vorsorgliche Massnahmen im Eheschutzverfahren

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2024.22

ENTSCHEID

vom 3.

Dezember 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. phil.

und MLaw Jacqueline Frossard,

MLaw Manuel Kreis

und Gerichtsschreiberin MLaw Stephanie

von Sprecher

Parteien

A____

Berufungsklägerin

[...]

Beklagte

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

B____

Berufungsbeklagter

[...]

Kläger

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 13. Mai 2024

betreffend vorsorgliche

Massnahmen im Eheschutzverfahren

Sachverhalt

Sachverhalt

B____ (Vater, Ehemann, Berufungsbeklagter) und A____ (Mutter,

Ehefrau, Berufungsklägerin) haben am [...] 2013 geheiratet und sind Eltern des

gemeinsamen Kindes C____, geboren am [...] 2018. Sie führen seit dem 21. Juli

2021 vor dem Zivilgericht ein Verfahren um Regelung ihres Getrenntlebens. In

dessen Verlauf genehmigte das Zivilgericht mit Entscheid vom 21. Juni 2022

ihre Vereinbarung, mit welcher sie sich für die Dauer des Getrenntlebens auf

die Ausübung einer alternierenden Obhut über ihren Sohn geeignet haben. Nach

dieser Regelung sollte der Vater seinen Sohn in den ungeraden Kalenderwochen ab

Mittwochabend 17.30 Uhr bis am Sonntagabend um 17.30 Uhr und in den

geraden Kalenderwochen von Mittwochabend 17.30 Uhr bis Freitagmittag

12.00 Uhr betreuen, während C____ die restliche Zeit durch die Mutter

betreut wird.

Mit Gesuch vom 23. November 2023 wandte sich der Vater erneut

an das Zivilgericht. Er beantragte die Übertragung der alleinigen

Entscheidungsbefugnis bezüglich medizinischer und therapeutischer Massnahmen

und aller notwendigen Unterstützungsmassnahmen im Zusammenhang mit Kindergarten

und Schule für C____ und die entsprechende Einschränkung der elterlichen Sorge

der Mutter. Weiter beantragte er die Übertragung der alleinigen Obhut für den

Sohn C____ an ihn, wobei der Mutter ein Besuchs- und Kontaktrecht von Montagmorgen

9.00 Uhr bis Dienstag nach dem Kindergarten (16.00 Uhr) und alle 14

Tage von Freitag 12.00 Uhr bis Montagmorgen 9.00 Uhr einzuräumen sei.

Zudem stellte er Anträge bezüglich des Ferienrechts der Mutter. Eventualiter

seien die Betreuungsanteile im Rahmen der alternierenden Obhut entsprechend zu

regeln. In seinem Subeventualstandpunkt beantragte er diesbezüglich, dass zur

Vermeidung von persönlichen Übergaben der Eltern so rasch wie möglich

vorsorglich die Übergabe auf Montagmorgen 9.00 Uhr (statt aktuell Sonntagabend)

sowie auf Mittwoch 12.00 Uhr (jeweils vom Kindergarten) festzusetzen sei.

Schliesslich stellte er Anträge zur Kommunikation unter den

mit C____ befassten Fachpersonen, zur Anordnung einer sozialpädagogischen

Familienbegleitung, zur Begutachtung der Erziehungsfähigkeit der Mutter, zur

Abklärung ihres gesundheitlichen Status und zu weiteren Punkten.

Darauf erliess das Zivilgericht mit Verfügung vom 27.

November 2023 folgende Anordnung:

"Im Sinne einer

superprovisorischen Massnahme wird der Ehemann mit sofortiger Wirkung und bis

auf Weiteres berechtigt, alleine, d.h. auch ohne die Einwilligung der Ehefrau

und Mutter als weitere Inhaberin der gemeinsamen elterlichen Sorge, über

wichtige medizinische und therapeutische Massnahmen für den Sohn C____, geb. [...]

2018, zu entscheiden. Hierzu gehört namentlich auch, dass der Ehemann die mit

Therapie, Behandlung und weiterer Betreuung von C____ involvierten Fachpersonen

alleine von deren Schweigepflicht entbinden kann.

Ferner wird im Sinne einer

superprovisorischen Massnahme mit sofortiger Wirkung angeordnet, dass die

Übergaben gemäss Ziff. 2.a und 2.b der Vereinbarung vom

2./3. Juni 2022 (genehmigt mit Entscheid vom 21. Juni 2022)

zwecks Vermeidung persönlicher Kontakte zwischen den Eltern im Kindergarten

stattfinden. Entsprechend betreut der Ehemann C____ bis auf Weiteres wie folgt;

- ungerade

Kalenderwochen: ab Mittwochmittag, nach Kindergarten bis Montagmorgen,

Kindergartenanfang

- gerade

Kalenderwochen: ab Mittwochmittag, nach Kindergarten bis Freitagmorgen,

Kindergartenanfang"

Zudem wurden bei der IV-Stelle Basel-Stadt sämtliche

medizinischen Begutachtungen und Arztberichte betreffend die Ehefrau eingeholt.

Mit Stellungnahme vom 21. Dezember 2023 beantragte

die Ehefrau die sofortige Aufhebung der Einholung von IV-Akten, der Übertragung

des Rechts auf medizinische Entscheidung auf den Ehemann und der Abänderung der

Betreuungsvereinbarung. Jedenfalls sei dem Ehemann kein Einblick in ihre

IV-Akten zu gewähren. Eventualiter seien die Betreuungsanteile mit Übergaben so

festzusetzen, dass sie C____ in den ungeraden Wochen am Donnerstagvormittag in

den Kindergarten bringt und der Vater ihn dort am Donnerstagmittag nach dem

Kindergarten abholt und am Montagmorgen in den Kindergarten bringt und sie ihn

in den geraden Wochen am Donnerstagvormittag in den Kindergarten bringt, wo ihn

der Vater am Donnerstagmittag nach Kindergarten abholt, Freitagmorgen wieder

bringt und sie ihn am Freitag nach dem Kindergarten abholt. Neben weiteren

(Verfahrens-)Anträgen beantragt sie die Abweisung des Antrages auf Übertragung

der alleinigen Obhut über C____ an den Vater. Eventualiter sei ihr die

alleinige Obhut zu übertragen, dem Vater ein Besuchsrecht von Montagmorgen 9.00 Uhr

bis Dienstag nach dem Kindergarten und an jedem zweiten Wochenende von

Freitagabend 17.30 Uhr bis Sonntagabend 17.30 Uhr, eventuell bis am

Montag bis Kindergartenbeginn zu gewähren und der Unterhalt neu zu berechnen.

Weiter beantragt sie die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge an sich.

Anlässlich der Verhandlung des Zivilgerichts vom

5. Februar 2024 erklärten sich beide Ehegatten mit der Erteilung

eines Auftrages an die Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel, Fachstelle

Familienrecht, zur Erstellung eines Gutachtens über die Erziehungsfähigkeit

beider Eltern einverstanden, worauf der entsprechende Auftrag mit Verfügung vom

5. März 2024 erteilt worden ist. Über weitere Punkte konnten die Ehegatten

keine Einigung erzielen. Nach Eingang weiterer Stellungnahmen der Ehegatten

traf das Zivilgericht am 13. Mai 2024 folgenden Entscheid bezüglich

vorsorglicher Massnahmen im Eheschutzverfahren:

1. In teilweiser Abänderung

des Entscheids vom 21. Juni 2022 bzw. der Vereinbarung der Ehegatten

vom 2./3. Juni 2022 wird die mit superprovisorischer Massnahme vom

27. November 2023 angepasste Betreuungsregelung betreffend den Sohn C____,

geb. [...] 2018, lautend:

"Ferner

wird im Sinne einer superprovisorischen Massnahme mit sofortiger Wirkung

angeordnet, dass die Übergaben gemäss Ziff. 2.a und 2.b der Vereinbarung

vom 2./3. Juni 2022 (genehmigt mit Entscheid vom 21. Juni 2022)

zwecks Vermeidung persönlicher Kontakte zwischen den Eltern im Kindergarten

stattfinden. Entsprechend betreut der Ehemann C____ bis auf Weiteres wie folgt:

- ungerade

Kalenderwochen: ab Mittwochmittag, nach Kindergarten bis Montagmorgen,

Kindergartenanfang

- gerade

Kalenderwochen: ab Mittwochmittag, nach Kindergarten bis Freitagmorgen,

Kindergartenanfang",

vorsorglich bestätigt.

2. Die

superprovisorisch angeordnete Massnahme vom 27. November 2023,

lautend:

"Im Sinne

einer superprovisorischen Massnahme wird der Ehemann mit sofortiger Wirkung und

bis auf Weiteres berechtigt, alleine, d.h. auch ohne die Einwilligung der

Ehefrau und Mutter als weitere Inhaberin der gemeinsamen elterlichen Sorge,

über wichtige medizinische und therapeutische Massnahmen für den Sohn C____,

geb. [...] 2018, zu entscheiden. Hierzu gehört namentlich auch, dass der

Ehemann die mit Therapie, Behandlung und weiterer Betreuung von C____

involvierten Fachpersonen alleine von deren Schweigepflicht entbinden

kann.",

wird aufgehoben.

3.

Dem Beistand des Kindes C____, geb. [...] 2018, wird in Erweiterung der

Entscheide vom 3. März 2022 und vom 21. Juni 2022 der

Auftrag erteilt, mit den Eltern die gesundheitliche Entwicklung von C____ zu

besprechen und mit ihnen nach einer Einigung bezüglich allfälliger

erforderlicher Massnahmen wie Therapien und geeigneten Fachpersonen zu suchen.

Sofern in dringenden gesundheitlichen Fragen trotz Vermittlung durch den

Beistand keine Einigung gefunden werden kann und nach der Einschätzung des

Beistands eine Entscheidung getroffen werden muss, wird dieser ersucht, dem

Gericht Bericht zu erstatten.

4.

Die weiteren Begehren des Ehemanns um Erlass vorsorglicher Massnahmen

werden abgewiesen.

5.

Die Begehren der Ehefrau um Erlass vorsorglicher Massnahmen werden

abgewiesen.

6.

Eine Überprüfung der vorsorglichen Massnahme gemäss Ziffer 1

erfolgt im Rahmen der Beurteilung der gesamten Obhuts- und Betreuungsregelung,

nach Vorliegen des Gutachtens betreffend die Erziehungsfähigkeit beider Eltern.

7. Die

Kostenverlegung für diesen Entscheid erfolgt mit dem Entscheid in der Hauptsache.

Gleichzeitig ersuchte der Verfahrensleiter des Zivilgerichts

die Fachstelle Familienrecht der Klinik für Kinder und Jugendliche mit

Verfügung vom 13. Mai 2024 um eine beförderliche Erstellung des in

Auftrag gegebenen Gutachtens.

Mit Eingabe vom 23. Mai 2024 erhob die Ehefrau

Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 13. Mai 2024. Die

Berufung richtet sich dabei gegen die mit Ziffer 1 des angefochtenen

Entscheids erfolgte Bestätigung der angepassten Betreuungsregelung. Dabei

beantragt sie eine Rückkehr zur Betreuungsregelung gemäss Vereinbarung vom

2./3. Juni 2022, mit der die Betreuungsanteile des Vaters wie folgt

geregelt worden sind:

a. ungerade

Kalenderwochen: ab Mittwochabend, 17.30 Uhr bis Sonntagabend 17.30 Uhr (unverpflegt)

b. gerade

Kalenderwochen: ab Mittwoch 17.30 Uhr bis Freitagmittag, 12.00 Uhr

(unverpflegt)

c. Die

restliche Zeit wird C____ durch die Mutter betreut.

Alternativ verweist sie auf ihren Vorschlag gemäss Stellungnahme

vom 21. Dezember 2023, mit folgender Regelung:

- Ungerade

Wochen (Wochenende Ehemann); die Ehefrau bringt C____ am Donnerstagvormittag in

den Kindergarten, der Vater holt C____ am Donnerstagmittag nach Kindergarten ab

und bringt ihn am Montagmorgen in den Kindergarten;

- Gerade

Wochen (Wochenende Ehefrau): die Ehefrau bringt C____ am Donnerstagvormittag in

den Kindergarten; der Vater holt C____ am Donnerstagmittag nach Kindergarten ab

und bringt ihn am Freitagmorgen in den Kindergarten, die Ehefrau holt C____ am

Freitag nach dem Kindergarten ab.

Nach erfolgter Leistung des verfügten Kostenvorschusses in

der Höhe von CHF 800.– beantragte die Berufungsklägerin mit Eingabe vom

13. Juni 2024 die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung.

Der Ehemann beantragte mit Berufungsantwort vom

24. Juni 2024, es sei auf die Berufung unter Kosten- und

Entschädigungsfolge nicht einzutreten, eventualiter sei sie vollständig abzuweisen.

Weiter beantragte er einerseits eventualiter die Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege und andererseits die Abweisung des entsprechenden

Gesuchs der Berufungsklägerin wegen Aussichtslosigkeit ihrer Berufung. Der

Instruktionsrichter teilte den Parteien darauf mit Verfügung vom

26. Juni 2024 mit, es sei vorgesehen, ohne mündliche Verhandlung

aufgrund der vorliegenden Rechtsschriften und Akten zu entscheiden. Mit Eingabe

vom 27. Juni 2024 zeigte die Advokatin [...] die Vertretung der

Berufungsklägerin an.

Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung

sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid erging in der

Beratung des Gerichts vom 3. Dezember 2024.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gegenstand des angefochtenen Entscheids des

Zivilgerichts vom 13. Mai 2024 sind Massnahmen zum Schutz der

ehelichen Gemeinschaft im Sinn von Art. 176 Abs. 1 und 3 des

Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) und Art. 271 der Schweizerischen

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Dieser Entscheid gilt als vorsorgliche

Massnahme (vgl. BGE 133 III 293 E. 5) und ist gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO

mit Berufung anfechtbar. Dies gilt auch für vorsorgliche Entscheide im

Eheschutzverfahren (vgl. auch BGer 5A_716/2022 vom 27. Februar 2023). Die

Berufung richtet sich gegen die Regelung der Betreuung des gemeinsamen Sohnes

der Parteien. Streitig ist damit eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit,

weshalb kein Streitwerterfordernis gilt.

Für Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft ist das

summarische Verfahren anwendbar (Art. 271 ZPO).

1.2

Auf die rechtzeitig und formgültig erhobene

Berufung ist einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Berufung ist ein

Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Nach Art. 316 Abs. 1

und 2 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz sowohl eine Verhandlung durchführen als

auch aufgrund der Akten nach Durchführung von einem oder zwei Schriftenwechseln

entscheiden. In summarischen Verfahren sieht das Appellationsgericht

regelmässig von der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung ab

(AGE ZB.2020.38 vom 11. Mai 2021 E. 1.3, ZB.2020.41 vom 3. März 2021

E. 1.1, ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 1.3, ZB.2020.6 vom 18. Juni

2020.

E. 1.1, ZB.2019.27 vom 18. März 2020 E. 1.3, ZB.2017.40 vom 17.

Januar 2018 E. 1.3; vgl. Reetz/Hilber,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,

3.

Auflage, Zürich 2016, Art. 314 N 13 und Art. 316 N 7; Steininger, in: Brunner et al. [Hrsg.],

ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 316 N 8).

1.3

1.3.1

Mit der Berufung können unrichtige

Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden

(Art. 310 ZPO). Für die Regelung von Belangen minderjähriger Kinder

gelten in allen familienrechtlichen Verfahren und vor allen kantonalen

Instanzen die uneingeschränkte Untersuchungs- und die Offizialmaxime (Art. 296

Abs. 1 ZPO; BGer 5A_800/2019 vom 9. Februar 2021 E. 2.2; Schweighauser, in: Sutter-Somm et al.

[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, a.a.O., Art. 296 N 3, 5, 8 und 37; derselbe, in: Schwenzer/Fankhauser,

FamKomm Scheidung, 4. Auflage 2022, Band II, Art. 296 N 3 und 6; Mazan/Steck, Basler Kommentar, 3. Auflage

2017, Art. 296 ZPO N 3 f.). Das Verschlechterungsverbot, d.h. das Verbot der

reformatio in peius, gilt hier nicht (Hurni,

in: Berner Kommentar, 2012, Art. 58 ZPO N 69; vgl. AGE ZB.2020.24 vom 1.

Oktober 2020 E. 2.1).

1.3.2

Die Parteien sind auch bei Geltung des

uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes nicht davon befreit, bei der

Feststellung des entscheidrelevanten Sachverhaltes im Sinne einer prozessualen

Obliegenheit aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu

bezeichnen (vgl. Art. 160 Abs. 1 ZPO). Folglich tragen sie auch

insoweit die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung und den Nachteil des

fehlenden Beweises für einen für sie günstigeren Sachverhalt (vgl. Sutter-Somm/Hofstetter, in: Sutter-Somm

et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, a.a.O., Art. 272 N 11 mit Hinweisen; Bähler, Basler Kommentar, 3. Auflage

2017, Art. 272 ZPO N 4; Six,

Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage, Bern 2014, Rz. 1.01; Maier/Vetterli, in: Fankhauser [Hrsg.],

FamKomm Scheidung, 4. Auflage, Bern 2022, Art. 272 ZPO N 2b; BGE 141 III 569 E.

2.3.3, 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_651/2012 vom 7. Februar 2013 E.

4.3; AGE ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.2.2 mit weiteren Hinweisen; Jeandin, in: Commentaire romand, 2.

Auflage, Basel 2019, Art. 311 CPC N 3). Abgesehen von offensichtlichen Mängeln

hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der

Berufung und gegebenenfalls in der Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche

Urteil erhobenen relevanten Beanstandungen zu beschränken (BGE 144 III 394 E.

4.1.4

und E. 4.3.2.1, 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 4A_536/2017 vom 3. Juli

2018.

E. 3.2; AGE ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.2.2 mit weiteren

Hinweisen). Die hinreichend begründeten Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm

der Berufungsinstanz vor. Bei dieser Prüfung ist das Berufungsgericht weder an

die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente der Parteien gebunden.

Es verfügt über freie Kognition und wendet das Recht von Amtes wegen an (AGE

ZB.2022.20 vom 24. April 2023 E. 1.5.5, ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.2.2

mit weiteren Hinweisen). Dies gilt umso mehr im summarischen Verfahren (AGE

ZB.2022.20 vom 24. April 2023 E. 1.5.5, ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.2.2,

ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5).

1.3.3

Im Eheschutzverfahren genügt es dabei, die

behaupteten Tatsachen glaubhaft zu machen (BGer 5A_928/2016 vom 22. Juni 2017

E. 3.2, 5A_848/2015 vom 4. Oktober 2016 E. 3.1, 5A_555/2013 vom 29.

Oktober 2013 E. 3.1; AGE ZB.2022.20 vom 24. April 2023 E. 1.6, ZB.2021.5

vom 14. Januar 2022 E. 1.2.2, ZB.2020.41 vom 3. März 2021 E. 1.2.3 mit

weiteren Hinweisen, ZB.2017.1 vom 5. Mai 2017 E. 2.2).

1.4

1.4.1

Mit seiner Berufungsantwort stellt sich der Berufungsbeklagte

auf den Standpunkt, dass die Berufungsklägerin mit ihrer Berufung ihren

Begründungsobliegenheiten nicht genügt. Sie wende sich zwar offenbar gegen die

Betreuungsregelung im angefochtenen Entscheid, moniere aber einzig, dass sie

mehr Zeit mit dem Sohn verbringen wolle und ihn am Mittwochnachmittag vermisse.

Sie gehe aber mit keinem Wort auf die Ausführungen der Vorinstanz ein. Trotz

der Geltung der Offizialmaxime sei eine minimale Begründung erforderlich,

welche hier fehle. Da die Berufungsschrift schon aus formalen Gründen nicht

genüge, sei darauf nicht einzutreten.

1.4.2

Darin kann dem Berufungsbeklagten nicht

gefolgt werden. Es trifft zwar zu, dass sich die Berufungsbegründung

begriffsnotwendig auf den angefochtenen Entscheid beziehen muss (zum Ganzen

vgl. Hurni, Der

Rechtsmittelprozess der ZPO – Grundlagen und einige wichtige Aspekte, in: ZBJV

2020, S. 71 ff., 75). Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein,

um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt im

Prinzip voraus, dass die Berufungsklägerin im Einzelnen die vorinstanzlichen

Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen

ihre Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_141/2014 vom

28.

April 2014 E. 2.4). Praxisgemäss werden bei rechtsunkundigen Personen aber

keine allzu strengen Anforderungen an die Begründung gestellt. Aus deren

Berufungsschrift muss aber immerhin hervorgehen, weshalb sie den angefochtenen

Entscheid für fehlerhaft halten (vgl. etwa AGE ZB.2023.52 vom 21. Februar

2024.

E. 3, ZB.2021.28 vom 31. Mai 2021 E. 2). Daraus kann jedoch

nicht geschlossen werden, bei juristischen Laien sei eine Bezugnahme auf die

erstinstanzlichen Rechtsschriften und Akten in jedem Fall entbehrlich. Dies

gilt insbesondere auch bei der Anfechtung von Kinderbelangen, bei deren

Beurteilung der Untersuchungsgrundsatz und die Offizialmaxime gelten.

Vorliegend begründet die Berufungsklägerin, weshalb die

angefochtene Betreuungsregelung aus ihrer Sicht dem Kindeswohl widersprechen

soll. In formeller Hinsicht genügt diese Laieneingabe daher zur Bestimmung,

unter welchen Aspekten der angefochtene Entscheid überprüft werden soll. Auf

die fristgerecht erhobene Berufung ist daher einzutreten.

2.

2.1

Streitgegenstand des vorliegenden

Berufungsverfahren ist allein die in Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids

vorgenommene Anpassung der von den Parteien am 2./3. Juni 2022

vereinbarten und mit Entscheid der Vorinstanz vom 21. Juni 2022

genehmigten Betreuungsregelung für den Sohn C____. Mit jener Vereinbarung

regelten die Eltern in Ziff. 2 den Betreuungsanteil des Vaters wie folgt:

«a. ungerade

Kalenderwochen: ab Mittwochabend, 17.30 Uhr bis Sonntagabend 17.30 Uhr

(unverpflegt)

b. gerade

Kalenderwochen: ab Mittwoch 17.30 Uhr bis Freitagmittag, 12.00 Uhr

(unverpflegt).»

Mit dem angefochtenen Entscheid wurde in Bestätigung der

superprovisorischen Massnahme vom 27. November 2023 zur Vermeidung

persönlicher Kontakte zwischen den Eltern angeordnet, dass die Übergaben gemäss

den genannten Ziffern 2.a und 2.b der Vereinbarung vom 2./3. Juni

2022.

im Kindergarten stattfinden sollen. Entsprechend wurde der

Betreuungsanteil des Vaters wie folgt angepasst:

«- ungerade

Kalenderwochen: ab Mittwochmittag, nach Kindergarten bis Montagmorgen,

Kindergartenanfang

- gerade

Kalenderwochen: ab Mittwochmittag, nach Kindergarten bis Freitagmorgen,

Kindergartenanfang»

Zur Begründung hat sich das Zivilgericht zunächst auf einen

Vorfall vom 1. Oktober 2023 bezogen, bei dem es bei der Übergabe von C____

vom Vater zur Mutter zu einem heftigen Konflikt zwischen den Eltern gekommen

ist, in dessen Verlauf die Polizei habe alarmiert werden müssen. Während nach

der Darstellung des Ehemanns die Ehefrau vor den Augen von C____ auf ihn

eingeprügelt, ihn mit Fusstritten traktiert und an C____ gezerrt haben soll,

worauf der Sohn noch Tage später Angst gehabt habe, und dies nur ein Beispiel

gewesen sei, bei dem die Ehefrau völlig ausser sich geraten sei und sich nicht habe

kontrollieren können, spreche die Ehefrau von einer einmaligen

Auseinandersetzung zwischen den Eltern, bei der sie sich dagegen habe zur Wehr

setzen wollen, vom Ehemann gefilmt zu werden, nicht aber an C____ gezerrt habe.

In der Folge seien ihre Nachbarn ihr ohne ihre Einwilligung in die Wohnung

gefolgt und hätten versucht, ihr C____ zu entreissen. C____ habe daher Angst

vor den Nachbarn gehabt. Auch wenn somit der Ablauf dieses Vorfalls zwischen

den Parteien strittig sei, sei eine solche, vom Kind miterlebte

Auseinandersetzung für dessen Wohl nicht förderlich. Mit der

superprovisorischen Massnahme und der damit erfolgten Verlegung der Übergaben

auf Beginn und Ende des Kindergartens sollte daher verhindert werden, dass C____

weitere Konfliktsituationen bei den Betreuungswechseln miterleben muss. Diese

zeitliche Verlegung der Betreuungswechsel auf Kindergartenende und -beginn

führe zwar dazu, dass C____ in Abänderung der Vereinbarung vom

2./3. Juni 2022 die Mittwochnachmittage nicht mehr bei der Mutter,

sondern beim Vater verbringe und alle 14 Tage von Sonntag auf Montag neu beim

Vater anstatt wie bisher bei der Mutter übernachte. Diese Veränderung sei aber

einstweilen zum Zweck der Vermeidung von offen ausgelebten Auseinandersetzungen

in Kauf zu nehmen. Es komme hinzu, dass die veränderte Betreuungsaufteilung mit

Übergaben im Kindergarten nunmehr schon seit Monaten gelebt werde und dass

offenbar keine weiteren Konflikte bei den Betreuungswechseln stattgefunden

hätten. Zudem werde C____ ab August 2024 vom Kindergarten in die Primarstufe

bzw. allenfalls in ein Vorstufenschuljahr wechseln, was Veränderungen in seinem

schulischen Tagesablauf nach sich ziehen werde. Unter diesen Umständen sei eine

weitere Veränderung der Betreuungstage zum heutigen Zeitpunkt, welche wiederum

nur vorläufig wäre, im Sinne des Kindeswohls von C____ zu vermeiden. Das Wohl

von C____ gebiete es, dass sich die Konflikte zwischen den Eltern beruhigen und

er sich darauf verlassen könne, dass eine Betreuungsregelung eine gewisse

Beständigkeit habe. Nach Vorliegen des Gutachtens würden die Kinderbelange

insgesamt neu zu beurteilen sein. Den Eltern sei zuzumuten, die aktuelle

Betreuungsregelung fortzuführen und sich darum zu bemühen, C____ vor weiteren

Konfliktsituationen möglichst zu bewahren.

2.2

Mit ihrer Berufung stellt die

Berufungsklägerin zunächst in Frage, dass mit der Verlegung der Übergaben in

den Kindergarten eine andere, allfällig strittige Übergabesituation verhindert

werden könne. Sie verweist dabei darauf, dass es etwa während der Ferien, an

Feiertagen oder im relativ häufig vorkommenden Krankheitsfall von C____ noch

viele direkte Übergaben gebe. Auch wenn sie mit Bezug auf die Übergabesituation

vom 1. Oktober 2023 von einer «einmaligen, wenn auch sehr

unrühmlichen Ausnahme» spricht, anerkennt die Berufungsklägerin mit dieser

Argumentation dennoch implizit, dass direkte Übergaben von C____ von einem

Elternteil zum anderen geeignet sind, Auseinandersetzungen von der Art jenes

unbestrittenen Vorfalls auszulösen. Mit der angefochtenen Regelung wurden diese

im Betreuungsalltag von C____ deutlich verringert. Die Massnahme ist daher

grundsätzlich geeignet, um allfälligen – mit direkten Übergaben des Sohnes von

einem Elternteil an den anderen verbundenen – Kindeswohlgefährdungen zu

begegnen. Dabei erscheint unerheblich, wenn es mit Ausnahmen vom gewöhnlichen

Betreuungsalltag im Zusammenhang mit Ferien, Feiertagen und Krankheitsfällen

weiterhin zu direkten Übergaben kommt. Dies schmälert die Tauglichkeit der Massnahme

zum Kindesschutz nicht.

2.3

2.3.1

Als Hauptanliegen bezeichnet die

Berufungsklägerin weiter ihren Hinweis darauf, dass C____ unter der aktuellen

Betreuungsregelung leide, da er merklich weniger Zeit bei ihr verbringen könne.

Dabei sei von Gewicht, dass sie am Mittwochnachmittag regelmässig die Zeit und

Energie gehabt hätten, um gemeinsam eine Aktivität zu unternehmen oder sich mit

Freunden zu treffen. Diese gemeinsame Qualitätszeit fehle jetzt und habe grosse

Auswirkungen auf C____. Die Pflege von Freundschaften werde stark erschwert, da

es der einzige Tag gewesen sei, an dem sie regelmässig hätten abmachen können. Ohne

baldige Änderungen würde C____ wichtige Freundschaften und Sozialkontakte verlieren.

Auch wenn es «von aussen betrachtet» nicht so scheinen möge, mache dieser

Mittwochnachmittag viel aus. Sie beide würden ihn sehr vermissen. C____ könne

entgegen der Auffassung der Vorinstanz mit einer neuerlichen Veränderung

umgehen und heisse diese sogar willkommen, sei es doch eine Rückkehr zum

Normalzustand, von dem viel zu lange abgewichen worden sei.

2.3.2

Der Berufungsbeklagte verweist mit seiner

Berufungsantwort darauf, dass die Betreuungsregelung gemäss dem angefochtenen

Entscheid von den Eltern schon seit längerem gelebt werde. Damit sei die

Situation richtig erfasst und es seien die Betreuungszeiten aufgrund der

konflikthaften Übergabesituationen zu recht angepasst worden. Die Eltern

wohnten im gleichen Quartier in unmittelbarer Nähe zum Kindergarten. C____

könne daher am Mittwochnachmittag weiterhin Freunde und Bekannte treffen. Es

bestehe daher kein Anlass, eine seit sechs Monaten gelebte, gut funktionierende

Betreuungsregelung vor dem Vorliegen des in Auftrag gegebenen Gutachtens wieder

umzustürzen. Seit deren Anordnung am 27. November 2023 habe sich die Situation

sehr stark und zum Wohle von C____ beruhigt und es hätten in seiner Gegenwart

keine Konflikte zwischen den Eltern mehr stattgefunden. Auch C____ wolle keine

andere Regelung, sondern habe gegenüber dem Vater vielmehr zum Ausdruck

gebracht, dass er die Regelung gut finde. Aufgrund seiner Diagnose einer

Autismuserkrankung sei er umso mehr auf vorhersehbare und sehr regelmässige

Abläufe angewiesen. Schliesslich komme es bei der Betreuung durch die Mutter

immer wieder vor, dass C____ nicht in den Kindergarten gehe, was sie mit

Erkrankungen begründe. Dies werde von C____ gegenüber dem Vater aber anders

dargestellt. Das Kind erhalte daher nur bei ihm die notwendige Struktur und

Regelmässigkeit auch für den Besuch des Kindergartens.

2.3.3

Die Regelung der Betreuung von Kindern hat

sich an dem Kindeswohl als oberste Maxime des Kindesrechts zu richten (BGE 143 III 193 E. 3; 141 III 328 E. 5.4). Die Interessen und Wünsche der

Eltern haben dabei in den Hintergrund zu treten (BGE 142 IIII 617 E.

3.2.3; AGE ZB.2023.7 vom 1. Juni 2023 E. 2.3).

Unbestritten ist, dass es anlässlich der Übergabe von C____

vom 1. Oktober 2023 zu einer gewalttätigen Auseinandersetzung der

Eltern in Anwesenheit des Kindes gekommen ist. Belegt ist weiter, dass bei der

Mutter die Diagnose einer kombinierten Persönlichkeitsstörung mit emotional

instabilen, histrionischen und ängstlich-abhängigen Anteilen (ICD10 F61.0) sowie

einer rezidivierenden depressiven Störung ICD10 F33.1) gestellt wurde. Weiter

besteht zwischen den Eltern schon länger eine belastende Situation, zu deren

Bewältigung sie auch eine paartherapeutische Behandlung in Anspruch genommen

haben. Es wurden der Berufungsklägerin fachärztlich Störungen in der

Selbstregulation, Stimmungsschwankungen sowie Einschränkungen in der Fähigkeit

zum emotionalen Selbstbezug attestiert und festgestellt, dass ihre emotionale

Kommunikation bei nicht ausreichender psychischer Stabilität beeinträchtigt

sei, sodass sie aufgrund ihrer psychischen Instabilität schnell überfordert und

dadurch frustriert sei (Ärztlicher Bericht Dr. med. [...] vom 5. Mai 2021, Beilage 4

zur Eingabe des Ehemanns vom 27. November 2023, Vorakten

Juris-Nr. 269). Gemäss einem aktuellen Arztbericht von Dr. med. [...] vom

20.

Dezember 2023 beschreibt die Mutter «eine dauerhafte Belastung» durch

ein «ihr gegenüber kontrollierendes, provokatives Verhalten in Übergabesituationen

des Sohnes» seitens des Vaters (Beilage 4 zur Eingabe der Ehefrau vom 21. Dezember 2023,

Vorakten Juris-Nr. 294). Vor diesem Hintergrund bestünde selbst dann, wenn

es sich entsprechend der Darstellung der Ehefrau beim Vorfall vom

1.

Oktober 2023 um ein einmaliges Ereignis gehandelt haben sollte,

die begründete Befürchtung, dass sich solche Vorfälle wiederholen könnten.

Aufgrund der konkreten Schilderungen des Ehemannes muss aber davon ausgegangen

werden, dass es beim Zusammentreffen der Eltern wie auch in anderer

Konstellation zu emotionalen Durchbrüchen bei der Ehefrau gekommen ist, wobei

deren Genese im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben kann (vgl. Eingabe des

Ehemanns vom 31. Januar 2024, Vorakten Nr. 312). Mit der Vermeidung von

direkten Übergaben von C____ wird damit einer Gefährdung des Kindeswohls von C____

entgegengewirkt, weshalb die Anordnung indirekter Übergaben klarerweise im

Interesse des Kindes liegt. Damit ist zwingend eine Abänderung der

Betreuungsregelung mit einer Verschiebung der Betreuungsverantwortung an

einzelnen Wochentagen verbunden, da den indirekten Übergaben eine

Drittbetreuung vorangehen oder sich anschliessen muss.

Gemäss dem angefochtenen Entscheid betreut der Vater seinen

Sohn neu jeweils am Mittwochnachmitttag und jede zweite Woche auch am

Sonntagabend und Montagmorgen. Gemäss dem Modell der drei täglichen Phasen in

einem zweiwöchentlichen Zyklus (vgl. BGer 5A_743/2017 E. 2.2, 5A_117/2021

vom 9. März 2022 E. 4.4; AGE ZB.2023.43 vom 28. November 2023 E. 3.6.2,

ZB.2023.3 vom 30. Mai 2023 E. 3.4.1) führt dies zu einem Zuwachs von vier

Phasen beim Vater.

Woche

1.

Woche

2.

Mo

Di

Mi

Do

Fr

Sa

So

Mo

Di

Mi

Do

Fr

Sa

So

Morgen

M

M

M

V

V

V

V

V

M

M

V

V

M

M

Tag

M

M

V

V

V

V

V

M

M

V

V

M

M

M

Abend

M

M

V

V

V

V

V

M

M

V

V

M

M

M

Damit betreuen neu beide Elternteile ihren Sohn im Rahmen der

vereinbarten alternierenden Obhut zu gleichen Teilen. Dieser neuen

Betreuungsregelung steht kein überwiegendes Interesse aus Sicht des Kindeswohls

entgegen.

Ein besonderes Interesse von C____ an seiner Betreuung durch

die Mutter am Mittwochnachmittag hat sie erstmals mit ihrer Eingabe vom

12.

März 2024 geltend gemacht und ausführen lassen, dass C____ unter

der aktuellen Betreuungssituation mit der Streichung der Mittwochnachmittage unglücklich

sei und sie wiederholt gefragt habe, weshalb er an den Mittwochnachmittagen

nicht mehr bei ihr sein könne (vgl. Duplik der Ehefrau vom

12.

März 2024, Vorakten Juris-Nr. 341). Demgegenüber finden sich

in den früheren Äusserungen der Ehefrau im vorinstanzlichen Verfahren keine

entsprechenden Ausführungen (vgl. Eingabe der Ehefrau vom

21.

Dezember 2023, Vorakten Nr. 293; Protokoll Verhandlung vom

5.

Februar 2024, Vorakten Juris-Nr. 316). Mit ihren allgemein

gehaltenen Ausführungen vermag die Berufungsklägerin nicht hinreichend

darzulegen, weshalb die Betreuung von C____ am Mittwochnachmittag durch sie im

Interesse des Kindes unerlässlich erscheint. Wie der Berufungsbeklagte

zutreffend ausführen lässt, befinden sich die Wohnorte der Eltern im gleichen

Quartier in überschaubarer Gehdistanz. Es ist daher nicht nachvollziehbar,

wieso C____ aufgrund der angefochtenen Betreuungsregelung bezüglich des

Mittwochnachmittags die Pflege von Freundschaften stark erschwert würde und er

wichtige Freundschaften und Sozialkontakte verlieren würde. Dies gilt umso

mehr, als die genannten Freundschaften nicht weiter konkretisiert werden und

daher nicht nachvollzogen werden kann, weshalb diese nicht auch in der Obhut

des Vaters gepflegt werden können. Weiter ist anzufügen, dass schulpflichtige

Kinder nicht ausschliesslich am Mittwochnachmittag frei haben. Beide

Elternteile betreuen C____ mit der angefochtenen Betreuungsregelung bezogen auf

einen 14 tägigen Turnus an fünf Nachmittagen unter der Woche und haben damit

die Möglichkeit, an anderen schulfreien Nachmittagen etwas mit C____ zu

unternehmen.

Schliesslich erscheint auch gerade vor dem Hintergrund der

Autismus-Spektrum-Störung des Kindes eine gewisse Konstanz der

Betreuungsregelung und die Verhinderung von Vorfällen wie den Ereignissen vom

1.

Oktober 2023 von grosser Bedeutung zur Wahrung des Kindswohls

(vgl. dazu auch Eingabe der Ehefrau vom 21. Dezember 2023, Vorakten

Juris-Nr. 293). Die angefochtene Regelung wird seit gut einem Jahr gelebt.

Eine erneute Änderung der Betreuungsanteile würde dem Bedürfnis von C____ nach

Beständigkeit und Kontinuität widersprechen. Die Eltern haben sich für die

Dauer des Getrenntlebens auf die Ausübung einer alternierenden Obhut geeinigt,

und die angefochtene Betreuungsregelung ermöglicht es den Eltern, C____ zu

gleichen Teilen zu betreuen. Die paritätische Regelung ist klar und auch für C____

einfach nachvollziehbar. Es liegt ihr eine für C____ einfach nachvollziehbare,

einprägsame und regelmässige Abfolge der Übernachtungen zu Grunde, wie der

Vater zu Recht geltend macht (5-5-2-2). Es sind weder Gründe ersichtlich noch

macht die Mutter solche geltend, weshalb sie im Rahmen der alternierenden Obhut

weiterhin mehr Betreuungsanteile als der Vater erhalten sollte. Unter dem

Vorbehalt eines anderslautenden Ergebnisses der angeordneten Begutachtung ist

die Beständigkeit der heute gelebten Betreuungsregelung für das Wohlergehen von

C____ massgebend, weshalb diese aufrechtzuerhalten ist.

2.4

Daraus folgt, dass die angefochtene Regelung

nicht zu beanstanden und zu bestätigen und die Berufung daher abzuweisen ist.

Klarzustellen gilt es, dass die Regelung der Vorinstanz nach dem Eintritt von C____

in die Primarschule nun in dem Sinne zu gelten hat, dass ihn der Vater jeweils

in der Schule abholt und dorthin zurückbringt, solange das Kind den Schulweg

nicht allein zu bewältigen vermag.

3.

3.1

Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die

Berufungsklägerin die Prozesskosten des Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von

CHF 800.–. Zudem hat sie dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung für

die Bemühungen seiner Vertreterin zu leisten. Mit Honorarnote vom

24.

Juni 2024 hat diese einen angemessenen Aufwand von 3,5 Stunden à

CHF 260.– geltend gemacht (act. 9). Praxisgemäss kann zur Bestimmung der

Parteientschädigung bloss der Überwälzungstarif von CHF 250.– zur

Anwendung gelangen, soweit nicht besondere Verhältnisse vorliegen (vgl.

AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 5.4.3 mit Nachweisen).

Daraus folgt ein Honorar von CHF 875.–, zu dem die Mehrwertsteuer von 8,1%

hinzukommt. Auslagen werden nicht geltend gemacht.

3.2

Mit Eingabe vom 13. Juni 2024

beantragte die Berufungsklägerin nach erfolgter Leistung des verfügten

Kostenvorschusses die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Sie

stellte die baldige Nachreichung des vollständig ausgefüllten Formulars in

Aussicht. Das Formular inkl. Beilagen reichte sie am 9. Juli 2024 ein

(act. 11 f.). Allerdings kann die unentgeltliche Rechtspflege jeweils

bloss für die Zukunft bewilligt werden. Vorliegend hat sie den Kostenvorschuss

für die Gerichtskosten bereits geleistet. Der geleistete Kostenvorschuss

übersteigt die festgesetzte Gebühr nicht. Zwar hat die Berufungsklägerin nach

erfolgtem Gesuch ihre Rechtsvertreterin offenbar auch im vorliegenden Verfahren

mandatiert, jedoch erst nach Schliessung des Schriftenwechsels. Anspruch auf

eine unentgeltliche Verbeiständung besteht aber nur dann, wenn dies zur Wahrung

der Rechte der betroffenen Person notwendig ist (Art. 118 Abs. 1

lit. c ZPO). Eine solche Notwendigkeit besteht nach dem Schluss des

Schriftenwechsels nicht mehr. Schliesslich befreit die Bewilligung der

unentgeltlichen Prozessführung nicht von der Bezahlung einer

Parteientschädigung an die Gegenpartei (Art. 118 Abs. 3 ZPO). Vor

diesem Hintergrund bestünde selbst bei einem Nachweis ihrer prozessualen

Bedürftigkeit gar kein Interesse an der Beurteilung ihres Gesuchs. Es kann

daher offen bleiben, ob dieses nicht auch infolge der Aussichtslosigkeit ihrer

Berufung hätte abgewiesen werden müssen.

3.3

Da dem Berufungsbeklagten eine

Parteientschädigung zugesprochen wird und er selber die Bedürftigkeit der

Berufungsklägerin und damit eine allfällige Uneinbringlichkeit seines Anspruchs

mit seiner Berufungsantwort bestreitet, besteht kein praktisches Interesse an

der Beurteilung seines eigenen Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 13. Mai 2024 (EA.2021.15542) wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 800.–.

Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten eine

Parteientschädigung von CHF 875.–, zuzüglich 8,1% MWST in Höhe von

CHF 70.90, daher insgesamt CHF 945.90 zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Berufungsbeklagter

-

Zivilgericht Basel-Stadt

-

Beistand, [...] (KJD)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Stephanie von Sprecher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher

Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert

die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht

(CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.

CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes

Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das

Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.