Kinderbelange (Obhut, Betreuungsanteile, Kindesunterhalt sowie Kindesschutzmassnahmen)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2023.66

ENTSCHEID

vom 17. Juni 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey,

Prof. Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiber MLaw Andreas

Callierotti

Parteien

A____

Berufungskläger

[...]

Basel

Kläger

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

B____

Berufungsbeklagte

[...] Lörrach

Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

C____

Tochter

[...]

D____

Sohn

[...]

beide Kinder vertreten durch [...],

Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 30. August 2023

betreffend Kinderbelange (Obhut, Betreuungsanteile,

Kindesunterhalt so-

wie Kindesschutzmassnahmen)

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ (nachfolgend Kindsvater) und B____ (nachfolgend

Kindsmutter) sind die nicht miteinander verheirateten Eltern von C____, geboren

am [...] 2009, sowie von D____, geboren am [...] 2011. Der Kindsvater ist

italienischer Staatsbürger und wohnt in Basel. Die Kindsmutter ist ukrainische

Staatsbürgerin und wohnt in Lörrach, Deutschland. Die beiden Kinder haben die

italienische Staatsbürgerschaft, gehen in Basel zur Schule und stehen unter der

gemeinsamen elterlichen Sorge.

Mit Eingabe vom 28. Mai 2020 leitete der Kindsvater ein

Schlichtungsverfahren beim Zivilgericht ein und beantragte die Verurteilung der

Kindsmutter zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen. Mit Eingabe vom

24. August 2020 beantragte die Kindsmutter widerklageweise, die Kinder

unter ihre Obhut zu stellen und den Kindsvater zur Bezahlung von

Unterhaltsbeiträgen zu verurteilen. Nachdem in der Schlichtungsverhandlung vom 1. September

2020 keine Einigung hatte erzielt werden können, wurde den Parteien die

Klagebewilligung ausgestellt. Mit Eingabe vom 27. November 2020 reichte

der Kindsvater Klage ein, mit Eingabe vom 15. Februar 2021 die Kindsmutter

Widerklage. Mit Verfügung vom 11. März 2021 wurde für die beiden Kinder

eine Kindervertreterin eingesetzt.

Mit Entscheid vom 30. August 2023 (nachfolgend angefochtener

Entscheid oder Hauptsacheentscheid) erkannte das Zivilgericht insbesondere,

dass die beiden Kinder von den Eltern alternierend betreut werden, wobei die

Kinder jeweils zwei Wochen bei der Kindsmutter und anschliessend zwei Wochen

beim Kindsvater verbringen (Ziff. 1 Abs. 1 des Dispositivs des

angefochtenen Entscheids). Der Kindsvater wurde unter Strafandrohung nach

Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall verpflichtet, den Sohn für die Tage,

an denen er nachmittags Schule hat, bis spätestens am 30. September 2023

am Mittagstisch der Schule anzumelden (Ziff. 3 des Dispositivs des

angefochtenen Entscheids). Betreffend den Kinderunterhalt enthält das

Dispositiv des angefochtenen Entscheids die folgenden Regelungen:

«4. Der Vater wird verpflichtet,

der Mutter mit Wirkung ab 1. September 2023 an den Unterhalt der Kinder

einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von je CHF 430.00 pro

Kind zuzüglich allfälliger Kinder- oder Ausbildungszulagen zu bezahlen. Der

festgelegte Unterhalt ist jeweils über die Volljährigkeit hinaus bis zum

Abschluss einer angemessenen Ausbildung geschuldet. Sollte der Vater seiner

Unterhaltspflicht nicht nachkommen, bleibt der Erlass einer Schuldneranweisung

vorbehalten.

Die U-Abos der Kinder werden fortan von der Mutter bezahlt.

Der Vater hat zusätzlich zum festgelegten Unterhaltsbeitrag

jeweils die Krankenkassenprämien sowie die Krankheitskosten der Kinder, die

Drittbetreuungskosten von C____ sowie die Kosten für den Mittagstisch von D____

zu bezahlen. Der Vater hat die Beiständin über die erfolgten Zahlungen

unaufgefordert zu informieren unter Beibringung der entsprechenden

Zahlungsbelege.

Mit den festgelegten Unterhaltsbeiträgen werden die

Bedarfskosten der Kinder bei der Mutter nicht gedeckt.»

«6. Die Unterhaltsbeiträge

basieren auf einem monatlichen Taggeldeinkommen des Vaters von durchschnittlich

rund CHF 4'597.00 sowie einem Einkommen der Mutter von umgerechnet CHF 960.00.»

Mit einem zweiten Entscheid vom 30. August 2023 ordnete

die verfahrensleitende Zivilgerichtspräsidentin einen Grossteil des Inhalts des

Dispositivs des Hauptsacheentscheids vom gleichen Tag bereits als vorsorgliche

Massnahmen an.

Mit Eingabe vom 29. September 2023 beantragte der

Kindsvater die Aufhebung der vorsorglichen Kindesunterhaltsbeiträge per

30. September 2023. Mit Entscheid vom 20. November 2023 wies die

verfahrensleitende Zivilgerichtspräsidentin dieses Gesuch ab. Gegen diesen

Entscheid erhob der Kindsvater am 22. Dezember 2023 Berufung. In

Gutheissung dieser Berufung erkannte das Appellationsgericht im Verfahren ZB.2023.64

mit Entscheid vom 13. Februar 2024 betreffend Abänderung vorsorglicher

Unterhaltsbeiträge, dass der Kindsvater der Kindsmutter ab dem 1. Oktober

2023 mangels Leistungsfähigkeit keine Kindesunterhaltsbeiträge mehr zu bezahlen

hat.

Am 27. Dezember 2023 reichte der Kindsvater gegen den

Hauptsacheentscheid des Zivilgerichts vom 30. August 2023 Berufung ein mit

den folgenden Anträgen:

«1. Ziffer 1 Abs. 1

des Entscheids vom 30. August 2023 in der Hauptsache sei teilweise

aufzuheben und wie folgt neu zu regeln: (…) ‹wobei die Kinder jeweils 1 Woche

bei der Mutter und anschliessend 1 Woche beim Vater verbringen› (…).

2. Ziffer 3 sei

teilweise aufzuheben und wie folgt neu zu regeln: ‹Der Vater wird verpflichtet,

D____ für die Tage, an denen er nachmittags Schule hat, am Mittagstisch (sofern

vorhanden) der Schule anzumelden. Sollte der Vater die Anmeldung nicht

vornehmen, so sei die Beiständin zur Anmeldung ermächtigt› (Wegfall Strafdrohung).

Dies gilt bis zum 14. Geburtstag von D____, es sei denn, D____ wolle

darüber hinaus weiterhin am Mittagstisch teilnehmen.

3. Ziffer 4 Abs. 1

sei vollständig aufzuheben und durch folgende Regelung zu ersetzen: ‹Es sei

festzustellen, dass weder der Vater noch die Mutter je mangels finanzieller

Leistungsfähigkeit Unterhaltsbeiträge für die Kinder an den jeweils anderen

Elternteil leisten können.›

4. Ziff. 6 sei

aufzuheben.»

Mit Berufungsantwort vom 26. Januar 2024 beantragt die

Kindsmutter, die Berufung sei abzuweisen, sofern darauf eingetreten werde. Die

Kindervertreterin beantragt mit Stellungnahme vom 31. Januar 2024 die

Abweisung der Berufungsanträge 1 und 2. Zur Sicherstellung der

Anmeldung des Sohns am Mittagstisch für das Schuljahr 2024/2025 sei die

Beiständin zu beauftragen, die fristgerechte Anmeldung durch den Kindsvater zu

überwachen und notfalls selbst vorzunehmen.

Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten (F.2020.529)

und der Akten des Berufungsverfahrens betreffend Abänderung vorsorglicher

Unterhaltsbeiträge ZB.2023.64 nach einer Zirkulation anlässlich einer

mündlichen Beratung ergangen. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit relevant, aus den nachfolgenden

Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Formelles

1.1

1.1.1

Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich

um einen erstinstanzlichen Endentscheid betreffend Obhut, Betreuungsanteile,

Kindesunterhalt und Kindesschutzmassnahmen. Dieser ist gemäss Art. 308

Abs. 1 lit. a der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) mit Berufung

anfechtbar. Die vorliegende Berufung richtet sich sowohl gegen

vermögensrechtliche als auch gegen nicht vermögensrechtliche Regelungen des

angefochtenen Entscheids, weshalb die Streitwertgrenze gemäss Art. 308

Abs. 2 ZPO keine Anwendung findet. Die Berufung ist unter Einhaltung der

Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig erhoben worden. Der Einwand

der Kindsmutter, die Berufung genüge den gesetzlichen Begründungsanforderungen

nicht (vgl. Berufungsantwort Rz. 4–7), ist offensichtlich unbegründet. Auf

die Berufung ist daher grundsätzlich einzutreten (vgl. zum

Berufungsantrag 2 unten E. 1.1.2). Zuständig für die Beurteilung des

Rechtsmittels ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92

Abs. 1 Ziff. 6 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]). Die

Kognition des Appellationsgerichts als Berufungsinstanz ist umfassend

(Art. 310 ZPO; Reetz/Theiler,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich

2016, Art. 310 N 5 f.).

1.1.2

Mit Ziff. 3 des Dispositivs des

angefochtenen Entscheids wurde der Kindsvater unter Strafandrohung nach

Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0)

verpflichtet, den Sohn für die Tage, an denen er nachmittags Schule hat, bis

spätestens am 30. September 2023 am Mittagstisch der Schule anzumelden.

Mit Berufungsantrag 2 beantragt der Kindsvater die Aufhebung der

Strafandrohung und eine Befristung der Pflicht zur Anmeldung am Mittagstisch

bis zum 14. Geburtstag des Sohns für den Fall, dass dieser nicht darüber

hinaus am Mittagtisch teilnehmen will. Die Kindsmutter macht geltend, auf

diesen Berufungsantrag sei nicht einzutreten. Da die Anmeldung am Mittagstisch

gemäss den Ausführungen des Kindsvaters bereits erfolgt sei, fehle ihm diesbezüglich

ein aktuelles Rechtsschutzinteresse (vgl. Berufungsantwort Rz. 8 und 45).

Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Selbst wenn die Anmeldung inzwischen

erfolgt sein sollte, könnte der angefochtene Entscheid im Fall einer

Nichteinhaltung der vom Zivilgericht statuierten Frist eine Strafbarkeit gemäss

Art. 292 StGB begründen. Daher ist ein aktuelles Rechtsschutzinteresse

auch betreffend den Berufungsantrag 2 zu bejahen und darauf ebenfalls

einzutreten.

1.2

1.2.1

Gemäss Art. 296 Abs. 1 und 3

ZPO gelten in Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten der

uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz und der Offizialgrundsatz (AGE

ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2020.6 vom 18. Juni

2020.

E. 1.2, BEZ.2019.14 vom 13. Februar 2019 E. 4). Im

Geltungsbereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime können die Parteien

im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel auch dann vorbringen,

wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind

(BGE 144 III 349 E. 4.2.1 S. 351; AGE ZB.2020.24 vom

1.

Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020

E. 1.2). Ob die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt

sind, ist daher entgegen der Ansicht der Parteien (vgl. Berufung

Rz. 18 f.; Berufungsantwort Rz. 4 und 15) unerheblich.

1.2.2

Eine auf Art. 286 Abs. 2 des

Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) gestützte Abänderung von

Kindesunterhaltsbeiträgen, die Streitgegenstand eines Gerichtsverfahrens

bilden, setzt voraus, dass dieses Verfahren durch einen rechtskräftigen

Entscheid betreffend die Kindesunterhaltsbeiträge abgeschlossen worden ist

(vgl. BGE 143 III 42 E. 5.2). Abs. 1 von Ziff. 4 des

angefochtenen Entscheids betreffend Kindesunterhaltsbeiträge des Kindsvaters

ist aufgrund seiner dagegen gerichteten Berufung nicht in Rechtskraft

erwachsen. Damit geht es im vorliegenden Berufungsverfahren nicht um eine

Abänderung von Kindesunterhaltsbeiträgen, sondern um deren erstmalige

Festsetzung im Hauptsacheverfahren. Folglich setzt die Berücksichtigung der

erstmals mit der Berufung vorgebrachten Tatsachenbehauptungen und Beweismittel

entgegen der Ansicht der Kindsmutter (vgl. Berufungsantwort Rz. 23) auch

nicht voraus, dass ein Abänderungsgrund im Sinn von Art. 286 Abs. 2

ZGB vorliegt.

1.2.3

Aus den vorstehend dargelegten Gründen sind

die mit der Berufung, der Berufungsantwort und der Stellungnahme der

Kindervertreterin vorgebrachten neuen Tatsachenbehauptungen und Beweismittel im

vorliegenden Berufungsverfahren ohne weiteres zu berücksichtigen.

1.2.4

Auch im Anwendungsbereich der

uneingeschränkten Untersuchungsmaxime können Noven nur bis

zur Urteilsberatung vorgebracht werden (BGer 5A_1032/2019 vom 9. Juni 2020

E. 4.2; AGE ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.3.1 mit

Nachweisen). Wenn der Berufungsprozess aufgrund der Spruchreife der

Berufungssache in die Phase der Urteilsberatung übergeht, muss es den Parteien

verwehrt sein, Noven vorzubringen, weil der Prozessstoff in

der Phase der Urteilsberatung abschliessend so fixiert sein muss, dass das

Gericht die Berufungssache gestützt darauf sorgfältig beraten und zügig ein

Urteil fällen kann. Die Phase der Urteilsberatung beginnt mit dem Abschluss

einer allfälligen Berufungsverhandlung oder aber mit der förmlichen Mitteilung

des Berufungsgerichts, dass es die Berufungssache für spruchreif halte und

nunmehr zur Urteilsberatung übergehe (BGE 142 III 413 E. 2.2.5 S. 418;

AGE ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.3.1 mit Nachweisen). Dazu

genügt eine prozessleitende Verfügung, mit der den Parteien mitgeteilt wird,

dass auf die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels und einer

Berufungsverhandlung verzichtet werde. Damit gibt das Berufungsgericht den

Parteien klar zu erkennen, dass aufgrund der Spruchreife der Berufungssache

nunmehr die Phase der Urteilsberatung beginne (BGE 143 III 272 E. 2.3.2

S. 277; AGE ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.3.1 mit

Nachweisen). Mit Verfügung vom 5. Februar 2024 teilte der

verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident den Parteien mit, es sei derzeit

vorgesehen, ohne mündliche Verhandlung aufgrund der vorliegenden

Rechtsschriften und Akten zu entscheiden. Damit begann die Beratungsphase.

Allfällige nach diesem Zeitpunkt eingetretene Tatsachen oder Beweismittel sind

im vorliegenden Verfahren nicht zu berücksichtigen.

1.3

Gemäss Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die

Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten

entscheiden. Grundsätzlich liegt es im pflichtgemässen Ermessen der

Berufungsinstanz, eine Berufungsverhandlung durchzuführen oder nicht (vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al.

[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 316 N 17;

Seiler, Die Berufung nach ZPO,

Zürich 2013, N 1153). Im vorliegenden Fall haben der Kindsvater und die Kindervertreterin

einen Entscheid im schriftlichen Verfahren ohne persönliche Anhörung beantragt.

Die Kindsmutter hat keinen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung gestellt

und damit auf einen allfälligen Anspruch auf eine mündliche Verhandlung gemäss

Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und

Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) stillschweigend verzichtet (vgl. BGE 134 I 331 E. 2.3; Reetz/Hilber,

a.a.O., Art. 316 N 36 ff.). Sodann besteht ein Anspruch auf

persönliche Anhörung der Eltern gemäss Art. 297 Abs. 1 ZPO nur für

erstinstanzliche Verfahren, nicht aber für Rechtsmittelverfahren (Michel/Steck, in: Basler Kommentar,

3.

Auflage 2017, Art. 297 ZPO N 7). Folglich kann der

vorliegende Entscheid auf dem Zirkulationsweg ergehen (vgl. BGE 134 I 331

E. 2.3; Reetz/Hilber, a.a.O.,

Art. 316 N 36 ff.).

1.4

Auch im Geltungsbereich des

Offizialgrundsatzes sind form- und fristgerechte Berufungsanträge erforderlich

und erwächst der erstinstanzliche Entscheid in Teilrechtskraft, soweit er nicht

angefochten wird (AGE ZB.2021.24 vom 12. November 2021 E. 1.6.3,

ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 2.1, ZB.2018.54 vom 6. Mai 2019

E. 1.2; vgl. Mazan/Steck, in:

Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 296 ZPO N 38; Seiler, a.a.O., N 891 und 1632).

Ziff. 1 Abs. 2–4, Ziff. 2, Ziff. 4 Abs. 2–4,

Ziff. 5 und Ziff. 7–10 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids

sind nicht angefochten worden und daher in (Teil-)Rechtskraft erwachsen.

2.

Betreuungsregelung

2.1

Gemäss dem angefochtenen Entscheid werden die

Kinder von den Eltern alternierend betreut, wobei sie jeweils zwei Wochen bei

der Kindsmutter und anschliessend zwei Wochen beim Kindsvater verbringen. Die

alternierende Obhut mit Betreuungsanteilen von je 50 % wird vom Kindsvater

zu Recht nicht in Frage gestellt (vgl. dazu angefochtener Entscheid E. 3.1–3.3).

Er beantragt jedoch, dass die Betreuungsregelung dahingehend angepasst werde,

dass die Kinder jeweils eine Woche bei der Kindsmutter und anschliessend eine

Woche beim Kindsvater verbringen.

2.2

2.2.1

Betreffend die Betreuungsregelung stellte

das Zivilgericht fest, dass sich die beiden Kinder für eine zweiwöchige

alternierende Obhut ausgesprochen und eine höhere Wechselfrequenz abgelehnt

hätten, weil sie eine solche als stressig empfänden. In mehreren ausgiebigen Gesprächen

mit der Kindervertreterin hätten die beiden Kinder stets an ihrem Wunsch nach

einer zweiwöchigen alternierenden Obhut festgehalten. Diesem Wunsch sei zu

entsprechen (angefochtener Entscheid E. 3.2 f.).

2.2.2

Der Kindsvater macht in seiner Berufung geltend,

die Kinder hätten ihm gegenüber erklärt, dass ihnen zwei Wochen am Stück bei

einem Elternteil zu lange seien und sie einen wöchentlichen Wechsel bevorzugen

würden. Die Tochter habe dies auch der Kindervertreterin und/oder der

Beiständin mitgeteilt. Angesichts des Umstands, dass die Kinder während der

Betreuung durch die Kindsmutter ihr soziales Umfeld und ihre Freunde in Basel

nicht sehen könnten, sei ihr Wunsch nach wöchentlichen Wechseln sehr

nachvollziehbar (Berufung Rz. 16).

2.2.3

Die Kindsmutter bestreitet, dass die Kinder

betreffend die alternierende Obhut andere Modalitäten wünschten, und macht

geltend, ihres Wissens seien sie mit dem aktuellen Setting einverstanden

(Berufungsantwort Rz. 20).

2.2.4

Die Kindervertreterin erklärt in ihrer Stellungnahme

vom 31. Januar 2024 (Rz. 4 f.), die Kinder hätten weder ihr noch

der Beiständin mitgeteilt, dass sie mit der Betreuungsregelung gemäss dem

angefochtenen Entscheid nicht einverstanden seien und eine Änderung wünschten.

Aufgrund der Anträge des Kindsvaters habe die Kindervertreterin im Januar 2024

ein Gespräch mit den beiden Kindern geführt. Sie hätten ihr mitgeteilt, dass

die Betreuungsregelung für sie sowohl hinsichtlich der Dauer als auch

hinsichtlich des Pendelns zwischen Lörrach und ihrer jeweiligen Schule stimme.

Sie seien mit dem aktuellen Rhythmus von zwei Wochen zufrieden und möchten,

dass alles so bleibe wie bisher. Sie hätten dem Kindsvater nie gesagt, dass sie

eine Änderung des Betreuungsmodus wünschten. Gemäss der Kindervertreterin waren

beide Kinder in ihren Äusserungen deutlich, bestimmt und übereinstimmend und

besteht kein Grund, an ihrer Authentizität zu zweifeln.

2.2.5

Es besteht kein Anlass, daran zu zweifeln,

dass die Kindervertreterin die Äusserungen der beiden Kinder korrekt

wiedergibt. Im Übrigen ist aus dem Hinweis des Kindsvaters, dass die

Kindervertreterin betreffend die Betreuungsregelung mit den Kindern reden und

dazu befragt werden könne (Berufung Rz. 17), zu schliessen, dass auch er

davon ausgeht, dass diesbezüglich auf die Angaben der Kindervertreterin

abgestellt werden kann. Damit kann festgestellt werden, dass die vom

Zivilgericht angeordnete Betreuungsregelung mit Wechseln alle zwei Wochen

entgegen der Darstellung des Kindsvaters weiterhin dem Wunsch der beiden Kinder

entspricht. Ein Grund, weshalb sie mit dem Kindeswohl nicht vereinbar sein

könnte, ist nicht erkennbar. Insbesondere ist die Behauptung des Kindsvaters,

die Betreuung durch die Kindsmutter in Lörrach hindere die Kinder daran, ihr

soziales Umfeld und ihre Freunde in Basel zu sehen, angesichts der Tatsache,

dass sie in Basel zur Schule gehen, nicht nachvollziehbar. Aus den vorstehenden

Gründen ist der angefochtene Entscheid betreffend die Betreuungsregelung zu

bestätigen.

3.

Anmeldung

des Sohnes am Mittagstisch der Schule

3.1

Mit dem angefochtenen Entscheid verpflichtete

das Zivilgericht den Kindsvater unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB im

Widerhandlungsfall, den Sohn für die Tage, an denen er nachmittags Schule hat,

bis spätestens am 30. September 2023 am Mittagstisch der Schule

anzumelden. Aufgrund der Formulierung des angefochtenen Entscheids und weil

eine Anmeldung für die Verpflegung über Mittag in der Sekundarschule nicht erforderlich

ist (vgl. unten E. 3.2), ist davon auszugehen, dass die Pflicht zur

Anmeldung am Mittagstisch, die das Zivilgericht dem Kindsvater auferlegt hat,

nur das Schuljahr 2023/2024 betrifft. Die Rüge der fehlenden zeitlichen

Befristung (vgl. Berufung Rz. 34 und 36 f.) zielt damit ins

Leere. Dass die Teilnahme des Sohns am Mittagstisch dem Kindswohl gedient hätte

(vgl. angefochtener Entscheid E. 5), bestreitet der Kindsvater zu Recht

nicht. Wie der Stellungnahme der Kindervertreterin (Rz. 8) entnommen

werden kann, ist der Mittagstisch der vom Sohn zurzeit besuchten Schule jedoch

vollständig ausgelastet und eine Teilnahme des Sohns am Mittagstisch bis zum

Ende des Schuljahrs 2023/2024 nicht mehr möglich. Somit ist die Verpflichtung

des Kindsvaters zur Anmeldung des Sohns am Mittagstisch nicht (mehr) geeignet,

das mit ihr verfolgte Ziel zu erreichen. Daher ist diese Verpflichtung

aufzuheben. Folglich ist die Strafandrohung nach Art. 292 StGB

gegenstandslos.

3.2

Der Sohn tritt auf das Schuljahr 2024/2025 in

die Sekundarschule über (Stellungnahme der Kindervertreterin Rz. 9). Die

Kindervertreterin beantragt sinngemäss, dass der Kindsvater auch für das

Schuljahr 2024/2025 unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB zur Anmeldung

des Sohns am Mittagstisch verpflichtet und die Beiständin bei Säumnis des

Kindsvaters zur Vornahme der Anmeldung ermächtigt wird (vgl. Stellungnahme der

Kindervertreterin Rechtsbegehren 2 und Rz. 9). Dass sich der Sohn am

Mittag in der Schule verpflegt, wenn er nachmittags Schule hat, ist zur

Förderung des Kindeswohls aus den vom Zivilgericht (vgl. angefochtener

Entscheid E. 5) und der Kindervertreterin (vgl. Stellungnahme der

Kindervertreterin Rz. 9) genannten Gründen auch im Schuljahr 2024/2025

geboten. Zudem macht die Kindsmutter zu Recht geltend, dass die Möglichkeit,

sich am Mittag in der Schule zu verpflegen, auch in der Sekundarschule bestehe

(vgl. Berufungsantwort Rz. 42). Auf der Sekundarstufe können die

Schülerinnen und Schüler über Mittag in der Schule je nach Standort in einer

Mensa essen oder an einem Verpflegungskiosk kalte und warme Snacks kaufen.

Zudem können sie sich von 12.00 Uhr bis 17.00 Uhr unter Aufsicht von

Fachpersonen in ihrer Schule aufhalten. Für diese Angebote ist eine Anmeldung

aber nicht erforderlich (vgl. www.volksschulen.bs.ch/schulen/tagesstrukturen.html

und www.volksschulen.bs.ch/schulen/tagesstrukturen/schuleigene-tagesstrukturen.html).

Eine Verpflichtung des Kindsvaters zur Anmeldung des Sohns am Mittagstisch für

das Schuljahr 2024/2025 ist damit zur Wahrung des Kindeswohls weder geeignet

noch erforderlich und kommt daher nicht in Betracht. Damit besteht auch kein

Gegenstand für eine Strafandrohung nach Art. 292 StGB oder eine

Ermächtigung der Beiständin zur Anmeldung.

4.

Kindesunterhalt

4.1

4.1.1

Bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrags nach

Art. 285 ZGB ist grundsätzlich vom tatsächlich erzielten Einkommen der unterhaltspflichtigen

Elternteile auszugehen (vgl. BGE 143 III 233 E. 3.2; BGer 5A_994/2018 vom

29.

Oktober 2019 E. 6.2.2). Die Eltern haben eine vorhandene

Arbeitskapazität im angesichts der Kinderbetreuung zumutbaren Rahmen (vgl. dazu

BGE 144 III 481 E. 4.7.6 [Schulstufenmodell]) umfassend auszuschöpfen

(vgl. BGE 147 III 265 E. 7.4). Diesbezüglich besteht eine besondere

Anstrengungspflicht (BGE 147 III 265 E. 7.4). Soweit das tatsächlich

erzielte Einkommen allerdings nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf zu

decken, kann ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu

erreichen zumutbar und möglich ist (vgl. BGE 143 III 233 E. 3.2; BGer

5A_994/2018 vom 29. Oktober 2019 E. 6.2.2). Welche Tätigkeit als

zumutbar erscheint, ist eine Rechtsfrage. Ob die als zumutbar erkannte

Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist, bildet

hingegen eine Tatfrage, die durch entsprechende Feststellungen oder durch die

allgemeine Lebenserfahrung beantwortet wird. Auch im letzteren Fall müssen aber

die Tatsachen als vorhanden festgestellt sein, die eine Anwendung von

Erfahrungssätzen überhaupt erst ermöglichen. Dazu gehören insbesondere die

berufliche Qualifikation, das Alter und der Gesundheitszustand des

Unterhaltsschuldners sowie die Lage auf dem Arbeitsmarkt (BGer 5A_994/2018 vom

29.

Oktober 2019 E. 6.2.2, 5A_129/2019 vom 10. Mai 2019

E. 3.2.2.1). Im Hinblick auf seine Unterhaltspflicht ist ein Elternteil

verpflichtet, sich unverzüglich um die Geltendmachung in Frage kommender

Versicherungsleistungen zu bemühen (vgl. BGer 5A_399/2016, 5A_400/2016 vom

6.

März 2017 E 5.2.2). Ersatzeinkommen in der Form von

Versicherungsleistungen kann als hypothetisches Einkommen berücksichtigt werden,

wenn es zumindest höchstwahrscheinlich («hautement vraisemblable») ist, dass

der Unterhaltsschuldner einen Anspruch darauf hätte, wenn er sich darum bemühte

(vgl. BGer 5A_399/2016, 5A_400/2016 vom 6. März 2017 E. 5.2.3,

5A_836/2015 vom 8. April 2016 E. 5.2, 5A_757/2013 vom 14. Juli 2014

E. 3.2, 5A_51/2007 vom 24. Oktober 2007 E. 4.3.2 [alle

betreffend Renten der IV]).

4.1.2

4.1.2.1

Bei der erstmaligen Festsetzung eines

Unterhaltsbeitrags trägt die Unterhaltsgläubigerin die Beweislast für den

Bestand und den Umfang der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des

Unterhaltsschuldners (vgl. BGer 5A_780/2019, 5A_842/2019 vom 31. August

2020.

E. 7.4, 5A_808/2018 vom 15. Juli 2019 E. 4.3, 5A_96/2016

vom 18. November 2016 E. 3.1 [alle betreffend Festsetzung

nachehelicher Unterhaltsbeiträge]; vgl. ferner Gloor/Spycher,

in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 125 ZGB N 44; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen

Scheidungsrecht, Zürich 1999, Art. 125 N 121; anderer Meinung Jungo, in: Zürcher Kommentar,

3.

Auflage 2018, Art. 8 ZGB N 573; differenzierend Jungo, Beweis der nachehelichen

Unterhaltsforderung – oder: wer trägt die Beweislast für die [fehlende]

Sparquote?», in: FamPra.ch 2020 S. 939 [nachfolgend Jungo, FamPra.ch], 948). Gewisse

Informationen über die tatsächliche oder hypothetische Leistungsfähigkeit sind

nur für den Unterhaltsschuldner greifbar. Den nicht beweisbelasteten

Unterhaltsschuldner trifft daher im Geltungsbereich des Verhandlungsgrundsatzes

eine Behauptungs- und Substantiierungsobliegenheit, wenn er bestreitet, ein

strittiges hypothetisches Einkommen tatsächlich erzielen zu können (vgl. BGer

5A_780/2019, 5A_842/2019 vom 31. August 2020 E. 7.4, 5A_808/2018 vom

15.

Juli 2019 E. 4.3, 5A_96/2016 vom 18. November 2016

E. 3.1; Jungo, FamPra.ch,

S. 948; vgl. ferner Gloor/Spycher,

a.a.O., Art. 125 ZGB N 44).

4.1.2.2

Bei der Abänderung eines Unterhaltsbeitrags

trägt der Unterhaltsschuldner, der eine Abänderung verlangt, die Beweislast für

die wesentliche und dauerhafte Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse (vgl.

5A_820/2021 vom 3. März 2022 E. 3.3.1, 5A_787/2017 vom

28.

November 2017 E. 5.1, 5A_96/2016 vom 18. November 2016

E. 3.1, 5A_893/2016 vom 30. Juni 2017 E. 2.3.1; Summermatter, Zur Abänderung von Kinderalimenten,

in: FamPra.ch 2012 S. 38, 49). Die Beweislast für eine weiterhin

bestehende Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners auf anderer Grundlage

trägt allerdings die Unterhaltsschuldnerin (vgl. BGer 5A_893/2016 vom 30. Juni

2017.

E. 2.3.1; Summermatter,

a.a.O., S. 49).

4.1.2.3

Wenn ein erstinstanzlicher Entscheid, mit dem

ein Unterhaltsbeitrag erstmals festgesetzt worden ist, aufgrund einer Berufung

nicht in Rechtskraft erwachsen ist, ändert der Umstand, dass rechtserhebliche

Tatsachen erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, nichts

daran, dass die für die erstmalige Festsetzung eines Unterhaltsbeitrags

geltende Beweislastverteilung zur Anwendung gelangt (vgl. BGer 5A_808/2018 vom

15.

Juli 2019 E. 4.3).

4.1.2.4

An der Verteilung der Beweislast ändert auch

der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz nichts (vgl. BGer 5A_899/2019 vom

17.

Juni 2020 E. 3.3.2; Ober­hammer/Weber,

in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021,

Art. 55 N 16). Im Geltungsbereich des uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes

tragen die Parteien aber keine eigentliche Behauptungs-, Substantiierungs- oder

Beweisführungslast (auch subjektive Beweislast genannt) (vgl. Oberhammer/We­ber, a.a.O., Art. 55

N 16; Sutter-Somm/Seiler,

a.a.O., Art. 55 N 16) und hat das Gericht unabhängig von den

Tatsachenbehauptungen und Beweisanträgen der Parteien von Amtes wegen alle zur

Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geeigneten und erforderlichen

Abklärungen vorzunehmen und Beweise zu erheben sowie alle rechtserheblichen Tatsachen

zu berücksichtigen, die sich im Verlauf des Verfahrens ergeben (vgl. BGE 128 III 411 E. 3.2.1, BGer 5A_899/2019 vom 17. Juni 2019 E. 3.3.2,

5A_565/2016 vom 16. Februar 2017 E. 4.1.2, 5A_219/2014 vom

26.

Juni 2014 E. 4.2.2; Mazan/Steck,

a.a.O., Art. 296 ZPO N 12, 15 und 17). Der uneingeschränkte

Untersuchungsgrundsatz entbindet die Parteien jedoch nicht von ihrer

Obliegenheit, bei der Sachverhaltsabklärung mitzuwirken. Auch im

Geltungsbereich des uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes obliegt es in

erster Linie den Parteien, die rechtserheblichen Tatsachen zu behaupten und

dafür Beweismittel einzureichen oder zu beantragen (vgl. BGE 133 III 507

E. 5.4, 128 III 411 E. 3.2.1; BGer 5A_565/2016 vom 16. Februar

2017.

E. 4.1.2, 5A_219/2014 vom 26. Juni 2014 E. 4.2.2,

5A_394/2008 vom 2. März 2009 E. 2.2; Mazan/Steck,

a.a.O., Art. 296 ZPO N 12 f. und 33; Sutter-Somm/Schrank, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.],

Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 55 N 64 und

69).

4.1.2.5

Bei einer tatsächlichen oder natürlichen

Vermutung zieht das Gericht aufgrund der Lebenserfahrung von bekannten

Tatsachen (Vermutungsbasis) eine Wahrscheinlichkeitsfolgerung auf eine

unbekannte Tatsache (Vermutungsfolge) (vgl. BGE 135 II 161 E. 3, 130 II

482.

E. 3.2; Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler,

Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Auflage, Bern 2018, Kap. 10

N 72; Göksu, in: Arnet et al.

[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2023,

Art. 8 ZGB N 18). Eine tatsächliche Vermutung bewirkt keine Umkehr

der Beweislast (BGE 135 II 161 E. 3; Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler,

a.a.O., Kap. 10 N 73; Göksu,

a.a.O., Art. 8 ZGB N 18). Zur Entkräftung einer tatsächlichen

Vermutung genügt es, dass der Gegner den Gegenbeweis erbringt, indem er Zweifel

am Vorliegen der Vermutungsbasis oder an der Richtigkeit der daraus gezogenen

Schlussfolgerung erweckt. Dass er den Beweis des Gegenteils der Vermutungsfolge

erbringt, ist nicht erforderlich (vgl. 135 II 161 E. 3; Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler,

a.a.O., Kap. 10 N 73; Walter,

in: Berner Kommentar, 2012, Art. 8 ZGB N 476). Menschen sind im

Allgemeinen gesund und leistungsfähig (Jungo,

FamPra.ch, S. 941). Nach allgemeiner Lebenserfahrung ist eine volljährige

natürliche Person, die das ordentliche Rentenalter noch nicht erreicht hat, in

aller Regel fähig, zumutbare Arbeit zu leisten. Daher ist für solche Personen

eine tatsächliche Vermutung für die Arbeitsfähigkeit anzunehmen.

4.1.3

Im vorliegenden Fall befinden sich die am [...]

2009.

und am [...] 2011 geborenen Kinder in der alternierenden Obhut beider

Elternteile mit Betreuungsanteilen von je 50 % (vgl. oben E. 2.1).

Damit leisten beide Elternteile in der Form von Naturalunterhalt bereits in

erheblichem Umfang Kindesunterhalt. Diesem Umstand ist bei der Prüfung der Erfüllung

ihrer Pflicht zur Ausschöpfung ihrer Möglichkeiten zur Erzielung eines

Einkommens und ihrer diesbezüglichen prozessualen Mitwirkungsobliegenheiten

Rechnung zu tragen.

Dementsprechend hat das Zivilgericht an die Ausschöpfung der

Arbeitskapazität der Kindsmutter und ihre Mitwirkung bei deren Feststellung

keine allzu hohen Anforderungen gestellt. Die Kindsmutter wohnte und wohnt

weiterhin in Deutschland, früher in [...] und inzwischen in Lörrach. Sie

arbeitete als Verkäuferin in einer [...] in Lörrach und erhielt für ein Pensum

von 40 Stunden pro Woche einen Nettolohn von EUR 1'558.– (vgl. ZivGer act. 2 Rz. 13, act. 8 Rz. 10, act. 9/6,

act. 9/8 und act. 9/9). Mit Vertrag vom 31. Dezember 2020

wurden ihr Pensum auf 20 Stunden pro Woche und ihr Nettolohn auf EUR 906.–

reduziert (vgl. ZivGer act. 8 Rz. 10 und 20, act. 9/7, act. 9/10,

act. 18 Rz. 4, act. 19, act.19/19, act. 19/20 und

act. 48/26). Von Januar bis Mai 2023 betrug der Nettolohn der Kindsmutter

EUR 960.– pro Monat (ZGer act. 76). Als Grund für die Reduktion des

Arbeitspensums der Kindsmutter wurden Umsatzeinbussen aufgrund der

Covid-19-Pandemie angegeben (vgl. ZivGer act. 8 Rz. 10 und 20 sowie

act. 9/7). Später machte die Kindsmutter geltend, sie könne aus

gesundheitlichen Gründen nicht mehr als 50 % arbeiten (vgl. ZivGer

act. 26 Rz. 8 sowie act. 47 Rz. 6 und 17). Der Kindsvater

bestritt dies (ZivGer act. 262; Verhandlungsprotokoll vom 30. August

2023.

S. 15 und 18). Als Beweismittel reichte die Kindsmutter bloss Atteste

ihres behandelnden Arztes ein. Gemäss ärztlichen Attesten vom 10. November

2021, 2. Mai und 28. Oktober 2022 sowie 24. August 2023 litt die

Kindsmutter an einer ausgeprägten Varikosis [Krampfadern] beidseits mit

chronisch venöser Insuffizienz, trug sie tagsüber Kompressionsstrümpfe und war

die Arbeitszeit bei stehender Tätigkeit auf maximal sechs Stunden pro Tag zu

begrenzen. Gemäss ärztlichem Attest vom 10. November 2021 sollte sie im

Winter 2021/2022 operiert werden und gemäss ärztlichen Attesten vom 2. Mai

und 28. Oktober 2022 im Jahr 2022 (ZivGer act.27/18, act. 150/21,

act. 48/24 und act. 76). Gemäss ärztlichem Attest vom 24. August

2023.

wurde sie schliesslich im Frühjahr 2023 operiert (ZivGer act. 76),

wobei die Kindsmutter behauptet, es sei erst ein Bein operiert worden und die

Operation des zweiten Beins stehe noch an (Verhandlungsprotokoll vom 30. August

2023.

S. 17). Gemäss den ärztlichen Attesten wäre es der Kindsmutter

möglich gewesen, eine stehende Tätigkeit 30 Stunden pro Woche auszuüben

und damit in einem grösseren Umfang als ihrem tatsächlichen Pensum von 20 Stunden.

Zudem besteht kein Hinweis darauf, dass ihre Fähigkeit in einer sitzenden

Tätigkeit zumutbare Arbeit zu leisten, beeinträchtigt gewesen wäre. Die

Kindsmutter heiratete ihren Arbeitgeber (Verhandlungsprotokoll vom 1. Februar

2023.

S. 3; Berufungsantwort Rz. 47). Das Zivilgericht hat von der

Kindsmutter nicht verlangt, sich zusätzlich zur Stelle mit einem Pensum von

rund 50 % um eine weitere Stelle oder statt der Stelle bei der [...] ihres

Ehemanns um eine Stelle mit einem höheren Pensum zu bemühen. Ebenso wenig hat

das Zivilgericht von der Kindsmutter verlangt, sich als Grenzgängerin in der

Schweiz eine besser bezahlte Stelle zu suchen (vgl. zur umstrittenen Frage, ob

der Kindsmutter eine entsprechende Erhöhung ihres Einkommens möglich gewesen

wäre, ZivGer act. 20 Rz. 2–8 und act. 26 Rz. 4–8;

Verhandlungsprotokoll vom 1. Februar 2023 S. 4–6, ZivGer act. 58;

Verhandlungsprotokoll vom S. 15 und 17 f.). Stattdessen stellte das

Zivilgericht ohne weiteres auf das mit einem Pensum von bloss rund 50 %

tatsächlich erzielte Einkommen der Kindsmutter von umgerechnet rund CHF 960.–

ab (angefochtener Entscheid E. 6.4). Dies wird im Berufungsverfahren nicht

beanstandet.

Am 18. September 2023 kündigte der Arbeitgeber das

Arbeitsverhältnis mit der Kindsmutter wegen Insolvenz fristlos (ZivGer act. 92/32).

Inzwischen bezieht die Kindsmutter Sozialhilfe («Bürgergeld») (Berufungsantwort

Rz. 47). Gemäss der Berechnung für Februar 2024 (Berufungsantwortbeilage 5)

stehen der Kindsmutter monatliche Leistungen von EUR 816.72 sowie den

beiden Kindern monatliche Leistungen von EUR 153.55 und 119.01 zu und

erzielt die Kindsmutter ein Erwerbseinkommen von EUR 200.–, das bei der

Berechnung der Sozialhilfe nur im Umfang von EUR 80.– berücksichtigt wird

(Freibetrag von EUR 120.–).

Da an die Ausschöpfung der Arbeitskapazität der Kindsmutter

und ihre Mitwirkung bei deren Feststellung keine allzu hohen Anforderungen gestellt

werden, sind aufgrund des Gleichbehandlungsgebots (Art. 8 Abs. 1 und

Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV, SR 101], Art. 276

Abs. 2 ZGB) auch an die Ausschöpfung der Möglichkeiten des Vaters zur

Erzielung eines Einkommens und seine Mitwirkung bei deren Feststellung keine

allzu hohen Anforderungen zu stellen. Zudem sind unter den besonderen Umständen

des vorliegenden Einzelfalls trotz Geltung der uneingeschränkten

Untersuchungsmaxime keine weiteren Beweiserhebungen geboten.

4.2

Der Kindsvater erlitt am 22. September

2022.

einen Arbeitsunfall. Seit dem 25. September 2022 wurden ihm

Unfalltaggelder der Suva ausgerichtet (vgl. Schreiben der Suva vom

6.

Oktober 2022 [ZivGer act. 58]; vgl. ferner Lohnabrechnung für

September 2022 [ZivGer act. 56/1] und Abrechnungen der Suva für Dezember

2022.

[ZivGer act. 56/7], April und Mai 2023 [ZivGer act. 73/11], Juni

und August 2023 [ZivGer act. 75/18] sowie September 2023 [ZivGer

act. 86/23]). Die mit dem angefochtenen Entscheid festgesetzten monatlichen

Unterhaltsbeiträge von CHF 430.– pro Kind basieren auf diesem

Taggeldeinkommen des Kindsvaters von durchschnittlich rund CHF 4'597.–

(angefochtener Entscheid E. 6.3 sowie Dispositiv Ziff. 4 und 6).

Mit Verfügung vom 27. September 2023 (Berufungsbeilage 4) stellte die

Suva die Leistung der Unfalltaggelder per Ende September 2023 ein, weil kein

Kausalzusammenhang mehr bestehe zwischen dem Unfall und den Beschwerden des

Kindsvaters am Rücken und am linken Unterarm. Es ist davon auszugehen, dass der

Kindsvater die Verfügung vom 27. September 2023, mit der die Suva die

Leistung der Unfalltaggelder per Ende 2023 eingestellt hat, nicht angefochten

hat (vgl. Akten ZB.2023.64 Berufung Rz. 17). Ein Grund dafür, dass die

Begründung dieser Verfügung unrichtig sein könnte, ist nicht ersichtlich und

ist weder vom Zivilgericht noch von der Kindsmutter genannt worden. Damit ist

davon auszugehen, dass die Unfalltaggelder der Suva von durchschnittlich rund

CHF 4'597.– pro Monat ohne Verschulden des Kindsvaters per Ende September

2023.

dauerhaft weggefallen sind. Gemäss der Verfügung der Sozialhilfe vom

23.

Oktober 2023 (Berufungsbeilage 6) erhält der Kindsvater für sich

und die beiden Kinder ab November 2023 einschliesslich Direktzahlungen

wirtschaftliche Sozialhilfe von aufgerundet CHF 3'056.– pro Monat. Soweit

dem Kindsvater nicht andere Einkünfte anzurechnen sind, hat sich sein Einkommen

damit seit Anfang Oktober 2023 dauerhaft um CHF 1'541.– reduziert.

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die erstmalige Festsetzung der

Unterhaltsbeiträge im Hauptsacheverfahren (vgl. oben E. 1.2.2). Deshalb

trägt entgegen der Ansicht der Kindsmutter (vgl. Berufungsantwort Rz. 31

und 34 f.) nicht der Kindsvater, sondern die Kindsmutter die Beweislast

dafür, dass der Kindsvater andere Einkünfte erzielt oder erzielen könnte (vgl.

oben E. 4.1.2.1). Da es sich dabei um andere Grundlagen für die

Leistungsfähigkeit als die Unfalltaggelder handelt, gälte diese

Beweislastverteilung selbst in einem Abänderungsverfahren (vgl. oben

E. 4.1.2.2).

4.3

4.3.1

Der Kindsvater behauptet, er sei zu 100 %

arbeitsunfähig und könne kein Erwerbseinkommen erzielen (Gesuch vom

29.

September 2023 [ZivGer act. 88] Rz. 4 f.). Im

Berufungsverfahren betreffend Abänderung vorsorglicher Unterhaltsbeiträge hat

er zum Beweis der Behauptung, er sei weiterhin arbeitsunfähig (Akten ZB.2023.64

Berufung Rz. 8), unter anderem eine Bestätigung vom 20. Dezember 2023

(Akten ZB.2023.64 Berufungsbeilage 9) eingereicht, gemäss der ihm sowohl

eine Tätigkeit als Gipser als auch andere körperlich leichte und schwere

Arbeiten nicht möglich seien. Unter diesen Umständen ist anzunehmen, dass der

Kindsvater der Ansicht ist und geltend macht, er sei sowohl in seinem

bisherigen Beruf als auch in einem leidensangepassten Beruf zu 100 %

unfähig, zumutbare Arbeit zu leisten.

4.3.2

4.3.2.1

Wie bereits erwähnt, stellte die Suva mit

Verfügung vom 27. September 2023 (Berufungsbeilage 4) die Leistung

der Unfalltaggelder per Ende September 2023 ein, weil kein Kausalzusammenhang

mehr bestehe zwischen dem Unfall und den Beschwerden des Kindsvaters am Rücken

und am linken Unterarm. Der Zustand, der auch ohne den Unfall vom

22.

September 2022 eingetreten wäre, sei spätestens vier Wochen nach dem

Unfall erreicht gewesen. Zudem genügten die organischen Ursachen nicht zur Erklärung

der anderen vom Kindsvater beklagten Beschwerden. Wie der Kindsvater zu Recht

geltend macht (vgl. Gesuch vom 29. September 2023 [ZivGer act. 88]

Rz. 3; Stellungnahme vom 2. November 2023 [ZivGer act. 96]

S. 1), sprechen die Verfügung und deren Begründung entgegen der Ansicht

der Zivilgerichtspräsidentin (vgl. Akten ZB.2023.64 Entscheid des Zivilgerichts

vom 20. November 2023 E. 2.3) und der Kindsmutter (vgl. Akten

ZB.2023.64 Berufungsantwort Rz. 24) nicht dagegen, dass die von ihm

behaupteten Beeinträchtigungen seiner Gesundheit tatsächlich bestehen, weil der

Wegfall der Kausalität darauf zurückzuführen sein kann, dass der

Gesundheitszustand erreicht ist, der aufgrund des natürlichen Verlaufs eines

vorbestehenden pathologischen Zustands auch ohne den Unfall eingetreten wäre

(vgl. Verfügung vom 27. September 2023 [Berufungsbeilage 4]

S. 1). Entgegen der Ansicht der Kindervertreterin (Stellungnahme vom

19.

Oktober 2023 [ZivGer act. 93] S. 1) kann aus der Verfügung

der Suva daher nicht geschlossen werden, dass der Kindsvater arbeitsfähig sei.

4.3.2.2

Gemäss den Einträgen auf dem Unfallschein

(ZivGer act. 75/17]), den der Kindsvater eingereicht hat, war er vom

23.

September 2022 bis mindestens am 1. Juni 2023 zu 100 %

arbeitsunfähig. Die Kindsmutter macht geltend, die Angaben auf dem Unfallschein

bezögen sich ausschliesslich auf die Fähigkeit, im bisherigen Beruf zumutbare

Arbeit zu leisten (vgl. Gesuchsantwort vom 17. Oktober 2023 [ZivGer

act. 91] Rz. 17 und 26). Dies erscheint nicht zwingend, weil bei langer

Dauer auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf berücksichtigt wird

(Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Da aus den Akten nicht

ersichtlich ist und der Kindsvater auch nicht geltend macht, dass die

Fähigkeit, in einem leidensangepassten Beruf zumutbare Arbeit zu leisten,

geprüft und beurteilt worden sei, macht die Kindsmutter im Ergebnis aber zu

Recht geltend, dass der Unfallschein als Beweismittel für eine Beeinträchtigung

der Fähigkeit des Kindsvaters, in einem leidensangepassten Beruf zumutbare

Arbeit zu leisten, nicht geeignet ist (vgl. Gesuchsantwort vom 17. Oktober

2023.

[ZivGer act. 91] Rz. 17 und 26).

4.3.2.3

Gemäss dem ärztlichen Zeugnis des Hausarztes

des Kindsvaters, E____, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, vom

31.

Oktober 2023 (ZivGer act. 97/27) war der Kindsvater vom

2.

bis 31. Oktober 2023 wegen Krankheit zu 100 % arbeitsunfähig.

Mit ärztlichem Zeugnis vom 4. Dezember 2023 (Berufungsbeilage 7)

bescheinigte Dr. med. F____, Facharzt FMH für Innere Medizin und Rheumatologie,

dem Kindsvater eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % für die Zeit vom

1.

November bis 31. Dezember 2023. Auf dem Formular Arztzeugnis

detailliert ohne IV-Entscheid der Sozialhilfe Basel-Stadt (Berufungsbeilage 7)

erklärte Dr. med F____ am 4. Dezember 2023, dass der Kindsvater seit

dem 20. März 2023 bei ihm in Behandlung und in seiner bisherigen Tätigkeit

dauernd zu 100 % arbeitsunfähig sei. Auf S. 1 des Formulars wird

danach gefragt, welche alternativen Tätigkeiten der Kindsvater mit welchen

Einschränkungen ausüben könne, und für den Fall, dass keine alternativen

Tätigkeiten möglich sind, um Begründung auf S. 2 gebeten. Dr. med. F____

hat die Frage auf S. 1 offengelassen und auf S. 2 Folgendes geschrieben:

«Der klinische Zustand ist nicht genügend stabilisiert um eine Beurteilung der

AF [Arbeitsfähigkeit] in adaptierter [gemäss den Parteien: angestammter] Tätigkeit

zu ermöglichen. Es besteht eine Polymorbidität». Entgegen der Annahme des Kindsvaters

(Berufungsbeilage 7) und der Kindsmutter (Akten ZB.2023.64

Berufungsantwort Rz. 12 f.) ist davon auszugehen, dass das nach

Auffassung des Gerichts gut lesbare Wort nicht «angestammter», sondern

«adaptierter» bedeutet. Vernünftigerweise kann Dr. med. F____ damit auch nur

«adaptierter» gemeint haben. In diesem Fall stellen die Bemerkungen auf

S. 2 die Begründung dafür dar, weshalb er sich auf S. 1 zur Fähigkeit

des Kindsvaters zur Ausübung alternativer Tätigkeiten nicht geäussert hat. Wenn

mit diesem Wort «angestammt» gemeint wäre, bestünde hingegen ein unauflösbarer

Widerspruch zwischen der Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit von 100 %

in der bisherigen Tätigkeit auf S. 1 und den Bemerkungen auf S. 2. In

einem Schreiben an E____ vom 4. Dezember 2023 (Berufungsbeilage 9)

erklärte Dr. med. F____, beim Kindsvater bestehe eine internistische

Polymorbidität bestehend aus Diabetes mellitus, arterieller Hypertonie, Neigung

zu Bewusstseinsverlust beim Aufstehen und seit einem Monat Blutabgang mit

Bewusstseinsverlust drei bis vier Mal täglich. Daher seien dringend mehrere im

Schreiben substantiierte fachärztliche Untersuchungen erforderlich. Schliesslich

erklärte Dr. med. F____ in einer Bestätigung vom 20. Dezember 2023

(Berufungsbeilage 8), dass der Kindsvater zu 100 % arbeitsunfähig

sei. Aufgrund von Rückenschmerzen und einer internistischen Polymorbidität

seien ihm zurzeit weder eine Tätigkeit als Gipser und auf dem Bau noch andere

körperlich schwere oder leichte Arbeiten möglich. Gemäss einem weiteren

ärztlichen Zeugnis von E____ vom 15. Februar 2024 (Beilage zur Eingabe vom

21.

Februar 2024) war der Kindsvater vom 1. bis 29. Februar 2024

wegen Krankheit zu 100 % arbeitsunfähig. Aus einem Schreiben des St. Claraspitals

vom 6. Februar 2024 (Beilage zur Eingabe vom 21. Februar 2024) ist

zudem ersichtlich, dass beim Kindsvater am 13./14. März 2024 eine

ambulante Schlafuntersuchung durchgeführt wurde.

4.3.3

Unter einem ärztlichen Zeugnis im weiteren

Sinn können insbesondere ein (einfaches) ärztliches Zeugnis und ein ärztlicher

Bericht verstanden werden (vgl. Kunz/Meier,

Das Arbeits[un]fähigkeitszeugnis, in: Jusletter 13. November 2023,

Rz. 8, 10 und 14; Hartmann,

Arztzeugnisse und medizinische Gutachten im Zivilprozess, in: AJP 2018

S. 1339, [nachfolgend Hartmann,

AJP], 1339 f.). In einem einfachen ärztlichen Zeugnis betreffend

Arbeitsunfähigkeit werden üblicherweise (lediglich) die Tatsache, die Dauer und

der Grad der Arbeitsunfähigkeit festgehalten und angegeben, ob sie auf

Krankheit oder Unfall beruht (vgl. AGE ZB.2021.51 vom 23. Januar 2022

E. 4.3.3; Hartmann, AJP,

S. 1339; Kunz/Meier, Das

Arbeits(un)fähigkeitszeugnis, in: Jusletter 13 November 2023,

Rz. 10). Ein ärztlicher Bericht ist eine Zwischenform zwischen einem

einfachen ärztlichen Zeugnis und einem medizinischen Gutachten und enthält

insbesondere eine summarisch begründete Diagnose (vgl. Hartmann, AJP, S. 1340; Kunz/Meier,

a.a.O., Rz. 14). Für den Beweiswert eines ärztlichen Berichts ist

entscheidend, ob er für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen

Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis

der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der

medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation

einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (vgl. BGE 134 V 231 E. 5.1; BGer 5A_239/2017 vom 14. September 2017

E. 2.4; OGer ZH LY210025 vom 2. Mai 2022 E. III.1.3.5; vgl.

ferner BGer 5A_88/2023 vom 19. September 2023 E. 3.3.3).

4.3.4

4.3.4.1

Aufgrund der Einträge auf dem Unfallschein,

den ärztlichen Zeugnissen vom 31. Oktober 2023, 4. Dezember 2023 und 15. Februar

2024, dem Schreiben vom 4. Dezember 2023 und der Bestätigung vom

20.

Dezember 2023 ist entgegen der Ansicht der Kindsmutter (vgl.

Berufungsantwort Rz. 32) erstellt, dass der Kindsvater in seinem

bisherigen Beruf seit längerem und insbesondere seit der Einstellung der

Unfalltaggelder der Suva per Ende September 2023 zu 100 % arbeitsunfähig

ist. Die Angaben auf dem Unfallschein, in den ärztlichen Zeugnissen vom

31.

Oktober 2023, 4. Dezember 2023 und 15. Februar 2024 sowie auf

dem Formular «Arztzeugnis detailliert» vom 4. Dezember 2023 gehen zwar

nicht oder jedenfalls nicht wesentlich über die üblichen Angaben in einem

einfachen ärztlichen Zeugnis hinaus. Das Schreiben vom 4. Dezember 2023

und die Bestätigung vom 20. Dezember 2023, die der Kindsvater im

Berufungsverfahren eingereicht hat, enthalten hingegen zusätzlich Diagnosen.

Dass der Kindsvater aufgrund dieser Diagnosen in seinem bisherigen Beruf als

Gipser oder Maurer zu 100 % arbeitsunfähig ist, ist auch ohne nähere

Begründung nachvollziehbar. Wie der Kindsvater zu Recht geltend macht (vgl.

Akten ZB.2023.64 Berufung Rz. 31–33), spricht die Unterstützung seiner

Mutter im Sommer 2023 nicht gegen eine vollständige Arbeitsunfähigkeit in

seinem bisherigen Beruf, weil es sich dabei um eine leichtere Tätigkeit handelt

als bei seinem bisherigen Beruf als Gipser.

4.3.4.2

In seiner Bestätigung vom 20. Dezember

2023.

attestiert Dr. med. F____ dem Kindsvater sinngemäss eine Unfähigkeit von 100 %,

in einem leidensangepassten Beruf zumutbare Arbeit zu leisten. Insbesondere unter

Mitberücksichtigung der Feststellung im Schreiben von Dr. med. F____ vom

4.

Dezember 2023, dass beim Kindsvater drei bis vier Mal täglich

Blutabgang mit Bewusstseinsverlust auftrete, erscheint diese Einschätzung

durchaus nachvollziehbar. Die Tatsache, dass der Kindsvater im Sommer 2023

seine Mutter unterstützt hat, die nach einem Sturz bewegungsunfähig gewesen ist

und bei der Bewältigung des Alltags Hilfe benötigt hat (vgl. dazu Eingabe der

Kindervertreterin vom 10. Mai 2023 [ZivGer act. 70] S. 1; Eingabe

des Kindsvaters vom 15. Mai 2023 [ZivGer act. 72] S. 1;

Verhandlungsprotokoll vom 30. August 2023 S. 4; Bestätigung von Dr. G____

vom 29. Juni 2023 [ZivGer act. 75/19]), spricht entgegen der Ansicht

des Zivilgerichts (vgl. Akten ZB.2023.64 Entscheid des Zivilgerichts vom 20. November

2023.

E. 2.3) und der Kindsmutter (vgl. Berufungsantwort Rz. 32) nicht

gegen seine aktuelle Unfähigkeit, in einem leidensangepassten Beruf zumutbare

Arbeit zu leisten. Die Unterstützung seiner Mutter wäre dem Kindsvater zwar kaum

möglich gewesen, wenn er auch in einem leidensangepassten Beruf unfähig gewesen

wäre, zumutbare Arbeit zu leisten. Gemäss dem Schreiben von Dr. med. F____ vom

4.

Dezember 2023 kommt es beim Kindsvater aber erst seit Anfang November

2023.

drei bis vier Mal täglich zu Blutabgang mit Bewusstseinsverlust. Daher ist

es gut möglich, dass der Kindsvater die Fähigkeit, in einem leidensangepassten

Beruf zumutbare Arbeit zu leisten, erst nach der Unterstützung seiner Mutter

aufgrund einer Verschlechterung seines Gesundheitszustands eingebüsst hat.

Entgegen der Ansicht der Kindsmutter (vgl. Akten ZB.2023.64 Berufungsantwort

Rz. 13) steht die sinngemässe Bestätigung der Unfähigkeit, in einem

leidensangepassten Beruf zumutbare Arbeit zu leisten, vom 20. Dezember

2023.

auch nicht im Widerspruch zur sinngemässen Feststellung im detaillierten

Arztzeugnis vom 4. Dezember 2023, dass die Beurteilung der

Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit noch nicht möglich sei, weil

der klinische Zustand des Kindsvaters noch nicht genügend stabil sei. In der

Zeit zwischen dem detaillierten Arztzeugnis und der Bestätigung kann sich der

klinische Zustand durchaus derart stabilisiert haben, dass die Beurteilung der

Fähigkeit, in einem leidensangepassten Beruf zumutbare Arbeit zu leisten,

inzwischen möglich ist.

Durch das Schreiben und das detaillierte Arztzeugnis vom

4.

Dezember 2023 sowie die Bestätigung vom 20. Dezember 2023 von

Dr. med. F____ ist unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des

vorliegenden Einzelfalls (vgl. oben E. 4.1.3) auch die tatsächliche

Vermutung, dass der Kindsvater fähig ist, in einem leidensangepassten Beruf

zumutbare Arbeit zu leisten, widerlegt. Angesichts dieser Dokumente ist die

Fähigkeit des Kindsvaters, in einem leidensangepassten Beruf zumutbare Arbeit

zu leisten, nicht erstellt.

4.3.5

Der Kindsvater hat behauptet, die Suva habe

ärztliche Gutachten in Auftrag gegeben (Gesuch vom 29. September 2023

[ZivGer act. 88] Rz. 1), hat diese aber nicht eingereicht. Die

Kindsmutter hat geltend gemacht, der Kindsvater habe diese Gutachten zu edieren

(vgl. Gesuchsantwort vom 17. Oktober 2023 [ZivGer act. 91] Rz. 3

und 19). Der Kindsvater hat dagegen eingewendet, die Einreichung ausführlicher

Gutachten der Suva sei weder angezeigt noch notwendig, weil seine Arbeitsunfähigkeit

nachgewiesen sei (Stellungnahme vom 2. November 2023 [ZivGer act. 96]

S. 2). Da sich die Verfügung der Suva vom 27. September 2023

(Berufungsbeilage 4) auf die Beurteilung des medizinischen Dienstes

(«valutazione del servizio medico») stützt, erscheint es fraglich, ob überhaupt

ärztliche Gutachten bestehen. Hingegen sprechen die Angaben auf der Verfügung

dafür, dass es zwei ärztliche Beurteilungen gibt, welche die Suva dem

Kindsvater zugestellt hat. In der Begründung ihrer Verfügung vom 27. September

2023.

(Berufungsbeilage 4) hat die Suva dem Kindsvater für den Fall, dass

er nicht wieder arbeiten kann, ausdrücklich empfohlen, zu prüfen, ob er über

eine Krankentaggeldversicherung verfügt. Zudem sind die in der Verfügung

erwähnten ärztlichen Beurteilungen inzwischen mindestens mehr als ein halbes

Jahr alt. Unter diesen Umständen ist nicht anzunehmen, dass sie Angaben

enthalten, die zuverlässige Feststellungen erlauben betreffend die aktuelle

Fähigkeit des Kindsvaters, zumutbare Arbeit zu leisten, oder die

Voraussetzungen eines Anspruchs auf Taggelder der Krankentaggeldversicherung

(vgl. dazu unten E. 4.4). Dies gälte auch für allfällige von der Suva in

Auftrag gegebene medizinische Gutachten. Im Übrigen wird die Fähigkeit des

Kindsvaters, zumutbare Arbeit zu leisten, im mit seiner Anmeldung vom 21. Dezember

2023.

veranlassten Verfahren der IV näher abgeklärt werden. Aus den vorstehenden

Gründen ist von der Edition der ärztlichen Beurteilungen und allfälliger

medizinischer Gutachten unter Berücksichtigung der Besonderheiten des

vorliegenden Einzelfalls (vgl. oben. E. 4.1.3) in antizipierter

Beweiswürdigung abzusehen.

4.4

4.4.1

Wenn die Unfallversicherung die Leistung der

Taggelder einstellt, weil der Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und der Beeinträchtigung

der Gesundheit entfallen ist, kommt eine Ablösung der Unfalltaggelder durch

Taggelder einer Krankentaggeldversicherung in Betracht. Bei einem Entfall des

Kausalzusammenhangs ist von einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit

auszugehen (vgl. Art. 3 Abs. 1 ATSG) und besteht bei Vorliegen der

weiteren Voraussetzungen ein Anspruch gegenüber der Krankentaggeldversicherung

(vgl. Häberli/Husmann,

Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Bern 2015,

N 784–796; Pärli/Hug/Petrik, Arbeit,

Krankheit, Invalidität. Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Aspekte,

Bern 2015, N 861).

4.4.2

Der Kindsvater hat für August und September

2022.

Lohnabrechnungen der H____ GmbH (ZivGer act. 56/1) eingereicht. Diese

Gesellschaft bezweckte bis am 15. August 2023 die Vermittlung und den

Verleih von Temporärpersonal sowie von Dauerstellen aller Berufsgruppen und

damit zusammenhängende Dienstleistungen. Ihr Sitz befand sich in [...] im

Kanton Basel-Landschaft (Auszug aus dem Handelsregister des Kantons

Basel-Landschaft für die H____ GmbH [Firmennummer CHE-[...]]). Auf der

Lohnabrechnung für August 2022 wird der Lohn für 63 Einheiten auf der

Grundlage des Basislohns Gipserbranche BS und für 8,5 Einheiten auf

der Grundlage des Basislohns Gipser BL berechnet und auf der

Lohnabrechnung für September 2022 für 119 Einheiten auf der Grundlage des

Basislohns Gipser BL, wobei es sich bei den Einheiten um Stunden handeln

dürfte. Gemäss dem Unfallschein (ZivGer act. 58 und 75/17) war die H____

GmbH die Arbeitgeberin des Kindsvaters und bestand seit dem 31. August

2022.

ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit einem Beschäftigungsgrad von

100.

%. Der Kindsvater behauptet, dass seine letzte Anstellung gekündigt

worden sei (Stellungnahme vom 2. November 2023 [ZivGer act. 96]

S. 2), und reicht als Beweis eine Kündigung der H____ GmbH vom

28.

November 2022 (ZivGer act. 97/29) ein. Darin erklärt die H____

GmbH unter dem Betreff «Kündigung des Einsatzvertrags bei [...] GmbH», dass sie

das Arbeitsverhältnis des Kindsvaters unter Einhaltung einer Kündigungsfrist

von zwei Arbeitstagen gemäss Art. 11 GAV Personalverleih per

30.

November 2022 kündige. Aufgrund der Lohnabrechnungen und der Kündigung

der H____ GmbH sowie des Unfallscheins ist davon auszugehen, dass die H____ GmbH

mit dem Kindsvater einen Rahmenvertrag sowie zunächst einen Einsatzvertrag für

einen Einsatz bei einem Einsatzbetrieb im Kanton Basel-Stadt und anschliessend

einen Einsatzvertrag für einen Einsatz ab dem 31. August 2022 bei einem

Einsatzbetrieb im Kanton Basel-Landschaft abgeschlossen hat. Der Umstand, dass

es sich dabei um Personalverleih in der Form der Temporärarbeit gehandelt hat

(vgl. dazu Art. 27 Abs. 2 AVV; Krummenacher/Weibel,

in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 19

N 4; Kull, in: Kull [Hrsg.],

Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 12 N 5, 7 und 10),

ändert entgegen der Ansicht des Kindsvaters (vgl. Akten ZB.2023.64 Stellungnahme

vom 18. Januar 2024) nichts daran, dass gestützt auf den Rahmenvertrag und

den zweiten Einsatzvertrag seit dem 31. August 2022 ein Arbeitsverhältnis

zwischen der H____ GmbH als Verleiherin und Arbeitgeberin (vgl. dazu

Art. 12 Abs. 1 und Art. 19 AVG; Krummenacher/Weibel,

a.a.O., Art. 19 N 2; Kull,

a.a.O., Art. 12 N 4) und dem Kindsvater als Arbeitnehmer bestanden

hat, das erst aufgrund der Kündigung vom 28. November 2022 per

30.

November 2022 geendet hat. Da sich die H____ GmbH in der Kündigung des

Arbeitsverhältnisses mit dem Kindsvater vom 28. November 2022 (ZivGer

act. 97/29) für die Kündigungsfrist auf Art. 11 des GAV

Personalverleih beruft, ist davon auszugehen, dass dieser GAV für die H____

GmbH und den Kindsvater gegolten hat. Gemäss den Lohnabrechnungen für August und

September 2022 hat für den Kindsvater eine Krankentaggeldversicherung

bestanden. Für den Bestand einer solchen Krankentaggeldversicherung sprechen

auch Art. 28 Abs. 1–3, Art. 29 Abs. 1 sowie Art. 31

Abs. 1 und 2 des GAV Personalverleih. Mit Schreiben vom 28. November

2022.

(ZivGer act. 97/29) kündigte die H____ GmbH das Arbeitsverhältnis mit

dem Kindsvater per 30. November 2022. Entgegen der Ansicht des Kindsvaters

ist aus den nachstehenden Gründen davon auszugehen, dass die Beendigung des

Arbeitsverhältnisses nicht notwendigerweise zur Folge hat, dass er gegenüber

der Krankentaggeldversicherung keinen Anspruch auf Taggelder hat, falls er zu

100.

% arbeitsunfähig ist.

4.4.3

4.4.3.1

Krankentaggeldversicherungen können auf der

Grundlage des KVG oder des VVG abgeschlossen werden (Häberli/Husmann, a.a.O., N 1 und 4; Pärli/Hug/Petrik, a.a.O., N 314). Bei

einer Kollektivkrankentaggeldversicherung nach KVG werden die Krankentaggelder

grundsätzlich nur solange ausgerichtet, wie das Arbeitsverhältnis besteht (vgl.

Häberli/Husmann, a.a.O.,

N 318; Pärli/Hug/Petrik,

a.a.O., N 326 und 334). Bei Kollektivkrankentaggeldversicherungen nach VVG

muss der Versicherer unter Vorbehalt einer ausdrücklichen abweichenden Regelung

im Kollektivversicherungsvertrag oder in den AVB die Krankentaggelder hingegen

grundsätzlich auch nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit der

Versicherungsdeckung ausrichten, wenn eine krankheitsbedingte

Arbeitsunfähigkeit während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und damit der

Versicherungsdeckung eingetreten ist und fortbesteht (sogenannte

Nachleistungspflicht; vgl. Häberli/Husmann,

a.a.O., N 169, 314 f., 317 und 321; Landolt/Pribnow,

Privatversicherungsrecht, Zürich 2022, N 907; Pärli/Hug/Petrik, a.a.O., N 361 f.).

Krankentaggeldversicherungen nach KVG sind in der Praxis selten (Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 324a

OR N 52). Zudem eignen sich viele Krankentaggeldversicherungen nach KVG

nicht als Lohnersatzversicherung, weil nur sehr tiefe Taggelder angeboten

werden (Pärli/Hug/Petrik, a.a.O.,

N 330). Kollektivkrankentaggeldversicherungen nach VVG sind in der Praxis

weit häufiger als solche nach KVG (Pärli/Hug/Petrik,

a.a.O., N 347; vgl. Häberli/Husmann,

a.a.O., N 5). In der Regel werden heute die meisten

Krankentaggeldversicherungen nach Massgabe des VVG abgeschlossen (Kommentar GAV

Personalverleih, 12. April 2019, zu Art. 28 S. 31; vgl. Landolt/Pribnow, a.a.O., N 901).

Der Kindsvater behauptet nicht, dass es sich bei der von der H____ GmbH

abgeschlossenen Krankentaggeldversicherung um eine solche nach KVG gehandelt

habe oder dass eine Nachleistungspflicht über die Dauer des Arbeitsvertrags und

damit der Versicherungsdeckung hinaus im Kollektivversicherungsvertrag oder in

den AVB ausdrücklich ausgeschlossen worden sei. Im Kündigungsschreiben vom

28.

November 2022 (ZivGer act. 97/29) hält die H____ GmbH zwar fest,

dass der Versicherungsschutz des Kindsvaters bei Unfall und Krankheit mit dem

Ausscheiden aus ihrem Unternehmen erlösche. Dies bedeutet jedoch nicht, dass

nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses für eine Arbeitsunfähigkeit wegen

einer Krankheit, die bereits vorher aufgetreten ist, keine Taggelder mehr

ausgerichtet werden, sondern bloss, dass eine Arbeitsunfähigkeit wegen einer

Krankheit, die erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgetreten

ist, keinen Leistungsanspruch mehr auszulösen vermag (vgl. Pärli/Hug/Petrik, a.a.O., N 362).

Dafür, dass die H____ GmbH eine Kollektivkrankentaggeldversicherung mit

Nachleistungspflicht abgeschlossen hat, sprechen auch die folgenden Erwägungen.

Gemäss dem GAV Personalverleih war die Arbeitgeberin verpflichtet, den

Kindsvater bei einer Kollektivkrankentaggeldversicherung zu versichern, die

abgesehen von vorbestehenden Krankheiten und Auslandaufenthalten vorbehaltlos

720.

Taggelder innerhalb von 900 Tagen gewährt. Dementsprechend wird

im Kommentar GAV Personalverleih vom 12. April 2019 zu Art. 28 (S. 32)

festgehalten, dass gemäss dem GAV Personalverleih ein Leistungsversprechen bei

Krankheit bestehe und die Leistungen der Krankentaggeldversicherung deshalb

über die Dauer des Arbeitsverhältnisses hinaus bis zur vertraglich vereinbarten

Höchstdauer erbracht würden, wenn der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Beendigung

des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig ist. Unter den vorstehend dargelegten

Umständen erscheint es wahrscheinlich, dass die für den Kindsvater bestehende

Kollektivkrankentaggeldversicherung Krankentaggelder für 720 Tage

innerhalb von 900 aufeinanderfolgenden Tagen auch nach der Beendigung des

Arbeitsverhältnisses ausrichtet, wenn eine krankheitsbedingte

Arbeitsunfähigkeit während der Dauer des Arbeitsverhältnisses eingetreten ist

und fortbesteht. Soweit die Arbeitsunfähigkeit auf eine Krankheit

zurückzuführen ist, die erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses

eingetreten ist, ist hingegen davon auszugehen, dass der Kindsvater gegenüber

der Krankentaggeldversicherung grundsätzlich keinen Anspruch auf Taggelder hat

(vgl. Häberli/Husmann, a.a.O.,

N 315).

4.4.3.2

Gemäss der Anmeldung bei der

Invalidenversicherung (IV) vom 21. Dezember 2023 (Berufungsbeilage 10

S. 7) bestehen die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Kindsvaters mindestens

seit dem Unfall vom 22. September 2022, gemäss der Verfügung der Suva vom

27.

September 2023 (Berufungsbeilage 4) ist der Kausalzusammenhang

zwischen dem Unfall und den Beschwerden des Kindsvaters am Rücken und am

Unterarm spätestens vier Wochen nach dem Unfall vom 22. September 2022 und

damit am 20. Oktober 2022 entfallen und gemäss der Kündigung vom

28.

November 2022 (ZivGer act. 97/29) hat das Arbeitsverhältnis des

Kindsvaters am 30. November 2022 geendet. Dies spricht dafür, dass bereits

während der Dauer des Arbeitsverhältnisses eine krankheitsbedingte

Arbeitsunfähigkeit eingetreten ist. Im Austrittsbericht des Universitätsspitals

Basel vom 25. September 2022 (Berufungsbeilage 5) werden die

folgenden Diagnosen erwähnt: Commotio cerebri, Kontusion Lendenwirbelsäule und

Unterarm links, Diabetes mellitus Typ II, arterielle Hypertonie, Hämorrhoiden

Grad II–III, Status nach Pancolitis und Status nach Kontusion Lendenwirbelsäule.

In seinem Schreiben vom 4. Dezember 2023 (Berufungsbeilage 9) nennt

Dr. med. F____ unter dem Titel der internistischen Polymorbidität

einen Diabetes mellitus, eine arterielle Hypertonie, eine Neigung zu

Bewusstseinsverlust beim Aufstehen sowie seit einem Monat drei bis vier Mal

täglich einen Blutabgang mit Bewusstseinsverlust. Zudem erwähnt er, dass der Kindsvater

unter pulsierenden Kopfschmerzen leide, und wirft er die Frage auf, ob eine

Herzrhythmusstörung bestehe. Dieses Schreiben spricht dafür, dass der

Kindsvater aktuell an mehreren Krankheiten leidet, die erst nach dem Ende des

Arbeitsverhältnisses aufgetreten sind. Unter diesen Umständen besteht die

Möglichkeit, dass die Krankentaggeldversicherung eine Leistungspflicht ganz

oder zumindest teilweise mit dem Argument verneint, eine allfällige aktuelle

Arbeitsunfähigkeit des Kindsvaters sei nicht mehr auf die Krankheiten

zurückzuführen, an denen er bereits während des Arbeitsverhältnisses gelitten

hat. Ob und wenn ja in welchem Umfang ein entsprechender Einwand begründet

wäre, liesse sich im vorliegenden familienrechtlichen Verfahren auch mittels

weiterer Abklärungen zum Gesundheitszustand des Kindsvaters nicht mit der

erforderlichen Zuverlässigkeit feststellen.

4.4.3.3

Für die Krankentaggeldversicherung nach VVG

ist zunächst ausschliesslich die Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf

massgebend (vgl. Häberli/Husmann,

a.a.O., N 173). Bei langandauernder Arbeitsunfähigkeit hat die versicherte

Person jedoch aufgrund der Schadensminderungspflicht (Art. 38a VVG)

grundsätzlich auch zumutbare Arbeit in einem anderen Beruf zu suchen und

anzunehmen. Eine entsprechende Pflicht wird in der Regel auch in den AVB

statuiert. Damit wird nach einer Abmahnung und einer Anpassungsfrist von

einigen Monaten grundsätzlich auch die Fähigkeit, in einem leidensangepassten

Beruf zumutbare Arbeit zu leisten, berücksichtigt (vgl. Häberli/Husmann, a.a.O., N 173, 175, 505, 519 und

522–546; Landolt/Pribnow, a.a.O.,

N 556, 562, 626, 638–641; Pärli/Hug/Petrik,

a.a.O., N 342–346, 374 und 380–383). Die Arbeitsunfähigkeit des

Kindsvaters dauert bereits sehr lange. Folglich besteht die Möglichkeit, dass

die Krankentaggeldversicherung die Leistung von Taggeldern nach einer kurzen

Anpassungsfrist verweigert, soweit der Kindsvater in einem leidensangepassten

Beruf fähig ist, zumutbare Arbeit zu leisten. Ob der Beweis der Unfähigkeit des

Kindsvaters, in einem leidensangepassten Beruf zumutbare Arbeit zu leisten, im

privatversicherungsrechtlichen Verfahren gelingen wird, liesse sich im

vorliegenden familienrechtlichen Verfahren auch mittels weiterer Abklärungen

zum Gesundheitszustand des Kindsvaters nicht mit der erforderlichen

Zuverlässigkeit feststellen.

4.4.3.4

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass im

vorliegenden familienrechtlichen Verfahren nicht feststellbar ist, dass der

Kindsvater höchstwahrscheinlich Anspruch auf Taggelder der Krankentaggeldversicherung

hätte, die höher sind als die wirtschaftliche Sozialhilfe. Folglich können dem

Kindsvater zurzeit keine Taggelder der Krankentaggeldversicherung als

hypothetisches Einkommen angerechnet werden (vgl. oben E. 4.1.1 und

4.1.2.1).

4.4.3.5

Trotz der erwähnten Unsicherheiten besteht

aufgrund der vorstehenden Erwägungen die Möglichkeit, dass der Kindsvater

gegenüber der Krankentaggeldversicherung Anspruch auf Taggelder hat, die höher

sind als die wirtschaftliche Sozialhilfe. Daher ist er verpflichtet, sich

unverzüglich um Taggelder der Krankentaggeldversicherung zu bemühen. Dabei hat

er über seinen Gesundheitszustand selbstverständlich wahrheitsgemäss Auskunft

zu erteilen. Die Eltern und das Kind sind gegenseitig zur Information über die

für die Unterhaltsbemessung massgebenden Umstände verpflichtet (vgl. Fountoulakis, in: Basler Kommentar,

7.

Auflage 2022, Vor Art. 276–295 ZGB N 1). Folglich ist der

Kindsvater zur Information über das Ergebnis seiner Bemühungen um Taggelder der

Krankentaggeldversicherung verpflichtet. Da eine allfällige Klage auf

Abänderung des vorliegenden Entscheids und Verpflichtung des Kindsvaters zur

Zahlung von Unterhaltsbeiträgen für die gemeinsamen Kinder während ihrer

Minderjährigkeit von der Kindsmutter als gesetzliche Vertreterin oder

Prozessstandschafterin erhoben werden kann (vgl. Fountoulakis, a.a.O., Art. 279 ZGB N 7; Hartmann, in: Arnet et al. [Hrsg.],

Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2023

[nachfolgend Hartmann, CHK],

Art. 279 ZGB N 3), hat der Kindsvater die Information der Kindsmutter

zu erteilen.

4.4.3.6

Die Kindsmutter macht geltend, im Fall der

Aufhebung der Unterhaltsbeiträge des Kindsvaters könnten diese nicht mehr

gefordert werden, wenn der Kindsvater rückwirkend Taggelder erhielte

(Berufungsantwort Rz. 35). Dies ist jedenfalls teilweise unrichtig. Falls

der Kindsvater rückwirkend Taggelder erhält, können die Kindsmutter oder die

Kinder gestützt auf Art. 286 Abs. 2 ZGB rückwirkend für ein Jahr vor

Klageerhebung die Festsetzung von Kinderunterhaltsbeiträgen verlangen (vgl. Foun­toulakis/Breitschmid, in: Basler

Kommentar, 6. Auflage 2018, Art. 286 ZGB N 7b und 7d). Zudem

kommt für die frühere Phase ein Nachforderungsrecht gemäss Art. 286a ZGB

in Betracht. Im Übrigen könnte der aktuell nicht leistungsfähige Kindsvater

zurzeit auch dann nicht zu Unterhaltsbeiträgen verpflichtet werden, wenn ihre

rückwirkende Einforderung nicht möglich wäre.

4.5

4.5.1

Gemäss Art. 15 Abs. 2 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes

(AVIG, SR 837.0) gilt ein körperlich oder geistig Behinderter als

vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter

Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit

vermittelt werden könnte, und regelt der Bundesrat die Koordination mit der IV.

Gemäss Art. 15 Abs. 3 der Arbeitslosenversicherungsverordnung (AVIV,

SR 837.02) gilt ein Behinderter, der unter der Annahme einer

ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist

und sich bei der IV angemeldet hat, bis zum Entscheid dieser Versicherung als

vermittlungsfähig. Gemäss Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG ist die Arbeitslosenversicherung

für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeitslosenversicherung oder die IV

umstritten ist, vorleistungspflichtig. Aufgrund der erwähnten Bestimmungen dürfte

die Arbeitslosenversicherung verpflichtet sein, der arbeitslosen behinderten

Person eine auf der Basis eines Arbeitsausfalls von 100 % berechnete volle

Arbeitslosenentschädigung auszurichten, wenn sie fähig ist, im bisherigen oder

einem leidensangepassten Beruf eine zumutbare Arbeit im Umfang von mindestens

20.

% eines Normalarbeitspensums zu leisten, im Umfang ihrer

Restarbeitsfähigkeit eine Stelle sucht, in diesem Umfang bereit ist, eine

Arbeit anzunehmen, und ohne Beeinträchtigung ihrer Gesundheit eine Anstellung

mit einem vollen Pensum suchen würde (vgl. BGE 136 V 95 E. 5.1 und 7; 145 V

399.

E. 2.4; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung,

in: SBVR XIV, 3. Auflage, Basel 2016,

S. 2227 ff., N 283; Pärli/Hug/Petrik,

a.a.O., N 869; Rubin,

Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 11

N 18 und Art. 15 N 88–92; Art. 5 AVIV). Aufgrund

dieser Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung dürfte die arbeitslose

Person unter den erwähnten Voraussetzungen bis zum Abschluss des Verfahrens der

IV einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben, wie wenn sie nicht

behindert wäre (vgl. BGE 136 V 95 E. 7.1). Der Einwand des Kindsvaters,

die Ausschöpfung einer allfälligen Restarbeitsfähigkeit von 20 % wäre

irrelevant, weil er damit nur 80 % von 20 % seines versicherten

Verdiensts erhalten könnte (vgl. Stellungnahme vom 2. November 2023

[ZivGer act. 96] S. 2 f.), erscheint damit unbegründet. Für

Versicherte mit Unterhaltspflicht gegenüber Kindern unter 25 Jahren

beträgt ein volles Taggeld der Arbeitslosenversicherung wie ein volles Taggeld

der Unfallversicherung 80 % des versicherten Verdiensts (Art. 22

Abs. 1 AVIG; Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die

Unfallversicherung [UVG, SR 832.20]). Falls der Kindsvater in seinem

bisherigen Beruf oder in einem leidensangepassten Beruf mindestens zu 20 %

arbeitsfähig wäre, hätte er somit wohl Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung

in Höhe der bisherigen Unfalltaggelder der Suva, wenn er im Umfang seiner

Restarbeitsfähigkeit eine Stelle suchen würde und in diesem Umfang bereit wäre,

eine Arbeit anzunehmen. Darauf hat die Kindsmutter bereits in ihrer

Gesuchsantwort vom 17. Oktober 2023 (ZivGer act. 91

Rz. 27 f.) hingewiesen. Der Kindsvater macht geltend, ausschliesslich

seine Arbeitsfähigkeit in seinem bisherigen Beruf als Maurer und Gipser sei zu

berücksichtigen, weil er mangels anderer Fähigkeiten und Berufserfahrungen nur

diesen ausüben könne (Akten ZB.2023.64 Berufung Rz. 33). Dieser Ansicht

kann nicht gefolgt werden. Soweit ihn die Beeinträchtigung seiner Gesundheit

nicht daran hinderte, wäre es dem Kindsvater auch ohne besondere Fähigkeiten

oder einschlägige Berufserfahrung offensichtlich möglich, zumindest

unqualifizierte Arbeit auch ausserhalb seines bisherigen Berufs zu leisten.

4.5.2

Zurzeit scheint der Kindsvater überzeugt zu

sein, dass er nicht nur in seinem bisherigen Beruf, sondern auch in einem

leidensangepassten Beruf zu 100 % unfähig sei, zumutbare Arbeit zu

leisten. Zudem liegt eine ärztliche Bestätigung einer entsprechenden

Unfähigkeit vor. Zur Geltendmachung von Arbeitslosentaggeldern müsste der

Kindsvater in einem leidensangepassten Beruf mindestens zu 20 % fähig sein,

zumutbare Arbeit zu leisten, und sich in diesem Umfang um eine Stelle bemühen.

Aus den vorstehenden Gründen kann vom Kindsvater zurzeit entgegen der Ansicht

der Kindsmutter (vgl. Berufungsantwort Rz. 38) nicht erwartet werden, dass

er sich um Taggelder der Arbeitslosenversicherung bemüht. Folglich kann die

Reduktion seines Einkommens entgegen der Ansicht der Kindsmutter (vgl. Berufungsantwort

Rz. 38; Akten ZB.2023.64 Berufungsantwort Rz. 22 f., 28 und 30) momentan

auch nicht mit dem Argument verneint werden, der Wegfall der Unfalltaggelder

würde durch Taggelder der Arbeitslosenversicherung kompensiert. Falls sich in

Zukunft, insbesondere in den Verfahren betreffend Leistungen der IV oder der

Krankentaggeldversicherung, herausstellen sollte, dass der Kindsvater in seinem

bisherigen Beruf oder in einem leidensangepassten Beruf mindestens zu 20 %

fähig ist, zumutbare Arbeit zu leisten, ist er aus den vorstehend dargelegten

Gründen aber verpflichtet, sich um eine Stelle und um Taggelder der

Arbeitslosenversicherung zu bemühen (vgl. oben E. 4.1.1) und die

Kindsmutter über das Ergebnis seiner Bemühungen zu informieren (vgl. oben

E. 4.4.3.5).

4.6

Am 21. Dezember 2023 hat sich der

Kindsvater bei der IV angemeldet (Berufungsbeilage 10). Ob und wenn ja

welche Leistungen er von der IV erhalten wird, ist im vorliegenden

familienrechtlichen Verfahren zurzeit nicht abschätzbar. Der Ausgang des

Verfahrens betreffend Leistungen der IV ist für die Beurteilung der

Unterhaltspflicht des Kindsvaters insbesondere deshalb relevant, weil ihm

Kinderrenten zugesprochen werden könnten oder sich herausstellen könnte, dass

er in der Lage ist, in einem leidensangepassten Beruf oder sogar in seinem

bisherigen Beruf zumutbare Arbeit zu leisten. Daher hat der Berufungskläger der

Berufungsbeklagten Auskunft über den Ausgang des Verfahrens betreffend

Leistungen der IV zu erteilen (vgl. oben E. 4.4.3.5).

4.7

Im angefochtenen Entscheid hat das

Zivilgericht den Bedarf des Kindsvaters mit CHF 2'319.– beziffert

(E. 6.6) sowie denjenigen der Tochter beim Kindsvater mit CHF 738.–

und denjenigen des Sohns beim Kindsvater mit CHF 668.– (E. 6.8).

Dabei hat es nur Positionen berücksichtigt, die Bestandteil des

betreibungsrechtlichen Existenzminimums sind. Weiter hat es erwogen, dass dem

Kindsvater von seinem Einkommen von gerundet CHF 4'597.– (E. 6.3)

nach Abzug des eigenen Bedarfs und der bei ihm anfallenden Kinderkosten ein

Betrag von CHF 872.– verbleibe. Verteilt auf die beiden Kinder resultiere

daraus ein Unterhaltsbeitrag von gerundet CHF 430.– pro Kind

(E. 6.10). Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, hat sich das

Einkommen des Kindsvaters aufgrund des Wegfalls der Unfalltaggelder der Suva

seit Anfang Oktober 2023 um CHF 1'541.– auf CHF 3'056.– reduziert und

können ihm zurzeit keine anderen Einkünfte angerechnet werden. Der Vorwurf der

Kindsmutter, der Kindsvater habe sein Einkommen in Schädigungsabsicht

vermindert (vgl. Berufungsantwort Rz. 38), ist unbegründet. Mit seinem

aktuellen Einkommen von CHF 3'056.– ist es dem Kindsvater seit Anfang Oktober

2023.

nicht mehr möglich, Unterhaltsbeiträge für seine Kinder zu leisten.

Folglich ist Absatz 1 von Ziffer 4 des Dispositivs des angefochtenen

Entscheids dahingehend abzuändern, dass die Verpflichtung des Kindsvaters, der

Kindsmutter Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder zu bezahlen, per 1. Oktober

2023.

aufgehoben wird.

4.8

4.8.1

Die Kindsmutter macht geltend, im Fall der

Aufhebung der Unterhaltsbeiträge des Kindsvaters würde der den Kindern

zustehende Anteil allfälliger nachträglich rückwirkend zugesprochener

Kinderrenten nicht den Kindern zukommen (vgl. Berufungsantwort

Rz. 35 f.). Dieser Einwand ist unbegründet.

4.8.2

Sozialversicherungsrenten und ähnliche für

den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem unterhaltspflichtigen

Elternteil zustehen, sind gemäss Art. 285a Abs. 2 ZGB zusätzlich zum

Unterhaltsbeitrag zu zahlen, soweit das Gericht es nicht anders bestimmt.

Erhält der unterhaltspflichtige Elternteil infolge Alter oder Invalidität nachträglich

Sozialversicherungsrenten oder ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte

Leistungen, die Erwerbseinkommen ersetzen, so hat er diese Beträge gemäss

Art. 285a Abs. 3 ZGB an das Kind zu zahlen und vermindert sich der

bisherige Unterhaltsbeitrag von Gesetzes wegen im Umfang dieser neuen

Leistungen. Zu den für den Unterhalt des Kindes bestimmten

Sozialversicherungsrenten, die dem unterhaltspflichtigen Elternteil zustehen,

gehören insbesondere die Kinderrenten im Sinn von Art. 35 Abs. 1 des

Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) und

Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-,

Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) (Fountoulakis, a.a.O., Art. 285a ZGB

N 4). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts und verbreiteter Lehre

setzt die Anwendbarkeit von Art. 285a Abs. 3 ZGB zwar die

gerichtliche oder vertragliche Festsetzung eines Unterhaltsbeitrags des

rentenberechtigten Elternteils voraus (vgl. BGE 145 V 154 E. 4.2.2.2 und

4.3; BGer 9C_326/2009 vom 20. Oktober 2009 E. 3.4; Hartmann, CHK, Art. 285a ZGB

N 4; Meyer/Reichmuth, in:

Stauffer/Cardinaux [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 4. Auflage,

Zürich 2022, Art. 35 N 29; anderer Meinung für die Pflicht zur

Zahlung der Kinderrenten an das Kind wohl Schweighauser,

in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Auflage, Bern 2022,

Art. 285a ZGB N 18). Dies ändert aber nichts daran, dass das Gericht

in Anwendung von Art. 285a Abs. 2, Art. 286 Abs. 1 und

Art. 289 Abs. 1 ZGB unabhängig von der Festsetzung eines

Unterhaltsbeitrags bestimmen kann, dass der rentenberechtigte Elternteil

allfällige Kinderrenten ganz oder teilweise an den anderen Elternteil zu

bezahlen hat (vgl. für den Fall, dass im Zeitpunkt des Entscheids bekannt ist,

dass später Kinderrenten anfallen werden, Krapf,

Praktische Probleme bei der Koordination von Unterhaltsbeiträgen mit den

Kinderrenten der IV und der beruflichen Vorsorge, in: Eitel/Zeiter [Hrsg.], Kaleidoskop

des Familien- und Erbrechts, Zürich 2014, S. 221 [nachfolgend Krapf, 2014], 233). Dies gilt jedenfalls

für allfällige Kinderrenten für die Zeit ab einem Jahr vor der Klageerhebung

(vgl. Art. 279 Abs. 1 ZGB; Krapf,

2014, S. 230 f.). Die Kinderrenten gemäss Art. 35 Abs. 1

IVG und Art. 25 Abs. 1 BVG sind ausschliesslich für den Unterhalt und

die Erziehung des Kinds zu verwenden (vgl. BGer 5P.346/2006 vom 12. Oktober

2006.

E. 3.3; Sozialversicherungsgericht ZH IV.2020.00409 vom 5. Mai

2021.

E. 3.3 [beide zu Art. 35 IVG]; Meyer/Reichmuth,

a.a.O., Art. 35 N 28). Wenn sich das Kind in der alleinigen Obhut des

anderen Elternteils befindet, hat der rentenberechtigte Elternteil die

Kinderrente deshalb selbst dann ungeschmälert dem Kind bzw. dem anderen Elternteil

als gesetzlichem Vertreter zu überweisen, wenn er aufgrund mangelnder

Leistungsfähigkeit nicht zu einem Unterhaltsbeitrag für das Kind verpflichtet

werden kann (vgl. BGer 5P.346/2006 vom 12. Oktober 2006 E. 3.3;

Sozialversicherungsgericht ZH IV.2020.00409 vom 5. Mai 2021 E. 3.3; Krapf, Die Koordination von Unterhalts-

und Sozialversicherungsleistungen für Kinder, Diss. Freiburg, Zürich 2004

[nachfolgend Krapf, 2004],

N 400 f.; Meyer/Reich­muth,

a.a.O., Art. 35 N 28). Bei alternierender Obhut ist der rentenberechtigte

Elternteil nur insoweit zur Zahlung der Kinderrente an den anderen Elternteil

zu verpflichten, als er sie nicht selbst für den Naturalunterhalt des Kinds

benötigt (vgl. Krapf, 2004, N 539 f.

zur Direktauszahlung).

4.8.3

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass

im vorliegenden Fall mit einer auf Art. 285a Abs. 2, Art. 286

Abs. 1 und Art. 289 Abs. 1 ZGB gestützten Anordnung

gewährleistet werden kann und muss, dass allfällige Kinderrenten der IV und der

beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge ihrem Zweck

entsprechend für den Unterhalt der Kinder verwendet werden. Die Kinder befinden

sich in der alternierenden Obhut beider Elternteile. Der Bedarf der Tochter

beim Kindsvater beträgt CHF 738.– und derjenige des Sohns beim Kindsvater

CHF 668.– (angefochtener Entscheid E. 6.8). In diesem Umfang benötigt

der Kindsvater allfällige Kinderrenten selbst zur Bestreitung des

Naturalunterhalts der Kinder. Im darüberhinausgehenden Umfang hat er sie jedoch

an die Kindsmutter als gesetzliche Vertreterin der Kinder zu bezahlen, damit

sie damit den bei ihr anfallenden Bedarf der Kinder ganz oder teilweise decken

kann. Eine entsprechende Anordnung ist jedenfalls für die Zeit ab einem Jahr

vor der Klageerhebung zulässig. Als solche ist die Eingabe der Kindsmutter vom

24.

August 2020 im Schlichtungsverfahren zu betrachten (vgl. Art. 64

Abs. 2 in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 ZPO; Hartmann, CHK, Art. 279 ZGB N 2).

Die (rückwirkende) Zusprechung von Kinderrenten kommt im vorliegenden Fall

ohnehin erst ab einem späteren Zeitpunkt in Betracht.

4.9

Schliesslich macht die Kindsmutter mit

einem sinngemässen Eventualbegehren geltend, dass die Unterhaltsbeiträge des

Kindsvaters nicht aufzuheben, sondern höchstens zu sistieren wären (vgl. Berufungsantwort

Rz. 35–37). Dieser Antrag ist unbegründet. Die Möglichkeit der Sistierung

(Einstellung) ist in Art. 129 Abs. 1 ZGB nur für nacheheliche

Unterhaltsbeiträge vorgesehen. Für Kinderunterhaltsbeiträge verneint das

Bundesgericht diese Möglichkeit entgegen einem Teil der Lehre (vgl. Michel/Ludwig, in: Büchler/Jakob

[Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, 2. Auflage, Basel 2018, Art. 286 N 8;

Sutter-Somm/Kobel, Familienrecht,

Zürich 2009, N 913) zu Recht (vgl. BGer 5A_35/2018 vom 31. Mai 2018

E. 5.2). Insbesondere kommt eine analoge Anwendung von Art. 129

Abs. 1 ZGB auf Kinderunterhaltsbeiträge mangels Vergleichbarkeit der

Verhältnisse nicht in Betracht. Die Neufestsetzung nachehelicher

Unterhaltsbeiträge ist nur in engen Grenzen möglich (vgl. Art. 129

Abs. 3 ZGB). Zudem wird die Ansicht vertreten, dass eine erneute

Festsetzung eines nachehelichen Unterhaltsbeitrags nach einer Aufhebung

ausgeschlossen sei (Büchler/Raveane,

in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Auflage, Bern 2022,

Art. 129 ZGB N 29). Eine Neufestsetzung von Kinderunterhaltsbeiträgen

ist im Fall einer erheblichen Veränderung der Verhältnisse hingegen grundsätzlich

jederzeit möglich (vgl. Art. 286 Abs. 2 ZGB). Zudem kann auch nach

der Aufhebung eines Kinderunterhaltsbeitrags gestützt auf Art. 286 Abs. 2

ZGB erneut ein Kinderunterhaltsbeitrag festgesetzt werden (Hegnauer, in: Berner Kommentar, 1997,

Art. 286 ZGB N 91).

5.

Kosten

5.1

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt,

dass der Kindsvater betreffend die Anmeldung des Sohns am Mittagstisch vollumfänglich

und betreffend die Unterhaltsbeiträge fast vollständig obsiegt und bezüglich

der Häufigkeit der Wechsel der Kinderbetreuung vollumfänglich unterliegt.

Insgesamt ist von einem Obsiegen des Kindsvaters im Umfang von zwei Dritteln

auszugehen. Bei einer Verteilung nach dem Prozessausgang gemäss Art. 106

Abs. 2 ZPO hätten daher die Kindsmutter zwei Drittel und der Kindsvater

ein Drittel der Gerichtskosten des Berufungsverfahrens zu tragen und hätte die

Kindsmutter ein Drittel einer vollen Parteientschädigung zu bezahlen (vgl. zu

den möglichen Berechnungsmethoden Rüegg/Rüegg,

in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 106 ZPO N 8). Da die

Berufung betreffend die Unterhaltsbeiträge nur deshalb grösstenteils

gutzuheissen ist, weil sich nach dem angefochtenen Entscheid in der Sphäre des

Kindsvaters eine neue Tatsache (Wegfall der Unfalltaggelder) verwirklicht hat,

ist jedoch gestützt auf Art. 107 Abs. 1 ZPO von diesem

Verteilungsgrundsatz abzuweichen und sind die Prozesskosten des

Berufungsverfahrens nach Ermessen zu verteilen. Dabei sind die Gerichtskosten

den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen.

5.2

Mit Verfügung vom 29. Dezember 2023

bewilligte der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident dem Kindsvater

für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit seiner

Rechtsvertreterin als unentgeltlicher Rechtsbeiständin. Die Kindsmutter

beantragt für das Berufungsverfahren ebenfalls die unentgeltliche Rechtspflege

mit ihrem Rechtsvertreter als unentgeltlichem Rechtsbeistand. Dieser Antrag ist

gutzuheissen, weil ihre prozessuale Bedürftigkeit glaubhaft ist, ihr

Rechtsbegehren nicht als aussichtslos qualifiziert werden kann und eine

anwaltliche Vertretung zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist (vgl. Art. 117

und Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Zufolge Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege für beide Elternteile gehen die Gerichtskosten zu

Lasten der Gerichtskasse und sind sowohl die unentgeltliche Rechtsbeiständin

des Kindsvaters als auch der unentgeltliche Rechtsbeistand der Kindsmutter aus

der Gerichtskasse angemessen zu entschädigen (vgl. Art. 122 Abs. 1

ZPO).

5.3

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens

umfassen im vorliegenden Fall die Entscheidgebühr und die Kosten für die

Vertretung der Kinder (vgl. Art. 95 Abs. 2 lit. b und e ZPO).

Die wirtschaftliche Sozialhilfe für den Kindsvater und die beiden Kinder

beträgt CHF 3'056.– (vgl. Berufungsbeilage 6). Das Einkommen der

Kindsmutter (EUR 200.–) sowie die Leistungen zur Sicherung des

Lebensunterhalts für sie und die beiden Kinder (EUR 1'089.–) belaufen sich

insgesamt auf EUR 1'289.– entsprechend CHF 1'224.– (vgl.

Berufungsantwortbeilagen 4–6). Die Entscheidgebühr wird daher in Anwendung

von § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 8 Abs. 1 und § 7

Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf

CHF 1'400.– ([CHF 3'056.– + CHF 1'224.–] / 3 = CHF 1'427.–)

festgesetzt. Die Kindervertreterin macht mit Kostennote vom 31. Januar

2024.

einen Aufwand von 3.75 Stunden zu einem Stundenansatz von

CHF 200.– und Auslagen von CHF 7.40 geltend. Dieser Aufwand ist

angemessen. Daher wird der Kindervertreterin der mit der Kostennote geltend

gemachte Betrag von CHF 757.40 zugesprochen. Da auf der Kostennote keine

Mehrwertsteuer ausgewiesen wird, ist für die Bemessung ihrer Entschädigung

davon auszugehen, dass die Kindervertreterin nicht mehrwertsteuerpflichtig ist.

5.4

Das Honorar der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin des Kindsvaters bemisst sich nach dem Zeitaufwand (§ 10

Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Mit Kostennote vom

27.

Dezember 2023 macht sie einen Zeitaufwand von 7 Stunden geltend.

Darin sind 15 Minuten enthalten für eine Eingabe vom 2. November

2023, mit der sie die Einstellung der Unfalltaggelder und den Bezug von

Sozialhilfe im erstinstanzlichen Verfahren als Noven vorgebracht hat. Dieser

Aufwand ist nicht zu entschädigen, weil er nicht das Berufungsverfahren,

sondern das erstinstanzliche Verfahren betrifft und der erstinstanzliche

Kostenentscheid mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen ist. Weiter wird in

der Kostennote unter dem Datum des 8. November 2023 für einen Brief an den

Kindsvater mit Erklärungen und Übersetzung ein Zeitaufwand von 20 Minuten

aufgeführt. Da die Zustellung des angefochtenen Entscheids erst am

21.

November 2023 erfolgt ist, kann auch dieser Aufwand nicht das

Berufungsverfahren betreffen. Er ist daher mit der Entschädigung für das

Berufungsverfahren ebenfalls nicht zu entgelten. Der übrige Aufwand ist

angemessen und betrifft das Berufungsverfahren. Für die Eingabe vom 21. Februar

2024.

ist ein zusätzlicher Zeitaufwand von 15 Minuten zu berücksichtigen.

Insgesamt ist damit ein Zeitaufwand von sechs Stunden und 40 Minuten zu

entschädigen. Der Stundenansatz beträgt CHF 200.– (§ 20 Abs. 2 HoR). Die unentgeltliche Rechtsbeiständin des Kindsvaters macht für Porti und

Kopien Auslagen von CHF 81.– geltend. Für Telefonate, Porti, Kopien usw.

kann jedoch gemäss § 23 Abs. 1 HoR bloss eine Pauschale von maximal 3 %

des Honorars und damit im vorliegenden Fall von CHF 40.– in Rechnung

gestellt werden.

5.5

Das Honorar des unentgeltlichen

Rechtsbeistands der Kindsmutter bemisst sich ebenfalls nach dem Zeitaufwand

(§ 10 Abs. 1 HoR). Mit Kostennote vom 7. Februar 2024 macht er

einen Zeitaufwand von 13.41 Stunden und eine Auslagenpauschale von

3.

% geltend. Der erwähnte Zeitaufwand umfasst unter anderem die folgenden

Positionen: 1.25 Stunden für «Verfügung, Entscheid, Korrespondenz Klientschaft»

am 21. November 2023, 0.25 Stunden für «Verfügung Gericht, Eingaben

GGP, Korrespondenz Klientin» am 6. Dezember 2023 und 0.25 Stunden für

«begründeter Entscheid» am 15. Dezember 2023. Die Berufung ist erst am

27.

Dezember 2023 eingereicht worden. Folglich kann der Aufwand vom

21.

November sowie 6. und 15. Dezember 2023 nicht das

Berufungsverfahren betreffen. Dieser Zeitaufwand ist daher mit der

Entschädigung für das Berufungsverfahren nicht zu entgelten. Für den Aufwand

vom 6. und 15. Dezember 2023 ergibt sich dies im Übrigen auch daraus,

dass er nicht den Gegenstand des Berufungsverfahrens bildenden

Hauptsacheentscheid betrifft. Der übrige Aufwand ist angemessen und betrifft

das Berufungsverfahren. Damit ist ein Zeitaufwand von 11.66 Stunden zu

entschädigen. Der Stundenansatz beträgt CHF 200.– (§ 20 Abs. 2 HoR). Die Auslagenpauschale gemäss § 23 Abs. 1 HoR von 3 % ist

angemessen, bemisst sich aber auf dem tatsächlich zugesprochenen Honorar.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Ziffer 1 Absätze 2–4,

Ziffer 2, Ziffer 4 Absätze 2–4, Ziffer 5 und Ziffern 7–10

des Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 30. August 2023

(F.2020.529) betreffend Kinderbelange sind in Rechtskraft erwachsen.

In teilweiser Gutheissung der Berufung wird

Ziffer 3 des Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 30. August

2023.

(F.2020.529) betreffend Kinderbelange ersatzlos aufgehoben.

In teilweisere Gutheissung der Berufung werden

Ziffer 4 Absatz 1 und Ziffer 6 des Dispositivs des Entscheids des

Zivilgerichts vom 30. August 2023 (F.2020.529) betreffend Kinderbelange

aufgehoben und werden Ziffern 4 und 6 des Dispositivs des erwähnten

Entscheids wie folgt neu gefasst:

«4. Der

Vater wird verpflichtet, der Mutter für September 2023 an den Unterhalt der

Kinder einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von je CHF 430.–

pro Kind zuzüglich allfälliger Kinder- oder Ausbildungszulagen zu bezahlen. Ab

dem 1. Oktober 2023 hat der Vater der Mutter mangels Leistungsfähigkeit

keine Kindesunterhaltsbeiträge zu bezahlen.

Die U-Abos der Kinder werden

fortan von der Mutter bezahlt.

Der Vater hat zusätzlich zum

festgelegten Unterhaltsbeitrag jeweils die Krankenkassenprämien sowie die

Krankheitskosten der Kinder, die Drittbetreuungskosten von C____ sowie die

Kosten für den Mittagstisch von D____ zu bezahlen. Der Vater hat die Beiständin

über die erfolgten Zahlungen unaufgefordert zu informieren unter Beibringung

der entsprechenden Zahlungsbelege.

Mit den festgelegten

Unterhaltsbeiträgen werden die Bedarfskosten der Kinder bei der Mutter nicht

gedeckt.

Der Vater wird verpflichtet, sich

unverzüglich um Taggelder der Krankentaggeldversicherung zu bemühen und der

Mutter Auskunft über das Ergebnis dieser Bemühungen zu erteilen.

Der Vater wird verpflichtet, der

Mutter Auskunft über den Ausgang des Verfahrens betreffend Leistungen der

Invalidenversicherung zu erteilen.

Der Vater wird verpflichtet,

allfällige Kinderrenten der Invalidenversicherung für C____ an die Mutter zu

bezahlen, soweit sie den Betrag von CHF 738.– pro Monat übersteigen.

Der Vater wird verpflichtet,

allfällige Kinderrenten der Invalidenversicherung für D____ an die Mutter zu

bezahlen, soweit sie den Betrag von CHF 668.– pro Monat übersteigen.

Der Vater wird verpflichtet,

allfällige Kinderrenten der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und

Invalidenvorsorge für C____ an die Mutter zu bezahlen, soweit sie zusammen mit

allfälligen Kinderrenten der Invalidenversicherung den Betrag von CHF 738.–

pro Monat übersteigen.

Der Vater wird verpflichtet,

allfällige Kinderrenten der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und

Invalidenvorsorge für D____ an die Mutter zu bezahlen, soweit sie zusammen mit

allfälligen Kinderrenten der Invalidenversicherung den Betrag von CHF 668.–

pro Monat übersteigen.

«6. Die

Unterhaltsbeiträge für September 2023 basieren auf einem monatlichen

Taggeldeinkommen des Vaters von durchschnittlich CHF 4'597.– sowie einem

Einkommen der Mutter von umgerechnet CHF 960.–.»

Im Übrigen wird die Berufung

gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 30. August 2023 (F.2020.529)

betreffend Kinderbelange abgewiesen.

Der Berufungsbeklagten wird für

das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt mit Advokat [...]

als unentgeltlichem Rechtsbeistand.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens

von insgesamt CHF 2'157.40 (Gebühr von CHF 1'400.– und Kosten der

Kindervertretung von CHF 757.40) werden dem Berufungskläger in der Höhe

von CHF 1'078.70 und der Berufungsbeklagten in der Höhe von CHF 1'078.70

auferlegt. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens gehen zufolge Bewilligung

der unentgeltlichen Rechtspflege für den Berufungskläger und die

Berufungsbeklagte zu Lasten der Gerichtkasse. Die Nachzahlung gemäss

Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.

Die Parteikosten des

Berufungsverfahrens werden wettgeschlagen.

Zufolge Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege für den Berufungskläger wird seiner

unentgeltlichen Rechtsbeiständin, Anwältin [...], für das Berufungsverfahren

eine Entschädigung von CHF 1'374.–, zuzüglich MWST von CHF 106.–

(7,7 % auf CHF 1'322.50 und 8,1 % auf CHF 51.50) aus der

Gerichtskasse ausgerichtet. Die Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1

ZPO bleibt vorbehalten.

Zufolge Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege für die Berufungsbeklagte wird ihrem

unentgeltlichen Rechtsbeistand, Advokat [...], für das Berufungsverfahren eine

Entschädigung von CHF 2'402.– zuzüglich 8.1 % MWST von CHF 195.–

aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Die Nachzahlung gemäss Art. 123

Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.

Der Kindervertreterin, Advokatin [...],

wird für das Berufungsverfahren eine Entschädigung von CHF 757.40 aus der

Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Berufungsbeklagte

-

Zivilgericht Basel-Stadt

-

Kindervertreterin

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Andreas Callierotti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher

Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert

die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.–

bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in

allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher

Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht

(1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf

Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes

Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das

Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.