Abänderung vorsorglicher Unterhaltsbeiträge

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2023.64

ENTSCHEID

vom 13. Februar 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey,

Prof. Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiber MLaw Andreas

Callierotti

Parteien

A____

Berufungskläger

[...]

Kläger

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

B____

Berufungsbeklagte

[...]

Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

C____

Tochter

[...]

D____

Sohn

[...]

beide Kinder vertreten durch

[...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 20. November 2023

betreffend Abänderung

vorsorglicher Unterhaltsbeiträge

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ (nachfolgend Kindsvater) und B____ (nachfolgend

Kindsmutter) sind die nicht miteinander verheirateten Eltern von C____, geboren

am [...] 2009, sowie von D____, geboren am [...] 2011. Der Kindsvater ist

italienischer Staatsbürger und wohnt in [...]. Die Kindsmutter ist ukrainische Staatsb.gerin

und wohnt in [...], Deutschland. Die beiden Kinder haben die italienische Staatsbürgerschaft,

gehen in Basel zur Schule und stehen unter der gemeinsamen elterlichen Sorge.

Mit Eingabe vom 28. Mai 2020 leitete der Kindsvater ein

Schlichtungsverfahren beim Zivilgericht ein und beantragte die Verurteilung der

Kindsmutter zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen. Mit Eingabe vom

24. August 2020 beantragte die Kindsmutter widerklageweise, die Kinder

unter ihre Obhut zu stellen und den Kindsvater zur Bezahlung von

Unterhaltsbeiträgen zu verurteilen. Nachdem in der Schlichtungsverhandlung vom 1. September

2020 keine Einigung hatte erzielt werden können, wurde den Parteien die

Klagebewilligung ausgestellt. Mit Eingabe vom 27. November 2020 reichte

der Kindsvater Klage ein, mit Eingabe vom 15. Februar 2021 die Kindsmutter

Widerklage. Mit Verfügung vom 11. März 2021 wurde eine Vertreterin der

beiden Kinder eingesetzt. Am 16. September 2021 fand eine

Instruktionsverhandlung statt. Mit Entscheid vom 1. Oktober 2021 (rektifiziert

am 24. November 2021) wurde unter anderem die Obhut über die Kinder

vorsorglich dem Kindsvater zugeteilt und der Kindsmutter ein Besuchsrecht

eingeräumt. Am 24. November 2021 entschied das Zivilgericht, die

Kindsmutter mangels aktueller Leistungsfähigkeit nicht zu vorsorglichem

Kindesunterhalt zu verpflichten. Am 17. Mai 2022 fand eine weitere

Instruktionsverhandlung statt. Mit Entscheid vom 19. Mai 2022 wurde unter

anderem das Besuchsrecht der Kindsmutter erweitert. Am 24. Mai 2022 fand

eine Kinderanhörung bei der Instruktionsrichterin des Zivilgerichts statt, am

1. Februar 2023 eine weitere Instruktionsverhandlung und am

30. August 2023 schliesslich die Hauptverhandlung. Das Zivilgericht

entschied in der Sache und änderte bzw. ergänzte zugleich die mit Entscheid vom

1. Oktober 2021 (rektifiziert am 24. November 2021) sowie mit

Entscheid vom 24. November 2021 angeordneten vorsorglichen Massnahmen. Mit

diesem Entscheid vom 30. August 2023 betreffend vorsorgliche Massnahmen

wurde unter anderem eine alternierende Obhut angeordnet sowie der Kindsvater

dazu verpflichtet, der Kindsmutter mit Wirkung ab 1. September 2023 an den

Unterhalt der Kinder einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von je

CHF 430.– pro Kind zuzüglich allfälliger Kinder- oder Ausbildungszulagen

zu bezahlen. Zudem wurde der Erlass einer Schuldneranweisung für den Fall, dass

der Kindsvater seiner Unterhaltspflicht nicht nachkommen sollte, vorbehalten.

Mit Eingabe vom 29. September 2023 hat der Kindsvater folgendermassen die Abänderung

der vorsorglichen Unterhaltsbeiträge beantragt:

«1. Ziffer 5

Absatz 1 des Entscheids vom 30. August 2023 betreffend vorsorgliche

Massnahmen sei wie folgt zu ändern: Die Unterhaltspflicht des Vaters gegenüber

der Mutter für den Unterhalt der beiden Kinder von je CHF 430.– zuzüglich

allfälliger Kinderzulagen, sei per 30. September 2023 aufzuheben.

2. Ziffer 5

Absatz 3 des Entscheids vom 30. August 2023 betreffend vorsorgliche

Massnahmen sei wie folgt zu ändern: Das Einkommen des Vaters beträgt

CHF 0.– und dasjenige der Mutter CHF 960.–, eventualiter sei

Absatz 3 zu streichen.

3. Dem Kindsvater sei

die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen.

4. Unter

o./e. Kostenfolge.»

Das Gesuch des Kindsvaters um Abänderung der vorsorglichen

Unterhaltsbeiträge hat die Instruktionsrichterin des Zivilgerichts mit

Entscheid vom 20. November 2023 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid richtet

sich die mit Eingabe vom 22. Dezember 2023 vom Kindsvater erhobene Berufung

an das Appellationsgericht, mit der die folgenden Rechtsbegehren und

Verfahrensanträge gestellt werden:

«1. Ziffer 2 des

Entscheids der Vorinstanz vom 20. November 2023 betreffend vorsorgliche

Massnahmen sei aufzuheben und das Gesuch des Berufungsklägers vom

29. September 2023 betreffend Abänderung der vorsorglichen

Unterhaltsbeiträge sei gutzuheissen. Demgemäss sei die Unterhaltsverpflichtung

des Klägers (gemäss Ziffer 5 der vorsorglichen Massnahmen vom

30. August 2023) per 30. September 2023 aufzuheben. Ziffer 6 sei

entsprechend anzupassen und das Einkommen des Vaters auf CHF 0.–

festzusetzen.

2. Unter

o./e. Kostenfolge.

3. Es sei dem

Berufungskläger die unentgeltliche Rechtspflege mit der Unterzeichneten zu

bewilligen für die o./e. Kosten und es sei auf die Erhebung eines

Gerichtskostenvorschusses zu verzichten.

[…]

4. Über die Berufung

betreffend vorsorgliche Massnahmen sei vorab zu entscheiden (auch wenn die

Berufung im Hauptverfahren zeitgleich eingereicht wird und inhaltlich fast

gleichlautend ist).

5. Es

sei auf eine persönliche Anhörung der Parteien zu verzichten und das Urteil auf

dem schriftlichen Weg zu erlassen.»

Mit Berufungsantwort vom 8. Januar 2024 beantragt die Kindsmutter,

es sei die Berufung, sofern auf diese eingetreten werde, kosten- und

entschädigungsfällig abzuweisen. Zudem sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege

zu gewähren und es seien die Akten der Vorinstanz im Verfahren F.2020.529

beizuziehen. Die Kindsvertreterin beantragt mit Stellungnahme vom

12. Januar 2024, es sei auf eine persönliche Anhörung der Parteien zu

verzichten und der Entscheid auf dem schriftlichen Weg zu erlassen. Zudem seien

die Kosten für die Vertretung der Kinder im Rahmen der Verfahrenskosten den

Kindseltern aufzuerlegen. Mit Verfügung des verfahrensleitenden

Appellationsgerichtspräsidenten vom 27. Dezember 2023 wurde dem

Berufungskläger für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit [...]

als unentgeltlicher Rechtsbeiständin bewilligt.

Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten (F.2020.529)

im Zirkulationsverfahren ergangen. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit relevant, aus den nachfolgenden

Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gegenstand des angefochtenen Entscheids

bildet die Frage der Abänderung der vorsorglichen Verpflichtung des Kindsvaters

zur Zahlung von Kindesunterhaltsbeiträgen. Dieser Entscheid ist gemäss

Art. 308 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 der Schweizerischen

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) mit Berufung anfechtbar, wenn der

Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens

CHF 10‘000.– beträgt (vgl. Steck,

in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2013, Art. 303 ZPO N 25). Diese

Streitwertgrenze wird angesichts der im Streit stehenden vorsorglichen

Unterhaltsbeiträge bei Weitem überschritten (vgl. Art. 92 Abs. 2 ZPO). Die

vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der Anforderungen gemäss

Art. 311 ZPO rechtzeitig innert zehntägiger Frist gemäss Art. 314

Abs. 1 in Verbindung mit Art. 248 lit. d ZPO eingereicht worden.

Auf das Rechtsmittel ist demzufolge einzutreten. Zuständig für die Beurteilung

der Berufung ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92

Abs. 1 Ziff. 6 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]). Die

Kognition des Appellationsgerichts als Berufungsinstanz ist umfassend (Art. 310

ZPO; Reetz/Theiler, in:

Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,

Art. 310 N 5 f.).

1.2

Gemäss Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO

gelten in Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten der

uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz und der Offizialgrundsatz (AGE

ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2020.6 vom 18. Juni

2020.

E. 1.2, BEZ.2019.14 vom 13. Februar 2019 E. 4). Im

Geltungsbereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime können die Parteien

im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel auch dann vorbringen,

wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1 S. 351; AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober

2020.

E. 2.1, ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2). Die vom

Berufungskläger mit der Berufung vom 22. Dezember 2023 ins Recht gelegten

Noven (Berufung Rz. 8, 12 f., 35, Berufungsbeilagen 8–11) sind

folglich zu berücksichtigen.

1.3

Gemäss Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die

Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten

entscheiden. Grundsätzlich liegt es im pflichtgemässen Ermessen der

Berufungsinstanz, eine Berufungsverhandlung durchzuführen oder nicht (vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al.

[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 316 N 17;

Seiler, Die Berufung nach ZPO,

Zürich 2013, N 1153). In summarischen Verfahren sieht das

Appellationsgericht regelmässig von der Durchführung einer mündlichen

Verhandlung ab (statt vieler AGE ZB.2021.21/24 vom 26. Oktober 2021 E. 1.4,

ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 1.3, ZB.2019.27 vom 18. März 2020 E. 1.3;

vgl. Steininger, in: Brunner et

al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage 2016, Art. 316 N 8). Vorliegend

haben der Berufungskläger und die Kindsvertreterin einen Entscheid im

schriftlichen Verfahren beantragt. Die Berufungsbeklagte hat keinen Antrag auf

Durchführung einer Verhandlung gestellt und damit auf einen allfälligen

Anspruch auf eine mündliche öffentliche Verhandlung gemäss Art. 6

Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten

(EMRK, SR 0.101) stillschweigend verzichtet (vgl. BGE 134 I 331 E. 2.3;

Reetz/Hilber, a.a.O.,

Art. 316 N 36 ff.). Sodann besteht ein Anspruch auf persönliche

Anhörung der Eltern gemäss Art. 297 Abs. 1 ZPO nur für

erstinstanzliche Verfahren, nicht aber für Rechtsmittelverfahren (Michel/Steck, in: Basler Kommentar,

3.

Auflage 2017, Art. 297 ZPO N 7). Folglich kann der

vorliegende Entscheid auf dem Zirkulationsweg ergehen (vgl. BGE 134 I 331

E. 2.3; Reetz/Hilber, a.a.O.,

Art. 316 N 36 ff.).

2.

2.1

Der Kindsvater erlitt am 22. September

2022.

einen Arbeitsunfall. Seit dem 25. September 2022 wurden ihm

Unfalltaggelder der Suva ausgerichtet (vgl. Schreiben der Suva vom

6.

Oktober 2022 [ZivGer act. 58]; vgl. ferner Lohnabrechnung für

September 2022 [ZivGer act. 56/1] und Abrechnungen der Suva für Dezember

2022.

[ZivGer act. 56/7], April und Mai 2023 [ZivGer act. 73/11], Juni

und August 2023 [ZivGer act. 75/18] sowie September 2023 [ZivGer

act. 86/23]). Mit Entscheid vom 30. August 2023

(Berufungsbeilage 4) verpflichtete das Zivilgericht den Kindsvater

vorsorglich, der Kindsmutter mit Wirkung ab 1. September 2023 an den

Unterhalt der beiden gemeinsamen Kinder einen monatlich vorauszahlbaren

Unterhaltbeitrag von je CHF 430.– pro Kind zuzüglich allfälliger Kinder-

oder Ausbildungszulagen zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge basieren auf einem

monatlichen Einkommen des Kindsvaters in der Form der Unfalltaggelder der Suva

von durchschnittlich rund CHF 4'597.– und einem Einkommen der Kindsmutter

von umgerechnet CHF 960.–. Bei dieser vorsorglichen Verpflichtung zur

Zahlung von Unterhaltsbeiträgen handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme

im Sinn von Art. 303 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 261 ff.

ZPO (vgl. Moret/Steck, in: Basler

Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 303 ZPO N 18 f.; Zogg, «Vorsorgliche» Unterhaltszahlungen

im Familienrecht, in: FamPra.ch 2018 S. 47, 94).

2.2

Mit Verfügung vom 27. September 2023

(Berufungsbeilage 7) stellte die Suva die Leistung der Unfalltaggelder per

Ende September 2023 ein, weil kein Kausalzusammenhang mehr bestehe zwischen dem

Unfall und den Beschwerden des Kindsvaters am Rücken und am linken Unterarm. Mit

Gesuch vom 29. September 2023 (Berufungsbeilage 3) beantragt der

Kindsvater die Aufhebung seiner Unterhaltspflicht per 30. September 2023.

Diesen Antrag begründet er mit dem Wegfall der Unfalltaggelder der Suva.

2.3

2.3.1

Die Voraussetzungen einer Abänderung

vorsorglicher Massnahmen im Sinn von Art. 303 Abs. 1 ZPO sind in der

Lehre umstritten. Gemäss einer Ansicht gelten nur die Voraussetzungen von

Art. 268 Abs. 1 ZPO und ist daher keine wesentliche und dauerhafte

Veränderung erforderlich (vgl. Spycher,

in: Berner Kommentar, Art. 303 ZPO N 19). Nach einer anderen Ansicht

müssen die Voraussetzungen von Art. 286 Abs. 2 ZGB (vgl. dazu Aeschlimann, in: Fankhauser [Hrsg.],

FamKomm Scheidung, 4. Auflage, Bern 2022, Art. 286 N 5) erfüllt

sein und bedarf es daher einer wesentlichen und dauerhaften Veränderung (vgl. Schweighauser, in: Sutter-Somm et al.

[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 303 N 25;

vgl. ferner Moret/Steck, a.a.O.,

Art. 303 ZPO N 24). Sachgerecht erscheint es, eine Abänderung

vorsorglicher Massnahmen im Sinn von Art. 301 Abs. 1 ZPO unter den

gleichen Voraussetzungen zuzulassen wie eine Abänderung vorsorglicher

Massnahmen im Scheidungsverfahren. Damit setzt eine Abänderung vorsorglicher

Massnahmen im Sinn von Art. 301 Abs. 1 ZPO voraus, dass seit der

Rechtskraft des Entscheids eine wesentliche und dauerhafte Veränderung der

tatsächlichen Verhältnisse eingetreten ist, dass die tatsächlichen

Feststellungen, die dem Entscheid zugrunde gelegen haben, sich nachträglich als

unrichtig erweisen oder nicht wie vorhergesehen verwirklichen oder dass sich

der ursprüngliche Entscheid als nicht gerechtfertigt erweist, weil dem Gericht

wesentliche Tatsachen nicht bekannt gewesen sind (AGE ZB.2021.10 vom 16. Mai

2022.

E. 2.1 [betreffend Abänderung vorsorglicher Massnahmen im

Scheidungsverfahren]; vgl. BGE 143 III 617 E. 3.1 [betreffend Abänderung

von Eheschutzmassnahmen], 141 III 376 E. 3.3.1 [betreffend Abänderung

vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren]). Da vorsorglichen Massnahmen

nur beschränkte Rechtskraft zukommt, sind die Anforderungen an die

Dauerhaftigkeit der Veränderung geringer als bei der Abänderung eines

definitiven Entscheids (vgl. AGE ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022

E. 3.1, ZB.2021.34 vom 31. Oktober 2021 E. 5.1; Leuenberger/Suter, in: Fankhauser

[Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Auflage, Bern 2022, Anh. ZPO

Art. 276 N 14; Six,

Eheschutz, 2. Auflage, Bern 2014, N 4.05; Spycher, in: Hausheer/Spycher [Hrsg.], Handbuch des

Unterhaltsrechts, 3. Auflage, Bern 2023, Kap. 9 N 11).

2.3.2

Als dauerhaft erscheint eine Veränderung

bereits dann, wenn ungewiss ist, wie lange sie anhält (Maier/Vetterli, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung,

4.

Auflage, Bern 2022, Art. 179 ZGB N 3a; Six, a.a.O., N 4.05). Gemäss der

Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Dauerhaftigkeit bei einer

Arbeitslosigkeit von mehr als vier Monaten nicht mehr verneint werden (vgl.

BGer 5A_138/2015 vom 1. April 2015 E. 4.1.1 [betreffend Abänderung

von Eheschutzmassnahmen], 5A_78/2014 vom 25. Juni 2014 E. 4.2 und

5A_352/2010 vom 29. Oktober 2010 E. 4.3 [beide betreffend Abänderung

von Scheidungsentscheiden]; vgl. ferner Rieben/Chaix,

in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2024, Art. 179 CC N 4a).

Dies bedeutet entgegen der Ansicht des Zivilgerichts (angefochtener Entscheid

E. 2.3) aber nicht, dass beim Wegfall von Einkommen generell erst nach

vier Monaten von einer dauerhaften Veränderung gesprochen werden kann. Die

Beantwortung der Frage, ob die Veränderung dauerhaft ist, hängt gemäss der

Rechtsprechung des Bundesgerichts vielmehr auch bei Arbeitslosigkeit von den

konkreten Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der Wirtschaftslage (vgl.

BGer 5A_138/2015 vom 1. April 2015 E. 4.1.1, 5A_78/2014 vom

25.

Juni 2014 E. 4.2, 5A_352/2010 vom 29. Oktober 2010 E. 4.3;

vgl. ferner Six, a.a.O., N 4.05;

Summermatter, Zur Abänderung von

Kinderalimenten, in: FamPra.ch 2012 S. 38, 62). Bei der Würdigung der

konkreten Umstände des Einzelfalls ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es

dem Unterhaltsschuldner jedenfalls in knappen finanziellen Verhältnissen nicht

zumutbar ist, die wirtschaftlichen Folgen des Stellenverlusts während vier

Monaten allein zu tragen (vgl. Summermatter,

a.a.O., S. 62). Zudem bezieht sich die Rechtsprechung des Bundesgerichts

nur auf den Wegfall von Erwerbseinkommen infolge Arbeitslosigkeit. Wie der

Kindsvater zu Recht geltend macht, unterscheidet sich dieser Sachverhalt

wesentlich vom Wegfall von Ersatzeinkommen in der Form von Taggeldern (vgl.

Berufung Rz. 18–22). Im ersten Fall besteht in der Regel eine erhebliche

Wahrscheinlichkeit, dass der Unterhaltsschuldner innert weniger Monate wieder

eine Stelle findet, mit der er ein gleich hohes Einkommen wie vorher erzielen

kann. Im zweiten Fall ist dies hingegen von vornherein ausgeschlossen, sofern

der Unterhaltsschuldner sowohl im bisherigen Beruf als auch in einem

leidensangepassten Beruf unfähig ist, zumutbare Arbeit zu leisten. Allerdings

ist es möglich, dass der Unterhaltsschuldner den Wegfall des Ersatzeinkommens

statt mit einem neuen Erwerbseinkommen mit einem neuen Ersatzeinkommen

kompensieren kann. Hinsichtlich der Frage, wie viel Zeit zwischen dem Wegfall

des bisherigen Einkommens und der Kompensation durch ein neues Einkommen

vergehen muss, damit die Dauerhaftigkeit der Veränderung zu bejahen ist, sind

die beiden Fälle grundsätzlich vergleichbar. Insoweit kann die Rechtsprechung

zur Arbeitslosigkeit daher auch bei der Beurteilung des Wegfalls eines

Ersatzeinkommens berücksichtigt werden.

2.3.3

Entgegen der Ansicht des Kindsvaters (Berufung

Rz. 23–25) kommt im vorliegenden Fall nur der Abänderungsgrund der

wesentlichen und dauerhaften Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse in

Betracht. Die Voraussetzungen der Wesentlichkeit und Dauerhaftigkeit können

nicht dadurch umgangen werden, dass die nachträgliche Veränderung der

tatsächlichen Verhältnisse unter einen der anderen Abänderungsgründe subsumiert

wird.

2.4

2.4.1

Bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrags nach

Art. 285 ZGB ist grundsätzlich vom tatsächlich erzielten Einkommen des

Unterhaltspflichtigen auszugehen. Soweit dieses Einkommen allerdings nicht

ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken, kann ein hypothetisches

Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und möglich

ist (BGE 143 III 233 E. 3.2; BGer 5A_994/2018 vom 29. Oktober 2019

E. 6.2.2). Welche Tätigkeit als zumutbar erscheint, ist eine Rechtsfrage.

Ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen

effektiv erzielbar ist, bildet hingegen eine Tatfrage, die durch entsprechende

Feststellungen oder durch die allgemeine Lebenserfahrung beantwortet wird. Auch

im letzteren Fall müssen aber die Tatsachen als vorhanden festgestellt sein,

die eine Anwendung von Erfahrungssätzen überhaupt erst ermöglichen. Dazu

gehören insbesondere die berufliche Qualifikation, das Alter und der

Gesundheitszustand des Unterhaltsschuldners sowie die Lage auf dem Arbeitsmarkt

(BGer 5A_994/2018 vom 29. Oktober 2019 E. 6.2.2, 5A_129/2019 vom 10. Mai

2019.

E. 3.2.2.1).

2.4.2

Im Hinblick auf seine Unterhaltspflicht ist

ein Elternteil verpflichtet, sich unverzüglich um die Geltendmachung in Frage

kommender Versicherungsleistungen zu bemühen (vgl. BGer 5A_399/2016,

5A_400/2016 vom 6. März 2017 E 5.2.2). Ersatzeinkommen in der Form

von Versicherungsleistungen kann als hypothetisches Einkommen berücksichtigt

werden, wenn es zumindest höchstwahrscheinlich («hautement vraisemblable») ist,

dass der Unterhaltsschuldner einen Anspruch darauf hätte, wenn er sich darum

bemühte (vgl. BGer 5A_399/2016, 5A_400/2016 vom 6. März 2017

E. 5.2.3, 5A_836/2015 vom 8. April 2016 E. 5.2, 5A_757/2013 vom

14.

Juli 2014 E. 3.2, 5A_51/2007 vom 24. Oktober 2007 E. 4.3.2

[alle betreffend Renten der IV]).

2.5

2.5.1

Bei der Anordnung, Änderung und Aufhebung vorsorglicher

Unterhaltsbeiträge im Sinn von Art. 303 Abs. 1 ZGB gilt für die

rechtserheblichen Tatsachen unter Vorbehalt des Kindesverhältnisses das

Beweismass der Glaubhaftmachung (vgl. Art. 261 Abs. 1 ZPO; Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur

ZPO, Zürich 2021, Art. 303 N 6; Zogg,

a.a.O., S. 94).

2.5.2

Bei der erstmaligen Festsetzung eines

Unterhaltsbeitrags trägt die Unterhaltsgläubigerin die Beweislast für den

Bestand und den Umfang der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des

Unterhaltsschuldners (vgl. BGer 5A_780/2019, 5A_842/2019 vom 31. August

2020.

E. 7.4, 5A_808/2018 vom 15. Juli 2019 E. 4.3, 5A_96/2016

vom 18. November 2016 E. 3.1; vgl. ferner Gloor/Spycher, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022,

Art. 125 ZGB N 44; Sutter/Freiburghaus,

Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, Art. 125 N 121;

anderer Meinung Jungo, in: Zürcher

Kommentar, 3. Auflage 2018, Art. 8 ZGB N 573; differenzierend Jungo, Beweis der nachehelichen

Unterhaltsforderung – oder: wer trägt die Beweislast für die [fehlende]

Sparquote?», in: FamPra.ch 2020 S. 939 [nachfolgend Jungo, FamPra.ch], 948). Gewisse

Informationen über die tatsächliche oder hypothetische Leistungsfähigkeit sind

nur für den Unterhaltsschuldner greifbar. Den nicht beweisbelasteten

Unterhaltsschuldner trifft daher im Geltungsbereich des Verhandlungsgrundsatzes

eine Behauptungs- und Substantiierungsobliegenheit, wenn er bestreitet, ein

strittiges hypothetisches Einkommen tatsächlich erzielen zu können (vgl. BGer

5A_780/2019, 5A_842/2019 vom 31. August 2020 E. 7.4, 5A_808/2018 vom

15.

Juli 2019 E. 4.3, 5A_96/2016 vom 18. November 2016 E. 3.1;

Jungo, a.a.O., S. 948; vgl.

ferner Gloor/Spycher, a.a.O.,

Art. 125 ZGB N 44).

2.5.3

Bei der Abänderung eines Unterhaltsbeitrags

trägt der Unterhaltsschuldner, der eine Abänderung verlangt, die Beweislast für

die wesentliche und dauerhafte Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse (vgl.

5A_820/2021 vom 3. März 2022 E. 3.3.1, 5A_787/2017 vom 28. November

2017.

E. 5.1, 5A_96/2016 vom 18. November 2016 E. 3.1,

5A_893/2016 vom 30. Juni 2017 E. 2.3.1; Summermatter, a.a.O., S. 49). Die Beweislast für eine

weiterhin bestehende Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners auf anderer

Grundlage trägt allerdings die Unterhaltsschuldnerin (vgl. BGer 5A_893/2016 vom

30.

Juni 2017 E. 2.3.1; Summermatter,

a.a.O., S. 49).

2.5.4

Wenn ein erstinstanzlicher Entscheid, mit dem

ein Unterhaltsbeitrag erstmals festgesetzt worden ist, aufgrund einer Berufung

nicht in Rechtskraft erwachsen ist, ändert der Umstand, dass rechtserhebliche

Tatsachen erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, nichts

daran, dass die für die erstmalige Festsetzung eines Unterhaltsbeitrags

geltende Beweislastverteilung zur Anwendung gelangt (vgl. BGer 5A_808/2018 vom

15.

Juli 2019 E. 4.3).

2.5.5

An der Verteilung der Beweislast ändert der

uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz nichts (vgl. BGer 5A_899/2019 vom

17.

Juni 2020 E. 3.3.2; Oberhammer/Weber,

in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021,

Art. 55 N 16). Im Geltungsbereich des uneingeschränkten

Untersuchungsgrundsatzes tragen die Parteien aber keine eigentliche

Behauptungs-, Substanziierungs- oder Beweisführungslast (auch subjektive

Beweislast genannt) (vgl. Oberhammer/Weber,

a.a.O., Art. 55 N 16; Sutter-Somm/Seiler,

a.a.O., Art. 55 N 16) und hat das Gericht unabhängig von den

Tatsachenbehauptungen und Beweisanträgen der Parteien von Amtes wegen alle zur

Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geeigneten und erforderlichen

Abklärungen vorzunehmen und Beweise zu erheben sowie alle rechtserheblichen

Tatsachen zu berücksichtigen, sie sich im Verlauf des Verfahrens ergeben (vgl.

BGE 128 III 411 E. 3.2.1, BGer 5A_899/2019 vom 17. Juni 2019 E. 3.3.2,

5A_565/2016 vom 16. Februar 2017 E. 4.1.2, 5A_219/2014 vom 26. Juni

2014.

E. 4.2.2; Mazan/Steck,

in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 296 ZPO N 12, 15 und

17). Der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz entbindet die Parteien jedoch

nicht von ihrer Obliegenheit, bei der Sachverhaltsabklärung mitzuwirken. Auch

im Geltungsbereich des uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes obliegt es in

erster Linie den Parteien, die rechtserheblichen Tatsachen zu behaupten und

dafür Beweismittel einzureichen oder zu beantragen (vgl. BGE 133 III 507

E. 5.4, 128 III 411 E. 3.2.1; BGer 5A_565/2016 vom 16. Februar

2017.

E. 4.1.2, 5A_219/2014 vom 26. Juni 2014 E. 4.2.2,

5A_394/2008 vom 2. März 2009 E. 2.2; Mazan/Steck,

a.a.O., Art. 296 ZPO N 12 f. und 33; Sutter-Somm/Schrank, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.],

Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 55 N 64 und

69).

2.5.6

Bei einer tatsächlichen oder natürlichen

Vermutung zieht das Gericht aufgrund der Lebenserfahrung von bekannten Tatsachen

(Vermutungsbasis) eine Wahrscheinlichkeitsfolgerung auf eine unbekannte

Tatsache (Vermutungsfolge) (vgl. BGE 135 II 161 E. 3, 130 II 482 E. 3.2;

Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler,

Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Auflage, Bern 2018, Kap. 10

N 72; Göksu, in: Arnet et al.

[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2023,

Art. 8 ZGB N 18). Eine tatsächliche Vermutung bewirkt keine Umkehr der

Beweislast (BGE 135 II 161 E. 3; Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler,

a.a.O., Kap. 10 N 73; Göksu,

a.a.O., Art. 8 ZGB N 18). Zur Entkräftung einer tatsächlichen

Vermutung genügt es, dass der Gegner den Gegenbeweis erbringt, indem er Zweifel

am Vorliegen der Vermutungsbasis oder an der Richtigkeit der daraus gezogenen

Schlussfolgerung erweckt. Dass er den Beweis des Gegenteils der Vermutungsfolge

erbringt, ist nicht erforderlich (vgl. 135 II 161 E. 3; Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler,

a.a.O., Kap. 10 N 73; Walter,

in: Berner Kommentar, 2012, Art. 8 ZGB N 476). Menschen sind im

Allgemeinen gesund und leistungsfähig (Jungo,

FamPra.ch, S. 941). Nach allgemeiner Lebenserfahrung ist eine volljährige

natürliche Person, die das ordentliche Rentenalter noch nicht erreicht hat, in

aller Regel fähig, zumutbare Arbeit zu leisten. Daher ist für solche Personen

eine tatsächliche Vermutung für die Arbeitsfähigkeit anzunehmen.

3.

Es ist davon auszugehen, dass der Kindsvater die Verfügung

vom 27. September 2023, mit der die Suva die Leistung der Unfalltaggelder

per Ende 2023 eingestellt hat, nicht angefochten hat (vgl. Berufung Rz. 17).

Ein Grund dafür, dass die Begründung dieser Verfügung unrichtig sein könnte,

ist nicht ersichtlich und ist weder vom Zivilgericht noch von der Kindsmutter

genannt worden. Damit ist davon auszugehen, dass die Unfalltaggelder der Suva

von durchschnittlich rund CHF 4'597.– pro Monat ohne Verschulden des

Kindsvaters per Ende September 2023 dauerhaft weggefallen sind. Gemäss der Verfügung

der Sozialhilfe vom 23. Oktober 2023 (Berufungsbeilage 6) erhält der

Kindsvater ab November 2023 einschliesslich Direktzahlungen wirtschaftliche

Sozialhilfe von aufgerundet CHF 3'056.– pro Monat. Soweit dem Kindsvater

nicht andere Einkünfte anzurechnen sind, hat sich sein Einkommen damit seit

Anfang Oktober 2023 dauerhaft um CHF 1'541.– reduziert. Da es sich dabei

um andere Grundlagen für die Leistungsfähigkeit als die Unfalltaggelder

handelte, trägt entgegen der Ansicht der Kindsmutter (vgl. Berufungsantwort Rz. 28)

nicht der Kindsvater, sondern die Kindsmutter die Beweislast dafür, dass der

Kindsvater andere Einkünfte erzielt oder erzielen könnte (vgl. oben E. 2.5.3).

4.

4.1

Der Kindsvater behauptet, er sei 100 %

arbeitsunfähig und könne kein Erwerbseinkommen erzielen (Gesuch vom 29. September

2023.

[ZivGer act. 88] Rz. 4 f.). Zum Beweis der Behauptung, er

sei nach wie vor arbeitsunfähig (Berufung Rz. 8), reicht er unter anderem

eine Bestätigung vom 20. Dezember 2023 (Berufungsbeilage 9) ein,

gemäss der ihm sowohl eine Tätigkeit als Gipser als auch andere körperlich

leichte und schwere Arbeiten nicht möglich seien. Unter diesen Umständen ist

anzunehmen, dass der Kindsvater der Ansicht ist und geltend macht, er sei

sowohl in seinem bisherigen Beruf als auch in einem leidensangepassten Beruf

100.

% unfähig, zumutbare Arbeit zu leisten.

4.2

4.2.1

Wie bereits erwähnt, stellt die Suva mit

Verfügung vom 27. September 2023 (Berufungsbeilage 7) die Leistung

der Unfalltaggelder per Ende September 2023 ein, weil kein Kausalzusammenhang

mehr bestehe zwischen dem Unfall und den Beschwerden des Kindsvaters am Rücken

und am linken Unterarm. Der Zustand, der auch ohne den Unfall vom 22. September

2022.

eingetreten wäre, sei spätestens vier Wochen nach dem Unfall erreicht

gewesen. Zudem genügten die organischen Ursachen nicht zur Erklärung der

anderen vom Kindsvater beklagten Beschwerden. Wie der Kindsvater zu Recht geltend

macht (vgl. Gesuch vom 29. September 2023 [ZivGer act. 88]

Rz. 3; Stellungnahme vom 2. November 2023 [ZivGer act. 96]

S. 1), sprechen die Verfügung und deren Begründung entgegen der Ansicht

des Zivilgerichts (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.3) und der Kindsmutter

(vgl. Berufungsantwort Rz. 24) nicht dagegen, dass die von ihm behaupteten

Beeinträchtigungen seiner Gesundheit tatsächlich bestehen, weil der Wegfall der

Kausalität darauf zurückzuführen sein kann, dass der Gesundheitszustand

erreicht ist, der aufgrund des natürlichen Verlaufs eines vorbestehenden

pathologischen Zustands auch ohne den Unfall eingetreten wäre (vgl. Verfügung

vom 27. September 2023 [Berufungsbeilage 7] S. 1). Entgegen der

Ansicht der Kindervertreterin (Stellungnahme vom 19. Oktober 2023 [ZivGer

act. 93] S. 1) kann aus der Verfügung der Suva daher nicht

geschlossen werden, dass der Kindsvater arbeitsfähig sei.

4.2.2

Gemäss den Einträgen auf dem Unfallschein

(ZivGer act. 75/17]), den der Kindsvater im vorliegenden Verfahren eingereicht

hat, war er vom 23. September 2022 bis mindestens am 1. Juni 2023

100.

% arbeitsunfähig. Die Kindsmutter macht geltend, die Angaben auf dem

Unfallschein bezögen sich ausschliesslich auf die Fähigkeit, im bisherigen

Beruf zumutbare Arbeit zu leisten (vgl. Gesuchsantwort vom 17. Oktober

2023.

[ZivGer act. 91] Rz. 17 und 26). Dies erscheint nicht zwingend,

weil bei langer Dauer auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf

berücksichtigt wird (Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil

des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Da aus den Akten nicht

ersichtlich ist und der Kindsvater auch nicht geltend macht, dass die Fähigkeit,

in einem leidensangepassten Beruf zumutbare Arbeit zu leisten, geprüft und

beurteilt worden sei, macht die Kindsmutter im Ergebnis aber zu Recht geltend,

dass der Unfallschein als Beweismittel für eine Beeinträchtigung der Fähigkeit

des Kindsvaters, in einem leidensangepassten Beruf zumutbare Arbeit zu leisten,

nicht geeignet ist (vgl. Gesuchsantwort vom 17. Oktober 2023 [ZivGer

act. 91] Rz. 17 und 26).

4.2.3

Gemäss dem ärztlichen Zeugnis des Hausarztes

des Kindsvaters Dr. med. E____, vom 31. Oktober 2023 (ZivGer act. 97/27)

war der Kindsvater vom 2. bis 31. Oktober 2023 wegen Krankheit

100.

% arbeitsunfähig. Mit ärztlichem Zeugnis vom 4. Dezember 2023

(Berufungsbeilage 8) bescheinigte Dr. med. F____, Facharzt FMH

für Innere Medizin und Rheumatologie, dem Kindsvater eine Arbeitsunfähigkeit

von 100 % für die Zeit vom 1. November bis 31. Dezember 2023.

Auf dem Formular Arztzeugnis detailliert ohne IV-Entscheid der Sozialhilfe

Basel-Stadt (Berufungsbeilage 8) erklärte Dr.med. F____ am 4. Dezember

2023, dass der Kindsvater seit dem 20. März 2023 bei ihm in Behandlung und

in seiner bisherigen Tätigkeit dauernd zu 100 % arbeitsunfähig sei. Auf

S. 1 des Formulars wird danach gefragt, welche alternativen Tätigkeiten

der Kindsvater mit welchen Einschränkungen ausüben könne, und für den Fall,

dass keine alternativen Tätigkeiten möglich sind, um Begründung auf S. 2

gebeten. Dr. med. F____ hat die Frage auf S. 1 offengelassen und

auf S. 2 Folgendes geschrieben: «Der Medizinische Zustand ist nicht

genügend [wohl: stabilisiert] um eine Beurteilung der AF [Arbeitsfähigkeit] in

[kaum lesbar] Tätigkeit zu ermöglichen. Es besteht eine Polymorbidität.» Gemäss

dem Kindsvater (Berufungsbeilage 8) und der Kindsmutter (Berufungsantwort

Rz. 12 f.) soll das kaum lesbare Wort «angestammter» heissen. Dies

erscheint jedoch nicht zwingend. Vernünftigerweise kann Dr. med. F____

damit nur «alternativer» oder «adaptierter» gemeint haben. In diesem Fall

stellen die Bemerkungen auf S. 2 die Begründung dafür dar, weshalb er sich

auf S. 1 zur Fähigkeit des Kindsvaters zur Ausübung alternativer

Tätigkeiten nicht geäussert hat. Wenn mit dem kaum lesbaren Wort «angestammt»

gemeint wäre, bestünde hingegen ein unauflösbarer Widerspruch zwischen der

Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % in der bisherigen

Tätigkeit auf S. 1 und den Bemerkungen auf S. 2. Falls eine

Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit nicht möglich

gewesen wäre, hätte Dr. med. F____ zudem ein falsches ärztliches

Zeugnis ausgestellt, indem er am 4. Dezember 2023 eine Arbeitsunfähigkeit

von 100 % für die Zeit vom 1. November bis 31. Dezember 2023

bescheinigt hat. Für eine solche Annahme besteht kein Anlass. In einem

Schreiben an Dr. med. E____ vom 4. Dezember 2023 (Berufungsbeilage

10) erklärte Dr. med. F____, beim Kindsvater bestehe eine

internistische Polymorbidität bestehend aus Diabetes mellitus, arterieller

Hypertonie, Neigung zu Bewusstseinsverlust beim Aufstehen und seit einem Monat

Blutabgang mit Bewusstseinsverlust drei bis vier Mal täglich. Daher seien

dringend mehrere im Schreiben substantiierte fachärztliche Untersuchungen

erforderlich. Schliesslich erklärte Dr. med. F____ in einer Bestätigung

vom 20. Dezember 2023 (Berufungsbeilage 9), dass der Kindsvater 100 %

arbeitsunfähig sei. Aufgrund von Rückenschmerzen und einer internistischen

Polymorbidität seien ihm zurzeit weder eine Tätigkeit als Gipser und auf dem

Bau noch andere körperlich schwere oder leichte Arbeiten möglich.

4.3

Unter einem ärztlichen Zeugnis im weiteren

Sinn können insbesondere ein (einfaches) ärztliches Zeugnis und ein ärztlicher

Bericht verstanden werden (vgl. Kunz/Meier,

Das Arbeits[un]fähigkeitszeugnis, in: Jusletter 13. November 2023,

Rz. 8, 10 und 14; Hartmann,

Arztzeugnisse und medizinische Gutachten im Zivilprozess, in: AJP 2018 S. 1339,

1339.

f.). In einem einfachen ärztlichen Zeugnis betreffend

Arbeitsunfähigkeit werden üblicherweise (lediglich) die Tatsache, die Dauer und

der Grad der Arbeitsunfähigkeit festgehalten und angegeben, ob sie auf

Krankheit oder Unfall beruht (vgl. AGE ZB.2021.51 vom 23. Januar 2022

E. 4.3.3; Hartmann, a.a.O.,

S. 1339; Kunz/Meier, a.a.O.,

Rz. 10). Ein ärztlicher Bericht ist eine Zwischenform zwischen einem

einfachen ärztlichen Zeugnis und einem medizinischen Gutachten und enthält

insbesondere eine summarisch begründete Diagnose (vgl. Hartmann, a.a.O., S. 1340; Kunz/Meier, a.a.O., Rz. 14). Nicht jedes ärztliche

Zeugnis genügt zur Glaubhaftmachung der darin festgehaltenen Arbeitsunfähigkeit

(vgl. BGer 5A_584/2022 vom 18. Januar 2023 E. 3.1.2, 5A_799/2021 vom

12.

April 2022 E. 3.2.2). Ein Arztzeugnis, das nur eine

Arbeitsfähigkeit von einer bestimmten Dauer und einem bestimmten Grad festhält

und als Grund bloss Krankheit oder Unfall angibt, scheint nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Glaubhaftmachung der festgehaltenen

Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich nicht zu genügen (vgl. BGer 5A_584/2022 vom

18.

Januar 2023 E. 3.3.1, 5A_799/2021 vom 12. April 2022

E. 3.4). Die Erwägung des Zivilgerichts, Arztzeugnisse, mit denen lediglich

eine Arbeitsunfähigkeit für einen bestimmten Zeitraum bescheinigt wird,

genügten nicht zur Glaubhaftmachung der Arbeitsunfähigkeit (angefochtener

Entscheid E. 2.3), ist daher nicht zu beanstanden. Für den Beweiswert

eines ärztlichen Berichts ist entscheidend, ob er für die streitigen Belange

umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden

berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in

der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der

medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten

begründet sind (vgl. BGE 134 V 231 E. 5.1; BGer 5A_239/2017 vom 14. September

2017.

E. 2.4; OGer ZH LY210025 vom 2. Mai 2022 E. III.1.3.5). Für

die Glaubhaftmachung der Arbeitsunfähigkeit scheint nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichts grundsätzlich ein ärztlicher Bericht zu genügen, der zusätzlich

zu den üblichen Angaben in einem einfachen ärztlichen Zeugnis eine Diagnose und

eine Begründung ihrer Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit enthält (vgl. BGer

5A_584/2022 vom 18. Januar 2023 E. 3.3.1).

4.4

4.4.1

Aufgrund der Einträge auf dem Unfallschein, den

ärztlichen Zeugnissen vom 31. Oktober und 4. Dezember 2023, dem

Schreiben vom 4. Dezember 2023 und der Bestätigung vom 20. Dezember

2023.

ist es glaubhaft, dass der Kindsvater in seinem bisherigen Beruf seit

längerem und insbesondere seit der Einstellung der Unfalltaggelder der Suva per

Ende September 2023 100 % arbeitsunfähig ist. Die Angaben auf dem

Unfallschein, in den ärztlichen Zeugnissen vom 31. Oktober und 4. Dezember

2023.

und auf dem Formular Arztzeugnis detailliert vom 4. Dezember 2023

gehen zwar nicht oder jedenfalls nicht wesentlich über die üblichen Angaben in

einem einfachen ärztlichen Zeugnis hinaus. Das Schreiben vom 4. Dezember

2023.

und die Bestätigung vom 20. Dezember 2023, die der Kindsvater im

Berufungsverfahren eingereicht hat, enthalten hingegen zusätzlich Diagnosen.

Dass der Kindsvater aufgrund dieser Diagnosen in seinem bisherigen Beruf als

Gipser oder Maurer 100 % arbeitsunfähig ist, ist auch ohne nähere

Begründung glaubhaft. Wie der Kindsvater zu Recht geltend macht (vgl. Berufung

Rz. 31–33), spricht die Unterstützung seiner Mutter im Sommer 2023 nicht

gegen eine vollständige Arbeitsunfähigkeit in seinem bisherigen Beruf, weil es

sich dabei um eine leichtere Tätigkeit handelt als bei seinem bisherigen Beruf

als Gipser.

4.4.2

Durch das Schreiben und das detaillierte

Arztzeugnis vom 4. Dezember 2023 sowie die Bestätigung vom

20.

Dezember 2023 von Dr. med. F____ ist die tatsächliche

Vermutung, dass der Kindsvater fähig ist, in einem leidensangepassten Beruf

zumutbare Arbeit zu leisten, widerlegt. Angesichts dieser Dokumente ist die

Fähigkeit des Kindsvaters, in einem leidensangepassten Beruf zumutbare Arbeit

zu leisten, auch mit dem reduzierten Beweismass der Glaubhaftmachung

offensichtlich nicht erstellt.

In seiner Bestätigung vom 20. Dezember 2023 attestiert

Dr. med. F____ dem Kindsvater sinngemäss eine 100 % Unfähigkeit,

in einem leidensangepassten Beruf zumutbare Arbeit zu leisten. Insbesondere

unter Mitberücksichtigung der Feststellung im Schreiben von Dr. med. F____

vom 4. Dezember 2023, dass beim Kindsvater drei bis vier Mal täglich

Blutabgang mit Bewusstseinsverlust auftrete, erscheint diese Einschätzung

durchaus nachvollziehbar. Die Tatsache, dass der Kindsvater im Sommer 2023

seine Mutter unterstützt hat, die nach einem Sturz bewegungsunfähig gewesen ist

und bei der Bewältigung des Alltags Hilfe benötigt hat (vgl. dazu Eingabe der Kindervertreterin

vom 10. Mai 2023 [ZivGer act. 70] S. 1; Eingabe des Kindsvaters

vom 15. Mai 2023 [ZivGer act. 72] S. 1; Verhandlungsprotokoll

vom 30. August 2023 S. 4; Bestätigung von Dr. G____ vom

29.

Juni 2023 [ZivGer act. 75/19]), spricht entgegen der Ansicht der

Zivilgerichtspräsidentin (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.3) und der

Kindsmutter (vgl. Berufungsantwort Rz. 24) nicht gegen seine aktuelle

Unfähigkeit, in einem leidensangepassten Beruf zumutbare Arbeit zu leisten. Die

Unterstützung seiner Mutter wäre dem Kindsvater zwar kaum möglich gewesen, wenn

er auch in einem leidensangepassten Beruf unfähig gewesen wäre, zumutbare

Arbeit zu leisten. Gemäss dem Schreiben von Dr. med. F____ vom

4.

Dezember 2023 kommt es beim Kindsvater aber erst seit Anfang November

2023.

drei bis vier Mal täglich zu Blutabgang mit Bewusstseinsverlust. Daher ist

es gut möglich, dass der Kindsvater die Fähigkeit, in einem leidensangepassten

Beruf zumutbare Arbeit zu leisten, erst nach der Unterstützung seiner Mutter

aufgrund einer Verschlechterung seines Gesundheitszustands eingebüsst hat.

Entgegen der Ansicht der Kindsmutter (vgl. Berufungsantwort Rz. 13) steht

die sinngemässe Bestätigung der Unfähigkeit, in einem leidensangepassten Beruf

zumutbare Arbeit zu leisten, vom 20. Dezember 2023 auch nicht im

Widerspruch zur sinngemässen Feststellung im detaillierten Arztzeugnis vom 4. Dezember

2023, dass die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in einer alternativen («adaptierten»)

Tätigkeit noch nicht möglich sei, weil der klinische Zustand des Kindsvaters

noch nicht genügend stabil sei. In der Zeit zwischen dem detaillierten

Arztzeugnis und der Bestätigung kann sich der klinische Zustand durchaus derart

stabilisiert haben, dass die Beurteilung der Fähigkeit, in einem

leidensangepassten Beruf zumutbare Arbeit zu leisten, inzwischen möglich ist.

Insgesamt erscheint es naheliegend, dass der Kindsvater aktuell auch in einem

leidensangepassten Beruf 100 % unfähig ist, zumutbare Arbeit zu leisten.

Insbesondere weil die Bestätigung vom 20. Dezember 2023 abgesehen von der

Angabe von Diagnosen keine Begründung enthält und die Unfähigkeit, in einem

leidensangepassten Beruf zumutbare Arbeit zu leisten, auch nicht offensichtlich

ist, genügen die vorliegenden Dokumente aber nicht zu deren Glaubhaftmachung.

Aus den nachstehend dargelegten Gründen erscheint es

ausgeschlossen, dass im vorliegenden summarischen familienrechtlichen Verfahren

mit dem Beweismass der Glaubhaftmachung festgestellt werden kann, dass die

Krankentaggeldversicherung dem Kindsvater höchstwahrscheinlich Taggelder

bezahlen wird, wenn er sich darum bemüht, und kann vom Kindsvater zurzeit nicht

erwartet werden, dass er sich um Taggelder der Arbeitslosenversicherung bemüht.

Unter diesen Umständen ist im vorliegenden Verfahren betreffend vorsorgliche

Unterhaltsbeiträge von weiteren Abklärungen betreffend die Fähigkeit des

Kindsvaters, in einem leidensangepassten Beruf zumutbare Arbeit zu leisten,

trotz Geltung des uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes abzusehen.

4.5

Der Kindsvater hat behauptet, die Suva habe

ärztliche Gutachten in Auftrag gegeben (Gesuch vom 29. September 2023

[ZivGer act. 88] Rz. 1), hat diese aber nicht eingereicht. Die

Kindsmutter hat geltend gemacht, der Kindsvater habe diese Gutachten zu edieren

(vgl. Gesuchsantwort vom 17. Oktober 2023 [ZivGer act. 91] Rz. 3

und 19). Der Kindsvater hat dagegen eingewendet, die Einreichung ausführlicher

Gutachten der Suva sei weder angezeigt noch notwendig, weil seine

Arbeitsunfähigkeit nachgewiesen sei (Stellungnahme vom 2. November 2023

[ZivGer act. 96] S. 2). Da sich die Verfügung der Suva vom 27. September

2023.

(Berufungsbeilage 7) auf die Beurteilung des medizinischen Dienstes

(«valutazione del servizio medico») stützt, erscheint es fraglich, ob überhaupt

ärztliche Gutachten bestehen. Hingegen sprechen die Angaben auf der Verfügung

dafür, dass es zwei ärztliche Beurteilungen gibt, welche die Suva dem

Kindsvater zugestellt hat. In der Begründung ihrer Verfügung vom 27. September

2023.

(Berufungsbeilage 7) hat die Suva dem Kindsvater für den Fall, dass

er nicht wieder arbeiten kann, ausdrücklich empfohlen, zu prüfen, ob er über

eine Krankentaggeldversicherung verfügt. Zudem sind die in der Verfügung

erwähnten ärztlichen Beurteilungen inzwischen mindestens mehr als vier Monate

alt. Unter diesen Umständen ist nicht anzunehmen, dass sie Angaben enthalten,

die zuverlässige Feststellungen erlauben betreffend die aktuelle Fähigkeit des

Kindsvaters, zumutbare Arbeit zu leisten, oder die Voraussetzungen eines

Anspruchs auf Taggelder der Krankentaggeldversicherung. Dies gälte auch für

allfällige von der Suva in Auftrag gegebene medizinische Gutachten. Aus den

vorstehenden Gründen ist von der Edition der ärztlichen Beurteilungen und

allfälliger medizinischer Gutachten in antizipierter Beweiswürdigung abzusehen.

5.

5.1

Wenn die Unfallversicherung die Leistung der

Taggelder einstellt, weil der Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und der

Beeinträchtigung der Gesundheit entfallen ist, kommt eine Ablösung der

Unfalltaggelder durch Taggelder einer Krankentaggeldversicherung in Betracht.

Bei einem Entfall des Kausalzusammenhangs ist von einer krankheitsbedingten

Arbeitsunfähigkeit auszugehen (vgl. Art. 3 Abs. 1 ATSG) und besteht

bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen ein Anspruch gegenüber der

Krankentaggeldversicherung (vgl. Häberli/Husmann,

Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Bern 2015, N 784–796;

Pärli/Hug/Petrik, Arbeit,

Krankheit, Invalidität. Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Aspekte,

Bern 2015, N 861).

5.2

Der Kindsvater hat für August und September 2022

Lohnabrechnungen der H____ GmbH (ZivGer act. 56/1) eingereicht. Diese Gesellschaft

bezweckte bis am 15. August 2023 die Vermittlung und den Verleih von

Temporärpersonal sowie von Dauerstellen aller Berufsgruppen und damit

zusammenhängende Dienstleistungen. Ihr Sitz befand sich in [...] im Kanton

Basel-Landschaft (Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Basel-Landschaft

für die H____ GmbH [Firmennummer CHE-[...]]). Auf der Lohnabrechnung für August

2022.

wird der Lohn für 63 Einheiten auf der Grundlage des Basislohns

Gipserbranche BS und für 8.5 Einheiten auf der Grundlage des Basislohns

Gipser BL berechnet und auf der Lohnabrechnung für September 2022 für

119.

Einheiten auf der Grundlage des Basislohns Gipser BL, wobei es

sich bei den Einheiten um Stunden handeln dürfte. Gemäss dem Unfallschein

(ZivGer act. 58 und 75/17) war die H____ GmbH die Arbeitgeberin des Kindsvaters

und bestand seit dem 31. August 2022 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis

mit einem Beschäftigungsgrad von 100 %. Der Kindsvater behauptet, dass

seine letzte Anstellung gekündigt worden sei (Stellungnahme vom

2.

November 2023 [ZivGer act. 96] S. 2), und reicht als Beweis

eine Kündigung der H____ GmbH vom 28. November 2022 (ZivGer act. 97/29).

Darin erklärte die H____ GmbH unter dem Betreff «Kündigung des Einsatzvertrags

bei I____ GmbH», dass sie das Arbeitsverhältnis des Kindsvaters unter

Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Arbeitstagen gemäss Art. 11 GAV

Personalverleih per 30. November 2022 kündige. Aufgrund der Lohnabrechnungen

und der Kündigung der H____ GmbH sowie des Unfallscheins ist davon auszugehen,

dass die H____ GmbH mit dem Kindsvater einen Rahmenvertrag sowie zunächst einen

Einsatzvertrag für einen Einsatz bei einem Einsatzbetrieb im Kanton Basel-Stadt

und anschliessend einen Einsatzvertrag für einen Einsatz ab dem 31. August

2022.

bei einem Einsatzbetrieb im Kanton Basel-Landschaft abgeschlossen hat. Der

Umstand, dass es sich dabei um Personalverleih in der Form der Temporärarbeit

gehandelt hat (vgl. dazu Art. 27 Abs. 2 AVV; Krummenacher/Weibel, in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar

AVG, Bern 2014, Art. 19 N 4; Kull,

in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 12 N 5,

7.

und 10), ändert entgegen der Ansicht des Kindsvaters (vgl. Stellungnahme vom

18.

Januar 2024) nichts daran, dass gestützt auf den Rahmenvertrag und den

zweiten Einsatzvertrag seit dem 31. August 2022 ein Arbeitsverhältnis

zwischen der H____ GmbH als Verleiherin und Arbeitgeberin (vgl. dazu

Art. 12 Abs. 1 und Art. 19 AVG; Krummenacher/Weibel,

a.a.O., Art. 19 N 2; Kull,

a.a.O., Art. 12 N 4) und dem Kindsvater als Arbeitnehmer bestanden

hat, das erst aufgrund der Kündigung vom 28. November 2022 per 30. November

2022.

geendet hat. Da sich die H____ GmbH in der Kündigung des

Arbeitsverhältnisses mit dem Kindsvater vom 28. November 2022 (ZivGer

act. 97/29) für die Kündigungsfrist auf Art. 11 des GAV

Personalverleih beruft, ist davon auszugehen, dass dieser GAV für die H____

GmbH und den Kindsvater gegolten hat. Auf der Lohnabrechnung für August 2022

finden sich Abzüge mit der Bezeichnung «KTG-Abzug (M) Gipser Basel-Stadt» und

«KTG-Abzug (M) Gipser Baselland» und auf der Lohnabrechnung für September 2022

ein Abzug mit der Bezeichnung «KTG-Abzug (M) Gipser Baselland». Daraus kann

geschlossen werden, dass für den Kindsvater eine Krankentaggeldversicherung

bestanden hat. Dabei ist davon auszugehen, dass diese zur Gewährleistung der

Gleichwertigkeit im Sinn von Art. 324a Abs. 4 OR (vgl. dazu Pärli/Hug/Petrik, a.a.O.,

N 307 f.; Portmann/Rudolph,

in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 324a OR N 53) dem

Kindsvater als Arbeitnehmer einen direkten Anspruch auf Taggelder von

mindestens 80 % des Lohns während mindestens 720 Tagen innerhalb von

900.

aufeinanderfolgenden Tagen gewährt (vgl. zu den üblichen Bedingungen Pärli/Hug/Petrik, a.a.O., N 348).

Für den Bestand einer solchen Krankentaggeldversicherung sprechen auch

Art. 28 Abs. 1–3, Art. 29 Abs. 1 sowie Art. 31

Abs. 1 und 2 des GAV Personalverleih. Gemäss diesen Bestimmungen musste

die H____ GmbH den Kindsvater kollektiv für ein Taggeld von mindestens 80 %

des Lohns für 720 Tage innerhalb von 900 Tagen versichern. Die

Kindsmutter hat bereits in ihrer Gesuchsantwort vom 17. Oktober 2023

(ZivGer act. 91 Rz. 12, 15, 18 und 25) geltend gemacht, dass gemäss

den Lohnabrechnungen eine Krankentaggeldversicherung bestanden habe und dass

der Kindsvater nach der Einstellung der Taggelder der Suva Anspruch auf

Taggelder der Krankentaggeldversicherung in gleicher Höhe haben müsste, wenn er

100.

% arbeitsunfähig wäre. Diesbezüglich hat der Kindsvater im

erstinstanzlichen Verfahren bloss sinngemäss eingewendet, er habe keine

Ansprüche gegenüber einer Krankentaggeldversicherung, weil sein Arbeitsverhältnis

mit der H____ GmbH gekündigt worden sei (vgl. Stellungnahme vom

2.

November 2023 [ZivGer act. 96] S. 2). Insbesondere hat er im

erstinstanzlichen Verfahren und in seiner Berufung nicht bestritten, dass für

ihn eine Krankentaggeldversicherung bestanden hat, deren Taggelder gleich hoch

sind wie diejenigen der Suva. Mit Eingabe vom 18. Januar 2024 macht er im

Berufungsverfahren zwar geltend, weil er vor dem Unfall bei einem Temporärbüro

gemeldet gewesen sei, habe er nicht in einem Arbeitsverhältnis gestanden. Dies trifft

nicht zu, wie vorstehend dargelegt worden ist. Mit Schreiben vom

28.

November 2022 (ZivGer act. 97/29) kündigte die H____ GmbH das

Arbeitsverhältnis mit dem Kindsvater per 30. November 2022. Entgegen der

Ansicht des Kindsvaters ist aus den nachstehenden Gründen aber davon

auszugehen, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht notwendigerweise

zur Folge hat, dass er gegenüber der Krankentaggeldversicherung keinen Anspruch

auf Taggelder hat, falls er 100 % arbeitsunfähig ist.

5.3

5.3.1

Krankentaggeldversicherungen können auf der

Grundlage des KVG oder des VVG abgeschlossen werden (Häberli/Husmann, a.a.O., N 1 und 4; Pärli/Hug/Petrik, a.a.O., N 314). Bei

einer Kollektivkrankentaggeldversicherung nach KVG werden die Krankentaggelder

grundsätzlich nur solange ausgerichtet, wie das Arbeitsverhältnis besteht (vgl.

Häberli/Husmann, a.a.O., N 318;

Pärli/Hug/Petrik, a.a.O., N 326

und 334). Bei Kollektivkrankentaggeldversicherungen nach VVG muss der

Versicherer unter Vorbehalt einer ausdrücklichen abweichenden Regelung im

Kollektivversicherungsvertrag oder in den AVB die Krankentaggelder hingegen

grundsätzlich auch nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit der

Versicherungsdeckung ausrichten, wenn eine krankheitsbedingte

Arbeitsunfähigkeit während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und damit der

Versicherungsdeckung eingetreten ist und fortbesteht (sogenannte

Nachleistungspflicht; vgl. Häberli/Husmann,

a.a.O., N 169, 314 f., 317 und 321; Landolt/Pribnow,

Privatversicherungsrecht, Zürich 2022, N 907; Pärli/Hug/Petrik, a.a.O., N 361 f.).

Krankentaggeldversicherungen nach KVG sind in der Praxis selten (Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 324a

OR N 52). Zudem eignen sich viele Krankentaggeldversicherungen nach KVG

nicht als Lohnersatzversicherung, weil nur sehr tiefe Taggelder angeboten

werden (Pärli/Hug/Petrik, a.a.O.,

N 330). Kollektivkrankentaggeldversicherungen nach VVG sind in der Praxis

weit häufiger als solche nach KVG (Pärli/Hug/Petrik,

a.a.O., N 347; vgl. Häberli/Husmann,

a.a.O., N 5). In der Regel werden heute die meisten

Krankentaggeldversicherungen nach Massgabe des VVG abgeschlossen (Kommentar GAV

Personalverleih, 12. April 2019, zu Art. 28 S. 31; vgl. Landolt/Pribnow, a.a.O., N 901).

Der Kindsvater behauptet nicht, dass es sich bei der von der H____ GmbH

abgeschlossenen Krankentaggeldversicherung um eine solche nach KVG gehandelt

habe oder dass eine Nachleistungspflicht über die Dauer des Arbeitsvertrags und

damit der Versicherungsdeckung hinaus im Kollektivversicherungsvertrag oder in

den AVB ausdrücklich ausgeschlossen worden sei. Im Kündigungsschreiben vom

28.

November 2022 (ZivGer act. 97/29) hält die H____ GmbH zwar fest,

dass der Versicherungsschutz des Kindsvaters bei Unfall und Krankheit mit dem

Ausscheiden aus ihrem Unternehmen erlösche. Dies bedeutet jedoch nicht, dass

nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses für eine Arbeitsunfähigkeit wegen

einer Krankheit, die bereits vorher aufgetreten ist, keine Taggelder mehr

ausgerichtet werden, sondern bloss, dass eine Arbeitsunfähigkeit wegen einer

Krankheit, die erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgetreten

ist, keinen Leistungsanspruch mehr auszulösen vermag (vgl. Pärli/Hug/Petrik, a.a.O., N 362).

Dafür, dass die H____ GmbH eine Kollektivkrankentaggeldversicherung mit

Nachleistungspflicht abgeschlossen hat, sprechen auch die folgenden Erwägungen.

Gemäss dem GAV Personalverleih war die Arbeitgeberin verpflichtet, den

Kindsvater bei einer Kollektivkrankentaggeldversicherung zu versichern, die

abgesehen von vorbestehenden Krankheiten und Auslandaufenthalten vorbehaltlos

720.

Taggelder innerhalb von 900 Tagen gewährt. Dementsprechend wird

im Kommentar GAV Personalverleih vom 12. April 2019 zu Art. 28

(S. 32) festgehalten, dass gemäss dem GAV Personalverleih ein

Leistungsversprechen bei Krankheit bestehe und die Leistungen der

Krankentaggeldversicherung deshalb über die Dauer des Arbeitsverhältnisses

hinaus bis zur vertraglich vereinbarten Höchstdauer erbracht würden, wenn der

Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses

arbeitsunfähig ist. Unter den vorstehend dargelegten Umständen ist davon

auszugehen, dass die für den Kindsvater bestehende Kollektivkrankentaggeldversicherung

Krankentaggelder für 720 Tage innerhalb von 900 aufeinanderfolgenden

Tagen auch nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausrichtet, wenn eine

krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit während der Dauer des

Arbeitsverhältnisses eingetreten ist und fortbesteht. Soweit die

Arbeitsunfähigkeit auf eine Krankheit zurückzuführen ist, die erst nach der

Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingetreten ist, ist hingegen davon

auszugehen, dass der Kindsvater gegenüber der Krankentaggeldversicherung grundsätzlich

keinen Anspruch auf Taggelder hat (vgl. Häberli/Husmann,

a.a.O., N 315).

5.3.2

Gemäss der Anmeldung bei der IV vom 21. Dezember

2023.

(Beschwerdebeilage 11 S. 7) bestehen die gesundheitlichen

Beeinträchtigungen des Kindsvaters mindestens seit dem Unfall vom 22. September

2022, gemäss der Verfügung der Suva vom 27. September 2023

(Berufungsbeilage 7) ist der Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und

den Beschwerden des Kindsvaters am Rücken und am Unterarm spätestens vier

Wochen nach dem Unfall vom 22. September 2022 und damit am 20. Oktober

2022.

entfallen und gemäss der Kündigung vom 28. November 2022 (ZivGer

act. 97/29) hat das Arbeitsverhältnis des Kindsvaters am 30. November

2022.

geendet. Dies spricht dafür, dass bereits während der Dauer des Arbeitsverhältnisses

eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit eingetreten ist. Im Austrittsbericht

des Universitätsspitals Basel vom 25. September 2022

(Berufungsbeilage 5) werden die folgenden Diagnosen erwähnt: Commotio

cerebri, Kontusion Lendenwirbelsäule und Unterarm links, Diabetes mellitus Typ

II, arterielle Hypertonie, Hämorrhoiden Grad II–III, Status nach Pancolitis und

Status nach Kontusion Lendenwirbelsäule. In seinem Schreiben vom 4. Dezember

2023.

(Berufungsbeilage 10) nennt Dr. med. F____ unter dem Titel

der internistischen Polymorbidität einen Diabetes mellitus, eine arterielle

Hypertonie, eine Neigung zu Bewusstseinsverlust beim Aufstehen sowie seit einem

Monat drei bis vier Mal täglich einen Blutabgang mit Bewusstseinsverlust. Zudem

erwähnt er, dass der Kindsvater unter pulsierenden Kopfschmerzen leide, und

wirft er die Frage auf, ob eine Herzrhythmusstörung bestehe. Dieses Schreiben

spricht dafür, dass der Kindsvater aktuell an mehreren Krankheiten leidet, die

erst nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses aufgetreten sind. Unter diesen

Umständen besteht die Möglichkeit, dass die Krankentaggeldversicherung eine

Leistungspflicht ganz oder zumindest teilweise mit dem Argument verneint, eine

allfällige aktuelle Arbeitsunfähigkeit des Kindsvaters sei nicht mehr auf die

Krankheiten zurückzuführen, an denen er bereits während des

Arbeitsverhältnisses gelitten hat. Ob und wenn ja in welchem Umfang ein

entsprechender Einwand begründet wäre, liesse sich im vorliegenden summarischen

familienrechtlichen Verfahren auch mittels weiterer Abklärungen zum

Gesundheitszustand des Kindsvaters nicht mit der erforderlichen Zuverlässigkeit

feststellen.

5.3.3

Für die Krankentaggeldversicherung nach VVG

ist zunächst ausschliesslich die Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf

massgebend (vgl. Häberli/Husmann,

a.a.O., N 173). Bei langandauernder Arbeitsunfähigkeit hat die versicherte

Person jedoch aufgrund der Schadensminderungspflicht (Art. 38a VVG)

grundsätzlich auch zumutbare Arbeit in einem anderen Beruf zu suchen und anzunehmen.

Eine entsprechende Pflicht wird in der Regel auch in den AVB statuiert. Damit

wird nach einer Abmahnung und einer Anpassungsfrist von einigen Monaten

grundsätzlich auch die Fähigkeit, in einem leidensangepassten Beruf zumutbare

Arbeit zu leisten, berücksichtigt (vgl. Häberli/Husmann,

a.a.O., N 173, 175, 505, 519 und 522–546; Landolt/Pribnow,

a.a.O., N 556, 562, 626, 638–641; Pärli/Hug/Petrik,

a.a.O., N 342–346, 374 und 380–383). Die Arbeitsunfähigkeit des

Kindsvaters dauert bereits sehr lange. Folglich besteht die Möglichkeit, dass

die Krankentaggeldversicherung die Leistung von Taggeldern nach einer kurzen

Anpassungsfrist verweigert, soweit der Kindsvater in einem leidensangepassten

Beruf fähig ist, zumutbare Arbeit zu leisten. Wie vorstehend dargelegt worden

ist (vgl. oben E. 4.4.2), ist die Unfähigkeit des Kindsvaters, in einem

leidensangepassten Beruf zumutbare Arbeit zu leisten, auch mit dem reduzierten

Beweismass der Glaubhaftmachung nicht erstellt. Ob der Beweis im

privatversicherungsrechtlichen Verfahren gelingen wird, liesse sich im

vorliegenden summarischen familienrechtlichen Verfahren auch mittels weiterer

Abklärungen zum Gesundheitszustand des Kindsvaters nicht mit der erforderlichen

Zuverlässigkeit feststellen.

5.3.4

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass im

vorliegenden summarischen familienrechtlichen Verfahren auch mit dem

reduzierten Beweismass der Glaubhaftmachung nicht feststellbar ist, dass der

Kindsvater höchstwahrscheinlich Anspruch auf Taggelder der

Krankentaggeldversicherung hätte, die höher sind als die wirtschaftliche

Sozialhilfe. Folglich können dem Kindsvater zurzeit keine Taggelder der

Krankentaggeldversicherung als hypothetisches Einkommen angerechnet werden

(vgl. oben E. 2.4.2 und 2.5.3) und kann die Dauerhaftigkeit der Reduktion

seines Einkommens entgegen der Ansicht der Kindsmutter (vgl. Berufungsantwort

Rz. 21, 23, 28 und 30) nicht mit dem Argument verneint werden, der Wegfall

der Unfalltaggelder würde durch Krankentaggelder kompensiert.

5.3.5

Trotz der erwähnten Unsicherheiten besteht

aufgrund der vorstehenden Erwägungen die Möglichkeit, dass der Kindsvater

gegenüber der Krankentaggeldversicherung Anspruch auf Taggelder hat, die höher

sind als die wirtschaftliche Sozialhilfe. Daher ist er verpflichtet, sich unverzüglich

um Taggelder der Krankentaggeldversicherung zu bemühen. Dabei hat er über

seinen Gesundheitszustand selbstverständlich wahrheitsgemäss Auskunft zu

erteilen. Die Eltern und das Kind sind gegenseitig zur Information über die für

die Unterhaltsbemessung massgebenden Umstände verpflichtet (vgl. Fountoulakis, in: Basler Kommentar, 7. Auflage

2022, Vor Art. 276–295 ZGB N 1). Folglich ist der Kindsvater zur

Information über das Ergebnis seiner Bemühungen um Taggelder der

Krankentaggeldversicherung verpflichtet. Da eine allfällige Klage auf

Abänderung des vorliegenden Entscheids und Verpflichtung des Kindsvaters zur

Zahlung von Unterhaltsbeiträgen für die gemeinsamen Kinder während ihrer

Minderjährigkeit von der Kindsmutter als gesetzliche Vertreterin oder

Prozessstandschafterin erhoben werden kann (vgl. Fountoulakis, a.a.O., Art. 279 ZGB N 7; Hartmann, in: Arnet et al. [Hrsg.],

Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2023,

Art. 279 ZGB N 3), hat der Kindsvater die Information der Kindsmutter

zu erteilen.

6.

6.1

Eine versicherte Person hat Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist, einen

anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der Schweiz wohnt, die

obligatorische Schulzeit zurückgelegt und das Referenzalter nach Art. 21

Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung

(AHVG, SR 831.10) noch nicht erreicht hat, die Beitragszeit erfüllt hat

oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist, vermittlungsfähig ist und

die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes

[AVIG, SR 837.0]). Gemäss Art. 15 Abs. 2 AVIG gilt ein

körperlich oder geistig Behinderter als vermittlungsfähig, wenn ihm bei

ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf

dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte, und regelt der

Bundesrat die Koordination mit der Invalidenversicherung. Gemäss Art. 15

Abs. 3 der Arbeitslosenversicherungsverordnung (AVIV, SR 837.02) gilt

ein Behinderter, der unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage

nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist und sich bei der IV angemeldet

hat, bis zum Entscheid dieser Versicherung als vermittlungsfähig. Gemäss

Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG ist die Arbeitslosenversicherung für

Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeitslosenversicherung oder die

Invalidenversicherung umstritten ist, vorleistungspflichtig. Eine arbeitslose

Person gilt als behindert im Sinn dieser Bestimmungen, wenn ihre Fähigkeit,

zumutbare Arbeit zu leisten, sowohl in ihrem bisherigen als auch in einem

leidensangepassten Beruf seit mindestens einem Jahr erheblich eingeschränkt ist

(vgl. Nussbaumer,

Arbeitslosenversicherung, in: SBVR XIV, 3. Auflage, Basel 2016,

S. 2227 ff. N 280; Pärli/Hug/Petrik,

a.a.O., N 824 und 869). Aufgrund der erwähnten Bestimmungen hat die

Arbeitslosenversicherung der arbeitslosen behinderten Person eine auf der Basis

eines Arbeitsausfalls von 100 % berechnete volle Arbeitslosenentschädigung

auszurichten, wenn sie fähig ist, im bisherigen oder einem leidensangepassten

Beruf eine zumutbare Arbeit im Umfang von mindestens 20 % eines

Normalarbeitspensums zu leisten, im Umfang ihrer Restarbeitsfähigkeit eine

Stelle sucht, in diesem Umfang bereit ist, eine Arbeit anzunehmen, und ohne

Beeinträchtigung ihrer Gesundheit eine Anstellung mit einem vollen Pensum suchen

würde (vgl. BGE 136 V 95 E. 5.1 und 7; 145 V 399 E. 2.4; Nussbaumer, a.a.O., N 283; Pärli/Hug/Petrik, a.a.O., N 869; Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,

Genf 2014, Art. 11 N 18 und Art. 15 N 88–92; Art. 5

AVIV). Aufgrund dieser Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung hat die

arbeitslose Person unter den erwähnten Voraussetzungen bis zum Abschluss des

Verfahrens der IV einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wie wenn sie

nicht behindert wäre (vgl. BGE 136 V 95 E. 7.1). Der Einwand des Kindsvaters,

die Ausschöpfung einer allfälligen Restarbeitsfähigkeit von 20 % wäre irrelevant,

weil er damit nur 80 % von 20 % seines versicherten Verdiensts

erhalten könnte (vgl. Stellungnahme vom 2. November 2023 [ZivGer

act. 96] S. 2), ist damit unbegründet. Für Versicherte mit

Unterhaltspflicht gegenüber Kindern unter 25 Jahren beträgt ein volles

Taggeld der Arbeitslosenversicherung wie ein volles Taggeld der

Unfallversicherung 80 % des versicherten Verdiensts (Art. 22

Abs. 1 AVIG; Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die

Unfallversicherung [UVG, SR 832.20]). Falls der Kindsvater in seinem

bisherigen Beruf oder in einem leidensangepassten Beruf mindestens 20 %

arbeitsfähig wäre, hätte er somit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in

Höhe der bisherigen Unfalltaggelder der Suva, wenn er im Umfang seiner

Restarbeitsfähigkeit eine Stelle suchen würde und in diesem Umfang bereit wäre,

eine Arbeit anzunehmen. Darauf hat die Kindsmutter bereits in ihrer

Gesuchsantwort vom 17. Oktober 2023 (ZivGer act. 91 Rz. 27 f.)

zu Recht hingewiesen. Der Kindsvater macht geltend, ausschliesslich seine

Arbeitsfähigkeit in seinem bisherigen Beruf als Maurer und Gipser sei zu

berücksichtigen, weil mangels anderer Fähigkeiten und Berufserfahrungen nur diesen

ausüben könne (Berufung Rz. 33). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden.

Soweit ihn die Beeinträchtigung seiner Gesundheit nicht daran hinderte, wäre es

dem Kindsvater auch ohne besondere Fähigkeiten oder einschlägige

Berufserfahrung offensichtlich möglich, zumindest unqualifizierte Arbeit auch

ausserhalb seines bisherigen Berufs zu leisten.

6.2

Zurzeit scheint der Kindsvater überzeugt zu

sein, dass er nicht nur in seinem bisherigen Beruf, sondern auch in einem

leidensangepassten Beruf 100 % unfähig sei, zumutbare Arbeit zu leisten.

Zudem liegt eine ärztliche Bestätigung einer entsprechenden Unfähigkeit vor.

Zur Geltendmachung von Arbeitslosentaggeldern müsste der Kindsvater in einem

leidensangepassten Beruf mindestens 20 % fähig sei, zumutbare Arbeit zu

leisten, und sich in diesem Umfang um eine Stelle bemühen. Aus den vorstehenden

Gründen kann vom Kindsvater zurzeit nicht erwartet werden, dass er sich um

Taggelder der Arbeitslosenversicherung bemüht. Folglich kann die

Dauerhaftigkeit der Reduktion seines Einkommens entgegen der Ansicht der

Kindsmutter (vgl. Berufungsantwort Rz. 22 f., 28 und 30) auch nicht

mit dem Argument verneint werden, der Wegfall der Unfalltaggelder würde durch

Taggelder der Arbeitslosenversicherung kompensiert. Falls sich in Zukunft,

insbesondere in den Verfahren betreffend Leistungen der IV oder der

Krankentaggeldversicherung, herausstellen sollte, dass der Kindsvater in seinem

bisherigen Beruf oder in einem leidensangepassten Beruf mindestens 20 %

fähig ist, zumutbare Arbeit zu leisten, ist er aus den vorstehend dargelegten

Gründen aber selbstverständlich verpflichtet, sich um eine Stelle und um

Taggelder der Arbeitslosenversicherung zu bemühen (vgl. oben E. 2.4.2) und

die Kindsmutter über das Ergebnis seiner Bemühungen zu informieren (vgl. oben

E. 5.3.5).

7.

Im Entscheid vom 30. August 2023 betreffend vorsorgliche

Massnahmen hat das Zivilgericht den Bedarf des Kindsvaters mit CHF 2'319.–

beziffert (E. 6.7) sowie denjenigen der Tochter beim Kindsvater mit CHF 738.–

und denjenigen des Sohns beim Vater mit CHF 668.– (E. 6.9). Dabei hat

es nur Positionen berücksichtigt, die Bestandteil des betreibungsrechtlichen

Existenzminimums sind. Weiter erwog es, dass dem Kindsvater von seinem

Einkommen von gerundet CHF 4'597.– (E. 6.4) nach Abzug des eigenen

Bedarfs und der bei ihm anfallenden Kinderkosten ein Betrag von CHF 872.–

verbleibe. Verteilt auf die beiden Kinder resultiere daraus ein

Unterhaltsbeitrag von gerundet CHF 430.– pro Kind (E. 6.11). Wie sich

aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, hat sich das Einkommen des Kindsvaters

aufgrund des Wegfalls der Unfalltaggelder der Suva seit Anfang Oktober 2023

dauerhaft um CHF 1'541.– auf CHF 3'056.– reduziert und können ihm

zurzeit keine anderen Einkünfte angerechnet werden. Damit ist es ihm seit

Anfang Oktober 2023 nicht mehr möglich, Unterhaltsbeiträge für seine Kinder zu

leisten. Folglich ist Absatz 1 von Ziffer 5 des Dispositivs des angefochtenen

Entscheids dahingehend abzuändern, dass die vorsorgliche Verpflichtung des

Kindsvaters, der Kindsmutter Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder zu

bezahlen, per 30. September 2023 antragsgemäss aufgehoben wird.

8.

8.1

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass

die Berufung gutzuheissen ist. Entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens hat

die Kindsmutter die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens zu tragen und dem

Kindsvater für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen

(vgl. Art. 95 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie hat jedoch für das

Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit ihrem Rechtsvertreter

als unentgeltlichem Rechtsbeistand beantragt. Dieser Antrag ist gutzuheissen,

weil ihre prozessuale Bedürftigkeit glaubhaft ist, ihr Rechtsbegehren nicht als

aussichtslos qualifiziert werden kann und eine anwaltliche Vertretung zur

Wahrung ihrer Rechte notwendig ist (vgl. Art. 117 und Art. 118

Abs. 1 lit. c ZPO). Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen

Rechtspflege gehen die Gerichtskosten zu Lasten der Gerichtskasse und ist der

unentgeltliche Rechtsbeistand der Kindsmutter aus der Gerichtskasse angemessen

zu entschädigen (vgl. Art. 122 Abs. 1 ZPO).

8.2

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens

umfassen im vorliegenden Fall die Entscheidgebühr und die Kosten für die

Vertretung der Kinder (vgl. Art. 95 Abs. 2 lit. b und e ZPO).

Die Entscheidgebühr wird in Anwendung von § 12 Abs. 1 in Verbindung

mit § 10 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810)

auf CHF 500.– festgesetzt. Die Kindervertreterin macht mit Kostennote vom

12.

Januar 2024 einen Aufwand von 0.41 Stunden zu einem Stundenansatz von

CHF 200.– und Auslagen von CHF 6.30 geltend. Dieser Aufwand ist

angemessen. Daher wird der Kindervertreterin der mit der Kostennote geltend

gemachte Betrag von CHF 88.60 zugesprochen. Da auf der Kostennote keine

Mehrwertsteuer ausgewiesen wird, ist für die Bemessung ihrer Entschädigung

davon auszugehen, dass die Kindervertreterin nicht mehrwertsteuerpflichtig ist.

8.3

Das Honorar der Rechtsvertreterin des

Kindsvaters bemisst sich nach dem Zeitaufwand (§ 10 Abs. 1 des Honorarreglements

[HoR, SG 291.400]). Mit Kostennote vom 22. Dezember 2023 macht sie

einen Zeitaufwand von 6 Stunden und 55 Minuten sowie Auslagen von

CHF 23.30 geltend. Dieser Aufwand ist angemessen. Gemäss der Kostennote

beträgt der Stundenansatz CHF 200.–. Da die Kostennote als «Honorarnote

i.S. unentgeltliche Rechtspflege» bezeichnet ist, ist davon auszugehen, dass

dieser Stundenansatz nur für die Bemessung einer allfälligen Entschädigung als

unentgeltliche Rechtsbeiständin gelten soll und für die Bemessung der

Parteientschädigung implizit der praxisgemässe Stundenansatz von CHF 250.–

geltend gemacht wird. Für das Studium der Berufungsantwort und die Eingabe vom

18.

Januar 2024 werden zusätzlich ein geschätzter Zeitaufwand von einer

Stunde und Auslagen von CHF 5.50 berücksichtigt. Da dem Kindsvater mit

Verfügung vom 27. Dezember 2023 für das Berufungsverfahren die

unentgeltliche Rechtspflege mit seiner Rechtsvertreterin als unentgeltlicher

Rechtsbeiständin bewilligt worden ist, hat die Kindsmutter die

Parteientschädigung nicht dem Kindsvater, sondern seiner Rechtsvertreterin zu

bezahlen. Diese Parteientschädigung ist aufgrund der Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege zugunsten der Berufungsbeklagten und ihrer

belegten finanziellen Verhältnisse offensichtlich uneinbringlich. Der

Vertreterin des unentgeltlich prozessierenden Berufungsklägers ist daher nach

Massgabe von § 20 Abs. 1 HoR auf der Grundlage ihrer Honorarnote vom

22.

Dezember 2023 und der vorstehenden Erwägungen ein Honorar von

CHF 1'583.– nebst Auslagen von CHF 29.– und Mehrwertsteuer zu dem im

Zeitpunkt der Erbringung der jeweiligen Leistungen in den Jahren 2023 und 2024

geltenden Satz aus der Gerichtskasse zuzusprechen.

8.4

Das Honorar des unentgeltlichen

Rechtsbeistands der Kindsmutter bemisst sich ebenfalls nach dem Zeitaufwand

(§ 10 Abs. 1 HoR). Mit Kostennote vom 17. Januar 2024 macht er

einen Zeitaufwand von 8.17 Stunden und eine Auslagenpauschale von 3 %

geltend. Dieser Aufwand ist angemessen. Der Stundenansatz beträgt CHF 200.–

(§ 20 Abs. 2 HoR). Der Rechtsvertreter der Kindsmutter macht auf der

gesamten Auslagenpauschale den ab dem 1. Januar 2024 geltenden

Mehrwertsteuersatz geltend. Da die Auslagenpauschale in Prozenten des Honorars

bemessen wird, ist sie jedoch im Verhältnis der Honorare für Bemühungen in den

Jahren 2023 und 2024 auf die beiden Jahre aufzuteilen und sind für den auf das

Jahr 2023 entfallenden Anteil der bis am 31. Dezember 2023 geltende

Mehrwertsteuersatz und für den auf das Jahr 2024 entfallenden Anteil der ab dem

1.

Januar 2024 geltende Mehrwertsteuersatz anzuwenden.

8.5

Vorbehalten bleibt die der Berufungsbeklagte

obliegende Pflicht zur Nachzahlung der ihr auferlegten Verfahrenskosten gemäss

Art. 123 ZPO (vgl. § 9 Abs. 5 des Finanzreglements [SG 154.125]).

Demgemäss erkennt das

Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: In

Gutheissung der Berufung wird Ziffer 2 des Dispositivs des Entscheids des

Zivilgerichts vom 20. November 2023 (F.2020.529) betreffend Gesuch um

Abänderung vorsorglicher Unterhaltsbeiträge aufgehoben und werden Absatz 1

der Ziffer 5 und Ziffer 6 des Dispositivs des Entscheids des

Zivilgerichts vom 30. August 2023 (F.2020.529) betreffend vorsorglichen

Unterhalt abgeändert und wie folgt neu gefasst:

«5. Der Vater

wird verpflichtet, der Mutter für September 2023 an den Unterhalt der Kinder

einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von je CHF 430.– pro

Kind zuzüglich allfälliger Kinder- oder Ausbildungszulagen zu bezahlen. Ab dem

1.

Oktober 2023 hat der Vater der Mutter mangels Leistungsfähigkeit keine

Kindesunterhaltsbeiträge zu bezahlen.

6.

Die Unterhaltsbeiträge

für September 2023 basieren auf einem monatlichen Taggeldeinkommen des Vaters

von durchschnittlich rund CHF 4'597.– sowie einem Einkommen der Mutter von

umgerechnet CHF 960.–.»

Der Berufungskläger wird

verpflichtet, sich unverzüglich um Taggelder der Krankentaggeldversicherung zu

bemühen, und der Berufungsbeklagten Auskunft über das Ergebnis dieser

Bemühungen zu erteilen.

Die Berufungsbeklagte trägt die

Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 588.60 (Gebühr von

CHF 500.– und Kosten der Kindervertretung von CHF 88.60). Diese gehen

zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der

Gerichtskasse. Die Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt

vorbehalten.

Die Berufungsbeklagte trägt ihre

eigenen Parteikosten. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird

ihrem unentgeltlichen Rechtsbeistand, Advokat [...], eine Entschädigung von

CHF 1'683.–, zuzüglich MWST von CHF 132.– (7,7 % auf CHF 1'168.–

und 8,1 % auf CHF 515.–) aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Die

Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.

Die Berufungsbeklagte hat der

unentgeltlichen Rechtsbeiständin des Berufungsklägers, Anwältin [...], für das

Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'008.– zuzüglich MWST

von CHF 156.– (7,7 % auf CHF 1'752.– und 8,1 % auf

CHF 256.–), zu bezahlen. Zufolge offensichtlicher Uneinbringlichkeit der

Parteientschädigung und Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für den

Berufungskläger wird seiner unentgeltlichen Rechtsbeiständin, Anwältin [...],

eine Entschädigung von CHF 1'612.– zuzüglich MWST von CHF 125.–

(7,7 % auf CHF 1'407.– und 8.1 % auf CHF 206.–) aus der

Gerichtskasse ausgerichtet. Mit der Zahlung der Entschädigung zuzüglich MWST

von total CHF 1'737.– an die Rechtsbeiständin des Berufungsklägers aus der

Gerichtskasse geht der Anspruch auf Zahlung der Parteientschädigung in diesem

Umfang auf den Staat über (Art. 122 Abs. 2 ZPO).

Der Kindervertreterin, Advokatin [...],

wird für das Berufungsverfahren eine Entschädigung von CHF 88.60 aus der

Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Berufungsbeklagte

-

Zivilgericht Basel-Stadt

-

Kindsvertreterin

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Andreas Callierotti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher

Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert

die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht

(CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.

CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes

Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das

Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.