Ausweisung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2024.23

ENTSCHEID

vom 17.

Juli 2024

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey

und

Gerichtsschreiber MLaw Martin Manyoki

Parteien

A____

Berufungskläger

[...] Beklagter

vertreten durch [...], Advokatin

[...]

gegen

B____

Berufungsbeklagte

c/o [...] Klägerin

vertreten durch C____, Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 8. März 2024

betreffend Ausweisung

Sachverhalt

Sachverhalt

B____ (nachfolgend Vermieterin) ist Eigentümerin der

Liegenschaft [...] (nachfolgend Liegenschaft). Am 27. Oktober 2015 schlossen

die Vermieterin, vertreten durch die D____ AG, und A____ (nachfolgend Mieter)

einen Mietvertrag für eine 3.5-Zimmerwohnung im 1. OG der Liegenschaft mit

einem Mietzins von brutto CHF 1'800.– pro Monat und Mietbeginn am

1. November 2015. Am 4. November 2020 schlossen die Vermieterin und H____

(nachfolgend Mieterin) einen Mietvertrag für eine 3.5-Zimmerwohnung im 2. OG

der Liegenschaft mit einem Mietzins von brutto CHF 1'590.– pro Monat und

Mietbeginn am 16. Oktober 2020. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2023 kündigte

die D____ AG das Mietverhältnis mit dem Mieter gestützt auf Art. 257d des

Obligationenrechts (OR, SR 220) (Zahlungsrückstand des Mieters) per 31. Januar

2024. Mit einem zweiten Schreiben vom gleichen Tag kündigte die D____ AG auch

das Mietverhältnis mit der Mieterin gestützt auf Art. 257d OR

(Zahlungsrückstand der Mieterin) per 31. Januar 2024.

Mit Gesuch im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen vom

1. Februar 2024 (Abgabe am Schalter des Zivilgerichts am 6. Februar 2024)

beantragte die D____ AG im Namen der Vermieterin, der Mieter sei anzuweisen,

die Wohnung per sofort zu räumen. Mit einem zweiten Gesuch im Verfahren um

Rechtsschutz in klaren Fällen vom gleichen Tag beantragte die D____ AG im Namen

der Vermieterin, auch die Mieterin sei anzuweisen, die Wohnung per sofort zu

räumen. Mit Eingabe vom 8. Februar 2024 teilte Advokat C____ dem Zivilgericht

mit, dass ihn die Vermieterin, vertreten durch die D____ AG, mit der Wahrung

ihrer Interessen beauftragt habe. Mit einer vom Mieter, von der Mieterin und E____,

dem Vater der Mieterin, unterzeichneten Eingabe vom 28. Februar 2024 teilten

die drei Unterzeichnenden dem Zivilgericht mit, dass der Mieter und die

Mieterin von E____ vertreten werden. An der Hauptverhandlung des Zivilgerichts

nahmen der Verwaltungsrat der D____ AG, F____, Advokat C____, der Mieter, E____,

G____, der Vater des Mieters, und die Mieterin teil. Mit Entscheid vom 8. März

2024 wies das Zivilgericht den Mieter an, die bei der Vermieterin gemieteten

Räumlichkeiten bis spätestens 18. März 2024 zu räumen.

Gegen diesen Entscheid erhob der Mieter am 30. Mai 2024

Berufung. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und auf das

Ausweisungsgesuch sei nicht einzutreten. Mit Berufungsantwort vom 13. Juni 2024

beantragt die Vermieterin, auf die Berufung sei nicht einzutreten. Eventualiter

sei sie abzuweisen. Am 1. Juli 2024 reichte die Vermieterin eine weitere

Eingabe ein. Die Akten des Zivilgerichts sind beigezogen worden. Der

vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Formelles

1.1

Erstinstanzliche End- und

Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen der

Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren

mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Zivilprozessordnung [ZPO, SR

272]). Angefochten ist ein Entscheid des Zivilgerichts betreffend Ausweisung aus einer Mietwohnung und somit

ein erstinstanzlicher Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit.

In Ausweisungsverfahren, bei denen die Beendigung des Mietverhältnisses

ebenfalls Streitgegenstand ist, entspricht der Streitwert dem Mietwert für drei

Jahre (BGE 144 III 346 E. 1.2.2, AGE ZB.2019.18 vom 30. August

2019.

E. 1.1). Im vorliegenden Fall bestreitet der Mieter die Gültigkeit der

Kündigung und beläuft sich der Bruttomietzins auf CHF 1'800.– pro Monat

(angefochtener Entscheid Tatsachen Ziff. I). Damit beträgt der Streitwert des

Berufungsverfahrens CHF 64'800.–, womit der für die Berufung notwendige

Streitwert erreicht ist. Für die Beurteilung der Berufung ist das Dreiergericht

des Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

1.2.1

Im vorliegenden Fall ist die Berufung

innert zehn Tagen seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung

bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311

Abs. 1 in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 und Art. 248 lit. b ZPO). Die

Vermieterin macht geltend, der Mieter habe diese Frist nicht eingehalten,

weshalb auf seine Berufung nicht einzutreten sei (Berufungsantwort Rz. 8 f.).

Dieser Einwand ist unbegründet.

1.2.2

Bei einer eingeschriebenen Postsendung, die

nicht abgeholt worden ist, gilt die Zustellung gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a

ZPO als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt, sofern

die Person mit einer Zustellung rechnen musste. Die siebentätige Frist beginnt

am auf den erfolglosen Zustellungsversuch folgenden Tag (BGer 5A_2/2010 vom 17.

März 2010 E. 3.1; Ernst/Oberholzer/Sunaric,

Fristen und Fristberechnung im Zivilprozess, Zürich 2021, N 189). Die

Zustellungsfiktion wird auch dann unmittelbar am siebten Tag der Frist

ausgelöst, wenn es sich dabei um einen Samstag, Sonntag oder anerkannten

Feiertag handelt (BGer 5A_677/2013 vom 6. Dezember 2013 E. 2.1; Ernst/Oberholzer/Sunaric, a.a.O.,

N 193). Die für die Zustellungsfiktion massgebende siebentätige Frist von

Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt unabhängig davon, wie lange die Sendung

gemäss den Abmachungen mit der Post abgeholt werden kann (BGer 5D_149/2018 vom

7.

Mai 2019 E. 3). Die Zustellungsfiktion tritt deshalb auch dann am

siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch ein, wenn die Post die

Abholfrist im Auftrag des Zustellungsempfängers verlängert (AGE BEZ.2018.34 vom

10.

Dezember 2018 E. 3, ZB.2018.18 vom 8. August 2018 E. 2.2). Aus dem

Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV,

Art. 52 ZPO) ergibt sich jedoch, dass dem Zustellungsempfänger aus dem

Auseinanderklaffen des Datums des Eintritts der gesetzlichen Zustellungsfiktion

und des letzten Tags der postalischen Abholfrist kein Nachteil erwachsen darf,

wenn das Auseinanderklaffen des Datums des Eintritts der Zustellungsfiktion und

des letzten Tags der postalischen Abholfrist für ihn nicht erkennbar war (vgl.

BGE 127 I 31 E. 3; BGer 2C_990/2015 vom 19. Februar 2016 E. 3.4, 8C_655/2012

vom 22. November 2012 E. 4.2, 5A_211/2012 vom 25. Juni 2012 E. 1.3, 4A_704/2011

vom 16. Januar 2012 E. 3.4; OGer ZH PS190081 vom 17. Juni 2019 E. 4.3). Wenn

die Post die Abholfrist im Auftrag des Zustellungsempfängers verlängert, ist

das Auseinanderklaffen des Datums des Eintritts der gesetzlichen

Zustellungsfiktion und des letzten Tags der postalischen Abholfrist für einen

Zustellungsempfänger, der nicht Anwalt ist, nach der Praxis des Bundesgerichts

und der aktuellen Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich nicht erkennbar,

weil von einem solchen nicht verlangt werden könne, die Unterscheidung zwischen

dem Ende der postalischen Abholfrist und dem Ende der gesetzlichen Frist

betreffend Zustellungsfiktion zu kennen (vgl. BGer 5A_211/2012 vom 25. Juni

2012.

E. 1.3, 8C_655/2012 vom 22. November 2012 E. 4.6; OGer ZH PQ240005-O/U

vom 28. Februar 2024 E. 4.2, PS190081 vom 17. Juni 2019 E. 4.3; anderer Ansicht

OGer ZH NP130009 vom 26. April 2013 E. 2.3; VwGer ZH VB.2019.00616 vom

23.

Oktober 2019 E. 3.2). In einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht

offengelassen, ob an dieser Rechtsprechung vorbehaltlos festgehalten werden

kann (BGer 2C_258/2020 vom 14. April 2020 E. 3.3). Die Frage kann auch im

vorliegenden Fall offenbleiben, weil die postalische Abholfrist und die

gesetzliche Frist betreffend Zustellungsfiktion gar nicht auseinanderklaffen.

Das Bundesgericht erwog zwar in mehreren neueren Urteilen,

die Erteilung eines Zurückbehaltungsauftrags oder eines Nachsendeauftrags

vermöge die Wirkungen der Zustellungsfiktion nicht zu beeinträchtigen. Der

Ablauf der Frist von sieben Tagen seit Eingang der Sendung bei der Poststelle

am Wohnort oder Domizil des Empfängers gelte unverändert als Zustellung. Ein

derartiger Auftrag an die Schweizerische Post könne mithin den ordentlichen

Fristenlauf weder hemmen noch verlängern (BGer 2C_879/2022 vom 1. November 2022

E. 4.2, 2C_543/2021 vom 27. Juli 2021 E. 2.2.1; vgl. 2C_103/2021 vom 9. Februar

2021.

E. 3.2.1). Diese Erwägungen könnten dahingehend verstanden werden, dass

ein Nachsendeauftrag den Zeitpunkt des Eintritts der Zustellungsfiktion nicht

beeinflussen könne und die Zustellungsfiktion im Fall eines solchen Auftrags im

Zeitpunkt eintrete, in dem sie ohne einen entsprechenden Auftrag eingetreten

wäre. Eine solche Tragweite kann den Urteilen aber aus den nachstehenden

Gründen nicht zugemessen werden. Die ersten beiden Urteile betreffen Fälle, in

denen die Adressaten der Post einen Zurückbehaltungsauftrag (BGer 2C_879/2022

vom 1. November 2022 E. 1.1) oder einen Fristverlängerungsauftrag (BGer

2C_543/2021 vom 27. Juli 2021 E. 2.3.2) erteilt haben, und enthalten damit

betreffend Nachsendeaufträge blosse obiter dicta. Das dritte Urteil betrifft

zwar einen Fall, in dem die Adressatin der Schweizerischen Post einen

Nachsendeauftrag erteilt hat. Das Bundesgericht hatte aber nicht zu

entscheiden, in welchem Zeitpunkt die Zustellungsfiktion eintritt, wenn eine

Sendung gestützt auf einen Nachsendeauftrag weitergeleitet wird, sondern ob die

Zustellungsfiktion auch dann eintritt, wenn eine Gerichtsurkunde trotz eines

Nachsendeauftrags nicht weitergeleitet wird, weil sich die Nachsendeadresse im

Ausland befindet (vgl. BGer 2C_103/2021 vom 9. Februar 2021 E. 1.2 f., 3.3.2

und 3.3.4). Diese beiden Fragen sind miteinander nicht vergleichbar. In den

beiden Urteilen, die das Bundesgericht als Belegstellen zitiert (BGer

2C_879/2022 vom 1. November 2022 E. 4.2), erwog es zwar allgemein, dass

besondere Vereinbarungen mit der Post es nicht erlaubten, die Frist für die

Zustellung zu verlängern bzw. den Eintritt der Zustellungsfiktion

hinauszuschieben (BGer 2C_814/2022 vom 19. Oktober 2022 E. 3.2; vgl. BGE 141 II 429 E. 3.1). Konkret äusserte es sich aber nur zu den Rechtsfolgen der

Erteilung eines Zurückbehaltungsauftrags (BGE 141 II 429 E. 3.3; BGer

2C_814/2022 vom 19. Oktober 2022 E. 3.2). Schliesslich werden die Urteile, in

denen das Bundesgericht die Frage des Zeitpunkts des Eintritts der

Zustellungsfiktion im Fall eines Nachsendeauftrags ausdrücklich geklärt hat, in

den vorstehend erwähnten Urteilen nicht einmal zitiert. Daher kann nicht davon

ausgegangen werden, das Bundesgericht habe diese Rechtsprechung ändern wollen.

Dementsprechend hat es ausdrücklich klargestellt, dass es mit dem Urteil BGer

2C_103/2021 vom 9. Februar 2021 nicht von seiner bisherigen Rechtsprechung zum

Zeitpunkt des Eintritts der Zustellungsfiktion im Fall eines Nachsendeauftrags

abgewichen sei. In diesem Urteil habe es nur festgehalten, dass die Zustellungsfiktion

sowohl bei einem Zurückhalteauftrag als auch bei einem Nachsendeauftrag greife.

Darüber, wann bei einem Nachsendeauftrag die siebentägige Frist zu laufen

beginnt, habe es sich im betreffenden Urteil gar nicht geäussert (BGer

4A_360/2021 vom 6. Januar 2022 E. 1.2).

Gemäss der bisherigen und aus den vorstehenden Gründen

weiterhin massgebenden Rechtsprechung des Bundesgerichts wird bei einem

Nachsendeauftrag die siebentägige gesetzliche Frist betreffend die

Zustellungsfiktion erst durch die Hinterlegung der Abholungseinladung an der

Nachsendeadresse ausgelöst (BGer 4A_360/2021 vom 6. Januar 2022 E. 1.1,

2C_867/2012 und 2C_868/2012 vom 6. November 2012; vgl. für Nachsendeaufträge

postlagernd BGer 9C_410/2022 vom 7. November 2022 E. 3.2). Dies entspricht

auch herrschender Lehre (Bohnet,

in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 138 CPC N 24; Ernst/Oberholzer/Sunaric, a.a.O.,

N 215; Sutter-Somm/Seiler,

Handkommentar zur ZPO, Zürich 2021, Art. 138 N 8; für Nachsendeaufträge

postlagernd Frei, in: Berner Kommentar,

2012, Art. 138 ZPO N 21; Gschwend,

in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 138 ZPO N 21; anderer Meinung

soweit ersichtlich nur Weber, in:

Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Zürich 2021, Art. 138

N 5b). Als für den Fristenlauf massgeblicher Bestimmungsort einer Sendung gilt

im Fall eines Nachsendeauftrags nicht der Wohnort des Empfängers, sondern die

durch den Auftrag definierte Nachsendeadresse. Die durch die Nachsendung

entstehende Zeitverzögerung darf entgegen der Ansicht der Vermieterin

(Berufungsantwort Rz. 9) nicht auf die Rechtsmittelfrist angerechnet werden

(vgl. BGer 9C_410/2022 vom 7. November 2022 E. 3.2, 5P.425/2005 vom 20. Januar

2006.

E. 3.3). Bei Zustellungen an Postfachinhaber tritt die Hinterlegung

der Abholungseinladung im Postfach an die Stelle der Hinterlegung der

Abholungseinladung im Briefkasten (vgl. BGer 5A_2/2010 vom 17. März 2010 E. 3.1;

Huber, in: Brunner et al. [Hrsg.],

ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 138 N 58; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 138 N

7). Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass ein Nachsendeauftrag entgegen

der Ansicht der Vermieterin (Berufungsantwort Rz. 8) sehr wohl einen Einfluss

auf den Zeitpunkt des Eintritts der Zustellungsfiktion haben kann. Die von der

Vermieterin zitierte Belegstelle ist offensichtlich nicht einschlägig, weil sie

nicht Nachsendeaufträge, sondern Zurückbehaltungsaufträge betrifft (Gschwend, a.a.O., Art. 138 ZPO N 22).

1.2.3

Im vorliegenden Fall wurde der angefochtene

Entscheid als Gerichtsurkunde an eine Zustelladresse in Zürich gesendet. Gemäss

der elektronischen Sendungsverfolgung der Schweizerischen Post wurde am 10. Mai

2024.

und damit drei Tage vor der Ankunft der Sendung an der

Abhol-/Zustellstelle in Zürich am 13. Mai 2024 ein Nachsendeauftrag ausgelöst,

wurde die Sendung am 13. Mai 2024 zur Abholung mit Frist bis 21. Mai 2024

gemeldet, kam die Sendung am 14. Mai 2024 an der Abhol-/Zustellstelle in Oberengstringen

an und wurde am 21. Mai 2024 in Oberengstringen am Schalter zugestellt. Indem

die Post am 13. Mai 2024 eine Abholfrist bis am 21. Mai 2024 angesetzt hat, hat

sie eine Frist von acht Tagen eingeräumt. Falls die gesetzliche Frist betreffend

Zustellungsfiktion am 14. Mai 2024 begonnen hätte, hätte diese somit einen Tag

vor der postalischen Abholfrist geendet. Die gesetzliche Frist betreffend

Zustellungsfiktion kann aber frühestens am 15. Mai 2024 begonnen haben. Wegen

des Nachsendeauftrags gilt als für den Fristenlauf massgeblicher Bestimmungsort

der Sendung nicht Zürich, sondern Oberengstringen (vgl. oben E. 1.2.2).

Folglich kann der massgebliche erfolglose Zustellungsversuch im Sinn von Art.

138.

Abs. 3 lit. a ZPO nur in Oberengstringen erfolgt sein. Dort ist die Sendung

erst am 14. Mai 2024 angekommen. Folglich kann die Frist gemäss Art. 138 Abs. 3

lit. a ZPO frühestens am 15. Mai 2024 begonnen haben. In diesem Fall hat sie am

21.

Mai 2024 und damit am gleichen Tag wie die postalische Abholfrist geendet.

Die Sendung wurde am 21. Mai 2024 und damit vor Ablauf der gesetzlichen Frist

betreffend Zustellungsfiktion abgeholt. Folglich ist an diesem Tag eine

tatsächliche Zustellung im Sinn von Art. 138 Abs. 2 ZPO erfolgt und kommt die

Zustellungsfiktion nicht zur Anwendung. Aufgrund der Zustellung am 21. Mai

2024.

hat die Berufungsfrist am 22. Mai 2024 begonnen (vgl. Art. 142 Abs. 1 ZPO)

und am 31. Mai 2024 geendet. Indem die Berufung am 30. Mai 2024 zuhanden des

Gerichts der Schweizerischen Post übergeben wurde, wurde die Berufungsfrist

eingehalten (vgl. Art. 143 Abs. 1 ZPO). Zum gleichen Ergebnis führt die

Anwendung der Rechtsprechung, dass die durch die Nachsendung entstehende

Zeitverzögerung nicht auf die Rechtsmittelfrist angerechnet werden darf (vgl.

oben E. 1.2.2). Durch die Nachsendung wurde die Zustellung um einen Tag

verzögert (Ankunft an der Abhol-/Zustellstelle in Zürich am 13. Mai 2024 und

Ankunft an der Abhol-/Zustellstelle in Oberengstringen am 14. Mai 2024). Bei einer

Zustellung in Zürich hätten die gesetzliche Frist betreffend Zustellungsfiktion

am 20. Mai 2024 und die Berufungsfrist am 30. Mai 2024 geendet. Da die

durch die Nachsendung entstehende Zeitverzögerung nicht auf die

Rechtsmittelfrist angerechnet werden darf, verlängert sich diese um einen Tag

und endet somit am 31. Mai 2024.

Im Übrigen wäre die Berufung auch dann rechtzeitig

eingereicht worden, wenn der Nachsendungsauftrag bei der Bestimmung des

Zeitpunkts der Zustellung nicht berücksichtigt würde. Ohne den

Nachsendungsauftrag wäre die Sendung mit dem angefochtenen Entscheid in Zürich

zugestellt worden. Dort ist sie gemäss der elektronischen Sendungsverfolgung

der Post am 13. Mai 2024 eingetroffen. Wenn gleichentags ein erfolgloser

Zustellungsversuch unternommen worden wäre, hätte die gesetzliche Frist

betreffend die Zustellungsfiktion am 14. Mai 2024 begonnen und am 20. Mai 2024

geendet. Da die Sendung innert dieser Frist nicht abgeholt worden ist, wäre

gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am 20. Mai 2024 die Zustellungsfiktion

eingetreten. Folglich hätte die Berufungsfrist am 21. Mai 2024 begonnen

und am 30. Mai 2024 geendet. Indem die Berufung an diesem Tag zuhanden des

Gerichts der Schweizerischen Post übergeben worden ist, wäre die Berufungsfrist

auch in diesem Fall eingehalten worden (vgl. Art. 143 Abs. 1 ZPO). Die Auffassung

der Vermieterin, die Zustellungsfiktion sei am 10. Mai 2024 eingetreten

(Berufung Rz. 9), entbehrt jeglicher Grundlage. Der Nachsendeauftrag vom

10.

Mai 2024 als solcher hat offensichtlich keine Zustellungsfiktion

ausgelöst und vor der Ankunft der Sendung an der Abhol-/Zustellstelle in Zürich

am 13. Mai 2024 konnten offensichtlich weder eine tatsächliche noch eine

fiktive Zustellung erfolgen.

1.3

Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen

ergibt (oben E. 1.2), wurde die Berufung fristgerecht eingereicht. Die

Einreichung erfolgte auch schriftlich und begründet (vgl. dazu Art. 311 Abs. 1

ZPO). Somit ist auf die Berufung einzutreten.

1.4

1.4.1

Die D____ AG reichte am 6. Februar 2024 im

Namen der Vermieterin nicht nur ein Ausweisungsgesuch vom 1. Februar 2024 gegen

den Mieter, sondern auch ein solches gegen die Mieterin einer Wohnung in

derselben Liegenschaft (H____) ein. Das Zivilgericht führte das Verfahren

betreffend den Mieter unter der Verfahrensnummer [...].24 und dasjenige

betreffend die Mieterin unter der Verfahrensnummer [...].26. Am

29.

Februar 2024 verfügte es, dass der Antrag des Mieters und der Mieterin

um formelle Vereinigung der beiden Verfahren abgewiesen werde, die beiden Fälle

aber nacheinander verhandelt würden. Die Vermieterin wurde in beiden Verfahren

vor dem Zivilgericht zunächst von der D____ AG und später von Advokat C____

vertreten. Vor dem Zivilgericht wurden sowohl der Mieter als auch die Mieterin

von E____ vertreten. In seiner Eingabe vom 1. Juli 2024 (Rz. 2) behauptet

Advokat C____ im Namen der Vermieterin, in der Hauptverhandlung vom 8. März

2024.

habe das Zivilgericht die beiden Fälle aufgrund des Vorpreschens von E____

entgegen der Verfügung vom 29. Februar 2024 nicht nacheinander, sondern

gemeinsam verhandelt. Ob diese Behauptung berücksichtigt werden kann, obwohl

sie erst nach Ablauf der Frist für die Berufungsantwort erhoben worden ist, und

ob sie den Tatsachen entspricht, kann offenbleiben, weil die Vermieterin daraus

ohnehin nichts zu ihren Gunsten ableiten kann.

In der Hauptverhandlung des Zivilgerichts reichte E____ als

Vertreter des Mieters und der Mieterin einen Ordner mit Dokumenten ein. Advokat

C____ erhielt als Vertreter der Vermieterin Einsicht in diese Unterlagen (vgl.

Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 S. 3). Entgegen der Darstellung von

Advokat C____ in der Berufungsantwort (Rz. 5) ist es unter diesen Umständen

offensichtlich, dass das Zivilgericht die Dokumente im Ordner zu den

Verfahrensakten genommen hat. Dementsprechend befindet sich der Ordner mit den

Dokumenten in den Akten des Verfahrens [...].24 des Zivilgerichts. Nachdem er

in der Berufungsantwort (Rz. 5) noch generell in Frage gestellt hatte, ob der

Inhalt des Ordners zu den Akten des Verfahrens gegeben worden sei, macht

Advokat C____ in der Eingabe vom 1. Juli 2024 (Rz. 2) geltend, aufgrund

der gemeinsamen Verhandlung der beiden Fälle sei unklar gewesen, welche

Dokumente im Ordner E____ in welchem der beiden Verfahren zu den Akten gegeben

habe. Auch dieser Einwand ist unbegründet. Der Ordner trägt die Aufschrift

«Geschäftsfälle [...].24 [...] [...].26 [...] Verhandlung 8.3.2024 Beweismittel

1.

– 5» und wurde von E____ als Vertreter des Mieters und der Mieterin

eingereicht. Damit ist es offensichtlich, dass alle Dokumente im Ordner in

beiden Verfahren und damit auch im Verfahren betreffend den Mieter als

Beweismittel eingereicht worden sind. Dass gewisse Dokumente unmittelbar nur

die Mieterin betreffen, ändert daran nichts, weil solche Dokumente auch im

Verfahren betreffend den Mieter relevant sein können. Beispielsweise ist für

die Beurteilung der Frage, ob die Vermieterin Anlass dazu gehabt hat, den

Auftrag und die Vollmacht der D____ AG zu widerrufen, deren Verhalten sowohl

gegenüber dem Mieter als auch gegenüber der Mieterin relevant, und ist es für

die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Behauptungen betreffend Mängel der

Liegenschaft von Interesse, dass solche nicht nur vom Mieter, sondern auch von

der Mieterin geltend gemacht worden sind. Das Zivilgericht hat im

Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 (S. 3) generell vermerkt, dass E____

Unterlagen eingereicht habe, und den Ordner mit allen darin befindlichen

Unterlagen zu den Akten des Verfahrens [...].24 genommen. Damit ist

offensichtlich auch das Zivilgericht davon ausgegangen, dass alle Dokumente im

Ordner in beiden Verfahren als Beweismittel eingereicht worden sind.

1.4.2

1.4.2.1

Advokat C____ behauptet im Namen der

Vermieterin, E____ habe nur ein Exemplar des Ordners mit den Unterlagen

eingereicht und das Zivilgericht habe keine Kopie von den Unterlagen

angefertigt und Advokat C____ keine Kopien der Unterlagen herausgegeben oder

zugestellt. Das Zivilgericht habe ihm den Ordner lediglich für kurze Zeit zur

Einsichtnahme während der Verhandlung übergeben. Nach einer kurzen Durchsicht

der Unterlagen und deren Bestreitung durch Advokat C____ habe das Zivilgericht

den Ordner wieder zurückgenommen (Berufungsantwort Rz. 5 und 30). Ob diese

Darstellung den Tatsachen entspricht, kann offenbleiben, weil die Vermieterin

daraus ohnehin nichts zu ihren Gunsten ableiten kann.

1.4.2.2

Die Vermieterin macht geltend, die Mieterin

und das Zivilgericht hätten Art. 131 ZPO verletzt. Deshalb seien die Dokumente

im Ordner nicht zu berücksichtigen (vgl. Berufungsantwort Rz. 30). Dieser

Einwand ist unbegründet.

Gemäss Art. 131 ZPO sind Eingaben und Beilagen in Papierform

in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei einzureichen.

Andernfalls kann das Gericht eine Nachfrist ansetzen oder die notwendigen

Kopien auf Kosten der Partei erstellen. Selbst wenn eine Partei die

erforderlichen Kopien innert einer vom Gericht angesetzten Nachfrist nicht

einreicht, ist es unzulässig, deshalb auf die Eingabe nicht einzutreten (Frei, a.a.O., Art. 131 ZPO N 8; Staehelin, in: Sutter-Somm et al.

[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 131 N 4; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 131 N

4), die Eingabe als nicht erfolgt zu betrachten (Gschwend, Art. 131 ZPO N 1) oder die Beilagen aus dem

Recht zu weisen (Staehelin,

a.a.O., Art. 131 N 4). Das Gericht hat bloss die erforderlichen Kopien selbst

zu erstellen und die anfallenden Kosten gestützt auf Art. 108 ZPO der

betreffenden Partei aufzuerlegen (Sutter-Somm/Seiler,

a.a.O., Art. 131 N 2; vgl. Jenny/Abegg,

in: Gehri et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2023Art. 131 N 4; Staehelin, a.a.O., Art. 131 N 4). Eine

Eingabe ist eine schriftliche Prozesshandlung einer Partei (Frei, a.a.O., Art. 130 ZPO N 2; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 130 N

1; Weber, a.a.O., Art. 130–132

N 2). Eine solche kann definiert werden als eine das Verfahren betreffende

schriftliche Äusserung einer Partei (vgl. Bohnet,

a.a.O., Art. 130 CPC N 2; Kramer/Erk,

in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 130 N

2). Blosse Begleitschreiben zu Aktenzustellungen sind keine Eingaben im Sinn

von Art. 130–132 ZPO (Frei,

a.a.O., Art. 130 ZPO N 2; Weber,

a.a.O., Art. 130–132 ZPO N 2). Beilagen gehören zu einer Eingabe (Weber, Art. 130–132 ZPO N 5).

Indem E____ in der Hauptverhandlung des Zivilgerichts einen

Ordner mit Dokumenten eingereicht hat, hat er im Rahmen einer mündlichen

Prozesshandlung Beweismittel in der Form von Urkunden eingereicht. Damit fehlt

es an einer schriftlichen Prozesshandlung und somit an einer Eingabe. Mangels

Eingabe können die Dokumente im Ordner auch nicht als Beilagen qualifiziert

werden. Folglich war E____ nicht verpflichtet, die Dokumente im Ordner in

mehreren Exemplaren einzureichen und war das Zivilgericht nicht verpflichtet,

ihm dafür eine Nachfrist anzusetzen oder die Dokumente im Ordner selbst zu

kopieren. Die Rüge einer Verletzung von Art. 131 ZPO ist daher

unbegründet. Im Übrigen hätte eine Verletzung dieser Bestimmung entgegen der

Ansicht der Vermieterin offensichtlich nicht zur Folge, dass die Urkunden im

Ordner als Beweismittel nicht zu berücksichtigen wären. Schliesslich hätte die

bereits in der Hauptverhandlung des Zivilgerichts anwaltlich vertretene

Vermieterin die Möglichkeit verwirkt, sich auf eine Verletzung von Art. 131 ZPO

zu berufen. Es verstösst gegen Treu und Glauben (Art. 52 ZPO), formelle Rügen,

die in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei

ungünstigem Ausgang noch später vorzubringen (BGE 141 III 210 E. 5.2; AGE ZB.2023.47

vom 5. März 2024 E. 3.1.3, ZB.2023.11 vom 12. August 2023 E. 1.5).

Die angebliche Verletzung von Art. 131 ZPO war für Advokat C____ als Vertreter

der Vermieterin anlässlich der Hauptverhandlung des Zivilgerichts ohne weiteres

erkennbar. Wenn sie sich darauf hätte berufen wollen, hätte er die angebliche

Verletzung daher in der Verhandlung rügen und verlangen müssen, dass Kopien der

Dokumente im Ordner angefertigt und ihm ausgehändigt werden.

1.4.2.3

Weiter macht die Vermieterin geltend, mit dem

vorstehend geschilderten Vorgehen (oben E. 1.4.2.1) sei ihr Anspruch auf

rechtliches Gehör verletzt worden. Auch diese Rüge ist unbegründet.

Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29

Abs. 2 BV; Art. 53 Abs. 1 ZPO). Insbesondere können sie die Akten einsehen und

Kopien anfertigen lassen, soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten

Interessen entgegenstehen (Art. 53 Abs. 2 ZPO). Die Ausübung des

Akteneinsichtsrechts setzt grundsätzlich ein Gesuch um Akteneinsicht voraus

(vgl. BGer 4A_233/2017 vom 28. September 2017 E. 2.1, 5A_339/2017 vom 8. August

2017.

E. 2.2; Chabloz, in:

Chabloz et al. [Hrsg.], Petit commentaire CPC, Basel 2020, Art. 53 N 10; Göksu, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2.

Auflage, Zürich 2016, Art. 53 N 31, Steinmann/Schindler/Wyss,

in: St. Galler Kommentar, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 29 BV N 69).

Advokat C____ als Vertreter der Vermieterin erhielt in der

Hauptverhandlung des Zivilgerichts zugestandenermassen die Gelegenheit, die

Dokumente im Ordner einzusehen, und hat von dieser Möglichkeit

zugestandenermassen Gebrauch gemacht. Dass er das Zivilgericht ersucht hätte,

Kopien der Dokumente im Ordner anzufertigen und ihm auszuhändigen oder

zuzustellen, behauptet er nicht einmal. Mangels eines entsprechenden Ersuchens

hat das Zivilgericht das Recht der Vermieterin auf rechtliches Gehör in der

Form des Rechts auf Akteneinsicht nicht verletzt, wenn es keine Kopien

angefertigt und Advokat C____ keine Kopien ausgehändigt oder zugestellt hat. Im

Übrigen verhält sich Advokat C____ treuwidrig, indem er geltend macht, der

Anspruch der Vermieterin auf rechtliches Gehör sei dadurch verletzt worden,

dass ihm keine Kopien ausgehändigt oder zugestellt worden seien, nachdem er in

der Hauptverhandlung des Zivilgerichts offenbar kommentarlos akzeptiert hat,

dass ihm der Ordner mit den Dokumenten bloss zur Einsichtnahme vorübergehend

überlassen worden ist (vgl. oben E. 1.4.2.2 sowie BGer 5A_339/2017 vom 8.

August 2017 E. 2.4).

1.4.2.4

In ihrer Berufungsantwort (vgl.

Rechtsbegehren 3 und Rz. 5) stellte die Vermieterin den Verfahrensantrag, falls

die Dokumente im Ordner zu den vom Appellationsgericht beigezogenen

Verfahrensakten des Zivilgerichts genommen worden seien, sei ihr der Inhalt des

Ordners zur Einsichtnahme zuzustellen und sei ihr eine Frist zur Einreichung

einer ergänzten Berufungsantwort anzusetzen. Am 18. Juni 2024 verfügte der

verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident, dass die Akten des

Zivilgerichts der Vermieterin zur Einsichtnahme zugestellt werden und es der

Vermieterin freistehe, innert einer nicht erstreckbaren Frist von zehn Tagen

ihre Berufungsantwort zu ergänzen. Dabei stellte er klar, dass der Entscheid,

ob eine allfällige Ergänzung der Berufungsantwort im Berufungsverfahren zu

berücksichtigen ist, dem Dreiergericht obliegt. Der Ordner mit den Dokumenten

befand sich in den Akten des Zivilgerichts, die der Vermieterin zur

Einsichtnahme zugestellt wurden.

Die Frist für die Berufungsantwort ist eine gesetzliche Frist

(Art. 314 Abs. 1 ZPO). Als solche kann sie nicht erstreckt werden (Art. 144

Abs. 1 ZPO). Sie könnte höchstens in Anwendung von Art. 148 Abs. 1 ZPO

wiederhergestellt werden. Folglich käme die Berücksichtigung einer nach Ablauf

der Frist für die Berufungsantwort eingereichten Ergänzung der Berufungsantwort

höchstens in Betracht, wenn die Vermieterin glaubhaft gemacht hätte, dass sie

kein oder nur ein leichtes Verschulden daran trifft, dass ihr beim Verfassen

ihrer Berufungsantwort weder die Originale noch Kopien der Dokumente im Ordner

zur Verfügung gestanden haben. Dies ist nicht der Fall. Wie bereits erwähnt

(oben E. 1.4.1), ist es entgegen der Darstellung der Vermieterin

offensichtlich, dass das Zivilgericht alle von E____ als Vertreter des Mieters

und der Mieterin als Beweismittel eingereichten Dokumente im Ordner zu den

Akten beider Verfahren genommen hat. Dass die

Berufungsinstanz die Akten der Vorinstanz beizieht, ist selbstverständlich

(statt vieler Reetz, in:

Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,

Vorbemerkungen zu den Art. 308–318 N 38). Daher musste sich die anwaltlich

vertretene Vermieterin bei Anwendung minimaler Sorgfalt bereits vor der

Zustellung des begründeten Entscheids des Zivilgerichts klar sein, dass der

Ordner mit den Dokumenten im Fall einer Berufung vom Appellationsgericht

beigezogen wird, und war ihr dies nicht erst aufgrund der Verfügung des

verfahrensleitenden Appellationsgerichtspräsidenten vom 5. Juni 2024

bekannt. Darin stellte er fest, dass die Akten des Zivilgerichts beigezogen

worden waren, ordnete er an, dass die Berufung einschliesslich Beilagen der

Vermieterin zugestellt wird, und setzte er dieser eine nicht erstreckbare Frist

von zehn Tagen für die Berufungsantwort an. Mit Eingabe vom 12. März 2024

verlangte der Mieter eine schriftliche Begründung des Entscheids des

Zivilgerichts vom 8. März 2024. Am 13. März 2024 verfügte das Zivilgericht,

dass diese Eingabe der Vermieterin zugestellt wird. Spätestens nach Erhalt

dieser Verfügung musste die Vermieterin damit rechnen, dass der Mieter Berufung

erhebt. Wenn sie der Ansicht ist, dass sie für eine Berufungsantwort die

Dokumente im in der Hauptverhandlung des Zivilgerichts eingereichten Ordner

benötigt, hätte sie deshalb bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt bereits in diesem

Zeitpunkt das Zivilgericht um Zustellung der Originale oder von Kopien dieser

Dokumente ersuchen müssen. In diesem Fall wäre sie im Zeitpunkt der Ansetzung

der Frist für die Berufungsantwort längst im Besitz der Dokumente gewesen. Im

Übrigen hätte die Vermieterin beim Verfassen ihrer Berufungsantwort auch dann

über die Originale oder Kopien der Dokumente im Ordner verfügt, wenn sie das

Appellationsgericht unmittelbar nach Erhalt der Verfügung vom 5. Juni 2024 um

Zustellung der Originale oder von Kopien ersucht hätte. Advokat C____ hatte

Dispositiv

demnach hinreichend Möglichkeiten, rechtzeitig vor Ablauf der Frist für das

Verfassen der Berufungsantwort Kenntnis der von E____ eingereichten Dokumente

zu erhalten. Von keinem oder nur einem leichten Verschulden daran, dass ihm

beim Verfassen der Berufungsantwort weder die Originale noch Kopien der

Dokumente im Ordner zur Verfügung standen, kann bei dieser Ausgangslage

folglich nicht die Rede sein. Das Verschulden von Advokat C____ ist der

Vermieterin zuzurechnen (vgl. Sutter-Somm/Seiler,

a.a.O., Art. 148 N 8).

Aus den vorstehenden Gründen

ist die nach Ablauf der Frist für die Berufungsantwort eingereichte Eingabe von

Advokat C____ als Vertreter der Vermieterin vom 1. Juli 2024 nicht zu

berücksichtigen, soweit sie Ergänzungen der Berufungsantwort enthält. Im

Übrigen änderte auch ihre Berücksichtigung nichts am Ausgang des vorliegenden

Verfahrens.

1.5 Neue Tatsachen und Beweismittel werden

gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug

vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor

erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Rechtsprechung und Lehre

unterscheiden zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sogenannte Noven).

Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Ende der

Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im

Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach

ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und

Beweismittel, die am Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bereits vorhanden

gewesen sind. Sie sind im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen, wenn sie

bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten

vorgebracht werden können (BGE 143 III 42 E. 4.1; BGer 4A_334/2012 vom 16.

Oktober 2012 E. 3.1; AGE ZB.2020.11 vom 24. September 2020 E. 1.4; vgl. Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 317 N

3). Die Zulässigkeit von Noven, deren Entstehung vom Willen der betreffenden

Partei abhängt (sogenannte Potestativ-Noven), entscheidet sich auch dann

danach, ob sie trotz zumutbarer Sorgfalt im Sinn von Art. 317 Abs. 1 lit.

b ZPO nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten, wenn sie erst

nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden

sind (BGer 4A_292/2021 vom 31. August 2021 E. 4.3.1, 4A_204/2021 vom 7.

Juni 2021 E. 3.1; vgl. BGE 146 III 416 E. 5.3). Dies bedeutet, dass die Noven

im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen sind, wenn die betreffende

Partei die neuen Tatsachen oder Beweismittel bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt

bereits vor dem Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung hätte herstellen

oder herstellen lassen und vorbringen können (vgl. Grobéty, Les faits et moyens de preuve nouveaux en procédure

civile suisse, in: SJ 2023 S. 431, 441 f.; Moret,

Potestativ-Noven – echte oder unechte Noven?, in: ZZZ 2021 S. 486, 495 ff.).

Dass unechte Noven trotz zumutbarer Sorgfalt

nicht schon vor erster Instanz haben vorgebracht werden können, setzt voraus,

dass der Partei und einem allfälligen Parteivertreter keine Nachlässigkeit bei

der Behauptung und Beweisführung vorzuwerfen ist bzw. dass das Nichtvorbringen

der Noven vor der ersten Instanz von der Partei und einem allfälligen

Parteivertreter nicht verschuldet worden ist. Das (sorgfältige wie

unsorgfältige) Verhalten ihres Vertreters wird der Partei angerechnet. Zumindest wenn die Zulässigkeit der Noven nicht offenkundig

oder unzweifelhaft ist, muss die Partei, die das Novenrecht beansprucht, mit

dem Vorbringen der Noven selbst auch substanziiert behaupten und beweisen, dass

die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt sind (AGE ZB.2022.15

vom 5. Juli 2022 E. 2.2 mit Nachweisen). Im Fall unechter Noven hat sie dabei

namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb sie die Tatsache oder das

Beweismittel bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz

hätte vorbringen können (vgl. BGE 143 III 42 E. 4.1; BGer 4A_334/2012 vom 16.

Oktober 2012 E. 3.1; AGE ZB.2020.11 vom 24. September 2020 E. 1.4; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 317

N 16).

2. Bevollmächtigung der Vertreter der Vermieterin

2.1 Der Mieter machte im erstinstanzlichen

Verfahren sinngemäss geltend und macht in seiner Berufung ausdrücklich geltend,

die D____ AG und Advokat C____, die im Ausweisungsverfahren im Namen der

Vermieterin gehandelt haben, hätten dafür keine Vollmacht gehabt (vgl.

Plädoyernotizen S. 3; E____ Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 S. 3;

Berufung Rz. 17 f. und 35 f.). Advokat C____ macht geltend, die D____ AG und er

seien bevollmächtigt gewesen (Berufungsantwort Rz. 44 und 49).

2.2 Gemäss Art. 68 Abs. 3 ZPO hat sich der

Vertreter durch eine Vollmacht auszuweisen. Gemäss der aktuellen Rechtsprechung

des Bundesgerichts stellt das Vorliegen einer Vollmacht der gewillkürten

Parteivertretung eine Prozessvoraussetzung gemäss Art. 59 ZPO dar (BGer

4A_533/2023 vom 18. April 2024 E. 3.2, 4A_454/2018 vom 5. Juni 2019 E. 2.4). In

zwei älteren Urteilen hat das Bundesgericht zwar erwogen, eine Vollmacht sei

keine Prozessvoraussetzung im Sinn von Art. 59 Abs. 2 lit. c ZPO (BGer

5D_142/2017 vom 24. April 2018 E. 3.1, 5A_460/2017 vom 8. August 2017

E. 3.3.2). Eine Begründung für diese Ansicht ist es aber schuldig

geblieben. Auch gemäss überwiegender Lehre stellt das Vorliegen einer Vollmacht

der gewillkürten Parteivertretung eine Prozessvoraussetzung dar (Gehri, in: Basler Kommentar, 3. Auflage

2017, Art. 59 ZPO N 12; Sutter-Somm/Seiler,

a.a.O., Art. 59 N 10; Tenchio, in:

Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 68 ZPO N 14; Zingg, in: Berner Kommentar, 2012, Art.

59 ZPO N 62; Zürcher, in:

Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,

Art. 59 N 59; anderer Meinung Domej,

in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art.

59 N 23; Müller, in: Brunner et

al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 59 N 91). Art. 132

Abs. 1 ZPO spricht nicht gegen diese Qualifikation (anderer Meinung Domej, a.a.O., Art. 59 N 23; Müller, a.a.O., Art. 59 N 91). Gemäss

dieser Bestimmung ist der im Fehlen einer Vollmacht bestehende Mangel innert

einer gerichtlichen Nachfrist zu verbessern und gilt die Eingabe andernfalls

als nicht erfolgt. Nach überzeugender Lehre bedeutet dies bei Klagen und

Gesuchen, dass darauf nicht einzutreten ist (vgl. Bohnet, in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art.

132 CPC N 20; Kumschick, in: Baker

& McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar ZPO, Bern 2010, Art. 132 N 11; May Canellas, in: Chabloz et al.

[Hrsg.], Petit commentaire CPC, Basel 2020, Art. 68 N 21; Weber, a.a.O., Art. 130–132 N 18; vgl. ferner BGE 144 III 54 E. 4.1.3.5; AGE BEZ.2018.45 vom 2. November 2018 E. 3 und ZB.2018.18 vom 14.

August 2018 E. 2.3 mit Hinweisen [beide betreffend Rechtsmittel]; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O.,

Art. 132 N 10; Zürcher,

a.a.O., Art. 59 N 60; differenzierend [Nichteintretensentscheid nur wenn der

Mangel eine Prozessvoraussetzung betrifft] Gschwend,

a.a.O., Art. 132 ZPO N 36a und Jenny/Abegg,

in: Gehri et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2023, Art. 132

N 4; anderer Meinung Domej,

a.a.O., Art. 59 N 23; Frei, in:

Berner Kommentar, 2012, Art. 132 ZPO N 25; Kramer/Erk,

in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 132

N 5 f.; Müller, a.a.O.,

Art. 59 N 92). Dies entspricht der Rechtsfolge des Fehlens einer

Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 1 ZPO; statt vieler Sutter-Somm/Seiler a.a.O., Art. 59

N 5).

Gemäss Art. 60 ZPO prüft das Gericht von Amts wegen, ob die

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Da es sich dabei um eine

Prozessvoraussetzung handelt (vgl. vorstehend), hat das Gericht bei der

gewillkürten Parteivertretung von Amts wegen zu prüfen, ob eine Vollmacht

vorliegt (BGer 4A_533/2023 vom 18. April 2024 E. 3.2, 4A_454/2018 vom 5.

Juni 2019 E. 2.4). Dies enthebt die Parteien jedoch weder der Beweislast noch

davon, an der Sammlung des Prozessstoffs aktiv mitzuwirken und dem Gericht das

in Betracht fallende Tatsachenmaterial zu unterbreiten und die Beweismittel zu

bezeichnen. Dabei hat die klagende Partei die Tatsachen vorzutragen und zu

belegen, welche die Zulässigkeit ihrer Klage begründen, und die beklagte Partei

diejenigen Tatsachen, die sie angreifen (BGE 139 III 278 E. 4.3; BGer

4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.1). Die Beweislastverteilung hinsichtlich

der Prozessvoraussetzungen richtet sich somit grundsätzlich nach Art. 8 des

Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210; Erk,

Prozessvoraussetzungen, Basel 2022, S. 88; vgl. Domej,

a.a.O., Art. 60 N 8). Art. 60 ZPO statuiert eine eingeschränkte oder partielle

Untersuchungsmaxime. Diese zeichnet sich dadurch aus, dass sie sich für beide

Prozessparteien nicht gleichmässig, sondern asymmetrisch auswirkt, indem für

die klagende Partei weiter die für das Verfahren insgesamt anwendbaren

Prozessmaximen und das für das Verfahren insgesamt anwendbare Novenrecht

gelten, während der beklagten Partei betreffend das Vorliegen der

Prozessvoraussetzungen die Bestreitungslast abgenommen wird und gegen das

Vorliegen der Prozessvoraussetzungen sprechende Tatsachen auch bei verspätetem

Vorbringen von Amts wegen zu berücksichtigen sind. Das Gericht muss lediglich

von Amts wegen erforschen, ob Tatsachen bestehen, die gegen das Vorliegen der

Prozessvoraussetzungen sprechen. Soweit für das Verfahren nicht generell die

uneingeschränkte Untersuchungsmaxime gilt, ist das Gericht dabei allerdings

nicht zu ausgedehnten Nachforschungen verpflichtet. Eine Tatsachenermittlung

von Amts wegen ist aber geboten, wenn nach den Parteivorträgen, aufgrund

notorischer Tatsachen oder sonst nach der Wahrnehmung des Gerichts

Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine Prozessvoraussetzung fehlen könnte. Hingegen

ist das Gericht nicht gehalten, nach Tatsachen zu suchen, die für das

Vorhandensein der Prozess-voraussetzungen sprechen, oder solche zu

berücksichtigen, wenn sie von der klagenden Partei nicht oder verspätet

vorgebracht worden sind (vgl. BGer 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.4

und 3.4.1 f.; vgl. ferner BGer 4A_533/2023 vom 18. April 2024 E. 3.2). Soweit

für das Verfahren nicht generell die Untersuchungsmaxime gilt, sind somit

jedenfalls neue Tatsachen und Beweismittel, die für das Vorhandensein von

bereits vom erstinstanzlichen Gericht zu prüfenden Prozessvoraussetzungen

sprechen, im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs.

1 ZPO zulässig (vgl. BGer 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.4.3 und 3.5;

AGE ZB.2017.18 vom 17. November 2017 E. 2.3.2, ZB.2016.2 vom 3. März 2017 E.

2.2). Dies ergibt sich ohne weiteres daraus, dass die Pflicht gemäss Art. 60

ZPO, Tatsachen nachzugehen oder von Amtes wegen zu berücksichtigen, nach

ständiger Praxis des Bundesgerichts lediglich Umstände betrifft, welche die

Zulässigkeit der Klage hindern und ein Nichteintreten begründen können (statt

vieler BGer 4A_136/2022 vom 3. August 2022 E. 4.1.2 und 4A_427/2018 vom 14.

September 2018 E. 4) und damit aus der asymmetrischen Wirkung der eingeschränkten

Untersuchungsmaxime im Sinn von Art. 60 ZPO. Die Auffassung gewisser Autoren,

die ohne Auseinandersetzung mit der vorstehend dargelegten Rechtsprechung des

Bundesgerichts unter blossem Verweis auf Art. 60 ZPO an der Meinung festhalten,

neue Tatsachen und Beweismittel, die sich auf Prozessvoraussetzungen beziehen,

seien im Berufungsverfahren unabhängig von den Voraussetzungen von Art. 317

Abs. 1 ZPO bis zur Urteilsberatung uneingeschränkt zulässig (Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 317 N

5), überzeugt daher nicht. Ob beim Rechtsschutz in klaren Fällen die

Voraussetzungen, dass der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und

die Rechtslage klar sind (Art. 257 Abs. 1 ZPO), auch für die allgemeinen

Prozessvoraussetzungen gelten, ist umstritten (dafür Erk, a.a.O., S. 71 f.; vgl. Göksu,

in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016,

Art. 257 N12; Sutter-Somm/Lötscher,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,

Art. 257 N 4; dagegen Bohnet,

a.a.O., Art. 257 CPC N 15; Delabays,

in: Chabloz et al. [Hrsg.], Petit commentaire CPC, Basel 2020, Art. 257 N 15).

Die letzte Frage kann im vorliegenden Fall mangels Entscheiderheblichkeit

offenbleiben.

2.3 Zur Beantwortung der Frage, ob die D____

AG und Advokat C____ eine Vollmacht zum Handeln im Namen der Vermieterin gehabt

haben, sind zunächst die Beziehungen zwischen den involvierten Personen sowie

die Mietverhältnisse und die Erklärungen der involvierten Personen im Verlauf

der Mietverhältnisse zu beleuchten.

Die am [...] geborene Vermieterin (B____) ist Eigentümerin

der Liegenschaft ([...]). Dabei handelt es sich um ein Mehrfamilienhaus. Gemäss

dem Kantonalen Datenmarkt (Akten Zivilgericht) wohnte sie vom [...] 1989 bis am

[...] 2023 in der Liegenschaft und wohnt sie seit dem [...] im [...]zentrum (nachfolgend

I____). Gemäss den Angaben von G____ wohnte die Vermieterin bis zu einem Unfall

Ende 2022 im vierten Stock der Liegenschaft (schriftliche Erklärung vom 27.

Januar 2024 [Ordner Reiter 4]). Im Berufungsverfahren hat die Vermieterin

zugestanden, dass sie bis Ende 2022 in der Liegenschaft gewohnt hat und im

Januar 2023 in den I____ gezogen ist (Berufungsantwort Rz. 32).

Am 17. März 1997 wurde die [...] im Handelsregister

eingetragen. Gesellschafter mit Einzelunterschrift dieser Kollektivgesellschaft

waren [...] und F____. Am 25. April 2002 wurde die Gesellschaft gelöscht

(Handelsregisterauszug der [...]). Am 27. August 1992 wurde die [...] im

Handelsregister eingetragen. Per 12. September 2000 wurde die Gesellschaft

in D____ AG umfirmiert. F____ war bis 9. März 2001 Präsident und ist seither

einziges Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift

(Handelsregisterauszug der D____ AG). Gemäss der Darstellung der D____ AG in

der im erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Strafanzeige vom 29. Februar

2024 wird die Liegenschaft seit drei Jahrzehnten von der Familie F____

verwaltet, namentlich durch das Treuhandbüro [...], die [...] und seit rund 20

Jahren die D____ AG (Strafanzeige vom 29. Februar 2024 Rz. 9). In der

Berufungsantwort (Rz. 11) behauptet die Vermieterin erstmals, die Liegenschaft

sei seit rund 70 Jahren von der Familie F____ verwaltet worden. Weshalb sie

diese Behauptung bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht bereits im

erstinstanzlichen Verfahren hätte vorbringen können, erklärt die Vermieterin

nicht und ist nicht ersichtlich. Daher handelt es sich bei der erwähnten

Behauptung um ein gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO unzulässiges Novum

(vgl. oben E. 1.5). Im Übrigen änderte die behauptete Tatsache ohnehin nichts

am Ausgang des Verfahrens.

Der am 13. August 1984 geborene Mieter (A____) ist ein Sohn

der am [...] geborenen [...] und des am [...] geborenen G____ (nachfolgend

Vater des Mieters) sowie ein Bruder des am [...] geborenen [...] und des am [...]

geborenen [...] (Kantonaler Datenmarkt [Akten Zivilgericht]). Gemäss dem

Kantonalen Datenmarkt (Akten Zivilgericht) wohnt der Mieter seit dem 13. Juni

1985 in der Liegenschaft.

Am 14. November 1984 (vgl. Mietvertrag vom 11. Juli 2011 S. 2

[Beilage 1c zum Schlichtungsgesuch vom 20. Januar 2024 (Akten

Schlichtungsstelle)]) oder 1. Februar 1985 (vgl. Nachtrag vom 5. Juni 1992

[Beilage 1d zum Schlichtungsgesuch vom 20. Januar 2024 (Akten

Schlichtungsstelle)]) schlossen die Vermieterin einerseits sowie der Vater und

die Mutter des Mieters andererseits einen Mietvertrag für eine

3.5-Zimmerwohnung im 1. OG der Liegenschaft (Beilage 1d zum Schlichtungsgesuch

vom 20. Januar 2024 [Akten Schlichtungsstelle]). Am 11. Juli 2011 schlossen die

Vermieterin, vertreten durch die D____ AG, einerseits sowie der Mieter und sein

Bruder [...] andererseits für dieselbe Wohnung einen Mietvertrag mit Mietbeginn

am 1. September 2011 (Beilage 1c zum Schlichtungsgesuch vom 20. Januar 2024

[Akten Schlichtungsstelle]). Unter dem Titel «Besondere Vereinbarungen» wird

festgehalten, dass der Mietvertrag vom 14. November 1984 auf die Söhne

übergegangen sei. Am 27. Oktober 2015 schlossen die Vermieterin vertreten durch

die D____ AG und der Mieter einen Mietvertrag für die gleiche Wohnung mit einem

Mietzins von brutto CHF 1'800.– pro Monat und Mietbeginn am 1. November

2015 (Beilage 1a zum Schlichtungsgesuch vom 20. Januar 2024 [Akten

Schlichtungsstelle]). Unter dem Titel «Besondere Vereinbarungen» wird

festgehalten, dass der Mietvertrag vom 11. Juli 2011 auf den Mieter

übergegangen sei.

Die am [...] geborene Mieterin (H____) ist Tochter des am [...]

geborenen E____ (Generalvollmacht vom 30. November 2021 [Beilage zur Eingabe

vom 28. Februar 2024]) und Enkelin des am [...] geborenen [...] und der am [...]

geborenen [...] (Wohnsitzbescheinigungen [Ordner 1/E/7 und 1/E/8]).

Am 4. November 2020 schlossen die Vermieterin und die

Mieterin einen Mietvertrag für eine 3.5-Zimmerwohnung im 2. OG der Liegenschaft

mit einem Mietzins von brutto CHF 1'590.– pro Monat und Mietbeginn am 16.

Oktober 2020 (Beilage 5 zur Strafanzeige vom 29. Februar 2024; Beilage 3a zum

Schlichtungsgesuch vom 20. Januar 2024 [Akten Schlichtungsstelle]).

Mit Schreiben vom 27. Februar 2021 machten die Grosseltern

der Mieterin geltend, dass die Waschmaschine und der Tumbler nicht korrekt

funktionierten und daher nicht brauchbar seien sowie dass das Treppenhaus nicht

ordentlich gereinigt werde. Sie forderten die D____ AG auf, diese Mängel zu

beseitigen (Ordner 2/A). Dieses Schreiben wurde der D____ AG am 2. März 2021

zugestellt (Ordner 2/A).

Am 30. November 2021 erteilte die Mieterin E____ und der J____

GmbH eine Generalvollmacht (Beilage zur Eingabe vom 28. Februar 2024). Diese

umfasst insbesondere das Recht zur Vertretung vor Gerichten und eine

Substitutionsbefugnis. Die Mieterin ist einzige Gesellschafterin und

Geschäftsführerin der J____ GmbH (Handelsregisterauszug der J____ GmbH). Mit

der Generalvollmacht vom 30. November 2021 ermächtigte sie E____, auch die J____

GmbH als Generalbevollmächtigter zu vertreten.

Mit Schreiben vom 30. November 2021 machte E____ geltend,

dass der ordentliche Gebrauch der Waschmaschine und des Tumblers nicht mehr

möglich sei, forderte die D____ AG auf, diese zu ersetzen, und erklärte, dass

die Wäsche durch eine Drittperson gewaschen und die Kosten der Vermieterin in

Rechnung gestellt würden (Ordner 2/F). Das Schreiben wurde der D____ AG am 1.

Dezember 2021 zugestellt (Ordner 2/F).

Mit Schreiben vom 7. Januar 2022 (Ordner 3/B) machten der

Mieter und sein Vater geltend, die Waschmaschine und der Tumbler seien nicht

brauchbar. Daher liessen sie ihre Wäsche auswärts waschen. Die dadurch

verursachten Kosten beliefen sich per Ende 2021 auf CHF 8'484.90 und nach Abzug

des Werts der kostenlosen Nutzung eines Parkplatzes auf CHF 8'004.90. Die

Vermieterin habe sich bereit erklärt, die Kosten des Auswärtswaschens der

Wäsche zu übernehmen. Der Mieter und sein Vater forderten einen Ersatz der

Waschmaschine und des Tumblers. Weiter beklagten sie sich über Schmutz und

Gestank im Treppenhaus wegen fehlender Hauswartung und forderten eine Lösung

dieses Problems. Schliesslich machten sie weitere Mängel geltend. Sie

behaupteten, sie hätten mit der Vermieterin vereinbart, dass sie wegen der

Mängel eine Kompensation von zwei Jahresmietzinsen entsprechend CHF 49'200.–

erhielten und daher für die Wohnung des Mieters und einen vom Vater des Mieters

gemieteten Musikraum im Jahr 2023 keinen Mietzins sowie in den Jahren 2024 und

2025 nur die Hälfte des Mietzinses bezahlen müssten. Schliesslich erklärten der

Mieter und sein Vater Verrechnung mit der geltend gemachten Forderung von CHF

8'004.90 auf Ersatz der Kosten des Auswärtswaschens. Das Schreiben wurde der D____

AG am 10. Januar 2022 zugestellt.

Am 2. Oktober 2023 überwies der Mieter der Vermieterin

letztmals den Mietzins von CHF 1'800.– (Kontoauszug [Beilage zum Gesuch vom 1.

Februar 2024]).

Mit Vollmacht vom 18. Oktober 2023 (Beilage zum Gesuch vom 1.

Februar 2024; Beilage 2 zur Eingabe vom 8. Februar 2024) bevollmächtigte die

Vermieterin die D____ AG mit ihren Zeichnungsberechtigten zur Vertretung in

sämtlichen Verfahren, welche die Verwaltung der Liegenschaft betreffen. Die

Vollmacht umfasst die Vertretung vor der Schlichtungsstelle und vor Gerichten

sowie die Erteilung von Substitutionsvollmachten.

Am 20. Oktober 2023 erteilten der Mieter und sein Vater der J____

GmbH, E____ und der Mieterin eine Generalvollmacht (Beilage zur Eingabe vom

28. Februar 2024). Diese umfasst insbesondere das Recht zur Vertretung vor

Gerichten und eine Substitutionsbefugnis. Mit der Generalvollmacht vom 20.

Oktober 2023 ermächtigte der Mieter auch seinen Vater, ihn vollumfänglich zu

vertreten.

Mit Schreiben vom 21. Oktober 2023 (Beilage 12 zur

Strafanzeige vom 29. Februar 2024) stellte die D____ AG, handelnd durch F____,

fest, dass die Mieterin die Mietzinsen für ihre Wohnung für Juli bis Oktober

2023 nicht überwiesen habe, setzte ihr für die Bezahlung der ausstehenden Miet-

und Nebenkosten von CHF 6'360.– eine Frist von 30 Tagen und erklärte

sinngemäss, dass das Mietverhältnis bei nicht fristgerechter Zahlung gekündigt

werde. Das Schreiben wurde am 23. Oktober 2023 E____ übergeben.

Auf dem Schreiben vom 21. Oktober 2023 an die Mieterin

vermerkte E____ am 23. Oktober 2023, dass der Erhalt der Kündigungsandrohung

bestätigt und diese zurückgewiesen werde, weil die Mietzinsforderungen durch

Verrechnung getilgt seien. Die Tatsache, dass die D____ AG das Schreiben mit

der handschriftlichen Anmerkung als Beilage 12 ihrer Strafanzeige vom 29.

Februar 2024 beigelegt hat, beweist, dass sie dieses erhalten hat.

Der Mieter hat drei an die D____ AG zuhanden der Vermieterin

adressierte Rechnungen vom 23. Oktober 2023 eingereicht (Ordner 3/K). Damit

macht die Mieterin Herabsetzungsansprüche wegen Defekts der Waschmaschine und

des Tumblers sowie Unzugänglichkeit der Waschküche von CHF 260.– pro Monat für

Januar bis Oktober 2023, Kosten von CHF 172.– pro Monat für das Auswärtswaschen

für 4. November 2020 bis 31. Oktober 2023 sowie Herabsetzungsansprüche von

CHF 125.– pro Monat wegen nicht gereinigter, schmutziger und stinkender

Allgemeinflächen für 4. November 2020 bis 31. Oktober 2023 geltend und erklärt

die Verrechnung dieser Forderungen mit den laufenden Mietzinsen.

Mit Schreiben vom 2. November 2023 (Ordner 3/D) machten der

Mieter und sein Vater Herabsetzungsansprüche von CHF 194.70 pro Monat für

die Kosten des Auswärtswaschens, von CHF 141.50 pro Monat wegen fehlender

Hauswartung sowie von CHF 294.30 pro Monat wegen weiterer Mängel geltend

und erklärten Verrechnung dieser Ansprüche mit den Mietzinsforderungen. Das

Schreiben wurde der D____ AG am 6. November 2023 zugestellt (Ordner 3/D).

Mit Schreiben vom 21. November 2023 (Beilage zum Gesuch vom

1. Februar 2024) stellte die D____ AG, handelnd durch [...] im Auftrag von F____,

fest, dass der Mieter den Mietzins für seine Wohnung für November 2023 nicht

überwiesen habe, setzte ihm für die Bezahlung der ausstehenden Miet- und

Nebenkosten von CHF 1'800.– eine Frist von 30 Tagen und erklärte sinngemäss,

dass das Mietverhältnis bei nicht fristgerechter Zahlung gekündigt werde. Das

Schreiben wurde dem Mieter am 22. November 2023 zugestellt (Sendungsverfolgung

[Beilage zum Gesuch vom 1. Februar 2024]).

Der Mieter hat je zwei an die D____ AG zuhanden der

Vermieterin adressierte Rechnungen vom 1., 12. und 16. Dezember 2023

eingereicht (Ordner 3/E). Damit macht er Herabsetzungsansprüche wegen Defekts

der Waschmaschine und des Tumblers sowie Unzugänglichkeit der Waschküche von

CHF 294.30 pro Monat für November 2020 bis Oktober 2023, Juni 2018 bis Oktober

2020 und Dezember 2023 sowie Herabsetzungsansprüche wegen nicht gereinigter,

schmutziger und stinkender Allgemeinflächen von CHF 141.50 pro Monat für

November 2020 bis Oktober 2023, Juni 2018 bis Oktober 2020 und Dezember 2023

geltend und erklärt die Verrechnung dieser Forderungen mit den laufenden

Mietzinsen.

Mit Schreiben vom 23. Dezember 2023 (Beilage zum Gesuch vom

1. Februar 2024) kündigte die D____ AG, handelnd durch F____, das

Mietverhältnis mit dem Mieter gestützt auf Art. 257d OR (Zahlungsrückstand des

Mieters) per 31. Januar 2024. Das Schreiben wurde dem Mieter am 28.

Dezember 2023 zugestellt (Sendungsverfolgung [Beilage zum Gesuch vom 1. Februar

2024]).

Mit Schreiben vom 23. Dezember 2023 (Beilage 13 zur

Strafanzeige vom 29. Februar 2024) kündigte die D____ AG, handelnd durch F____,

das Mietverhältnis mit der Mieterin gestützt auf Art. 257d OR

(Zahlungsrückstand der Mieterin) per 31. Januar 2024.

Mit Gesuch im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen vom

1. Februar 2024 (Abgabe am Schalter des Zivilgerichts am 6. Februar 2024)

beantragte die D____ AG, handelnd durch F____, im Namen der Vermieterin, der

Mieter sei anzuweisen, die Wohnung per sofort zu räumen.

Mit Eingabe vom 8. Februar 2024 teilte Advokat C____ dem

Zivilgericht mit, dass ihn die Vermieterin, vertreten durch die D____ AG, mit

der Wahrung ihrer Interessen beauftragt habe. Er reichte eine Vollmacht vom 5.

Februar 2024 ein (Beilage 1 zur Eingabe vom 8. Februar 2024), mit der die D____

AG, vertreten durch F____, Advokat C____ Vollmacht mit Substitutionsrecht

erteilte für die Interessenwahrung betreffend Mietangelegenheiten bezüglich der

Liegenschaft, sowie die bereits erwähnte Vollmacht vom 18. Oktober 2023.

Mit einer vom Mieter, der Mieterin und von E____

unterzeichneten Eingabe vom 28. Februar 2024 erklärten die drei

Unterzeichnenden, dass die Vertretung des Mieters und der Mieterin durch E____

unentgeltlich und nicht als professioneller Vertreter erfolge, und bezeichneten

sie die J____ GmbH als Zustelladresse.

Der Mieter hat einen zwölf Seiten mit diversen Fotos

umfassenden Bericht von E____ eingereicht (Ordner 3/K), der die behaupteten

Mängel der Waschmaschine und des Tumblers belegen soll. Zudem hat er

detaillierte Auflistungen der Kosten eingereicht, die ihm und den Grosseltern

der Mieterin durch das Auswärtswaschen entstanden sein sollen (Ordner 3/B und

Ordner 2/G), sowie eine Vereinbarung zwischen dem Mieter und seinem Vater

einerseits und dem Bruder des Mieters [...] andererseits über das Waschen

(Ordner 3/B). Die Vermieterin reicht als Berufungsantwortbeilage 27 Belege für

Wartungen der Waschmaschine und des Tumblers ein. Da sie nicht einmal

behauptet, diese bereits im erstinstanzlichen Verfahren eingereicht zu haben,

und weder dargelegt wird noch ersichtlich ist, weshalb ihr dies bei Anwendung

zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen sein sollte, ist davon auszugehen,

dass es sich um unzulässige Noven handelt (vgl. oben E. 1.5).

Dass die Vermieterin dem Mieter und seinem Vater wie von

ihnen behauptet wegen Mängeln der Mietsache eine Kompensation von CHF 49'200.–

verspochen hat, erscheint sehr unwahrscheinlich. Insbesondere aufgrund der

vorstehenden Erwägungen und der darin erwähnten Dokumente ist es aber durchaus

möglich, dass der Mieter und die Mieterin gegenüber der Vermieterin Forderungen

aus Mängeln der Mietsache in einem die ausstehenden Mietzinsen übersteigenden

Umfang gehabt und die Mietzinsforderungen innert der Zahlungsfrist wirksam mit

ihren Forderungen verrechnet haben. Ob die Forderungen des Mieters und der

Mieterin bewiesen sind und ob alle Voraussetzungen einer wirksamen Verrechnung

erfüllt sind, kann im Rahmen der Beurteilung der Vollmachten der D____ AG und

von Advokat C____ offenbleiben. Fest steht aber aufgrund der vorstehenden

Erwägungen, dass der Einwand des Mieters und der Mieterin, die Kündigungen

seien unwirksam, weil die offenen Mietzinsforderungen innert der Zahlungsfrist

durch Verrechnung getilgt worden seien, substanziiert ist und nicht als haltlos

qualifiziert werden kann.

2.4 Gestützt auf die Bevollmächtigung vom 18.

Oktober 2023 durch die Vermieterin hat die D____ AG grundsätzlich die Vollmacht

gehabt, im Ausweisungsverfahren im Namen der Vermieterin zu handeln und Advokat

C____ als Unterbevollmächtigten zu bevollmächtigen, im Ausweisungsverfahren im

Namen der Vermieterin zu handeln. Gestützt auf die Bevollmächtigung vom 5.

Februar 2024 durch die D____ AG hat Advokat C____ grundsätzlich die

(Unter-)Vollmacht gehabt, im Ausweisungsverfahren im Namen der Vermieterin zu

handeln. Unter Vorbehalt einer im vorliegenden Fall nicht gegebenen

Sondervollmacht zur Erteilung einer über ihre eigene Vertretungsmacht

hinausgehenden Vollmacht kann die Hauptbevollmächtigte dem

Unterbevollmächtigten nicht mehr Vertretungsmacht erteilen, als sie selbst hat

(vgl. Klein, in: Zürcher

Kommentar, 3. Auflage 2020, Art. 33 OR N 60; Zäch/Künzler,

in: Berner Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 33 OR N 71). Falls die Vermieterin

die Vollmacht der D____ AG vom 18. Oktober 2023 vor dem 5. Februar 2024

widerrufen hat, haben folglich weder die D____ AG noch Advokat C____ eine

Vollmacht gehabt, um im Ausweisungsverfahren im Namen der Vermieterin zu

handeln. Ob die Vermieterin die Vollmacht widerrufen hat, ist im Folgenden zu

prüfen.

2.5

2.5.1 Der Mieter hat ein mit Computer geschriebenes

Schreiben der Vermieterin an die D____ AG vom 8. Januar 2024 mit dem Betreff

«Kündigung aller Aufträge / Widerruf aller Vollmachten» eingereicht (Ordner

Reiter 4). Darin orientiert die Vermieterin F____, dass sie sämtliche

Vollmachten widerrufe sowie dass alle Auftrags- und Vertragsverhältnisse mit

sofortiger Wirkung gekündigt seien, und erklärt, sie sei nicht einverstanden

damit, dass er den Unterhalt der Liegenschaft vernachlässigt und ohne ihre

Autorisierung Zusagen nicht eingehalten und Kündigungen versandt habe. Das

Schreiben ist handschriftlich mit B____ unterzeichnet. Der Mieter hat ein

zweites mit Computer geschriebenes Schreiben der Vermieterin an die D____ AG

vom 24. Januar 2024 mit dem Betreff «Kündigung aller Aufträge / Widerruf aller

Vollmachten / Rechenschaft» eingereicht (Ordner Reiter 4). Auch darin

orientierte sie F____, dass sie sämtliche Vollmachten widerrufe sowie dass alle

Auftrags- und Vertragsverhältnisse mit sofortiger Wirkung gekündigt seien, und

erklärte, dass er den Unterhalt der Liegenschaft vernachlässigt, ihre Zusagen

nicht eingehalten und Kündigungen versandt habe, entspreche nicht ihrem Willen.

Das Schreiben vom 24. Januar 2024 ist handschriftlich mit [...] unterzeichnet.

Es wurde am 25. Januar 2024 der Post übergeben und am 27. Januar 2024 der D____

AG zugestellt (Ordner Reiter 4).

Der Mieter hat eine schriftliche Erklärung seines Vaters vom

27. Januar 2024 eingereicht (Ordner Reiter 4). Darin erklärt sein Vater, die

Vermieterin habe seine Söhne A____ und [...] aufwachsen sehen. Sie seien fast

40 Jahre lang Nachbarn gewesen und würden sich gut kennen. Es bestehe ein

Vertrauensverhältnis. Seit einem Sturz im Dezember 2022 lebe die Vermieterin im

I____. Seit dem Unfall habe er sie mehrmals besucht und persönliche Gespräche

mit ihr geführt. Sie habe gewünscht, dass er sie regelmässig besuche und über

alles informiere. Die Weiterführung des persönlichen Kontakts sei ihr wichtig

gewesen. Anlässlich eines Besuchs des Vaters des Mieters im I____ habe die

Vermieterin sich darüber beklagt, dass die D____ AG sie nicht informiere und

ihre Instruktionen nicht befolge, und erklärt, dass sie der D____ AG nicht

traue und die Zusammenarbeit mit ihr beenden wolle. Anschliessend habe der

Vater des Mieters der Vermieterin den Bericht betreffend die Mängel der

Waschmaschine und den Betreibungsregisterauszug der D____ AG übergeben und

erklärt, dass die Liegenschaft verwahrlost sei und nicht unterhalten werde.

Zudem habe er sie darüber informiert, dass die D____ AG die Vereinbarungen

zwischen der Vermieterin und den Mietern nicht einhalte und beabsichtige, die

Mietverhältnisse mit dem Mieter, seinem Vater und der Mieterin zu kündigen. Die

Vermieterin habe erklärt, dass sie davon nichts wisse und damit nicht

einverstanden sei. Sie habe ihn gebeten, alle wichtigen Unterlagen zusammenzustellen,

ihr einen vollständigen Bericht zu übergeben und ihr zu helfen, die

Vereinbarung mit der D____ AG zu kündigen. Sie hätten vereinbart, dass er die

gewünschten Unterlagen beim nächsten Besuch mitbringe. Anlässlich eines Besuchs

vom 8. Januar 2024 habe er ihr mitgeteilt, dass die D____ AG die drei

Mietverhältnisse inzwischen gekündigt habe. Dies habe sie überrascht und

schockiert. Sie habe gefragt, ob er das Kündigungsschreiben für die D____ AG

mitgebracht habe. Nachdem er es ihr vorgelesen und erläutert habe, habe sie es

unterzeichnet. Sie sei gewillt gewesen, die Zusammenarbeit mit der D____ AG und

F____ zu beenden. Sie habe ihn gebeten, die Kündigung zur Post zu bringen und

sie regelmässig zu besuchen. Er habe darauf bestanden, die Kündigung erst dann

zu versenden, wenn er die Umsetzung ihres Auftrags, die Verwaltung abzulösen,

mit seinem Netzwerk besprochen habe und sie wüssten, wie zur Ablösung der

Verwaltung genau vorzugehen sei. Daher habe er die Kündigung vom 8. Januar 2024

noch nicht zur Post gebracht. Anlässlich eines Besuchs vom 24. Januar 2024 habe

er die Vermieterin über die neuesten Ereignisse orientiert und ihr bestätigt,

dass es nun eine Lösung zur Ablösung der Verwaltung gebe. Sie habe ihm erklärt,

dass sie sich von den Leuten der D____ AG bedroht fühle, dass sie seine Hilfe

brauche und dass die sie und die Mieter sich gegen die D____ AG wehren müssten.

Er habe ihr eine mitgebrachte gekürzte und neu datierte Kündigung vorgelesen.

Sie habe mehrere Exemplare davon unterzeichnet und ihn gebeten, die Kündigung

zur Post zu bringen. Zudem habe sie ihn gebeten, sie weiterhin regelmässig zu

besuchen. Er habe das Kündigungsschreiben am 25. Januar 2024 zur Post gebracht.

In der Verhandlung des Zivilgerichts erklärte der Vater des

Mieters, bei seinem Besuch bei der Vermieterin hätten sie normal gesprochen.

Sie hätten auch über die Liegenschaft gesprochen. Er habe ihr gesagt, wo die

Probleme mit der Verwaltung lägen. Sie habe ihn gefragt, ob die Sachen, die sie

zugesagt habe, erledigt worden seien. Er habe das verneint. Sie sei empört

gewesen, habe gesagt, sie hätte die Verwaltung schon lange wechseln sollen, und

habe gewollt, dass er eine Kündigung vorbereite. Er habe sie aber noch nicht

versendet. Er habe wissen wollen, was passiere. Dann habe sie gesagt, er solle

sie versenden. Die Beziehung zwischen der Vermieterin und dem Vater des Mieters

sei einmal besser und einmal schlechter gewesen, aber sie hätten immer alle

Probleme lösen können (Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 S. 4).

Advokat C____ behauptete als Vertreter der Vermieterin und

als Vertreter der D____ AG, E____ und der Vater des Mieters hätten die

Vermieterin im I____ besucht. Der Besuch sei der D____ AG vom I____ mitgeteilt

und von der Vermieterin gegenüber F____ in Anwesenheit von K____ vom

Rechnungswesen des I____ bestätigt worden. Die beiden Besucher seien vom I____

als E____ und Vater des Mieters identifiziert worden. Der I____ habe die beiden

Herren weggewiesen und ihnen am 1. Februar 2024 ein schriftliches

Hausverbot erteilt (vgl. Advokat C____ Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024

S. 3; Strafanzeige vom 29. Februar 2024 Rz. 22). Als Vertreter der D____ AG

behauptete Advokat C____ zudem, der I____ habe der D____ AG mitgeteilt, dass

die Vermieterin nach diesem unangekündigten und ungeplanten Besuch sehr

aufgebracht gewesen sei (Strafanzeige vom 29. Februar 2024 Rz. 22). Zum Beweis

wurde die Einvernahme von K____ beantragt (vgl. Advokat C____

Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 S. 3; Strafanzeige vom 29. Februar 2024

Rz. 22). Die Einvernahme von K____ wurde von Advokat C____ im vorliegenden

Verfahren erst in der Hauptverhandlung beantragt (vgl. Verhandlungsprotokoll

vom 8. März 2024 S. 3). Ihre Einvernahme hätte das Verfahren deshalb wesentlich

verzögert, weil dafür eine neue Verhandlung hätte angesetzt werden müssen. Eine

Einvernahme war auch im Hinblick auf den Verfahrenszweck nicht erforderlich,

weil der Beweis der Vollmacht ohne weiteres mit einer schriftlichen Bestätigung

der Vollmacht oder einer neuen schriftlichen Bevollmächtigung hätte geführt

werden können. Aufgrund ihrer asymmetrischen Wirkung (vgl. oben E. 2.2) lässt

sich die Zulässigkeit einer Einvernahme von K____ auch nicht mit der für die

Prozessvoraussetzungen geltenden partiellen Untersuchungsmaxime begründen. Aus

den vorstehenden Gründen wäre eine Einvernahme von K____ gemäss Art. 254 Abs. 2

ZPO unzulässig gewesen. Im Übrigen wäre der Beweisantrag auch mangels

Rechtserheblichkeit der zu beweisenden Tatsachenbehauptungen abzuweisen, weil

diese auch bei Wahrunterstellung einen gültigen Widerruf der Vollmacht

keineswegs ausschlössen.

Mit E-Mail vom 5. Februar 2024 an F____ (Akten Zivilgericht)

erklärte K____, «[w]ir haben ein Hausverbot für die beiden Herren ausgesprochen

und am Donnerstag per A+ versendet.» Wer mit den beiden Herren gemeint ist, ist

aus der E-Mail nicht ersichtlich. Gemäss dem Verhandlungsprotokoll vom 8. März

2024 (S. 4) soll E____ als Vertreter des Mieters behauptet haben, der I____

habe das Hausverbot seinem Vater und dem Vater des Mieters erteilt und der

Vater von E____ sei nie dort gewesen. In seiner Berufung macht der Mieter

geltend, die Aussage von E____ sei falsch protokolliert worden. Das Hausverbot

sei dem Mieter und dem Vater von E____ erteilt worden (Berufung Rz. 19, 24 und

29). Die Feststellung des Zivilgerichts, der Vater des Mieters habe anlässlich

der Verhandlung bestätigt, dass er die Vermieterin zusammen mit E____ besucht

habe, ist aktenwidrig (vgl. angefochtener Entscheid E. 1.6.3 und

Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 S. 3 f.). Durch zwei undatierte

Schreiben des Geschäftsführers des I____ und ein Schreiben des Geschäftsführers

des I____ vom 18. März 2024, die der Mieter mit seiner Berufung eingereicht hat

(Berufungsbeilagen 5–7) ist bewiesen, dass der I____ dem Mieter und dem Vater

von E____ je ein Hausverbot erteilt hat mit der Begründung der Belästigung der

Vermieterin und das gegen den Mieter ausgesprochene Hausverbot mit Schreiben

vom 7. Februar 2024 mit sofortiger Wirkung aufgehoben und den zur Begründung

des Hausverbots erhobenen Vorwurf der Belästigung der Vermieterin zurückgezogen

hat. Dass der I____ auch betreffend den Adressaten des zweiten Hausverbots das

Verbot widerrufen oder den zu seiner Begründung erhoben Vorwurf zurückgezogen

hätte, ist jedoch nicht ersichtlich. Zusammenfassend ist somit aufgrund der im

erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Beweismittel nicht erstellt, dass der

I____ gegen den Vater des Mieters oder E____ ein Hausverbot erlassen oder den

Vorwurf der Belästigung der Vermieterin erhoben hätte. Selbst wenn der I____

gegen den Vater des Mieters und E____ mit der Begründung der Belästigung der

Vermieterin Hausverbote erlassen hätte, könnte daraus im Übrigen noch nicht

geschlossen werden, dass der Vater des Mieters und/oder E____ die Vermieterin

zum Unterzeichnen des Schreibens vom 24. Januar 2024 gedrängt hätten. In ihrer

Berufungsantwort (Rz. 25) beantragt die Vermieterin als zusätzliches

Beweismittel erstmals eine amtliche Erkundigung beim I____. Da sie nicht

darlegt und nicht ersichtlich ist, weshalb ihr Rechtsvertreter einen

entsprechenden Antrag bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht bereits im

erstinstanzlichen Verfahren hätte stellen können, handelt es sich dabei um ein

gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO unzulässiges Novum (vgl. oben E. 1.5). Das Gleiche

gilt für die erstmals in der Berufungsantwort (Rz. 25) aufgestellte Behauptung,

von den Besuchen im I____ seien Videoüberwachungsbilder vorhanden. Im Übrigen

behauptet Advokat C____ als Vertreter der Vermieterin, die Besucher hätten die

Vermieterin am 24. Januar 2024 in ihr Zimmer geführt und es sei «nicht klar»,

was hinter der verschlossenen Türe geschehen sei (Berufungsantwort Rz. 23).

Damit gesteht er zu, dass die massgebliche Besprechung vom 24. Januar 2024

nicht auf Video aufgezeichnet worden ist.

In der Berufungsantwort (Rz. 24) behauptet Advokat C____ als

Vertreter der Vermieterin erstmals, am 27. Januar 2024 hätten der Vater des

Mieters und E____ die Vermieterin gegen ihren Willen erneut besucht. Sie habe

gegenüber den Pflegeverantwortlichen festgehalten, dass sie keinen Besuch von

diesen Herren wünsche. Am 28. Januar 2024 hätten «mutmasslich» der Vater des

Mieters und E____ versucht, erneut zur Vermieterin zu gelangen. Zum Beweis

reicht er einen Auszug aus dem Verlaufsbericht des I____ ein

(Berufungsantwortbeilage 24). Advokat C____ legt nicht ansatzweise dar und es

ist auch nicht ersichtlich, weshalb er diese Behauptungen und dieses

Beweismittel bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht bereits im

erstinstanzlichen Verfahren hätte vorbringen können. Daher handelt es sich um

gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO unzulässige Noven (vgl. oben E. 1.5). Im

Übrigen änderten die behaupteten Tatsachen ohnehin nichts am Ausgang des

vorliegenden Verfahrens.

Die Behauptungen von Advokat C____ als Vertreter der D____ AG

und als Vertreter der Vermieterin betreffend die Unterzeichnung des Schreibens

vom 24. Januar 2024 sind widersprüchlich. Als Vertreter der D____ AG behauptete

er, F____ habe nach dem Erhalt des Schreibens vom 24. Februar 2024 die

Vermieterin im I____ besucht. Dabei habe er sich von K____ begleiten lassen.

Die Vermieterin habe ihnen mitgeteilt, dass sie einige Tage zuvor von zwei

Herren lang und intensiv bedrängt worden sei, aber kein Schreiben unterzeichnet

habe und keine Kenntnis von einer «Kündigung aller Aufträge» habe (Strafanzeige

vom 29. Februar 2024 Rz. 23). Advokat C____ scheint aber selbst unsicher zu

sein, ob diese behauptete Aussage der Vermieterin verlässlich ist. In der

Strafanzeige der D____ AG vom 29. Februar 2024 (Rz. 23) erklärte er als deren

Vertreter zunächst, «[s]elbst wenn [die Vermieterin] die entsprechende

Unterschrift unter das Schreiben setzte, wäre diese Willensbekundung mit einem

derart eklatanten Willensmangel behaftet, woraus die gänzliche Nichtigkeit des

Schreibens vom 24. Januar 2024 ergehen würde.» Da sich die Vermieterin gemäss

eigenen Angaben geweigert habe, das Schreiben vom 24. Januar 2024 zu

unterzeichnen, «muss im Eventualfall davon ausgegangen werden, dass [E____] die

Unterschrift [der Vermieterin] selbst unter das Schreiben gesetzt hat. Indem er

die Urkundenfälschung als Eventualfall bezeichnet hat, hat er klar zum Ausdruck

gebracht, dass er es für wahrscheinlicher hält und primär davon ausgeht, dass

die Vermieterin das Schreiben entgegen ihrer Darstellung selbst unterzeichnet

hat. Im Widerspruch dazu stellte er die Unterzeichnung durch die Vermieterin

nur eine Seite weiter hinten in der Strafanzeige vom 29. Februar 2024 (Rz. 25)

als die weniger wahrscheinliche Variante dar, indem er erklärte, «für den Fall,

wonach die Unterschrift auf dem Schreiben vom 24. Januar 2024 wider Erwarten

tatsächlich von [der Vermieterin] stammt, besteht der Verdacht, dass [E____]

durch den unangekündigten Besuch und das lange Einwirken auf [die Vermieterin]

sie derart unter Druck gesetzt hat, bis diese das vorverfasste Schreiben

unterzeichnet hat, was mutmasslich den Tatbestand der Nötigung nach Art. 181

StGB erfüllen würde.» Als Vertreter der Vermieterin behauptete Advokat C____

zunächst, sie habe gesagt «sie sei bedrängt worden. Sie sei dazu gezwungen

worden, die Unterschrift zu leisten oder die Unterschrift wurde von den Herren

geleistet. […] [Die Vermieterin] hat gesagt, sie hat die Unterschrift nie

geleistet.» (Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 S. 3). Der erste Teil

dieser Erklärungen lässt sich nur dahingehend erklären, dass die Vermieterin

selbst nicht mehr gewusst hat, ob sie das Schreiben vom 24. Januar 2024

unterzeichnet hat oder nicht, und deshalb gesagt haben soll, entweder sei sie

zur Unterschrift gezwungen worden oder die Unterschrift sei von den beiden

Herren angebracht worden. Anschliessend behauptete Advokat C____ dann

allerdings, die Vermieterin habe gesagt, sie habe die Unterschrift nicht

geleistet. Diese widersprüchlichen Ausführungen erwecken den Eindruck, dass der

genaue Inhalt der Behauptungen der Vermieterin Advokat C____ selbst nicht

bekannt ist. Dies wäre auch nicht erstaunlich, weil aufgrund seiner Angabe, die

Vermieterin habe sich gegenüber F____ und K____ geäussert

(Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 S. 3), davon auszugehen ist, dass er

vor der Hauptverhandlung des Zivilgerichts nicht einmal selbst mit der

Vermieterin gesprochen hat, sondern seine Behauptungen bloss auf den

Behauptungen von F____ über die angeblichen Aussagen der Vermieterin beruhen. Zum

Beweis wurde die Einvernahme von K____ beantragt (vgl. Advokat C____

Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 S. 3; Strafanzeige vom 29. Februar

2024 Rz. 23). Eine Einvernahme von K____ wäre aus den vorstehend erwähnten

Gründen (vgl. oben E. 2.5.1) gemäss Art. 254 Abs. 2 ZPO unzulässig

gewesen.

In der Berufungsantwort (Rz. 29) behauptet Advokat C____ als

Vertreter der Vermieterin, sie habe mehrmals bekräftigt, dass die Liegenschaft

in einwandfreiem Zustand sei und darin keine Mieter gratis wohnen dürften, und

sich von akzeptierten Verrechnungserklärungen wegen angeblicher Mängel

distanziert. Diese Aussagen habe die Vermieterin mit einer Bevollmächtigung vom

29. Mai 2024 (vgl. dazu unten E. 2.6) und zuletzt im Rahmen einer Besprechung

vom 6. Juni 2024 bekräftigt. Die Behauptung von Bekräftigungen vor dem 29. Mai

2024 ist bereits mangels jeglicher Substanziierung betreffend Ort und Zeit

unbeachtlich. Bei den behaupteten Bekräftigungen vom 29. Mai und 6. Juni 2024

handelt es sich um gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO unzulässige

Potestativ-Noven (vgl. oben E. 1.5). Advokat C____ legt nicht ansatzweise

dar und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb es ihm bei Anwendung zumutbarer

Sorgfalt nicht möglich gewesen wäre, bereits vor der Hauptverhandlung des

Zivilgerichts vom 8. März 2024 eine Besprechung mit der Vermieterin persönlich

durchzuführen. Eine solche wäre zwecks sorgfältiger Abklärung des Sachverhalts

geboten gewesen. Stattdessen scheint sich Advokat C____ für das

erstinstanzliche Verfahren mit den Angaben von F____ vom Hörensagen begnügt zu

haben. Jedenfalls behauptet er nicht einmal, dass er die Angelegenheit vor dem

8. März 2024 mit der Vermieterin persönlich besprochen habe. Im Fall der

rechtzeitigen Durchführung einer persönlichen Besprechung mit der Vermieterin

hätte Advokat C____ allfällige Bekräftigungen der Vermieterin bei Anwendung

zumutbarer Sorgfalt ohne Weiteres in der Hauptverhandlung des Zivilgerichts

behaupten können, zumal das Schreiben der Vermieterin vom 24. Januar 2024 der D____

AG am 27. Januar 2024 zugestellt worden war (Ordner Reiter 4), die von Advokat C____

eingereichte Strafanzeige im Zusammenhang mit diesem Schreiben vom 29. Februar

2024 datiert und Advokat C____ damit mit einer Bestreitung der Vollmacht(en) im

Mietausweisungsverfahren rechnen musste. Im Übrigen schlösse auch die Annahme,

dass die Vermieterin inzwischen der Ansicht sei, dass die Liegenschaft

mangelfrei und die Verrechnungserklärungen des Mieters und der Mieterin

ungerechtfertigt gewesen seien, keineswegs aus, dass sie diesbezüglich am 24.

Januar 2024 anderer Ansicht gewesen ist und deshalb oder auch bloss aufgrund

ihrer Unzufriedenheit mit der D____ AG oder deren Vorgehen die Vollmacht der D____

AG aus freien Stücken widerrufen hat.

Advokat C____ macht als Vertreter der Vermieterin und der D____

AG geltend, der Vermieterin gehe es gesundheitlich nicht gut sowie E____ und

der Vater des Mieters hätten den Gesundheitszustand der Vermieterin (vgl.

Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 S. 3) bzw. ihre die Alters- und

allfällige Geistesschwäche (vgl. Strafanzeige vom 29. Februar 2024 Rz. 23)

ausgenutzt.

E____ wies die Vorwürfe in der Strafanzeige als falsche

Anschuldigungen zurück. Als Vertreter des Mieters behauptete er, der Vater des

Mieters kenne die Vermieterin seit 40 Jahren (Verhandlungsprotokoll vom 8. März

2024 S. 3). Der Vater des Mieters habe der Vermieterin eine Blume gebracht, als

sie im Spital gewesen sei. Seither hätten sie Kontakt, nicht erst seit der

Kündigung. Der Vater des Mieters habe mit der Vermieterin ein Gespräch geführt

(Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 S. 4). Der Mieter und sein Vater

erklärten mit Schreiben vom 12. März 2024 (Akten des Zivilgerichts), weder sie

noch jemand in ihrem Umfeld habe Dokumente gefälscht.

In der Strafanzeige, die Advokat C____ als Vertreter der D____

AG verfasst und als Vertreter der Vermieterin als Beweismittel eingereicht hat,

behauptete er, die Vermieterin habe beim Besuch von F____ im I____ gegenüber F____

und K____ bestätigt, dass die Vollmacht der D____ AG weiterhin gültig sei. Zum

Beweis wird die Einvernahme von F____, K____, des Vaters des Mieters und von E____

beantragt (Strafanzeige vom 29. Februar 2024 Rz. 23). Rechtserhebliche

Behauptungen müssen grundsätzlich in der Rechtsschrift bzw. im mündlichen

Parteivortrag selbst vorgebracht werden. Eingereichte Akten und Beilagen sind

grundsätzlich bloss Beweismittel und keine Parteibehauptungen. Ein

Pauschalverweis auf Akten bzw. die allgemeine Erklärung, diese würden

integrierenden Bestandteil der Rechtsschrift bzw. des mündlichen Vortrags

bilden, stellt keine hinreichende Behauptung dar. Durch den Verweis auf Akten

können Sachverhaltselemente höchstens dann als behauptet gelten, wenn im

entsprechenden Verweis in der Rechtsschrift oder im mündlichen Parteivortrag

spezifisch ein bestimmtes Aktenstück genannt wird und aus dem Verweis in der

Rechtsschrift oder im mündlichen Parteivortrag selbst klar wird, dass das

Dokument in seiner Gesamtheit oder ein bestimmter Teil davon als

Parteibehauptung gelten soll (AGE ZB.2021.13 vom 3. August 2021 E. 4.2.1 mit

Nachweisen). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

Betreffend die 17 Seiten umfassende Strafanzeige wird im Verhandlungsprotokoll

nur erwähnt, dass Advokat C____ diese eingereicht habe und dass er erklärt

habe, es gebe eine Strafanzeige gegen E____ (Verhandlungsprotokoll vom 8. März

2024 S. 2 f.). In seinen schriftlichen und mündlichen Ausführungen im

erstinstanzlichen Ausweisungsverfahren hat Advokat C____ eine Bestätigung der Vollmacht

der D____ AG anlässlich des Besuchs von F____ nicht behauptet. Im Übrigen

findet sich auch in der Berufung keine entsprechende Behauptung, wobei es sich

dabei um ein gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO unzulässiges Novum handeln

würde. Damit fehlt es betreffend eine Bestätigung der Vollmacht anlässlich des

Besuchs von F____ bereits an der erforderlichen Parteibehauptung. Im Übrigen

wurde eine mündliche Bestätigung der Vollmacht auch vom in der Verhandlung des

Zivilgerichts anwesenden F____ nicht erwähnt. Selbst wenn eine mündliche Bestätigung

der Vollmacht im vorliegenden Verfahren behauptet worden wäre, wäre diese

Behauptung unbewiesen geblieben. Eine entsprechende Aussage von F____ genügte

zum Beweis nicht, weil er als einziger Verwaltungsrat der D____ AG ein

erhebliches Eigeninteresse an einer Bestätigung der Vollmacht und damit einer

Fortführung des Liegenschaftsverwaltungsmandats hat. Eine Einvernahme von K____

wäre aus den vorstehend erwähnten Gründen (vgl. oben E. 2.5.1) gemäss Art. 254

Abs. 2 ZPO unzulässig gewesen.

Gemäss dem Verhandlungsprotokoll vom 8. März 2024 (S. 4)

erklärte [...], «[d]ie KESB ist über jeden Schritt informiert worden. Sie hat

dem Verfahren zugestimmt. [Die Vermieterin] ist nicht verbeiständet. Aber Frau [...]

war bei ihr. Ich habe sie orientiert. Sie hat auch das Kündigungsschreiben

bekommen.» Wer [...] sein soll, ist dem Protokoll nicht zu entnehmen.

Möglicherweise wurde versehentlich [...] statt [...] geschrieben. In diesem

Fall stammt die Aussage von F____. Dass die KESB dem Verfahren angeblich

zugstimmt hat, ist irrelevant, weil ihre Zustimmung mangels Verbeiständung der

Vermieterin eine Bevollmächtigung durch die Vermieterin nicht zu ersetzen

vermöchte. In der Berufungsantwort (Rz. 12) behauptet Advokat C____ als

Vertreter der Vermieterin, [...] von der KESB könne bestätigen, dass F____ ihre

Interessen korrekt wahrnehme, und beantragt zum Beweis eine amtliche

Erkundigung bei der KESB. Bei dieser Tatsachenbehauptung und diesem

Beweisantrag handelt es sich um gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO unzulässige Noven,

weil in der Berufung nicht dargelegt wird und nicht ersichtlich ist, weshalb

sie bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht bereits im erstinstanzlichen

Verfahren hätten vorgebracht werden können (vgl. oben E. 1.5). Im Übrigen

änderte auch die Einschätzung, dass das Vorgehen von F____ objektiv den

Interessen der Vermieterin entsprochen hätte, nichts an der Möglichkeit, dass

die Vermieterin das Vorgehen abgelehnt und deshalb die Vollmacht der D____ AG

widerrufen hat.

2.5.2

2.5.2.1 Eine Nichtigkeit des Widerrufs der Vollmacht

vom 24. Januar 2024 wegen Urteilsunfähigkeit (vgl. Art. 18 ZGB) der Vermieterin

kommt nicht in Betracht. Angesichts ihres hohen Alters von 90 Jahren und ihres

Aufenthalts in einem [...]zentrum erscheint es zwar naheliegend, dass ihre

körperlichen und möglicherweise auch geistigen Kräfte gegenüber denjenigen

einer jüngeren Person reduziert gewesen sind. Dass ihre geistigen Kräfte derart

vermindert gewesen sein könnten, dass ihre Urteilsfähigkeit in Frage gestellt

wäre, ist aber nicht ersichtlich und wird von der Vermieterin auch nicht

geltend gemacht. Indem sie sich von der Vermieterin persönlich Vollmachten

ausstellen liessen, gingen die D____ AG und Advokat C____ vielmehr selbst davon

aus, dass die Vermieterin handlungsfähig und insbesondere urteilsfähig sei.

2.5.2.2 Die Echtheit einer Urkunde wird vermutet (AGE

ZB.2021.14 und BEZ.2021.15 vom 12. März 2021 E. 2.2.4.6; Dolge, in: Basler Kommentar,

3. Auflage 2017, Art. 178

ZPO

N 1; Rüetschi, in: Berner

Kommentar, 2012, Art. 178

ZPO N 2).

Sie ist nur zu beweisen, wenn die Gegenpartei konkrete Umstände dartut, die

beim Gericht ernsthafte Zweifel an der Authentizität des Urkundeninhalts oder

der Unterschrift wecken (AGE ZB.2021.14 und BEZ.2021.15 vom 12. März 2021 E.

2.2.4.6; Dolge, a.a.O., Art. 178

ZPO N 2; Weibel, in: Sutter-Somm et al.

[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 178 N 5).

Die Möglichkeit, dass die Unterschrift auf dem Schreiben vom

24. Januar 2024 nicht von der Vermieterin wissentlich und willentlich angebracht

worden sein könnte, wird nur in den Ausführungen von Advokat C____ ins Spiel

gebracht. Dieser tritt im Ausweisungsverfahren als Vertreter der Vermieterin

und im Strafverfahren als Vertreter der D____ AG auf. Die Behauptungen von

Advokat C____ betreffend die Unterschrift beruhen ausschliesslich auf

angeblichen Aussagen der Vermieterin. Folglich handelt es sich um reine

Parteibehauptungen. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die Behauptungen von

Advokat C____ betreffend die Aussagen der Vermieterin nicht einmal auf eigener

unmittelbarer Wahrnehmung beruhen, sondern sich nur auf Behauptungen von F____

stützen. Dieser hat als einziger Verwaltungsrat der D____ AG ein erhebliches

Eigeninteresse an der Unwirksamkeit des Widerrufs des Auftrags und der Vollmacht.

Schliesslich sind die Behauptungen von Advokat C____ betreffend die

Unterschrift widersprüchlich (vgl. oben E. 2.5.1). Die von der Vermieterin

behaupteten und vorstehend dargelegten Umstände (E. 2.3 und 2.5.1) sind auch

bei Wahrunterstellung der diesbezüglichen Behauptungen der Vermieterin nicht

geeignet, beim Gericht ernsthafte Zweifel an der Authentizität des Inhalts des

Schreibens vom 24. Januar 2024 oder der darauf angebrachten Unterschrift zu

wecken. Selbst wenn entsprechend der Darstellung der Vermieterin davon

ausgegangen würde, dass sie den Auftrag und die Vollmacht nicht hätte

widerrufen wollen und vom Vater des Mieters sowie E____ dazu gedrängt worden

wäre, das Schreiben zu unterzeichnen, bestünde abgesehen von den Angaben von

Advokat C____ zu den angeblichen diesbezüglichen Äusserungen der Vermieterin

überhaupt kein Hinweis darauf, dass die Vermieterin dem behaupteten Druck

standgehalten hätte und das Schreiben nicht von ihr sondern von einer anderen

Person mit ihrer Unterschrift versehen worden wäre. Dagegen spricht im Übrigen

auch die Tatsache, dass das Schreiben vom 8. Januar 2024 (Ordner Reiter 4) mit

«B____» in schräger Stellung und das Schreiben vom 24. Januar 2024 (Ordner

Reiter 4) mit «[...]» in gerader Stellung unterzeichnet ist. Wenn der Ersteller

der Schreiben über eine Unterschrift der Vermieterin verfügt und diese selbst

angebracht hätte, wäre zu erwarten gewesen, dass er beide Male die gleiche

Unterschrift verwendet hätte.

Aus den vorstehenden Gründen ist im vorliegenden Verfahren

davon auszugehen, dass das Schreiben vom 24. Januar 2024 von der Vermieterin

wissentlich und willentlich unterzeichnet worden ist.

2.5.2.3 Das Schreiben vom 24. Januar 2024 kann nicht

anders verstanden werden, als dass die Vermieterin damit unter anderem die mit

Bevollmächtigung vom 18. Oktober 2023 der D____ AG erteilte Vollmacht

widerrufen hat. Nachdem aus den vorstehend dargelegten Gründen (oben E.

2.5.2.2) davon auszugehen ist, dass das Schreiben von der Vermieterin

wissentlich und willentlich unterzeichnet worden ist, liesse sich die

Unwirksamkeit des Widerrufs der Vollmacht nur noch damit begründen, dass er auf

einem Willensmangel der Vermieterin (wesentlicher Irrtum gemäss

Art. 23 f. OR, absichtliche Täuschung gemäss Art. 28 OR oder Drohung

gemäss Art. 29 f. OR) beruhe. Dafür trägt die Vermieterin die Beweislast

(vgl. Jungo, in: Zürcher

Kommentar, 3. Auflage 2018, Art. 8 ZGB N 386).

Es erscheint zwar durchaus möglich, dass die Vermieterin den

Auftrag und die Vollmacht der D____ AG wegen eines aufgrund der langjährigen

geschäftlichen Beziehung bestehenden Vertrauensverhältnisses und/oder weil sie

die Forderungen des Mieters und der Mieterin für ungerechtfertigt und die

Kündigung der Mietverhältnisse für geboten erachtet hat, nicht widerrufen

wollte und das Schreiben vom 24. Januar 2024 nur deshalb unterzeichnet hat,

weil anlässlich des Besuchs vom gleichen Tag der Vater des Mieters und

allenfalls auch E____ sie unter Druck gesetzt haben. Aus den vorstehenden

Erwägungen (oben E. 2.5.1) folgt aber, dass dies nicht bewiesen ist. Im Übrigen

ist auch nicht ersichtlich, weshalb das allfällige Bedrängen der Vermieterin

eine gegründete Furcht im Sinn von Art. 30 OR verursacht haben sollte und worin

eine allfällige Täuschung und ein allfälliger Irrtum bestanden haben sollten.

Insbesondere aus den nachstehenden Gründen erscheint es

vielmehr zumindest auch ernsthaft möglich, dass die Vermieterin nicht unter

Druck gesetzt worden ist und den Widerruf des Auftrags und der Vollmacht aus

freien Stücken unterzeichnet hat. Es ist durchaus möglich, dass die Vermieterin

der Meinung gewesen ist, dass die Liegenschaft gewisse Mängel aufgewiesen hat,

und mit der D____ AG unzufrieden gewesen ist, weil sie sich nicht um die

Mangelbeseitigung gekümmert hat. Weiter ist es durchaus möglich, dass die

Vermieterin die Forderungen des Mieters und der Mieterin zumindest im Umfang

der ausstehenden Mietzinsen als berechtigt und die von der D____ AG

ausgesprochenen Kündigungen deshalb als unberechtigt erachtet hat. Aufgrund der

vorstehenden Feststellungen (oben E. 2.3) ist davon auszugehen, dass die

Vermieterin während mindestens gut 25 Jahren in der gleichen Liegenschaft wie

der Vater des Mieters und während gut 37 Jahren in der gleichen Liegenschaft

wie der Mieter gewohnt und den Mieter seit seiner frühesten Kindheit gekannt

hat. Unter diesen Umständen erscheint die Möglichkeit naheliegend, dass sie mit

dem Mieter und seinem Vater eine persönliche Beziehung verbunden hat und sie

dieser mehr Gewicht beigemessen hat als der geschäftlichen Beziehung (vgl. dazu

Berufungsantwort Rz. 12) zu F____ bzw. der D____ AG. Selbst wenn die

Vermieterin davon ausgegangen wäre, dass die Voraussetzungen für die Kündigung

erfüllt gewesen sind, könnte sie es daher als unverhältnismässig und

rücksichtslos erachtet haben, dass die D____ AG dem Mieter bereits wegen des

Verzugs mit der Überweisung einer einzigen Monatsmiete gekündigt hatte, und

deshalb das Vertrauen in die Verwaltung verloren haben. Schliesslich besteht

bei objektiver Betrachtung auch aufgrund der Betreibungsregisterauszüge

betreffend die D____ AG und F____ (Beilagen 5d und 5a zum Schlichtungsgesuch

vom 20. Januar 2024 [Akten Schlichtungsstelle]) ein sachlicher Grund, das

Vertrauen in die Verwaltung zu verlieren und ihr das Mandat und die Vollmacht

zu entziehen. Im Betreibungsregisterauszug betreffend die D____ AG vom

27. September 2023 sind acht offene Betreibungen für einen Gesamtbetrag

von CHF 198'965.65 verzeichnet. Zudem ist daraus ersichtlich, dass die

Gesellschaft 17 Forderungen erst nach Einleitung einer Betreibung bezahlt hat

und dass ihr mindestens eine Konkursandrohung zugestellt worden ist. Im

Betreibungsregisterauszug betreffend F____ vom 27. September 2023 sind 23

offene Betreibungen für einen Gesamtbetrag von CHF 2'938'897.90 verzeichnet.

Zudem ist daraus ersichtlich, dass Vermögenswerte von F____ zwangsverwertet

worden sind und ihm eine Konkursandrohung zugestellt worden ist. Damit sind die

D____ AG und F____ offensichtlich nicht in der Lage oder nicht gewillt, ihre

finanziellen Verpflichtungen zu erfüllen. Dies stellt ihre Eignung als

insbesondere auch für finanzielle Belange zuständige Verwaltung in Frage.

Gemäss seinen Angaben hat der Vater des Mieters den Betreibungsregisterauszug

der D____ AG der Vermieterin im Januar 2024 übergeben (vgl. oben E. 2.5.1). Der

Umstand, dass die Vermieterin mit der Bevollmächtigung der D____ AG und ihrer

Zeichnungsberechtigten vom 18. Oktober 2023 der Verwaltung ihr Vertrauen

ausgesprochen hat, schliesst keineswegs aus, dass sie dieses aufgrund des

Verhaltens, das die D____ AG und/oder F____ nach dem 18. Oktober 2023 gezeigt

haben, und/oder der Informationen, die sie nach dem 18. Oktober 2023 erhalten

hat, bis am 24. Januar 2024 verloren hat.

Dass die Vermieterin nach dem Besuch des Vaters des Mieters

und einer weiteren Person vom 24. Januar 2024 sehr aufgebracht gewesen ist und

dass sie beim anschliessenden Besuch von F____ im I____ erklärt hat, sie sei

beim Besuch vom 24. Januar 2024 bedrängt worden und habe das Schreiben vom 24.

Januar 2024 nicht oder nur aufgrund des auf sie ausgeübten Drucks

unterzeichnet, ist aus den vorstehend erwähnten Gründen nicht erstellt (vgl.

oben E. 2.5.1). Im Übrigen würden diese Umstände nicht notwendigerweise dagegen

sprechen, dass der Widerruf des Auftrags und der Vollmacht dem Willen der

Vermieterin entsprochen hat. Sehr aufgebracht könnte sie auch wegen des

Verhaltens der D____ AG und von F____ gewesen sein, von der ihr der Vater des

Mieters anlässlich des Besuchs vom 24. Januar 2024 berichtet hat. Weiter wäre

es durchaus verständlich, wenn ihr der Widerruf des Auftrags und der Vollmacht

aufgrund der langjährigen Geschäftsbeziehung sehr unangenehm gewesen wäre, sie

sich durch die persönliche Präsenz von F____ unter Druck gesetzt gefühlt hätte,

deshalb nicht den Mut gehabt hätte, den Widerruf im persönlichen Gespräch mit F____

zu bestätigen, und stattdessen wahrheitswidrig behauptet hätte, sie habe den

schriftlichen Widerruf nicht oder nur unter Druck unterzeichnet.

Die Vermieterin macht geltend, der Widerruf des Auftrags und

der Vollmacht habe bei objektiver Betrachtung den Interessen der Vermieterin

widersprochen und nur im Interesse des Mieters und der Mieterin gelegen (vgl.

Berufungsantwort Rz. 23). Ob diese Einschätzung der Interessenlage korrekt ist,

erscheint sehr fraglich. Aufgrund des bisherigen Verhaltens des Mieters und der

Mieterin war damit zu rechnen, dass sie die Kündigungen nicht akzeptieren

werden und diese deshalb Anlass zu Prozessen bieten werden. Angesichts der

damit verbundenen finanziellen und emotionalen Belastungen hätte es

möglicherweise durchaus auch im objektiven Interesse der Vermieterin gelegen,

weiter nach einer einvernehmlichen Lösung zu suchen, anstatt bereits nach einem

Verzug mit der Überweisung von einer (Mieter) bzw. vier (Mieterin) Monatsmieten

Zahlungsverzugskündigungen auszusprechen. Zudem hätte der Widerruf des Auftrags

und der Vollmacht der D____ AG die Vermieterin nicht daran gehindert, Advokat C____

selbst mit auf die von der D____ AG vor dem Widerruf ihrer Vollmacht

ausgesprochenen Kündigungen gestützten Ausweisungsgesuchen zu beauftragen und

ihm zu diesem Zweck vor der Gesuchseinreichung selbst eine Vollmacht zu

erteilen. Im Übrigen stellte die Annahme, der Widerruf des Auftrags und der

Vollmacht habe dem objektiven Interesse der Vermieterin widersprochen, keinen

hinreichenden Grund zur Annahme dar, er habe auch nicht im Einklang mit ihrem

subjektiven Willen gestanden.

Nach Ansicht des Zivilgerichts ist es naheliegend, dass der

Widerruf des Auftrags und der Vollmacht ihren Ursprung nicht im Willen der

Vermieterin gehabt hat sowie dass der Vater des Mieters und E____ sie um

Unterzeichnung eines vorgefassten Schreibens ersucht haben (angefochtener

Entscheid E. 1.6.3). Zunächst ist festzustellen, dass die Tatsache, dass das

Schreiben vom 24. Januar 2024 nicht von der Vermieterin persönlich verfasst

worden ist, keineswegs dagegen spricht, dass es auf ihre Initiative hin

erstellt worden ist und sein Inhalt ihrem Willen entsprochen hat. Es erscheint

vielmehr üblich, dass eine Person von 90 Jahren ein geschäftliches Schreiben

nicht selbst verfasst, sondern von einer anderen Person verfassen lässt und

bloss selbst unterzeichnet. Dass die Initiative für den Widerruf des Mandats

und der Vollmacht entgegen der Darstellung des Vaters des Mieters nicht von der

Vermieterin ausgegangen ist, ist nicht bewiesen. Selbst wenn davon ausgegangen

würde, dass der Vater des Mieters und/oder E____ die Vermieterin um

Unterzeichnung des Widerrufs gebeten haben, spräche dieser Umstand aber nicht

dagegen, dass das Vorgehen dem Willen der Vermieterin entsprochen hat. Es ist

vielmehr notorisch, dass viele Personen im Alter von 90 Jahren in

geschäftlichen Angelegenheiten nicht mehr aus eigener Initiative, sondern auf

Anregung anderer Personen handeln. Im Übrigen erscheint es naheliegend, dass

die Vermieterin das offensichtlich von F____ vorgefertigte Schreiben vom 18.

Oktober 2023, mit dem sie die D____ AG und ihre Zeichnungsberechtigten

bevollmächtigt hat, nicht aus eigener Initiative, sondern auf Ersuchen von F____

unterzeichnet hat, der an der Bevollmächtigung ein eigenes Interesse gehabt

hat. Trotzdem ist die Vermieterin der Ansicht, dass die Gültigkeit dieser

Bevollmächtigung nicht in Frage zu stellen sei, und wurde die Gültigkeit der

Bevollmächtigung auch vom Zivilgericht nicht in Frage gestellt.

2.5.2.4 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass

die Vermieterin die Vollmacht der D____ AG am 24. Januar 2024 widerrufen hat.

Folglich haben weder die D____ AG noch Advokat C____ eine Vollmacht gehabt, um

im Ausweisungsverfahren im Namen der Vermieterin zu handeln.

2.6

2.6.1 Wenn ein gewillkürter Parteivertreter im

Zeitpunkt der Vornahme einer Prozesshandlung nicht gültig bevollmächtigt

gewesen ist, kann die Partei, in deren Namen er gehandelt hat, die

Prozesshandlung in analoger Anwendung von Art. 38 Abs. 1 OR nachträglich

rückwirkend genehmigen (vgl. BGer 5D_142/2017 vom 24. April 2018 E. 3.1,

5A_460/2017 vom 8. August 2017 E. 3.3.2, 5A_822/2014 vom 4. Mai 2015

E. 2.3; Bohnet, a.a.O., Art.

68 ZPO N 31; Tenchio, a.a.O., Art.

68 ZPO N 4; Watter, in: Basler

Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 32 OR N 7 und Art. 38 OR N 8). Das Nachreichen

einer Vollmacht gilt auch als rückwirkende Genehmigung der zuvor ohne Vollmacht

erfolgten Prozesshandlungen (Gschwend,

a.a.O., Art. 132 ZPO N 12).

2.6.2 Mit der Berufungsantwort hat Advokat C____

eine Vollmacht vom 29. Mai 2024 eingereicht (Berufungsantwortbeilage 3), mit

der ihn die Vermieterin persönlich für die Wahrung ihrer Interessen betreffend

die Liegenschaft bevollmächtigt hat. Damit hat Advokat C____ zweifellos eine

Vollmacht, um im vorliegenden Berufungsverfahren im Namen der Vermieterin zu

handeln. Materiellrechtlich wurden damit auch die Handlungen, die Advokat C____

im erstinstanzlichen Verfahren im Namen der Vermieterin vorgenommen hat,

rückwirkend genehmigt. Prozessual könnte diese nachträgliche Genehmigung für

die Beurteilung, ob Advokat C____ im erstinstanzlichen Verfahren eine Vollmacht

zum Handeln im Namen der Vermieterin gehabt hat, aber nur berücksichtigt

werden, wenn es sich bei der Vollmacht vom 29. Mai 2024 und den diesbezüglichen

Behauptungen in der Berufungsantwort um gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässige

Noven handelte. Dies ist aus den nachstehenden Gründen nicht der Fall.

Advokat C____ legt in der Berufungsantwort nicht ansatzweise

dar, weshalb betreffend die Vollmacht vom 29. Mai 2024 die Voraussetzungen von

Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt sein könnten. Davon, dass dies offenkundig sei,

kann aus den nachstehend dargelegten Gründen keine Rede sein. Folglich ist die

Vollmacht vom 29. Mai 2024 bei der Prüfung, ob Advokat C____ im

erstinstanzlichen Verfahren eine Vollmacht gehabt hat, um im Namen der

Vermieterin zu handeln, bereits mangels substanziierter Behauptung der

Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen.

Die Entstehung der Vollmacht hing vom Willen der Vermieterin

ab. Daher handelt es sich bei der Vollmacht vom 29. Mai 2024 um ein

Potestativ-Novum. Mangels gegenteiliger Behauptungen ist davon auszugehen, dass

es der Vermieterin ohne weiteres möglich gewesen wäre, Advokat C____ bereits

vor der Hauptverhandlung des Zivilgerichts vom 8. März 2024 zu bevollmächtigen.

Advokat C____ hat der von ihm als Vertreter der D____ AG verfassten

Strafanzeige vom 29. Februar 2024 als Beilage 18 das Schreiben vom 24. Januar

2024 beigelegt. Damit ist erstellt, dass ihm dieses bereits vor der

Hauptverhandlung des Zivilgerichts vom 8. März 2024 bekannt gewesen ist. Er

musste davon ausgehen, dass der Mieter das Schreiben vom 24. Januar 2024 dem

Gericht einreichen und gestützt darauf seine Vollmacht bestreiten wird. Aus den

vorstehend dargelegten Gründen (oben E. 2.5) musste Advokat C____ zudem damit

rechnen, dass seine auf der Vollmacht der D____ AG vom 18. Oktober 2023

beruhende Untervollmacht vom 5. Februar 2024 aufgrund des im Schreiben vom 24.

Januar 2024 enthaltenen Widerrufs der Vollmacht der D____ AG unwirksam ist und

das Gericht seiner Ansicht, der Widerruf der Vollmacht sei unwirksam, mit

grosser Wahrscheinlichkeit nicht folgen wird. Der Umstand, dass das

Zivilgericht die Vollmacht von Advokat C____ mit unzutreffender Begründung zu

Unrecht bejaht hat (vgl. angefochtener Entscheid E. 1.6 und oben E. 2.5),

ändert daran nichts. Selbst wenn entgegen der vorliegenden Einschätzung kein

sehr grosses, sondern bloss ein geringes Risiko bestanden hätte, dass Advokat C____

keine Vollmacht zum Handeln im Namen der Vermieterin hat, hätte er die

Vermieterin bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt vor der Hauptverhandlung des

Zivilgerichts bitten müssen, ihn persönlich zu bevollmächtigen. Falls die

Vertretung durch ihn dem Willen der Vermieterin entsprochen hat, wäre ihm dies

ohne weiteres möglich gewesen, indem er ihr einen kurzen Besuch im I____

abgestattet hätte. Irgendein Grund, der gegen dieses Vorgehen gesprochen hätte,

ist von der Vermieterin bzw. Advokat C____ nicht behauptet worden und nicht

ersichtlich. Somit ist davon auszugehen, dass es Advokat C____ bei Anwendung zumutbarer

Sorgfalt möglich gewesen wäre, die Vollmacht bereits vor der erstinstanzlichen

Hauptverhandlung ausstellen zu lassen und einzureichen, wenn die Vermieterin

die Vertretung durch ihn gewünscht hat. Dass er darauf in Verletzung seiner

Sorgfaltspflicht verzichtet hat, ist der Vermieterin anzurechnen. Folglich

handelt es sich bei der Vollmacht vom 29. Mai 2024 und den diesbezüglichen

Behauptungen in der Berufungsantwort betreffend das Handeln von Advokat C____

im erstinstanzlichen Verfahren um gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO unzulässige

Noven, die bei der Beantwortung der Frage, ob Advokat C____ im

erstinstanzlichen Verfahren eine Vollmacht zum Handeln im Namen der Vermieterin

gehabt hat, nicht berücksichtigt werden dürfen.

2.7 Zum Beweis der Behauptung, die D____ AG

und Advokat C____ seien zum Handeln im Namen der Vermieterin bevollmächtigt

gewesen und weiterhin bevollmächtigt, nennt Advokat C____ in der

Berufungsantwort (Rz. 1 und 44) die Vollmacht der D____ AG vom 18. Oktober 2023

(Berufungsantwortbeilage 1), eine von der D____ AG erteilte (Unter-)Vollmacht

von Advokat C____ vom 3. November 2023 (Berufungsantwortbeilage 2) und die

Vollmacht von Advokat C____ vom 29. Mai 2024 (Berufungsantwortbeilage 3). Seine

von der D____ AG erteilte (Unter-)Vollmacht vom 5. Februar 2024 verschweigt er.

Damit versucht Advokat C____ das Appellationsgericht offensichtlich glauben zu

machen, er habe im erstinstanzlichen Verfahren eine (Unter-)Vollmacht

eingereicht, die ihm die D____ AG vor dem Widerruf ihrer Vollmacht erteilt hat.

Im erstinstanzlichen Verfahren hat Advokat C____ ausschliesslich die Vollmacht

der D____ AG vom 18. Oktober 2023 (Beilage 2 zur Eingabe vom 8. Februar 2024)

und seine (Unter-)Vollmacht vom 5. Februar 2024 (Beilage 1 zur Eingabe vom 8.

Februar 2024) eingereicht (vgl. auch Eingabe vom 8. Februar 2024 S. 2

unten). Wenn Advokat C____ davon ausgegangen ist, dass die (Unter-)Vollmacht

vom 3. November 2023 im März 2024 noch gültig gewesen sei und für das

Ausweisungsverfahren gelte, hätte er sie bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt

bereits im erstinstanzlichen Verfahren einreichen können und müssen. Dabei

handelt es sich deshalb offensichtlich um ein gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO

unbeachtliches Novum. Beachtlich ist damit einzig die (Unter-)Vollmacht vom 5.

Februar 2024, die von der D____ AG erst nach dem Widerruf der Hauptvollmacht

durch die Vermieterin erteilt worden ist. Unter diesen Umständen kann die in

der Lehre umstrittene Frage offenbleiben, ob mit dem Untergang einer

Hauptvollmacht die gleichzeitige Beendigung einer bestehenden Untervollmacht

einhergeht (vgl. Klein, a.a.O.,

Art. 33 OR N 61 mit Hinweisen).

2.8 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt,

dass die D____ AG und Advokat C____, die im erstinstanzlichen Verfahren im

Namen der Mieterin gehandelt haben, keine Vollmacht gehabt haben. Daher ist auf

das Ausweisungsgesuch mangels Vorliegens einer allgemeinen Prozessvoraussetzung

nicht einzutreten.

3. Berufungsentscheid

3.1 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt,

dass der angefochtene Entscheid in Gutheissung der Berufung aufzuheben und auf

das Ausweisungsgesuch nicht einzutreten ist, weil die D____ AG und Advokat C____,

die im erstinstanzlichen Verfahren im Namen der Mieterin gehandelt haben, keine

Vollmacht gehabt haben.

3.2 Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die

Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt, wobei bei Nichteintreten die

klagende Partei als unterliegend gilt. Grundsätzlich wären die Prozesskosten

des erstinstanzlichen Verfahrens somit der Vermieterin aufzuerlegen. Wie sich

aus den vorstehenden Erwägungen ergibt (oben E. 2), haben die D____ AG und

Advokat C____ im erstinstanzlichen Verfahren aber als vollmachtlose Vertreter

der Vermieterin gehandelt. Durch Prozesshandlungen vollmachtloser Vertreter

verursachte Prozesskosten sind in Anwendung von Art. 108 ZPO von diesen

persönlich zu tragen (vgl. Domej,

a.a.O., Art. 68 N 7; Tenchio,

a.a.O., Art. 68 ZPO N 17). Folglich sind die Prozesskosten des

erstinstanzlichen Verfahrens der D____ AG und Advokat C____ je zur Hälfte

aufzuerlegen.

Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens betragen

gemäss dem insoweit von keiner Partei beanstandeten Entscheid des Zivilgerichts

CHF 600.–.

Im erstinstanzlichen Verfahren hat E____ namens des Mieters

sowohl in der Eingabe vom 28. Februar 2024 (S. 2) als auch in der

Hauptverhandlung (Plädoyernotizen S. 4) ausdrücklich erklärt, dass für das

laufende Verfahren keine Kosten und keine Parteientschädigung beantragt werden.

Mit seiner Berufung (Rechtsbegehren 2 und Rz. 43) beantragt der Mieter die

Zusprechung einer Parteientschädigung zulasten der Vermieterin. Ob sich dieses

Rechtsbegehren auch auf das erstinstanzliche Verfahren bezieht, erscheint

unklar. Die Frage kann offenbleiben, weil die Beantragung einer

Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren in der Berufung eine

gemäss Art. 317 Abs. 2 ZPO unzulässige Klageänderung darstellte.

3.3 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens

(oben E. 3.1) hat die Vermieterin in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO die

Prozesskosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Im Berufungsverfahren hat

Advokat C____ mit Vollmacht der Vermieterin in ihrem Namen gehandelt (vgl. oben

E. 2.6.2). Die Prozesskosten des Berufungsverfahrens sind daher von der

Vermieterin selbst zu tragen.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden in

Anwendung von § 10 Abs. 2 Ziff. 11 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 GGR auf CHF

600.– festgesetzt.

Die Parteientschädigung für den im Berufungsverfahren

anwaltlich vertretenen Mieter bestimmt sich nach dem Honorarreglement (HoR, SG

291.400). Im Berufungsverfahren bemisst sich das Honorar nach den gleichen

Grundsätzen wie im erstinstanzlichen Verfahren. Es beträgt in der Regel die

Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für das erstinstanzliche Verfahren (§ 12 Abs. 1 HoR). Bei einem Streitwert von über CHF 10'000.– beträgt das

Grundhonorar für Ausweisungen im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen im

erstinstanzlichen Verfahren CHF 500.– bis CHF 3'000.– (§ 7 Abs. 3 HoR). Der

Streitwert des vorliegenden Ausweisungsgesuchs beläuft sich auf CHF 64'800.–

(oben E. 1.1) und übersteigt damit die Streitwertgrenze von CHF 10'000.– um

mehr als das Sechsfache. Zudem zeugt die Berufungsschrift von einem erheblichen

Umfang der Bemühungen der Parteivertreterin des Mieters und ist der vorliegende

Fall im Vergleich zu anderen Ausweisungen in tatsächlicher und rechtlicher

Hinsicht überdurchschnittlich komplex. Unter diesen Umständen ist der

Maximalansatz für das Grundhonorar anzuwenden und davon für das

Berufungsverfahren ein Drittel in Abzug zu bringen. Damit beträgt das

Grundhonorar CHF 2'000.–. Ein Zuschlag gemäss § 8 Abs. 2 lit. b HoR ist

nicht gerechtfertigt. Zusätzlich wird in Anwendung von § 23 Abs. 1 HoR eine

Auslagenpauschale von CHF 60.– berücksichtigt.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht

(Dreiergericht):

://: In Gutheissung der Berufung wird der

Entscheid des Zivilgerichts vom 8. März 2024 ([...]) aufgehoben und auf

das Gesuch der Berufungsbeklagten vom 1. Februar 2024 (Abgabe am Schalter

des Zivilgerichts am 6. Februar 2024) nicht eingetreten.

Die D____ AG und Advokat C____

tragen die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 600.–

je im Umfang von CHF 300.–.

Die

Berufungsbeklagte trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von

CHF 600.–. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden mit dem

Kostenvorschuss des Berufungsklägers von CHF 600.– verrechnet, so dass die

Berufungsbeklagte dem Berufungskläger CHF 600.– zu bezahlen hat.

Die Berufungsbeklagte hat dem

Berufungskläger für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'060.–,

zuzüglich 8,1 % MWST von CHF 167.–, zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Berufungsbeklagte

-

C____, Advokat

-

D____ AG

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Martin Manyoki

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher

Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert

die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht

(CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.

CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes

Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das

Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.