Getrenntleben

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2023.7

ENTSCHEID

vom 1.

Juni 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey, MLaw Manuel Kreis

und Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____ Berufungskläger

[...] Ehemann

gegen

B____ Berufungsbeklagte

[...]

Ehefrau

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 3. Januar 2023

betreffend Getrenntleben

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ (Ehemann) und B____ (Ehefrau) haben am [...] 2009 geheiratet.

Aus der Ehe sind die gemeinsamen Kinder C____, geb. [...] 2013, und D____, geb.

[...] 2014, hervorgegangen.

Am 17. Februar 2022 bzw. am 23. August 2022 stellte die

Ehefrau ein Trennungsbegehren, welches sie mit Eingabe vom 16. März 2022 bzw.

8. September 2022 wieder zurückzog. Mit Eingabe vom 5. Dezember 2022 beantragte

die Ehefrau beim Zivilgericht Basel-Stadt erneut die Bewilligung des

Getrenntlebens, wobei sie diverse Anträge in Bezug auf die Regelung des

Getrenntlebens stellte.

Mit Verfügung vom 8. Dezember 2022 wurde die Eingabe der

Ehefrau vom 5. Dezember 2022 dem Ehemann zur Kenntnisnahme zugestellt und die in

dieser Eingabe gestellten Anträge auf superprovisorische Zuteilung der

ehelichen Wohnung, Ausweisung des Ehemannes aus der ehelichen Wohnung sowie

Zuteilung der Obhut über die beiden gemeinsamen Kinder abgewiesen. Weiter wurde

dem Ehemann eine Frist von fünf Tagen ab Zustellung der Verfügung gesetzt, um

mitzuteilen, ob er mit dem Auszug aus der ehelichen Wohnung per 15. Dezember

2022 einverstanden ist. Beide Ehegatten und deren Vertreter wurden auf den 3.

Januar 2023 zur Verhandlung vorgeladen. Mit Eingabe vom 14. Dezember teilte

der Ehemann mit, nicht mit einem Auszug aus der ehelichen Wohnung per 15.

Dezember 2022 einverstanden zu sein.

Am 21. Dezember 2022 wurde mit beiden Kindern eine

Kinderanhörung durch den verfahrensleitenden Gerichtspräsidenten des

Zivilgerichts durchgeführt. Mit Verfügung vom 28. Dezember 2022 wurde das

Protokoll der Kinderanhörung vom 21. Dezember 2022 beiden Ehegatten sowie dem

Kinder- und Jugenddienst Basel-Stadt (KJD) zur Kenntnis zugestellt. Überdies

wurde der KJD beauftragt abzuklären, wem der beiden Ehegatten die Obhut über

die beiden gemeinsamen Kinder zuzuteilen und wie gegebenenfalls der Kontakt des

nicht obhutsberechtigten Elternteils zu den Kindern zu regeln ist. Zudem wurde

der KJD beauftragt, dem Gericht Anträge betreffend allfällig zu treffende

Kindesschutzmassnahmen zu stellen.

Mit E-Mail vom 2. Januar 2022 reichte die KESB Basel-Stadt

den Bericht zur Erstintervention nach häuslicher Gewalt des KJD sowie den

aktuellen, der KESB Basel-Stadt am 29. Dezember 2022 zugegangenen

Polizeirapport ein.

An der Verhandlung vom 3. Januar 2023 hielt die Ehefrau an

ihren Rechtsbegehren der Eingabe vom 5. Dezember fest und beantragte der

Ehemann seinerseits die alleinige Obhut über die beiden gemeinsamen Kinder

sowie die Zuteilung der ehelichen Wohnung. Mit Entscheid vom gleichen Tag

bewilligte das Zivilgericht den Ehegatten das Getrenntleben ab Aufnahme

desselben und regelte das Getrenntleben wie folgt:

2.

Die eheliche Wohnung wird der Ehefrau

mit den Kindern zugeteilt.

Der Ehemann wird verpflichtet, die eheliche Wohnung unter

Mitnahme seiner persönlichen Fahrhabe und Übergabe seiner Wohnungsschlüssel bis

3. Februar 2023 zu verlassen.

3.

Die Obhut über

die Kinder C____, geb. [...] 2013, und D____, geb. [...] 2014, verbleibt bei der Mutter.

4.

Nach Eingang des

Berichts des Kinder- und Jugenddienstes betreffend der Obhut über die Kinder

wird der Entscheid überprüft.

5.

Der Vater nimmt

die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis Sonntagabend zu sich.

Für den Fall, dass der Ehemann keine Wohnung findet, die es ihm ermöglicht die

Kinder über Nacht zu sich zu nehmen, nimmt er die Kinder jeweils jedes zweite

Wochenende am Samstag und am Sonntag jeweils vom 9 bis 19 Uhr zu sich auf

Besuch. Über den weitergehenden persönlichen Verkehr einigen sich die Ehegatten

untereinander unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Kinder.

Allfällige Streitigkeiten über den persönlichen Verkehr

entscheidet gemäss Art. 134 Abs. 4 Zivilgesetzbuch die zuständige

Kindesschutzbehörde.

6.

Der Ehemann wird

verpflichtet, der Ehefrau an den Unterhalt der beiden Kinder mit Wirkung ab 1.

Februar 2023 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von je CHF

375.00 zuzüglich allfälliger Kinderzulagen pro Kind zu bezahlen.

[…] »

Gegen diesen Entscheid reichte der Ehemann mit Eingabe vom 3.

März 2023 Berufung beim Appellationsgericht Basel-Stadt ein. Darin beantragt

er, es sei der Entscheid des Zivilgerichts vom 3. Januar 2023 teilweise

aufzuheben und wie folgt zu ändern:

a)

Es sei Ziff. 2

aufzuheben und die eheliche Wohnung, inkl. Hausrat, dem Ehemann zur Nutzung

zuzuweisen.

b)

Es sei Ziff. 3

aufzuheben und die beiden gemeinsamen Kinder, C____ (geb. [...] 2013) und D____ (geb. [...] 2014), unter die Obhut des Ehemannes

zu stellen.

c)

Es sei Ziff. 5

aufzuheben und ein Besuchsrecht zugunsten der Ehefrau von jedem zweiten

Wochenende von Freitagabend bis Sonntagabend festzulegen.

d)

Es sei Ziff. 6

aufzuheben und es sei die Ehefrau zur Zahlung eines monatlich und monatlich

vorauszahlbaren Kindesunterhaltsbeitrages in Höhe von mindestens CHF 1.00 zu

verpflichten.»

Zudem beantragt der Ehemann die Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege für das Berufungsverfahren.

Mit Verfügung vom 13. März 2023 wies der verfahrensleitende

Gerichtspräsident des Appellationsgerichts das Gesuch des Ehemanns um Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege ab und teilte der Ehefrau die in der Berufung

gegen den Entscheid vom 3. Januar 2023 gestellten Rechtsbegehren mit. Auf die

Einholung einer Berufungsantwort bei der Ehefrau wurde hingegen verzichtet. Der

vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Akten des Zivilgerichts auf dem

Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gegenstand des

angefochtenen Entscheids ist die Regelung des Getrenntlebens durch das

Einzelgericht in Zivilsachen und mithin eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von

Art. 176 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210).

Dieser Entscheid ist gemäss Art. 308 Abs. 1 der Schweizerischen

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) mit Berufung anfechtbar. Über vorsorgliche

Massnahmen nach den Artikeln 172–179 ZGB ist im summarischen Verfahren zu

entscheiden (Art. 271 lit. a ZPO). Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung

der Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von

zehn Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf das

Rechtsmittel ist demzufolge grundsätzlich einzutreten (vgl. aber unten E. 2.2).

Gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes

(GOG, SG 154.100) ist zur Beurteilung der Berufung das Dreiergericht des

Appellationsgerichts zuständig. Mit der Berufung können unrichtige

Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht

werden (Art. 310 ZPO).

1.2

Für Eheschutzverfahren im Anwendungsbereich

von Art. 271 ZPO gilt die eingeschränkte Untersuchungsmaxime (Art. 271

lit. a in Verbindung mit Art. 272 ZPO; Sutter-Somm/Vontobel,

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 272 ZPO N 12). In Bezug auf die

Kinderbelange gelten demgegenüber die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime und

die Offizialmaxime (Art. 296 ZPO; dazu Schweighauser,

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 296 N 1 ff.).

2.

2.1

Eheschutzmassnahmen

gemäss Art. 172 ff. ZGB kommt grundsätzlich lediglich ein provisorischer

Charakter zu: Nehmen die Ehegatten das Zusammenleben wieder auf, fallen, mit

Ausnahme der Gütertrennung und der Kindesschutzmassnahmen, die für das

Getrenntleben angeordneten Vorkehren ohne Weiteres dahin (Art. 179 Abs. 2 ZGB).

Aus diesem Grund werden Eheschutzmassnahmen nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichts als vorsorgliche Massnahmen qualifiziert (BGE 133 III 393

E. 5.1 S. 396; BGer 5A_294/2021 vom 7. Dezember 2021 E. 2).

2.2

2.2.1

Das Zivilgericht führt in seinem Entscheid gestützt

auf den Bericht des KJD zur Erstintervention nach häuslicher Gewalt aus, dass von

beiden Ehegatten Paargewalt und physische Gewalt ausgehe und ein anhaltender,

ausgeprägter Paarkonflikt vorliege. Die Konfliktdynamik unter den Ehegatten habe

schon mehrfach zu Polizeieinsätzen und zu gegenseitigen Annäherungsverboten

geführt. Beide Ehegatten würden sich vorwerfen, sich nicht beziehungsweise

schlecht um die gemeinsamen Kinder zu kümmern. In der Erstintervention nach

häuslicher Gewalt durch den KJD sei beiden Ehegatten eine «niedrige

Kooperationsbereitschaft» zugestanden worden (angefochtener Entscheid Tatsachen

XIII und E. 3.4). Diese Ausführungen sind belegt und werden vom Ehemann in

seiner Berufung nicht bestritten.

Es ist somit nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht in

Ausübung seiner Pflicht, den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen (vgl.

oben E. 3.1), den KJD beauftragt hat, abzuklären, wem der beiden Ehegatten

die Obhut über die beiden gemeinsamen Kinder zuzuteilen und wie gegebenenfalls

der Kontakt des nicht obhutsberechtigten Elternteils zu den Kindern zu regeln

ist.

2.2.2

Wie in der Verfügung vom 13. März 2023

ausgeführt, hat der verfahrensleitende Gerichtspräsident des Zivilgerichts

vorliegend zur Regelung der streitgegenständlichen Alleinobhut über die beiden

gemeinsamen Kinder und die darauf abzustimmende Zuteilung der ehelichen Wohnung

zwar einen Entscheid getroffen, hierbei aber explizit die Überprüfung des Entscheids

über die Zuteilung der Obhut aufgrund des mit Verfügung vom 28. Dezember

2022.

eingeholten Berichts des KJD in Aussicht gestellt (angefochtener Entscheid

Dispositivziffer 4). Damit ist der angefochtene Entscheid sowohl provisorischer

als auch bloss vorläufiger Natur. Es handelt sich mithin um eine von vornherein

befristete Anordnung, welche durch einen neuen Entscheid unter Berücksichtigung

des Berichts des KJD ersetzt wird, sobald dieser vorliegt.

Damit stellt sich die Frage, inwieweit eine Anfechtung

derartiger bloss befristeter Anordnung für die Dauer bis zur Neubeurteilung

unter Berücksichtigung des Berichts des KJD betreffend die Obhut über die

gemeinsamen Kinder mit Berufung möglich oder sinnvoll ist.

Der Ehemann hat die Anordnung, wonach nach Eingang des

Berichts des KJD betreffend der Obhut über die gemeinsamen Kinder eine

Überprüfung erfolge (angefochtener Entscheid Dispositivziffer 4), mit seiner

Berufung nicht (mit-)angefochten, womit diese Anordnung in Rechtskraft

erwachsen ist (vgl. Art. 315 Abs. 1 ZPO). Diese Anordnung wäre aufgrund der

dargestellten Umständen ohnehin nicht zu beanstanden.

Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens kann somit

nur eine befristete Neuregelung der angefochtenen Eheschutzmassnahmen bis zum

Vorliegen des Berichts des KJD bzw. bis zur Neubeurteilung durch die Vorinstanz

unter Berücksichtigung des Berichts des KJD sein.

2.2.3

Der Ehemann beantragt keine vorsorgliche

Abänderung der angefochtenen Obhutsregelung für die Dauer des

Berufungsverfahrens. Dementsprechend macht er auch keine Dringlichkeit bzw. kein

Drohen eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils (vgl. Art. 261 Abs. 1

ZPO) geltend. Somit könnte erst mit dem vorliegenden, das Berufungsverfahren

abschliessenden Entscheid neu über die angefochtenen Eheschutzmassnahmen

entschieden werden, wobei diese – selbst wenn sie in Gutheissung der Berufung durch

die Berufungsinstanz inhaltlich neu geregelt würden – durch die Vorinstanz

erneut zu überprüfen und allenfalls abzuändern wäre, sobald der Bericht des KJD

vorliegt (vgl. vorstehend E. 2.2.2). Im Übrigen wäre eine Neubeurteilung auf

Grundlage des Berichts des KJD gemäss Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO ohnehin von

Amtes wegen vorzunehmen.

Gemäss der Verfügung vom 28. Dezember 2022 ist der

Bericht innert drei Monate einzureichen. Es ist also davon auszugehen, dass der

Bericht des KJD inzwischen bereits vorliegt oder in Kürze vorliegen wird.

Aufgrund dieser Umstände kann kein praktisches, aktuelles

Interesse des Ehemanns an der Beurteilung der von ihm in der Berufung

gestellten Anträgen ausgemacht werden. Folglich ist auf die Berufung mangels

schutzwürdigen Interesses (Art. 59 Abs. 1 lit. a ZPO) nicht einzutreten (zu den

Anforderungen an das schutzwürdige Interesse im Rechtsmittelverfahren vgl. BGer

5D_14/2020 vom 28. Oktober 2020 E 4.3.1; ausführlich Reetz, in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., Zürich 2016, Vorbem. zu Art. 308–318

N 30).

2.3

Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen,

dass aufgrund der dargestellten Umstände die Berufung ohnehin abzuweisen wäre,

wenn darauf eingetreten würde.

Beim Entscheid

über die Elternrechte und -pflichten beachtet das Gericht alle für das

Kindeswohl wichtigen Umstände. Das Kindeswohl ist oberste Maxime des Kindesrechts

in einem umfassenden Sinn (BGE 143 III 193 E. 3; 141 III 328 E. 5.4). Die

Interessen und Wünsche der Eltern haben in den Hintergrund zu treten (BGE 142 IIII 617 E. 3.2.3).

Würde vorliegend

den Anträgen des Ehemanns gefolgt und sowohl die Obhut, das Besuchsrecht sowie

die Zuweisung der elterlichen Wohnung abgeändert, so würde dies lediglich

vorläufig bis zur Neubeurteilung unter Berücksichtigung des Berichts des KJD und

damit unter Vorbehalt einer erneuten Abänderung erfolgen (vgl. oben

E. 2.2.2). Damit würde die Gefahr eines «Hin- und Her» innert kürzester

Zeit in Bezug auf die Kinderbelange in Kauf genommen, was dem Kindeswohl offensichtlich

abträglich ist (vgl. BGE 142 III 498 E. 4.5 S. 501; BGer 5A_620/2012 vom

29.

Oktober 2012 E. 3; OGer ZH PQ140011 vom 25. März 2014

E. 4). Die Anträge des Ehemanns in seiner Berufung erweisen sich insofern

auch als unbegründet.

3.

Aus den

Ausführungen folgt, dass auf die Berufung vom 3. März 2023 nicht eingetreten

wird.

Dementsprechend

hat der Ehemann die Prozesskosten des Berufungsverfahrens zu tragen (Art. 106

Abs. 1 ZPO). In Eheschutzverfahren beträgt die Grundgebühr für das

Berufungsverfahren CHF 300.– bis CHF 2'000.– (§ 10 Abs. 2 Ziff. 1

in Verbindung mit § 12 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR,

SG 154.810]) und wird vorliegend auf CHF 1'000.– festgelegt. Da auf

die Berufung nicht eingetreten wird, wird die Gebühr auf die Hälfte ermässigt

(§ 16 Abs. 1 lit. b GGR). Aufgrund des Verzichts auf die Einholung

einer Berufungsantwort bei der Ehefrau ist ihr keine Parteientschädigung

zuzusprechen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Auf die Berufung gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 3. Januar 2023 (EA.2022.15654) wird nicht eingetreten.

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 500.–.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Berufungsbeklagte

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher

Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert

die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht

(CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.

CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes

Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das

Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.