten) Asphaltbelags

anfallen würden (Klage Ziff. 6, S. 5). Es sei vereinbart worden, dass

entsprechend vorzugehen sei und dass zur Sicherheit nochmals Untersuchungen mit

Kernbohrungen durchgeführt werden sollten und dass je nach Ergebnis das

Vorgehen neu zu besprechen und zu vereinbaren wäre (Klage Ziff. 6, S. 6).

Die Unternehmerin führte in der Klage weiter aus, dass sich aus dem von ihr

eingeholten Bericht tatsächlich ergeben habe, dass die ursprüngliche

Kernbohrung falsch ausgeführt worden sei (Klage S. 8). Bis am 24. Juli 2018

seien sich daher alle Beteiligten einig gewesen, dass die Befürchtungen der

Unternehmerin richtig gewesen seien, dass der Hallenboden nicht so wie geplant

saniert werden könne und dass eine neue Lösung gefunden werden müsse (Klage S.

9). Mit diesen eigenen Ausführungen der Unternehmerin ist ihre Behauptung in

der Berufung, wonach das einzuholende Gutachten nur der Klärung von

Detailfragen bezüglich eines kleinen Teils des Gesamtvertrags gedient und nur

untergeordnete Anpassungen beinhaltet habe, nicht in Einklang zu bringen. Das

Zivilgericht kam im angefochtenen Entscheid in den Erwägungen 10.3.3 f.

vielmehr zu Recht zum Schluss, dass auch die Unternehmerin unter diesen

Umständen nicht habe davon ausgehen dürfen, dass sich der Besteller gemäss dem

der Ausschreibung beiliegenden und der Unternehmerin zugestellten Werkvertrag

vor Festlegung der erforderlichen neuen Lösung zur Sanierung des Bodens habe binden

wollen. Für die Behauptung der Unternehmerin in ihrer Berufung, dass die

Unterzeichnung des schriftlichen Vertrags unter diesen Umständen höchstens noch

eine Formsache bzw. ein Formalismus gewesen sei, vermag sie keinerlei Belege

vorzubringen.

Entgegen den Ausführungen der Unternehmerin kann auch aus der

Beauftragung der Unternehmerin mit der Ausführung von Teilbereichen, welche

auch Inhalt des Werkvertrags waren, keine Willenserklärung abgeleitet werden,

den Werkvertrag mit dem Inhalt gemäss dem nicht unterzeichneten Vertragstext

abzuschliessen. Denn auch gemäss den eigenen Ausführungen der Unternehmerin hat

diese beim Unternehmergespräch darauf hingewiesen, dass sich aufgrund der noch

abzuklärenden Fragen ergeben könne, dass anders vorgegangen werden müsse, was

in der Folge auch eintrat.

Der Besteller bestritt in der Klageantwort, dass der

ausgeschriebene Werkvertrag zustande gekommen sei. Vielmehr habe er jeweils

einzelne Leistungen in Auftrag gegeben und die Unternehmerin sei dazu bereit

gewesen, diese zu den gleichen Vergütungssätzen wie bei der Ausschreibung

auszuführen (Klageantwort Ziff. 25). Das Zivilgericht hat im angefochtenen

Entscheid zutreffend darauf hingewiesen, dass die Unternehmerin die Beweislast

für ihre anderslautende Behauptung trägt, wonach der Werkvertrag gemäss

Ausschreibung abgeschlossen worden sei, und dass sie diesen Beweis nicht

erbringen könne. Es weist zu Recht auf die von der Unternehmerin beim

Unternehmergespräch vorgebrachten Vorbehalte hin. Gemäss den Ausführungen der

Unternehmerin auf Seite 6 ihrer Klage habe diese Besprechung auch «einen

mündlichen Auftrag» an die Unternehmerin beinhaltet, «den Sachverhalt

abzuklären und gegebenenfalls neue Lösungsvorschläge zu erarbeiten». Aus der

von der Unternehmerin eingeholten Untersuchung, welche vom Besteller

unbestrittenermassen vergütet wurde, hat sich ergeben, dass die Tiefe des

Sportbelags entgegen der der Ausschreibung zugrundeliegenden Annahme nicht 7.5 cm,

sondern lediglich 1.5 cm betrug. Die Unternehmerin führte dazu auf Seite 9

ihrer Klage aus, dass sich die Parteien bis am 24. Juli 2018 darin einig

gewesen seien, dass die Befürchtungen der Unternehmerin richtig gewesen seien, dass

der Hallenboden nicht so wie geplant saniert werden könne und dass eine neue

Lösung gefunden werden müsse. Die Unternehmerin hat dementsprechend mit

Schreiben vom 25. Juli 2018 eine gegenüber der im Rahmen der Ausschreibung

eingereichten Offerte deutlich geänderte Offerte für den Abbruch erstellt und

darin wörtlich ausgeführt: «Wir sind überzeugt, Ihnen ein attraktives Angebot

zu unterbreiten und würden uns freuen, diesen Auftrag für Sie auszuführen»

(vgl. Klagebeilage 9). Dass ein Vertrag gemäss dieser geänderten Offerte

zustande gekommen sein soll, wird auch von der Unternehmerin nicht behauptet.

Unbestritten ist aber wiederum, dass diese Offerte vom Besteller nicht

angenommen wurde. Die Unternehmerin schreibt dazu auf Seite 10 ihrer Klage:

«Aus Termingründen und aufgrund der zusätzlichen Mehrkosten entschied der

Beklagte [Besteller] dann aber, dass der Unterbau, d.h. der belastete

Asphaltbelag, vorerst nicht saniert werden solle. Stattdessen solle nur der

bestehende Sportbelag entfernt und danach der darunterliegende Belag versiegelt

werden». Unbestritten ist weiter, dass der unter dem Sportbelag liegende

Asphaltbelag entgegen dem der Ausschreibung zugrundeliegenden Sanierungskonzept

tatsächlich nicht entfernt, sondern vielmehr von der Unternehmerin auf

entsprechenden Auftrag hin abgeschliffen und versiegelt wurde und dass die

Unternehmerin hierfür einen vereinbarten Werklohn erhalten hat (vgl. etwa Klage

S. 13; Replik S. 15 f.). Es ist unter diesen Umständen nicht zu

beanstanden, dass das Zivilgericht zum Schluss kam, dass der Unternehmerin der

Nachweis, dass der der Ausschreibung zugrundeliegende Werkvertrag zustande gekommen

sein soll, nicht gelingt.

3.2.3 Gemäss Ausführungen in Erwägung 11 des

angefochtenen Entscheids ist zwischen den Parteien grundsätzlich unbestritten,

dass die Unternehmerin in Bezug auf die Positionen des ersten Teils der

Ausschreibung gewisse Arbeiten ausgeführt habe. Diesbezüglich müsse Konsens

angenommen werden. In welchem Umfang, in welcher Art und Weise und insbesondere

zu welchem Werklohn diese Arbeiten erbracht worden seien, sei jedoch strittig.

Gemäss den obigen Ausführungen kommt das Zivilgericht zu Recht zum Schluss,

dass der Werkvertrag, welcher der Ausschreibung zugrunde lag, nicht zustande

gekommen ist. Es wies zu Recht darauf hin, dass der Nachweis, wonach ein

anderer Vertrag zustande gekommen sei, welcher zu einer höheren als der vom

Besteller bereits bezahlten Werklohnforderung führe, der Unternehmerin als

Klägerin obliegt. Der Besteller führt in seiner Klageantwort aus, dass die

Unternehmerin eingewilligt habe, «die jeweiligen Leistungen zu den gleichen

Preisen, wie sie sie bei der Ausschreibung offeriert hatte, zu erbringen»

(Klageantwort Ziff. 17). Gemäss Ausführungen bei Ziff. 20 der

Klageantwort habe der Besteller die Unternehmerin basierend auf einem mündlichen

Werkvertrag mit der Erbringung folgender Leistungen beauftragt:

Bauplatzinstallation

CHF 17’215.– / CHF 17'387.90 (inkl. MwSt.)

Arenaboden Abbruch - Bodenbelag entfernen

CHF 84‘000.– / CHF 84’843.65 (inkl. MwSt.).

Arenaboden Abbruch - Abtransport und

Deponierung

Konkreter Aufwand basierend auf dem ursprünglichen

Angebot von CHF 130‘000.– / CHF 131’305.65 (inkl. MwSt.)

Abschleifen und Versiegelung

CHF 159’457 / CHF 161’058.20 (inkl. MwSt.)

Nebenräume

CHF 13’770.00 / CHF 13’908.30 (inkl. MwSt.)

Der Unternehmer machte in der Klageantwort weiter geltend,

diese Positionen sei entsprechend vergütet worden. Die Position «Abschleifen

und Versiegelung» seien nicht Teil des Verfahrensgegenstands. Die Unternehmerin

führte in ihrer Replik aus, dass sie dem Ansinnen des Bestellers nachgegeben

habe und zugesagt habe, die Arbeiten zu den im Werkvertrag vereinbarten Preisen

und Pauschalen durchzuführen (Replik S. 13). Zudem führte die Unternehmerin

aus, dass der Besteller die Unternehmerin mit folgenden Arbeiten zu den

aufgeführten Pauschalpreisen beauftragt habe (vgl. Replik S. 17):

Bauplatzinstallation

CHF 17’215.–

Arenaboden Abbruch - Bodenbelag entfernen

CHF 84‘000.–

Arenaboden Abbruch - Abtransport und

Deponierung

CHF130‘000.–

Nebenräume

CHF 13’770.–

Der Vergleich zwischen den Vorbringen der Parteien in Bezug

auf eine Vereinbarung bezüglich Werklohn für die vorgenannten Arbeiten zeigt

eine grundsätzliche Übereinstimmung in Bezug auf die Positionen «Bauplatzinstallation»,

«Arenaboden Abbruch – Bodenbelag entfernen» und «Nebenräume». Strittig ist

demgemäss alleine die Position «Arenaboden Abbruch – Abtransport und

Deponierung». Für diese Position hat der Besteller eine gegenüber der im Rahmen

der Ausschreibung eingereichten Offerte tiefere Entschädigung zugesprochen mit

der Begründung, dass aufgrund der Vornahme einer veränderten

Ausführungsvariante erheblich weniger Material zu entsorgen gewesen sei.

Wenn die Unternehmerin nun einen höheren Werklohn in Bezug

auf die Entfernung des Bodenbelags durch die Subunternehmerin wegen eines

höheren Aufwands geltend macht, setzt sie sich damit in Widerspruch zu ihrer

eigenen Ausführung, wonach sie sich dazu bereit erklärt habe, die Arbeiten zu

den im Werkvertrag aufgeführten Pauschalen zu erbringen. Für diesen Arbeitsvorgang

wurde nach übereinstimmenden Angaben der Parteien eine pauschale Vergütung von

CHF 84'000.– vereinbart und ausgerichtet. In Bezug auf den Abtransport und

die Deponierung ist es nachvollziehbar und einleuchtend, dass die

entsprechenden Mengen und damit auch die Kosten deutlich tiefer liegen, wenn

entgegen dem der Ausschreibung zugrundeliegenden Sanierungskonzept nicht ein 7

cm dicker Sportbelag und der darunterliegende Walzasphalt abtransportiert und

entsorgt werden müssen, sondern lediglich das Material des 1.5 cm dicken

Sportbelags.

Das Zivilgericht wies zu Recht darauf hin, dass die

Unternehmerin in dieser Situation die Beweislast dafür trägt, dass der gemäss

den obigen Ausführungen berechnete und bezahlte Werklohn nicht den

vertraglichen Vereinbarungen entspreche und dass die Unternehmerin Anspruch auf

einen höheren Werklohn habe. Für die Behauptung der Unternehmerin, wonach der

Werklohn gemäss dem behaupteten Gesamtaufwand der Subunternehmerin für den

Abbruch und die Entsorgung zu bestimmen sei, fehlt gemäss den obigen

Ausführungen jegliche Grundlage. Die Unternehmerin hat sich vielmehr

ausdrücklich damit einverstanden erklärt, den Abbruch und die Entsorgung des

Bodens für die Pauschale von CHF 84'000.– zu erbringen, und diese Entschädigung

wurde vom Besteller auch nicht bestritten, obwohl lediglich ein 1.5 cm dicker

Sportbelag entfernt werden musste anstelle eines 7 cm dicken Belags, wie er

noch der Ausschreibung als Annahme zugrunde lag. Dafür, dass für den

Abtransport und die Deponierung des entfernten Belags der demgemäss

geringfügigeren Menge an Material eine höhere Entschädigung geschuldet war als

die vom Besteller unter diesem Titel anerkannte Werklohnforderung von

CHF 32'071.20, hat die Unternehmerin weder eine substantiierte Behauptung aufgestellt,

geschweige denn einen entsprechenden Nachweis erbracht. Die Unternehmerin

behauptet in ihrer Berufung auf Seite 12, dass sie der Subunternehmerin

effektiv CHF 215'044.55 bezahlt habe. Damit sei dieser Aufwand

ausgewiesen. Sie verweist diesbezüglich auf Klagebeilage 11. Es handelt sich

bei der Klagebeilage 11 um eine Schlussabrechnung, in welcher ein Zwischentotal

von CHF 215'044.55 sowie zwei Akontozahlungen von CHF 10'058.80 bzw. CHF 63'058.80

aufgeführt werden. Ob diese Schlussabrechnung von der Unternehmerin so

akzeptiert und der entsprechend noch offene Betrag tatsächlich an die

Subunternehmerin bezahlt worden ist, geht aus dieser Beilage offensichtlich

nicht hervor. Die Unternehmerin bringt in ihrer Berufung auch nicht vor, an

welcher Stelle im erstinstanzlichen Verfahren sie entsprechende Behauptungen bzw.

Beweismittel vorgebracht haben soll. Damit kommt sie ihren Begründungspflichten

im Berufungsverfahren nicht nach.

3.2.4 Die Berufungsklägerin macht weiter geltend,

dass sie eine Aufwandzusammenstellung eingereicht habe (Klagebeilage 10),

welche von der Subunternehmerin erstellt worden sei. Weshalb die

Subunternehmerin eine solche Aufstellung auf dem Firmenpapier der Unternehmerin

erstellen soll und weshalb diese in der Fusszeile den Hinweis trägt: «Aufwand

Subunternehmer [...] / C____» und in der Darstellung übereinstimmt mit den

zugestandenermassen von der Unternehmerin erstellten Aufstellungen der

Aufwendungen von C____ bzw. D____ (Klagebeilage 17 und 18), ist nicht

nachvollziehbar. Selbst bei Wahrunterstellung der Behauptung könnte von einer

substantiierten Beschreibung des tatsächlichen Aufwands, der genauen Tätigkeit

und der Notwendigkeit der entsprechenden Tätigkeit für den gemäss Werkvertrag

geschuldeten Erfolg keine Rede sein, wie dies das Zivilgericht zu Recht erkannt

hat. Bei der Aufwandszusammenstellung handelt es sich im Wesentlichen um

Stundenaufstellungen mit der Bezeichnung «E____ Personenwagen», diverser

Poliere und Vorarbeiter bzw. Facharbeiter mit dem Hinweis «Kleinbus» bzw. «Pritschenwagen»

(insgesamt CHF 80'647.–), einer pauschalen Angabe «Einsatz von versch. Geräten,

LKW etc. Stripper, Pneulader, Sauger, Reinigungsmasch. etc. inkl. An- und

Abtransport der Maschinen» (CHF 82'000.–) sowie um Auflistungen mit dem

Hinweis «Mulde Bauabfälle und Quecksilber enthalten», «Transport Basel – [...]»

bzw. «LSVA, [...]» (CHF 10'165.–) sowie «Entsorgung» (CHF 29'451.–). Von

einer substantiierten Behauptung des tatsächlich für die Erfüllung des

Werkvertrags erforderlichen Aufwands kann im vorliegenden Fall somit keine Rede

sein, was vom Zivilgericht zu Recht erkannt wurde. Das Zivilgericht erkannte

ebenfalls zu Recht, dass der Beizug eines Subunternehmers den Unternehmer als

Kläger nicht von der Erfüllung seiner Obliegenheit bei der Behauptungs- und

Beweislast befreit. Als Besteller gegenüber dem Subunternehmer hätte die

Unternehmerin den Subunternehmer durchaus zur Übergabe von Rapporten etc.

verpflichten können und müssen, falls gestützt darauf wie hier eine

Entschädigung gemäss dem tatsächlich geleisteten Aufwand geltend gemacht wird.

Das Zivilgericht ist zutreffend zum Ergebnis gelangt, dass die Unternehmerin

somit ihrer Substantiierungsplicht nicht nachgekommen ist und auch deshalb den

Beweis für ihre von der Gegenseite substantiiert bestrittenen Behauptungen

nicht erbringen kann. Das gilt auch für den von der Unternehmerin geltend

gemachten Aufwand von C____ und D____. Es fehlt sowohl an einer Grundlage

dafür, weshalb ein entsprechender Aufwand über die oben aufgeführten Pauschalen

hinaus überhaupt hätte geltend gemacht werden dürfen und auch an einer

substantiierten Behauptung, inwiefern der geltend gemachte Aufwand für die

Abwicklung des Werkvertrags notwendig gewesen sein soll bzw. diesem gedient

habe. Wenn die Unternehmerin in ihrer Berufung geltend macht, dass gemäss

Vertrag Pauschalen verlangt und geleistet worden seien und daher nicht im

Nachhinein beanstandet werden könne, dass keine Arbeitsrapporte,

Zeiterfassungen oder dergleichen vorhanden seien (Berufung Ziff. 3k), so mag

dies zutreffen. Wenn eine Unternehmerin wie hier allerdings eine Entschädigung

unter Berufung auf den tatsächlich geleisteten und noch erforderlichen Aufwand

geltend macht, müsste sie hierfür den Aufwand substantiieren und belegen. Das

Zivilgericht hat auch hier zu Recht erkannt, dass die Unternehmerin ihrer

Substantiierungslast nicht nachgekommen ist und ihre vom Besteller bestrittenen

Behauptungen nicht beweisen kann. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden

Ausführungen in den Erwägungen 11.5 ff. des angefochtenen Entscheids verwiesen

werden. Entgegen den Ausführungen der Unternehmerin in der Berufung liegt

seitens des Bestellers auch keine Anerkennung einer über die bereits

geleisteten Zahlungen hinausgehenden Werklohnforderung vor. Der Besteller hat

vielmehr in der Klageantwort betont, dass alle vereinbarten Posten mit der

Zahlung von CHF 139'416.05 beglichen worden seien (vgl. etwa Ziff. 21 und Ziff. 48:

«Die zwischen den Parteien vereinbarten Leistungen wurden bestellt, ausgeführt

und gemäss vereinbarten Preis vergütet. Der Beklagte schuldet der Klägerin

deshalb gar nichts mehr»). Es ist daher nicht nachvollziehbar, weshalb das

Zivilgericht von einer angeblichen Anerkennung des «Werts der Arbeiten und

offene Restforderung von CHF124’432.80» hätte ausgehen sollen, wie dies die

Unternehmerin in ihrer Berufung (vgl. Ziff. 4a) geltend macht.

4. Entscheid

und Prozesskosten

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass sich

sämtliche in der Berufung erhobene Rügen als unbegründet erweisen und die

Berufung somit vollumfänglich abzuweisen ist. Entsprechend diesem Ausgang des

Berufungsverfahrens hat die Unternehmerin dessen Prozesskosten zu tragen (Art.

106 Abs. 1 ZPO).

Die Grundgebühr für das Berufungsverfahren bemisst sich

gemäss § 12 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) nach den für das

erstinstanzliche Verfahren geltenden Ansätzen. Bei einem Streitwert von über

CHF 100'000.– bis CHF 5'000'000.– beträgt die Grundgebühr CHF 6'000.– bis

CHF 20'000.– (§ 5 Abs. 1 GGR). Innerhalb dieses Rahmens wird sie unter

Berücksichtigung der tatsächlichen und rechtlichen Komplexität festgesetzt

(§ 5 Abs. 1 GGR). Im Verhältnis zum Streitwert von unverändert

CHF 267'779.45 ist der vorliegende Fall weder in tatsächlicher Hinsicht

noch in Bezug auf die zu behandelnden Rechtsfragen überdurchschnittlich

komplex. Es ist daher angebracht, die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren

mittels Interpolation auf CHF 11'500.– festzulegen.

Die Parteientschädigung bemisst sich im Berufungsverfahren

nach den gleichen Grundsätzen wie im erstinstanzlichen Verfahren. Das

Grundhonorar beträgt in der Regel die Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für

das erstinstanzliche Verfahren. Da der Besteller erstmals für das

Berufungserfahren einen anwaltlichen Rechtsvertreter beizog, entfällt dieser

Abzug aber im vorliegenden Fall (§ 12 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG

291.400]). Das Grundhonorar umfasst im Berufungsverfahren einen einfachen

Schriftenwechsel ohne Hauptverhandlung. Bei einem Streitwert von über CHF

100'000.– bis CHF 5'000'000.– beträgt das Grundhonorar für das erstinstanzliche

Verfahren CHF 10'000.– bis CHF 30'000.– (§ 5 Abs. 1 HoR). In

tatsächlicher Hinsicht ist der vorliegende Fall nicht überdurchschnittlich

komplex. Die von den Parteien aufgeworfenen Rechtsfragen wurden bereits in den

vorinstanzlich eingereichten Rechtsschriften vertieft behandelt. Unter

Berücksichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren (vgl. § 2 Abs. 1 und 2 HoR) ist das vom Rechtsvertreter des Bestellers geltend gemachte

interpolierte Honorar von CHF 18'389.– nicht zu beanstanden. Dasselbe gilt für

die geltend gemachten Auslagen von CHF 500.– (vgl. § 23 Abs. 1 HoR) sowie

für den beantragten Zuschlag für die Mehrwertsteuer von CHF 1'454.45

(vgl. § 24 Abs. 1 HoR).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 7. Juni 2023 ([...]) wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 11'500.– und bezahlt dem Berufungsbeklagten für das

Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 18'389.– zuzüglich Auslagen

von CHF 500.– und Mehrwertsteuer von CHF 1'454.45.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Berufungsbeklagter

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher

Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert

die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht

(CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.

CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes

Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das

Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.