ZB.2024.43
Getrenntleben
9. April 2025Deutsch84 min
werden müssen, zusätzliche Kindesschutzmassnahmen angezeigt sind bzw. Kindesschutzmassnahmen
Source bs.ch
Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
ZB.2024.43
ENTSCHEID
vom 9. April 2025
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey ,
Dr. Nicole Kuster
und Gerichtsschreiber
MLaw Andreas Callierotti
Parteien
A____
Beklagter
[…]
Berufungskläger
gegen
B____
Klägerin
[…]
Berufungsbeklagte
vertreten durch MLaw Valery Furger,
Advokatin,
Emil Frey-Strasse 85, 4142 Münchenstein
Gegenstand
Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts
vom 9. Juli 2024
betreffend Getrenntleben
Sachverhalt
Sachverhalt
A____ (nachfolgend Ehemann) und B____ (nachfolgend Ehefrau)
haben am [...] 2020 in Pakistan geheiratet und sind die Eltern der am [...]
2022 geborenen Tochter C____.
Am 25. April 2024 hat die
Ehefrau, in Begleitung einer Mitarbeiterin des Frauenhauses, in der Audienz in
Familiensachen des Zivilgerichts Basel-Stadt vorgesprochen, worauf ihr
vorsorglich das Getrenntleben bewilligt, C____ vorsorglich unter ihre Obhut
gestellt sowie dem Ehemann unter Strafandrohung nach Art. 292 des
Strafgesetzbuches verboten worden ist, die Ehefrau oder die Tochter zu
kontaktieren oder sich ihnen näher als 100 m anzunähern. Am 1. Juli
2024 hat der Ehemann, vertreten durch Advokat MLaw Robin Eschbach, verschiedene
Urkunden eingereicht und beantragt, auf das Eheschutzgesuch der Ehefrau nicht
einzutreten, weil die Ehe der Parteien in Pakistan bereits geschieden worden
sei. Nach Durchführung einer Eheschutzverhandlung am 9. Juli 2024 hat das
Zivilgericht mit Entscheid vom 25. September 2024 vorfrageweise erkannt,
dass der geltend gemachten ausländischen Scheidung die Anerkennung zu
verweigern sei, und Folgendes angeordnet:
« 1. Den Ehegatten wird das seit 14. November 2023 bestehende
Getrenntleben bestätigt.
2. Die eheliche Wohnung ([...] Basel) wird dem Ehemann zugeteilt.
3. Die Obhut über das Kind C____, geb. [...] 2022, verbleibt bei
der Mutter.
4. Der Vater erhält vorerst ein begleitetes Besuchsrecht bei den
Begleiteten Besuchstagen Basel (BBT), welches jeden ersten und dritten Sonntag
im Monat, von 13.00 bis 17.00 Uhr, stattfindet.
Allfällige Streitigkeiten über das Besuchsrecht entscheidet gemäss
Art. 134 Abs. 4 Zivilgesetzbuch die zuständige Kindesschutzbehörde.
5. Für das Kind C____, geb. [...] 2022, wird eine Erziehungs- und
Besuchsrechtsbeistandschaft gemäss Art. 308 ZGB angeordnet.
Die Beiständin / der Beistand erhält den Auftrag, das
begleitete Besuchsrecht (gemäss Ziff. 4 hiervor) des Kindes mit dem Vater
bei den BBT einzurichten, mit dem Ziel, das begleitete Besuchsrecht nach sechs
Monaten in ein unbegleitetes Besuchsrecht zu überführen.
Die Beiständin / der Beistand hat im Weiteren die Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde (KESB) über wichtige Ereignisse umgehend zu
informieren und Antrag zu stellen, wenn weitergehende Aufgaben umschrieben
werden müssen, zusätzliche Kindesschutzmassnahmen angezeigt sind bzw. Kindesschutzmassnahmen
oder die Beistandschaft eingeschränkt bzw. aufgehoben werden können.
Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Kantons
Basel-Stadt wird beauftragt, eine Beiständin / einen Beistand zu ernennen.
6. Dem Ehemann wird in Bestätigung der vorsorglichen Verfügung vom
25. April 2024 unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB
(Busse bis CHF 10'000.00) im Widerhandlungsfalle, verboten, sich der
Ehefrau, dem Kind und der ehelichen Wohnung auf eine Distanz von weniger als
100 Metern anzunähern und sie auf irgendeine Weise direkt oder indirekt zu
kontaktieren (Anrufe, Textnachrichten, Social Media), zu belästigen oder Gewalt
gegen sie anzuwenden. Vorbehalten bleibt die Kontaktnahme im Rahmen der
Ausübung des Besuchsrechts gegenüber dem Kind.
Im Widerhandlungsfalle ist die Ehefrau berechtigt, polizeiliche
Hilfe in Anspruch zu nehmen.
7. Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau an den Unterhalt mit
Wirkung für die Monate April 2024 bis und mit Juni 2024 einen monatlichen
Unterhaltsbeitrag von CHF 3'890.00 zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen,
wovon CHF 790.00 zuzüglich Kinderzulagen Barunterhalt / Überschussanteil
für das Kind darstellen, CHF 2'215.00 Betreuungsunterhalt für das Kind und
CHF 885.00 Ehegattenunterhalt (Überschussanteil).
Ab Juli 2024 beträgt der Unterhalt monatlich CHF 3'220.00
zuzüglich Kinderzulagen, wovon CHF 555.00 zuzüglich Kinderzulagen
Barunterhalt / Überschussanteil für das Kind darstellen, CHF 2'215.00
Betreuungsunterhalt für das Kind und CHF 450.00 Ehegattenunterhalt
(Überschussanteil).
Der Unterhalt ist für die Zukunft monatlich vorauszahlbar
geschuldet.
8. Die Unterhaltsbeiträge basieren auf einem monatlichen
Nettoeinkommen (inkl. 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen) des Ehemannes
von rund CHF 8'250.00 (100%-Pensum) bis und mit Juni 2024 und rund
CHF 7'150.00 (100%-Pensum) ab Juli 2024 sowie derzeit keinem Einkommen der
Ehefrau.
Der Bedarf des Ehemannes beträgt CHF 3'484.00 (ohne
Berücksichtigung des Autos). Der Bedarf der Ehefrau beträgt CHF 2'215.00. Der
Bedarf des Kindes beträgt CHF 610.00 (Ehefrau und Kind noch ohne Nachweis
von Mietkosten).
9. Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau deren persönliche
Effekten (Dokumente der Ehefrau und des Kindes, Schmuck, Spielsachen des Kindes
etc.) herauszugeben.
Die Ehefrau ist berechtigt, sich vom Sozialdienst der Polizei
begleiten zu lassen, um die persönlichen Effekten in der Wohnung des Ehemannes
abzuholen, nach vorgängiger Absprache des Termins mit dem Ehemann, der die
Sachen bereitzulegen hat.
10. Es wird die Gütertrennung per 14. November 2023 angeordnet.
11. Der Ehemann wird verpflichtet, gemäss Art. 170 ZGB der
Ehefrau innert Frist bis 16. Oktober 2024 lückenlos Auskunft über sein
Vermögen zu erteilen ab Datum der Heirat (21. Februar 2020). Insbesondere
hat er sämtliche Kontoauszüge ab Februar 2020 und die Steuerveranlagungen für
die Jahre 2020 bis und mit 2023 offen zu legen sowie die Verwendung der aus den
eingereichten Kontoauszügen für den Monat Mai 2024 ersichtlichen Bargeldbezüge
am Bancomat vom 3., 7., 8. und 15. Mai 2024 zu erklären.
12. Dieselben Unterlagen reicht er innert gleicher Frist auch dem
Gericht ein.
13. Über die Anträge der Ehefrau auf Leistung eines
Prozesskostenvorschusses, eventualiter die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege, wird nach Eingang der Unterlagen gemäss Ziff. 12 hiervor
entschieden.
14. Die Kosten werden zu einem späteren Zeitpunkt mittels separatem
ergänzendem Kostenentscheid verlegt.
Nach Eröffnung dieses Entscheids im Dispositiv hat der nicht
mehr anwaltlich vertretene Ehemann mit Eingabe vom 4. Oktober 2024 die
schriftliche Begründung des Entscheids beantragt und anschliessend mit Eingabe
vom 12. Dezember 2024 beim Appellationsgericht Basel-Stadt Berufung
erhoben. Betreffend die Berufungsanträge wird auf die nachstehenden Erwägungen
verwiesen (vgl. unten E. 1.2 f.). Mit Berufungsantwort vom
17. Januar 2025 hat die Ehefrau, vertreten durch MLaw Valery Furger,
beantragt, es sei die Berufung, soweit überhaupt auf sie eingetreten werden könne,
vollumfänglich und unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Ehemanns abzuweisen. Mit Eingabe vom 29. Januar 2025 hat der Ehemann zur
Berufungsantwort Stellung genommen. Mit Verfügung vom 18. Februar 2025 hat
der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident in Aussicht gestellt, dass
vorgesehen sei, ohne mündliche Verhandlung aufgrund der vorliegenden
Rechtsschriften und Akten zu entscheiden. Die weiteren Tatsachen und die
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den
vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der
vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg gefällt worden.
Erwägungen
Erwägungen
1.
Formelles
1.1
Gegenstand des angefochtenen Entscheids des
Zivilgerichts vom 9. Juli 2024 sind Massnahmen zum Schutz der ehelichen
Gemeinschaft im Sinn von Art. 271 der Zivilprozessordnung (ZPO,
SR 272). Dieser Entscheid ist gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b
ZPO mit Berufung anfechtbar. Auf die rechtzeitig und formgültig erhobene
Berufung ist unter Vorbehalt der nachstehenden Einschränkungen grundsätzlich
einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Berufung ist ein Dreiergericht
des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des
basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
1.2
1.2.1
Der Ehemann beantragt eine Überprüfung und
Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge (Berufung S. 16 f.).
Dieser Antrag beruht offensichtlich auf der Annahme, das Zivilgericht habe der
Ehefrau die alleine elterliche Sorge übertragen (vgl. Berufung S. 16).
Dies ist nicht der Fall. Das Zivilgericht hat die elterliche Sorge in seinem
Entscheid vom 9. Juli 2024 nicht geregelt. Damit steht die Tochter unter
der gemeinsamen elterlichen Sorge der Eheleute (vgl. Art. 296 Abs. 2
ZGB; Schwenzer/Cottier, in: Basler
Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 296 ZGB N 8b). Da alternierende
Obhut nur bei gemeinsamer elterlicher Sorge in Betracht kommt (vgl. Art. 298
Abs. 2ter ZGB), beantragt der Ehemann implizit selbst die
gemeinsame elterliche Sorge, indem er um Anordnung alternierender Obhut
ersucht. Damit beantragt er betreffend die elterliche Sorge im Ergebnis
sinngemäss die Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Bezüglich der
elterlichen Sorge ist daher auf seine Berufung nicht einzutreten. Im Übrigen wäre
die Berufung insoweit abzuweisen, weil zurzeit kein Grund ersichtlich ist,
weshalb es zur Wahrung des Kindeswohls erforderlich sein könnte, einem
Elternteil die alleinige elterliche Sorge über die Tochter zu übertragen.
1.2.2
Der Ehemann beantragt mit seiner Berufung
erstmals, die Ehefrau sei zur Erstattung der Kosten eines Zylinderersatzes von
CHF 644.35 (vgl. Berufung S. 10 und 17; Berufungsbeilage A8) und zur
Zahlung einer Genugtuung (vgl. Berufung S. 15 und 17) zu verpflichten. Auf
diese Anträge ist bereits deshalb nicht einzutreten, weil eine Klageänderung im
Berufungsverfahren nur noch zulässig ist, wenn sie auf neuen Tatsachen oder
Beweismitteln beruht, die trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster
Instanz vorgebracht werden konnten (vgl. Art. 317 Abs. 1 lit. b
und Abs. 2 lit. b ZPO; Hilber/Reetz,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, Zürich
2025, Art. 317 N 86), und der Ehemann die zur Begründung der beiden
Anträge vorgebrachten Tatsachenbehauptungen bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt
bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätte vorbringen können.
1.2.3
Weiter beantragt der Ehemann mit seiner
Berufung erstmals, der Ehefrau sei zu verbieten, sich in seiner unmittelbaren
Wohnumgebung aufzuhalten und sich ihm anzunähern (vgl. Berufung S. 15–17).
Ob auf diesen Antrag einzutreten ist, weil er sich auf ein echtes Novum stützt,
kann offenbleiben, weil er jedenfalls unbegründet ist. Der Ehemann behauptet,
die Ehefrau sei von Nachbarn wiederholt in der Umgebung seines Wohnorts gesichtet
worden (Berufung S. 15 f.). Die Ehefrau bestreitet, sich in der Nähe
des Wohnorts des Ehemanns aufgehalten zu haben (Berufungsantwort Rz. 32),
und der Ehemann hat seine Behauptung weder substantiiert noch einen Beweis
dafür eingereicht oder beantragt. Die Anregung in der Stellungnahme vom
29.
Januar 2025 (S. 14), die Bekannte zu kontaktieren, die angeblich
bestätigt habe, dass die Ehefrau zweimal in […] gesehen worden sei, ist auf
jeden Fall verspätet und daher unbeachtlich, weil der Ehemann diesen
Beweisantrag bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt ohne weiteres spätestens in
seiner Berufung hätte vorbringen können. Im Übrigen nennt er in seiner
Stellungnahme nicht einmal den Namen der Bekannten. Zudem erscheint es
unwahrscheinlich, dass die Ehefrau, die sich zu ihrem Schutz und dem ihrer
Tochter seit längerem in einem Frauenhaus aufhält, ohne triftigen Grund die
unmittelbare Umgebung der Wohnung des Ehemanns aufgesucht und damit das erhöhte
Risiko einer Begegnung mit ihm bewusst in Kauf genommen hat. Unter den
gegebenen Umständen ist die Behauptung des Ehemanns nicht glaubhaft. Im Übrigen
ist nicht ersichtlich, wie die Persönlichkeit des Ehemanns durch einen
Aufenthalt der Ehefrau in seiner unmittelbaren Wohnumgebung verletzt werden
könnte. Entgegen der Darstellung des Ehemanns drohen ihm bei einer zufälligen
Begegnung zwischen ihm und der Ehefrau oder der Tochter trotz des Annäherungs-
und Kontaktverbots keine rechtlichen Konsequenzen, wenn er keinen Kontakt zu
ihnen aufnimmt und sich umgehend von ihnen entfernt, wie die Ehefrau zu Recht
geltend macht (vgl. Berufungsantwort Rz. 32). Weshalb die Anwesenheit der
Ehefrau oder der Tochter in der unmittelbaren Wohnumgebung des Ehemanns für ihn
eine psychische Belastung darstellen oder ein schlechtes Licht auf ihn werfen
oder gar seine angebliche soziale Isolation verstärken sollte (vgl. Berufung
S. 16), ist nicht nachvollziehbar. In seiner Stellungnahme vom
29.
Januar 2025 (S. 15) scheint der Ehemann die behauptete psychische
Belastung damit begründen zu wollen, dass er seit der angeblichen Offenlegung
der behaupteten Intrigen Abscheu gegenüber der Ehefrau empfinde und es ihm
schwerfalle, zu akzeptieren, dass sie die Mutter der Tochter ist. Diese
Behauptungen sind auf jeden Fall verspätet und daher unbeachtlich, weil der
Ehemann sie bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt spätestens in seiner Berufung
ohne Weiteres hätte vorbringen können.
1.2.4
Schliesslich beantragt der Ehemann mit seiner
Berufung erstmals diverse Feststellungen (Berufung S. 17). Falls es sich
dabei um selbständige Feststellungsbegehren handeln sollte, wäre darauf nicht
einzutreten. Soweit die beantragten Feststellungen nicht Kinderbelange
betreffen, ergibt sich die Unzulässigkeit der Anträge bereits aus den
vorstehend erwähnten Gründen (keine zulässigen Noven, die eine Klageänderung
rechtfertigen könnten, kein zulässiger Gegenstand eines Eheschutzverfahrens).
Dies gilt insbesondere auch für den Antrag auf Feststellung angeblicher
betrügerischer Handlungen der Ehefrau und ihrer Familie. Abgesehen allenfalls
von diesem Antrag wäre auf sämtliche Feststellungsbegehren auch deshalb nicht
einzutreten, weil diese nicht Rechte oder Rechtsverhältnisse, sondern
behauptete Tatsachen betreffen und die Feststellung von Tatsachen nicht
Gegenstand einer Feststellungsklage sein kann (vgl. statt vieler Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur
ZPO, Zürich 2021, Art. 88 N 1).
1.2.5
Gemäss den Ziffern 13 und 14 des
Entscheids des Zivilgerichts vom 9. Juli 2024 wird über die Anträge der
Ehefrau auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege, nach Eingang der Unterlagen gemäss
Ziffer 12 des Dispositivs des Entscheids vom 9. Juli 2024 entschieden und
werden die Kosten zu einem späteren Zeitpunkt mittels separatem ergänzendem
Kostenentscheid verlegt. Mit seiner Berufung beantragt der Ehemann, von der
Verpflichtung befreit zu werden, die Anwaltskosten der Ehefrau zu tragen
(Berufung S. 18). In seiner Stellungnahme vom 29. Januar 2025 (S. 2)
beantragt der Ehemann eine Aufteilung der Prozesskosten. Seine Berufung und
seine Stellungnahme enthalten auch Begründungen für seine materiellen Anträge
betreffend die erstinstanzlichen Prozesskosten. Weshalb das Zivilgericht
bereits in seinem Entscheid vom 9. Juli 2024 über den Prozesskostenvorschuss,
die unentgeltliche Rechtspflege oder die Kostenverlegung hätten entscheiden
müssen, legt der Ehemann aber nicht dar und ist nicht ersichtlich. Daher ist
auf die Berufung gegen die Ziffern 13 und 14 des Dispositivs des
Entscheids des Zivilgerichts vom 9. Juli 2024 mangels Begründung nicht
einzutreten und auf die erwähnten drei Themen im vorliegenden
Berufungsverfahren nicht weiter einzugehen.
1.2.6
Mit seiner Stellungnahme vom 29. Januar
2025.
(S. 2) beantragt der Ehemann die Beauftragung der kantonalen
Migrationsbehörde mit der Aufklärung der genauen Umstände der Wiedereinreise
der Ehefrau. Auf diesen Antrag ist wegen Unzuständigkeit des
Appellationsgerichts als Berufungsinstanz, Verspätung und Irrelevanz für die
Beurteilung des Streitgegenstands des vorliegenden Eheschutzverfahrens nicht
einzutreten.
1.3
1.3.1
Auch im Geltungsbereich des
Offizialgrundsatzes (vgl. dazu unten E. 1.4.2) sind form- und
fristgerechte Berufungsanträge erforderlich und erwächst der erstinstanzliche
Entscheid in Teilrechtskraft, soweit er nicht angefochten wird (AGE ZB.2023.40
vom 29. September 2023 E. 1.3, ZB.2021.24 vom 12. November 2021
E. 1.6.3, ZB.2020.41 vom 3. März 2021 E. 2.1). Wenn eine nicht
angefochtene gerichtliche Anordnung untrennbar mit einer angefochtenen
verbunden ist, erwächst jedoch ausnahmsweise auch ein nicht angefochtener Teil
des Dispositivs des erstinstanzlichen Entscheids nicht in (Teil-)Rechtskraft (AGE
ZB.2023.11 vom 12. August 2023 E. 1.3.1; vgl. AGE ZB.2020.41 vom
3.
März 2021 E. 2.2; Seiler,
a.a.O., N 1668).
1.3.2
Mit Ziffer 3 des Dispositivs seines
Entscheids vom 9. Juli 2024 erkannte das Zivilgericht, dass die Obhut über
die Tochter bei der Ehefrau verbleibe. Der Ehemann beantragt in seiner Berufung
eine Überprüfung und Anpassung der Regelung der Obhut (Berufung
S. 16 f.). Aufgrund der Begründung seiner Berufung (vgl. Berufung
S. 16) ist davon auszugehen, dass der Ehemann die alternierende Obhut
wünscht. Dies wird durch seine Stellungnahme vom 29. Januar 2025
bestätigt. Darin beantragt er ausdrücklich die alternierende Obhut
(Stellungnahme vom 29. Januar 2025 S. 2).
Gemäss Ziffer 4 des Dispositivs des Entscheids des
Zivilgerichts vom 9. Juli 2024 erhält der Ehemann vorerst ein begleitetes
Besuchsrecht, das jeden ersten und dritten Sonntag im Monat von 13 bis 17 Uhr
stattfindet. Für den Fall, dass keine alternierende Obhut angeordnet wird,
beantragt der Ehemann in seiner Berufung sinngemäss ein ausgedehnteres und
unbegleitetes Besuchsrecht (vgl. Berufung S. 8 f., 12 und 16 f.;
vgl. ferner Stellungnahme vom 29. Januar 2025 S. 2). Die Anordnung
und Regelung einer Erziehungs- und Besuchsrechtsbeistandschaft in Ziffer 5
des Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 9. Juli 2024 ist
zumindest teilweise untrennbar mit der Regelung des (begleiteten) Besuchsrechts
in Ziffer 4 verbunden. Folglich ist aufgrund der Anfechtung von
Ziffer 4 auch Ziffer 5 nicht in Rechtskraft erwachsen.
Ziffer 6 des Entscheids des Zivilgerichts vom 9. Juli
2024.
enthält ein Annäherungs- und Kontaktverbot. Der Ehemann macht in seiner
Berufung zwar geltend, dass die Voraussetzungen dafür nicht erfüllt seien,
stellt aber keinen ausdrücklichen Antrag auf Aufhebung des Verbots. Ob aus der
Bestreitung der Voraussetzungen auf ein implizites Begehren um Aufhebung des
Verbots zu schliessen ist, kann offenbleiben, weil die Berufung gegen das
Annäherungs- und Kontaktverbot ohnehin abzuweisen wäre (vgl. unten E. 8).
Der Ehemann beantragt die Aufhebung der in Ziffer 7 des
Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 9. Juli 2024 statuierten
Pflicht zur Zahlung von Kindes- und Ehegattenunterhaltsbeiträgen an die Ehefrau
(Berufung S. 17 f.). Die Ziffer 8 (Feststellung der
Bemessungsgrundlagen der Unterhaltsbeiträge) ist untrennbar mit Ziff. 7
(Verpflichtung des Ehemanns zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen) verbunden.
Folglich ist aufgrund der Anfechtung von Ziffer 7 auch Ziffer 8 nicht
in Rechtskraft erwachsen.
Betreffend die Anfechtung der Ziffern 13 und 14 des
Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 9. Juli 2024 wird auf die
vorstehenden Erwägungen verwiesen (vgl. oben E. 1.2.5).
Zusammenfassend hat der Ehemann im Berufungsverfahren Anträge
zu den Gegenständen der Ziffern 3, 4, 7, 13 und 14 sowie allenfalls
Ziffer 6 des Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 9. Juli
2024.
gestellt. Betreffend die Ziffern 1, 2, 5, 8, 9, 10, 11 und 12 des
Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts hat der Ehemann im
Berufungsverfahren keine Anträge gestellt. Die Ziffern 5 und 8 sind
aufgrund der untrennbaren Verbindung mit angefochtenen Ziffern nicht in Rechtskraft
erwachsen. Die Ziffern 1, 2, 9, 10, 11 und 12 des Dispositivs des
Entscheids des Zivilgerichts vom 9. Juli 2024 hingegen sind in Rechtskraft
erwachsen.
1.4
1.4.1
Gemäss Art. 60
ZPO prüft das Gericht von Amts wegen, ob die
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Dies gilt auch für die Rechtsmittelinstanz
(BGer 4A_533/2023 vom 18. April 2024 E. 3.2). Das Fehlen einer
Prozessvoraussetzung ist grundsätzlich in jedem Prozessstadium von Amtes wegen
zu berücksichtigen (BGer 4A_489/2024 vom 25. November 2024
E. 1.2.1).
Art. 60 ZPO statuiert eine
eingeschränkte Untersuchungsmaxime (BGE 148 III 322 E. 3.7; BGer 4A_581/2021
vom 3. Mai 2022 E. 3.7, 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017
E. 3.4; AGE ZB.2024.23 vom 17. Juli 2024 E. 2.2; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 60
N 2). Dabei handelt es sich um eine besondere Form der eingeschränkten
Untersuchungsmaxime (vgl. BGer 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017
E. 3.3.1 f. und 3.4; Engler,
in: Gehri et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2023,
Art. 229 N 11; Erk, in:
Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2025
[nachfolgend Erk, ZPO Kommentar], Art. 60 N 2; vgl. ferner Erk, Prozessvoraussetzungen, Basel 2022,
S. 79 f. und 82 f.), die auch als partielle Untersuchungsmaxime
bezeichnet wird (BGer 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.4; AGE
ZB.2024.23 vom 17. Juli 2024 E. 2.2, BEZ.2018.44 vom
13.
November 2018 E. 2.2; Sutter-Somm/Seiler,
a.a.O., Art. 60 N 2). Diese zeichnet sich dadurch aus, dass sie sich
für beide Prozessparteien nicht gleichmässig, sondern asymmetrisch auswirkt,
indem für die klagende Partei weiter die für das Verfahren insgesamt
anwendbaren Prozessmaximen und das für das Verfahren insgesamt anwendbare
Novenrecht gelten, während der beklagten Partei betreffend das Vorliegen der
Prozessvoraussetzungen die Bestreitungslast abgenommen wird und gegen das
Vorliegen der Prozessvoraussetzungen sprechende Tatsachen auch bei verspätetem
Vorbringen von Amts wegen zu berücksichtigen sind (AGE ZB.2024.23 vom
17.
Juli 2024 E. 2.2; vgl. BGer 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017
E. 3.4 und 3.4.1; Erk,
Prozessvoraussetzungen, S. 81–83; Sutter-Somm/Seiler,
a.a.O., Art. 60 N 2). Das Gericht hat von Amts wegen Abklärungen
vorzunehmen, wenn die Gefahr besteht, dass ein Sachentscheid trotz Fehlen einer
Prozessvoraussetzung ergeht (BGer 4A_136/2022 vom 3. August 2022
E. 4.1.2, 4A_94/2020 vom 12. Juni 2020 E. 4.3). Es ist an die
Zugeständnisse der Parteien nicht gebunden (BGer 4A_489/2024 vom
25.
November 2024 E. 1.2.1, 4A_533/2023 vom 18. April 2024
E. 3.2). Die Pflicht, Tatsachen nachzugehen oder von Amtes wegen zu
berücksichtigen, betrifft lediglich Umstände, welche die Zulässigkeit der Klage
hindern und ein Nichteintreten begründen können (BGer 4A_489/2024 vom
25.
November 2024 E. 1.2.1, 4A_533/2023 vom 18. April 2024
E. 3.2, 4A_136/2022 vom 3. August 2022 E. 4.1.2, 4A_94/2020 vom
12.
Juni 2020 E. 4.3, 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017
E. 3.4.2; AGE ZB.2024.23 vom 17. Juli 2024 E. 2.2). Soweit für
das Verfahren nicht generell die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime gilt, ist
das Gericht nicht zu ausgedehnten Nachforschungen verpflichtet. Eine
Tatsachenermittlung von Amts wegen ist geboten, wenn nach den Parteivorträgen,
aufgrund von notorischen Tatsachen oder sonst nach der Wahrnehmung des Gerichts
Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine Prozessvoraussetzung fehlen könnte
(BGer 4A_489/2024 vom 25. November 2024 E. 1.2.1, 4A_533/2023 vom
18.
April 2024 E. 3.2, 4A_136/2022 vom 3. August 2022
E. 4.1.2, 4A_94/2020 vom 12. Juni 2020 E. 4.3, 4A_229/2017 vom
7.
Dezember 2017 E. 3.4.2; AGE ZB.2024.23 vom 17. Juli 2024
E. 2.2). Hingegen ist das Gericht nicht gehalten, nach Tatsachen zu
suchen, die für das Vorhandensein der Prozessvoraussetzungen sprechen, oder
solche zu berücksichtigen, wenn sie von der klagenden Partei nicht oder
verspätet vorgebracht worden sind (AGE ZB.2024.23 vom 17. Juli 2024
E. 2.2; vgl. BGer 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.4 und
3.4.1). Unterliegt der Prozess in der Sache selbst der uneingeschränkten
Untersuchungsmaxime, so gilt diese auch für die Prozessvoraussetzungen (Zingg, in: Berner Kommentar, 2012
[nachfolgend Zingg, Berner
Kommentar], Art. 60 N 4; Zürcher,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], a.a.O., Art. 60 N 4).
1.4.2
Gemäss Art. 296
Abs. 1 und 3 ZPO gelten in Kinderbelangen in
familienrechtlichen Angelegenheiten die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime
und die Offizialmaxime (AGE ZB.2023.40 vom 29. September 2023 E. 1.2,
ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1).
Im Geltungsbereich der Offizialmaxime entscheidet das Gericht
ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO).
Dies bedeutet insbesondere, dass es Entscheide auch ohne entsprechende Anträge
treffen kann. Zudem gilt das Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in
peius) nicht (AGE ZB.2023.40 vom 29. September 2023 E. 1.2,
ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1).
1.4.3
Soweit es weder um Prozessvoraussetzungen noch
um Kinderbelange geht, gilt im Eheschutzverfahren der eingeschränkte oder
soziale Untersuchungsgrundsatz
(vgl. Art. 271 f. ZPO; AGE ZB.2020.41 vom 3. März 2021
E. 1.2.2, ZB.2020.40 vom 5. Februar 2021 E. 1.2.1; Bähler, in: Basler Kommentar,
4.
Auflage 2024, Art. 272 ZPO N 1).
Im Geltungsbereich des eingeschränkten
Untersuchungsgrundsatzes darf das Gericht auch Tatsachen berücksichtigten, die
keine Partei behauptet hat, und Beweise erheben, die keine Partei beantragt
hat. Grundsätzlich tragen aber auch bei Geltung des sozialen
Untersuchungsgrundsatzes die Parteien die Verantwortung für die
Sachverhaltsermittlung. Sie sind auch im Geltungsbereich des eingeschränkten
Untersuchungsgrundsatzes nicht davon befreit, bei der Feststellung des
entscheidwesentlichen Sachverhalts im Sinn einer prozessualen Obliegenheit
aktiv mitzuwirken, indem sie die rechtserheblichen Tatsachen behaupten und
substantiieren sowie die verfügbaren Beweismittel einreichen und allenfalls zu
erhebende Beweise bezeichnen (AGE ZB.2021.51 vom 2. Dezember 2021 E. 1.7.2
mit Nachweisen).
1.5
Das Berufungsgericht ist nicht gehalten, von
sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen
und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten Instanz vorliegen.
Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht
grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und gegebenenfalls in der
Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen relevanten
Beanstandungen zu beschränken (BGE 144 III 394 E. 4.1.4 und
E. 4.3.2.1, 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 4A_536/2017 vom 3. Juli
2018.
E. 3.2; AGE ZB.2023.3 vom 30. Mai 2023 E. 1.5.4, ZB.2022
vom 17. Oktober 2022 E. 2.2, ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020
E. 2.1). Die hinreichend begründeten Rügen der Parteien geben mithin das
Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor (AGE ZB.2023.3 vom 30. Mai 2023
E. 1.5.4, ZB.2022.22 vom 17. Oktober 2022 E. 2.2, ZB.2019.22 vom
10.
Oktober 2019 E. 1.5; vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4; BGer
4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1). Bei dieser Prüfung ist das
Berufungsgericht weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die
Argumente der Parteien gebunden. Es verf.t über freie Kognition und wendet das
Recht gemäss Art. 57 ZPO von Amts wegen an (AGE ZB.2023.3 vom 30. Mai
2023.
E. 1.5.4, ZB.2022.22 vom 17. Oktober 2022 E. 2.2; vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4 und E. 4.3.2.1; BGer 4A_397/2016 vom
30.
November 2016 E. 3.1). Die vorstehenden Grundsätze müssen auch im
Anwendungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes gelten (BGE 141 III 569 E. 2.3.3,
138.
III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_651/2012 vom 7. Februar 2013
E. 4.3; AGE ZB.2023.3 vom 30. Mai 2023 E. 1.5.4, ZB.2022.22 vom
17.
Oktober 2022 E. 2.2, ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1;
OGer ZH LY130029-O/U vom 21. März 2014 E. 2.2; Jeandin, in: Commentaire romand,
2.
Auflage, Basel 2019, Art. 311 CPC N 3). Die Pflicht der
Parteien, die Berufung zu begründen, begrenzt damit im Berufungsverfahren
faktisch die Untersuchungsmaxime (AGE ZB.2023.3 vom 30. Mai 2023 E. 1.5.4,
ZB.2022.22 vom 17. Oktober 2022 E. 2.2, ZB.2020.41 vom 3. März 2021
E. 1.2.1; vgl. BGer 5D_65/2014 vom 9. September 2014 E. 5.1 zur
Beschwerde). Der Umstand, dass das Gericht das Recht von Amtes wegen anwendet
(Art. 57 ZPO) ändert nichts daran, dass die
Berufungsinstanz nicht unabhängig von den Rügen der
Parteien von sich aus alle rechtlichen Erwägungen der ersten Instanz zu
überprüfen hat. Genauso wenig stellt der Umstand, dass das Gericht den
Sachverhalt von Amtes wegen feststellt oder erforscht (vgl. Art. 296
Abs. 1 ZPO), für die Berufungsinstanz einen Grund dar,
unabhängig von den Rügen der Parteien von sich aus alle
tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts zu überprüfen. Dies
gilt umso mehr im summarischen Verfahren (AGE ZB.2022.22 vom 17. Oktober
2022.
E. 2.2, ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2019.22
vom 10. Oktober 2019 E. 1.5).
Die Unterhaltsbemessung und ihre Grundlagen, insbesondere der
Bedarf der Eheleute und der Tochter, wurden im Berufungsverfahren von keiner
Partei thematisiert. Davon, dass der Entscheid des Zivilgerichts vom
9.
Juli 2024 diesbezüglich offensichtlich mangelhaft wäre, kann keine Rede
sein. Folglich gehören die Unterhaltsbemessung und die Feststellung ihrer
Grundlagen, insbesondere der Bedarf der Eheleute und der Tochter, nicht zum
Prüfungsprogramm des Appellationsgerichts als Berufungsinstanz. Folglich hat es
im vorliegenden Berufungsverfahren auch keine diesbezüglichen neuen Tatsachen
oder Beweismittel zu berücksichtigen. Der Umstand, dass die
Zivilgerichtspräsidentin dem Appellationsgericht mit Verfügung vom
14.
Februar 2025 mitgeteilt hat, dass die Eheleute in einem erneut vor
Zivilgericht anhängigen Abänderungsverfahren veränderte Verhältnisse,
insbesondere veränderte Wohnkosten, geltend gemacht haben, ändert daran nichts.
1.6
1.6.1
Neue Tatsachen und Beweismittel werden gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch
berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(lit. b). Rechtsprechung und Lehre unterscheiden zwischen echten und
unechten neuen Vorbringen (sogenannte Noven). Echte Noven sind Tatsachen und
Beweismittel, die erst nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen
Verfahrens entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer
zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden.
Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die am Ende der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung bereits vorhanden gewesen sind. Sie sind im
Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen, wenn sie bei Beachtung zumutbarer
Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden
können (BGE 143 III 42 E. 4.1; BGer 4A_334/2012 vom 16. Oktober 2012
E. 3.1; AGE ZB.2024.23 vom 17. Juli 2024 E. 1.5; vgl. Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 317
N 3). Die Zulässigkeit von Noven, deren Entstehung vom Willen der
betreffenden Partei abhängt (sogenannte Potestativ-Noven), entscheidet sich
auch dann danach, ob sie trotz zumutbarer Sorgfalt im Sinn von Art. 317
Abs. 1 lit. b ZPO nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten, wenn sie erst nach dem Ende der Hauptverhandlung
des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind (BGer 4A_292/2021 vom
31.
August 2021 E. 4.3.1, 4A_204/2021 vom 7. Juni 2021 E. 3.1;
AGE ZB.2024.23 vom 17. Juli 2024 E. 1.5; vgl. BGE 146 III 416
E. 5.3). Dies bedeutet, dass die Noven im Berufungsverfahren nicht zu
berücksichtigen sind, wenn die betreffende Partei die neuen Tatsachen oder
Beweismittel bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits vor dem Ende der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung hätte herstellen oder herstellen lassen und
vorbringen können (AGE ZB.2024.23 vom 17. Juli 2024 E. 1.5; vgl. Grobéty, Les faits et moyens de preuve
nouveaux en procédure civile suisse, in: SJ 2023 S. 431, 441 f.;
Moret, Potestativ-Noven – echte
oder unechte Noven?, in: ZZZ 2021 S. 486, 495 ff.). Zumindest wenn
die Zulässigkeit der Noven nicht offenkundig oder unzweifelhaft ist, muss die
Partei, die das Novenrecht beansprucht, mit dem Vorbringen der Noven selbst
auch substantiiert behaupten und beweisen, dass die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt sind (AGE ZB.2022.15 vom 5. Juli 2022
E. 2.2 mit Nachweisen).
1.6.2
Gegen das Vorliegen einer positiven
Prozessvoraussetzung und für das Vorliegen einer negativen Prozessvoraussetzung
sprechende neue Tatsachen und Beweismittel sind nach der aktuellen Praxis des
Appellationsgerichts im Berufungsverfahren auch dann zu berücksichtigen, wenn
die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (vgl.
AGE BEZ.2018.40 vom 8. Oktober 2018 E. 1.2, BEZ.2018.44 vom
13.
November 2018 E. 2.2; vgl. ferner BGer 4A_229/2017 vom
7.
Dezember 2017 E. 3.4.3 und 3.5, wo die Frage letztlich genauso
offengelassen worden ist wie in BGer 4A_533/2023 vom 18. April 2024
E. 3.2; für die Anwendung von Art. 317 Abs. 1 ZPO noch AGE
ZB.2017.18 vom 17. November 2017 E. 2.3.2, ZB.2016.2 vom 3. März
2017.
E. 2.2). Ob ein neueres Bundesgerichtsurteil (BGer 4A_165/2021 vom
18.
Januar 2022 E. 3.3; vgl. dazu Erk,
ZPO Kommentar, Art. 60 N 4; Erk,
Prozessvoraussetzungen, S. 82) allenfalls Anlass bietet, Prozessvoraussetzungen
betreffende Noven im Berufungsverfahren künftig generell voraussetzungslos oder
nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zuzulassen
(vgl. zur Frage der Relevanz für das Rechtsmittelverfahren BGer 4A_95/2023 vom
12.
Dezember 2023 E. 4.1.1), kann im vorliegenden Fall mangels
Entscheidrelevanz offenbleiben.
1.6.3
Im Geltungsbereich der uneingeschränkten
Untersuchungsmaxime können die Parteien im Berufungsverfahren neue Tatsachen
und Beweismittel auch dann vorbringen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt
sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1 S. 351; AGE ZB.2023.40 vom
29.
September 2023 E. 1.2).
1.6.4
Im Geltungsbereich des eingeschränkten oder
sozialen Untersuchungsgrundsatzes werden neue Tatsachen und Beweismittel im
Berufungsverfahren nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 317
Abs. 1 ZPO berücksichtigt (BGE 144 III 349 E. 4.2.1; AGE ZB.2021.15
vom 22. Dezember 2021, ZB.2021.51 vom 2. Dezember 2021
E. 1.7.2).
1.6.5
Der Ehemann bringt mit seiner Berufung und
seiner Stellungnahme vom 29. Januar 2025 sehr viele Tatsachenbehauptungen
und Beweismittel vor, die er im erstinstanzlichen Verfahren noch nicht
vorgebracht hat. Abgesehen von der unbegründeten Rüge, er habe von den
Anschuldigungen, welche die Ehefrau vor der Verhandlung vom 9. Juli 2024
erhoben habe, erst nach dieser Verhandlung erfahren (vgl. dazu unten E. 4),
legt der im erstinstanzlichen Verfahren noch anwaltlich vertretene Ehemann in
seiner Berufung nicht nachvollziehbar dar, weshalb er diese
Tatsachenbehauptungen und Beweismittel bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht
bereits vor dem Zivilgericht hätte vorbringen können. Ein Grund, weshalb ihm
dies nicht möglich und zumutbar gewesen sein sollte, ist auch nicht
ersichtlich. In seiner Stellungnahme vom 29. Januar 2025 (S. 1)
behauptet der Ehemann erstmals, er habe nur zwei bis drei Wochen Zeit gehabt,
um seinen damaligen Anwalt mit Unterlagen zu unterstützen, weil er in einem
aufwändigen Prozess in Pakistan die Scheidung durchgesetzt habe und sich im
Juni 2024 auf einer Pilgerreise befunden habe. Diese Behauptungen, die der
Ehemann bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt ohne Weiteres bereits in seiner
Berufung hätte vorbringen können, sind wegen Verspätung unbeachtlich. Im
Übrigen könnte der Ehemann daraus auch bei Berücksichtigung und
Wahrunterstellung nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil zwei bis drei Wochen
zum Zusammenstellen der relevanten Dokumente und zur Instruktion des Anwalts
für ein Eheschutzverfahren offensichtlich genügten. Soweit sie nicht für die
Fragen des Vorliegens einer rechtskräftigen Entscheidung betreffend Scheidung
als negative Prozessvoraussetzung (vgl. unten E. 2.1) oder für
Kinderbelange relevant sind, sind die Tatsachenbehauptungen und Beweismittel,
die der Ehemann erstmals mit seiner Berufung und seiner Stellungnahme vom
29.
Januar 2025 vorgebracht hat, aus den vorstehenden Gründen als gemäss
Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren unzulässige Noven zu
qualifizieren. Im Übrigen änderte auch die Berücksichtigung dieser Noven nichts
am Ausgang des vorliegenden Verfahrens.
1.7
Im Eheschutzverfahren genügt es, die
behaupteten Tatsachen glaubhaft zu machen (BGer 5A_848/2015 vom 4.
Oktober 2016 E. 3.1, 5A_555/2013 vom 29. Oktober 2013
E. 3.1; AGE ZB.2020.41 vom 3. März 2021 E. 1.2.3, ZB.2020.40 vom
5.
Februar 2021 E. 1.2.2, ZB.2020.30 vom 20. Januar 2021
E. 1.2.3). Damit gilt für die rechtserheblichen Tatsachen das Beweismass
der Glaubhaftmachung. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann, wenn für
deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit
der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Blosse
Behauptungen oder Verdächtigungen ohne ernsthafte Indizien genügen zur
Glaubhaftmachung nicht. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache jedenfalls erst
dann, wenn ihr Vorliegen wahrscheinlicher ist als das Gegenteil (AGE ZB.2020.41
vom 3. März 2021 E. 1.2.3, ZB.2020.40 vom 5. Februar 2021
E. 1.2.2).
2.
Anerkennungsfähigkeit
der pakistanischen Scheidung
2.1
Zu den Prozessvoraussetzungen gehört, dass
die Sache noch nicht rechtskräftig entschieden ist (Art. 59 Abs. 2
lit. e ZPO). Dass keine abgeurteilte Sache (res iudicata) vorliegt, ist
eine negative Prozessvoraussetzung (statt vieler Zürcher, a.a.O., Art. 59 N 36). Ausländische
Entscheide entfalten aufgrund des Territorialitätsgrundsatzes in einem
Verfahren vor einem schweizerischen Gericht nur dann Rechtskraftwirkung, wenn
sie anerkennungsfähig sind (vgl. Erk,
ZPO Kommentar, Art. 59 N 44; Zürcher,
a.a.O., Art. 59 N 36). Die Anerkennungsfähigkeit beurteilt sich nach
den geltenden Staatsverträgen und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach
Massgabe von Art. 25 ff. IPRG (Zürcher,
a.a.O., Art. 59 N 36). Die Beweislastverteilung hinsichtlich der
Prozessvoraussetzungen richtet sich grundsätzlich nach Art. 8 ZGB (AGE
ZB.2024.23 vom 17. Juli 2024 E. 2.2; Erk,
Prozessvoraussetzungen, S. 88; Zingg,
Berner Kommentar, Art. 60 ZPO N 15; Zürcher,
a.a.O., Art. 60 N 5; vgl. Domej,
in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 60 N 8). Die (objektive) Beweislast für
zuständigkeitsbegründende Tatsachen trägt in der Regel die klagende Partei und
diejenige für zuständigkeitsaufhebende und -hindernde Tatsachen die beklagte
Partei (vgl. Domej, a.a.O.,
Art. 60 N 8; Erk,
Prozessvoraussetzungen, S. 88 f.; vgl. ferner BGE 144 III 552
E. 4.1.3, 139 III 278 E. 4.3; BGer 4A_229/2017 vom 7. Dezember
2017.
E. 1; AGE ZB.2024.23 vom 17. Juli 2024 E. 2.2). Somit
trifft die Beweislast für positive Prozessvoraussetzungen grundsätzlich die
klagende Partei und diejenige für negative Prozessvoraussetzungen die beklagte
Partei (vgl. Erk,
Prozessvoraussetzungen, S. 89; Zingg,
Berner Kommentar, Art. 60 ZPO N 15).
2.2
2.2.1
Der Begriff der ausländischen Entscheidung
über die Scheidung im Sinn von Art. 25 ff. und Art. 65 IPRG geht
über denjenigen des Entscheids im Sinn des schweizerischen Zivilprozessrechts
hinaus und erfasst auch gewisse andere Formen der Eheauflösung, die von einer
ausländischen Rechtsordnung als gültige Ehescheidung anerkannt werden (vgl. Bopp/Grob, in: Basler Kommentar,
4.
Auflage 2021, Art. 65 IPRG N 5; Bucher, in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2025,
Art. 65 LDIP N 1–4; Koller/Zeiter,
in: Furrer et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht,
4.
Auflage, Zürich 2024, Art. 65 IPRG N 3). Zumindest im Fall
einer behördlichen Mitwirkung gilt dies insbesondere auch für die Verstossung
(Talaq) (vgl. Bopp/Grob, a.a.O.,
Art. 65 IPRG N 5; Bucher,
a.a.O., Art. 65 LDIP N 4; Weber,
in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Auflage, Bern 2022, Anhang
Internationales Privatrecht N 30; Widmer
Lüchinger, in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage 2018, Art. 65
IPRG N 6).
2.2.2
Die Anerkennung einer ausländischen
Entscheidung über die Scheidung setzt unter anderem voraus, dass kein
Verweigerungsgrund im Sinn von Art. 27 IPRG vorliegt (Art. 25
lit. c IPRG).
Gemäss Art. 27 Abs. 1 IPRG wird eine im Ausland
ergangene Entscheidung in der Schweiz nicht anerkannt, wenn die Anerkennung mit
dem schweizerischen Ordre public offensichtlich unvereinbar wäre. Damit ist ein
Verstoss gegen den materiellen Ordre public gemeint (Däppen/Mabillard, in: Basler Kommentar, 4. Auflage
2021, Art. 27 IPRG N 2; Kren
Kostkiewicz, IPRG/LugÜ Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019,
Art. 27 IPRG N 2; Müller-Chen,
in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage 2018, Art. 27 IPRG N 3). Ein
solcher liegt vor, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und
Vollstreckung eines ausländischen Entscheids in unerträglicher Weise verletzt
würde, weil dadurch grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung
missachtet werden (BGE 131 III 182 E. 4.1; Däppen/Mabillard,
a.a.O., Art. 27 IPRG N 5; Kren
Kostkiewicz, a.a.O., Art. 27 IPRG N 3).
Eine ausländische Entscheidung wird gemäss Art. 27
Abs. 2 lit. a IPRG unter Vorbehalt der vorbehaltlosen Einlassung auf
das Verfahren ebenfalls nicht anerkannt, wenn eine Partei nachweist, dass sie
weder nach dem Recht an ihrem Wohnsitz noch nach dem am gewöhnlichen Aufenthalt
gehörig geladen wurde. Mit der Ladung ist dabei das verfahrenseinleitende
Schriftstück gemeint, durch dessen Zustellung die beklagte Partei erstmals von
dem der Entscheidung zugrundeliegenden Verfahren Kenntnis erlangt und in die
Lage versetzt wird, ihre Rechte vor Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung
im Urteilsstaat geltend zu machen (vgl. Däppen/Mabillard,
a.a.O., Art. 27 IPRG N 50 f.; vgl. ferner Müller-Chen, a.a.O., Art. 27 IPRG
N 57 f.). Je nachdem, an welchem Ort die Ladung effektiv erfolgt ist,
beurteilt sich die Frage, ob sie gehörig erfolgt ist, nach dem Wohnsitz- oder
dem Aufenthaltsrecht (vgl. Buhr/Schramm,
in: Furrer et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht,
4.
Auflage, Zürich 2024, Art. 27 IPRG N 25; Müller-Chen, a.a.O., Art. 27 IPRG
N 55). Eine fiktive Zustellung genügt zur gehörigen Ladung höchstens dann,
wenn die Voraussetzungen für eine fiktive Zustellung nach dem Wohnsitz- oder
Aufenthaltsrecht vorliegen und eine persönliche Zustellung auch nach Schweizer
Recht nicht möglich ist (vgl. Bucher,
a.a.O., Art. 27 LDIP N 29; Buhr/Schramm,
a.a.O., Art. 27 IPRG N 27; Däppen/Mabillard,
a.a.O., Art. 27 IPRG N 53). Da der staatsvertraglich oder gesetzlich
vorgeschriebene Zustellungsweg eingehalten werden muss, liegt keine gehörige
Ladung vor, wenn die beklagte Partei auf einem anderen Weg vom Verfahren
erfährt (Müller-Chen, a.a.O.,
Art. 27 IPRG N 64 und 70; vgl. Däppen/Mabillard,
a.a.O., Art. 27 IPRG N 50). Bei einem Abwesenheitsurteil findet eine
Umkehr der Beweislast statt, wenn die Anerkennungsbeklagte geltend macht, sie
sei nicht gehörig geladen worden, weil der Anerkennungskläger gemäss
Art. 29 Abs. 1 lit. c IPRG eine Urkunde einreichen muss, aus der
hervorgeht, dass die unterlegene Partei gehörig und rechtzeitig geladen worden
ist (Bucher, a.a.O., Art. 27
LDIP N 19; Müller-Chen,
a.a.O., Art. 27 IPRG N 47).
Gemäss Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG wird eine im
Ausland ergangene Entscheidung schliesslich in der Schweiz nicht anerkannt,
wenn eine Partei nachweist, dass die Entscheidung unter Verletzung wesentlicher
Grundsätze des schweizerischen Verfahrensrechts zustande gekommen ist, insbesondere,
dass ihr das rechtliche Gehör verweigert worden ist.
Mit Art. 27 Abs. 2 lit. a und b IPRG werden
Verstösse gegen den formellen oder verfahrensrechtlichen Ordre public erfasst
(vgl. Buhr/Schramm, a.a.O.,
Art. 27 IPRG N 2 und 21; Däppen/Mabillard,
a.a.O., Art. 27 IPRG N 2; Müller-Chen,
a.a.O., Art. 27 IPRG N 3 und 43).
2.3
2.3.1
Am 7. Dezember 2023 unterzeichnete der
Ehemann auf der pakistanischen Botschaft in Bern in Anwesenheit zweier Zeugen
und in Abwesenheit der Ehefrau eine Scheidungsurkunde («Divorce Deed»,
Beilage 2 zur Eingabe des Ehemanns vom 1. Juli 2024). Gemäss dieser «Divorce
Deed» soll der Ehemann aufgrund des unangebrachten Verhaltens der Ehefrau
(«harsh behavior and unpleasant attitude») und ihrer psychischen Störung
(«mental disorder») keine andere Wahl gehabt haben, als durch das Aussprechen
von «…… Divorce!!!!!! …… Divorce!!!!!! …… Divorce !!!!!!» die Scheidung zu
erklären.
Der Ehemann reichte diverse in Urdu verfasste Urkunden
(Berufungsbeilagen A9, A10 und A12) und Übersetzungen in Englisch
(Berufungsbeilagen A11 und A12) ein. Ob diese Urkunden echt sind (vgl. dazu
Berufungsantwort Rz. 3; Stellungnahme vom 29. Januar 2025 S. 12)
und ob die eingereichten Übersetzungen mit den eingereichten Urkunden
übereinstimmen (vgl. dazu Berufungsantwort Rz. 3), kann im vorliegenden
Verfahren offenbleiben, weil die vom Ehemann geltend gemachte Scheidung aus den
nachstehenden Gründen auch dann nicht anerkannt wird, wenn die beiden Fragen zu
bejahen wären.
Gemäss einer ersten Übersetzung (Berufungsbeilage A11) wird
in einer vom pakistanischen Anwalt des Ehemanns, dem Vorsitzenden eines
Schlichtungsgerichts («The Honourable Chairman of the Arbitration Council /
Reconciliation Court») in [...], einer Stadt in Pakistan, und Zeugen
unterzeichneten Urkunde vom 29. Dezember 2023 versichert, dass der Ehemann
nicht in der Lage sei, für die Ehefrau zu sorgen, und daher der Abschluss des
Gerichtsverfahrens («legal proceedings») und die Ausstellung einer
Scheidungsurkunde («divorce certificate») beantragt wird, wobei es sich dabei
wohl um Erklärungen des Anwalts des Ehemanns handelt. Gemäss einer zweiten
Übersetzung (Berufungsbeilage A11) wird in einer vom Anwalt des Ehemanns, dem
Vorsitzenden des Schlichtungsgerichts und Zeugen unterzeichneten Urkunde vom
25.
Januar 2024 versichert, dass der Ehemann der Ehefrau am
7.
Dezember 2023 dreifach die Scheidung erklärt habe («granted […] a
triple divorce») und es keine Möglichkeit der Versöhnung gebe und daher der
Abschluss des Gerichtsverfahrens («legal proceedings») und die Ausstellung
einer Scheidungsurkunde («divorce certificate») beantragt werde, wobei es sich
dabei wohl erneut um Erklärungen des Anwalts des Ehemanns handelt. Mit der
dreifachen Erklärung der Scheidung vom 7. Dezember 2023 ist offensichtlich
die Erklärung des Ehemanns in der Scheidungsurkunde von diesem Datum gemeint.
Gemäss einer dritten Übersetzung (Berufungsbeilage A11) stellte der Ehemann
gemäss dem Vorsitzenden des Schlichtungsgericht bei diesem gegen die Ehefrau
einen Antrag auf Erteilung einer Scheidungsurkunde («application for a Divorce
Certificate»), wurden der Ehefrau in dieser Sache mehrere Mitteilungen
zugestellt, reagierte die Ehefrau darauf nicht und wurde sie deshalb mit einer
Zeitungsmeldung informiert, dass sie ihre Stellungnahme innert zehn Tagen seit
der Publikation einreichen müsse und Säumnis die Ausstellung eines
Scheidungsurteils («divorce decree») und die Auflösung der Ehe zur Folge habe.
Gemäss einer vierten Übersetzung (Berufungsbeilage A11) wird in einer vom
Schlichtungsgericht ausgestellten Scheidungsurkunde («divorce deed»)
bescheinigt, dass die Scheidungsmitteilung («divorce notice») vom
7.
Dezember 2023 datiere und das Schlichtungsgericht aufgrund des
Scheiterns der Versöhnung («failure of reconciliation») vom 21. Dezember
2023.
mit Entscheidung vom 21. März 2024 die Scheidung für wirksam erklärt
habe. Schliesslich hat der Ehemann eine am 17. April 2024 vom Vorsitzenden
des Schlichtungsgerichts ausgestellte in Urdu und Englisch verfasste Urkunde
über die Eintragung der Scheidung («Divorce Registration Certificate»)
eingereicht (Berufungsbeilage A12). Darin werden als Datum der
Scheidungsanzeige («Notice for Divorce») der 7. Dezember 2023, als Datum
des Scheiterns der Versöhnung («Failure of Conciliation») der 21. Dezember
2023, als Datum der Wirksamkeit der Scheidung («Effectiveness of Divorce») der
21.
März 2024 und als Eintragungsdatum ebenfalls der 21. März 2024
angegeben.
Aufgrund der vorstehend erwähnten Urkunden besteht kein
ernsthafter Zweifel, dass die Entscheidung des pakistanischen Gerichts nichts
daran ändert, dass die vom Ehemann geltend gemachte Scheidung ausschliesslich
auf seiner einseitigen Erklärung beruht. Dabei ist insbesondere zu
berücksichtigen, dass auch die Feststellung des Scheiterns einer Versöhnung
offensichtlich bloss auf den Angaben des Ehemanns beziehungsweise seines
pakistanischen Anwalts beruht. Ein Schlichtungsversuch des pakistanischen
Schlichtungsgerichts erscheint schon aus zeitlichen Gründen ausgeschlossen,
weil die Versöhnung bereits am 21. Dezember 2023 gescheitert sein soll,
obwohl der Ehemann erst zwei Wochen vorher am 7. Dezember 2023 in der
Schweiz die Scheidung erklärt hat und die Urkunden, in denen die Vorsprachen
seines pakistanischen Anwalts beim Schlichtungsgericht erwähnt werden (erste
und zweite Übersetzung) vom 29. Dezember 2023 und 25. Januar 2024
datieren. Damit hat das Zivilgericht die vom Ehemann geltend gemachte Scheidung
zu Recht als Verstossung (vgl. dazu Bopp/Grob,
a.a.O., Art. 65 N 18; Bucher,
a.a.O., Art. 65 LDIP N 19; Weber,
a.a.O., Anhang Internationales Privatrecht N 38) qualifiziert (vgl.
angefochtener Entscheid E. 3). Dass es sich um eine Verstossung handelt,
ergibt sich im Übrigen auch zweifelsfrei aus der vom Ehemann selbst
eingereichten Urkunde über die Eintragung der Scheidung (Berufungsbeilage A12).
Darin wird als Art der Scheidung («Mode of Divorce») «Talaq» angegeben, was im
islamischen Recht Verstossung bedeutet (vgl. Pahud
de Mortanges/Süess, Muslime und schweizerisches Recht, Zürich/Basel/Genf
2019, S. 126).
2.3.2
Da der Ehemann seine Erklärung in der Schweiz
abgegeben hat, erscheint es bereits zweifelhaft, ob es sich bei der als
Entscheidung über die Scheidung zu qualifizierenden Verstossung der Ehefrau
durch den Ehemann überhaupt um eine der Anerkennung zugängliche ausländische
Entscheidung handelt (vgl. dazu Bopp/Grob,
a.a.O., Art. 65 IPRG N 6; Widmer
Lüchinger, a.a.O., Art. 65 IPRG N 8 und 11). Diese Frage kann im
vorliegenden Fall offenbleiben, weil mehrere Verweigerungsgründe vorliegen.
2.3.3
Die Eheleute sind zwar Staatsangehörige von
Pakistan (vgl. Berufungsbeilage A12; Berufungsantwortbeilage 1). Der
Ehemann (vgl. Berufungsantwortbeilage 1) und die gemeinsame Tochter (vgl.
Art. 1 Abs. 1 lit. a Bürgerrechtsgesetz [BüG, SR 141.0]) sind aber
auch Staatsangehörige der Schweiz. Die Ehefrau lebte bis am 14. Oktober
2023.
und damit bis kurz vor der Verstossung durch den Ehemann während knapp
zwei Jahren mit ihrem Ehemann und davon während knapp einem Jahr zusätzlich mit
der am 17. Oktober 2022 geborenen gemeinsamen Tochter in der Schweiz
zusammen. Auch im Zeitpunkt der Verstossung sowie der Entscheidung des
pakistanischen Gerichts und der Eintragung der Scheidung in Pakistan befand
sich der Wohnsitz der Eheleute und der Tochter in der Schweiz (vgl. dazu unten
E. 8.2) und waren die drei in der Schweiz behördlich gemeldet.
Schliesslich verfügte die Ehefrau über eine bis am 12. Dezember 2023
gültige Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz. Damit bestand eine sehr enge
Binnenbeziehung (vgl. dazu BGE 126 III 327 E. 4c; Bopp/Grob, a.a.O., Art. 65 IPRG N 17; Weber, Anhang Internationales
Privatrecht N 39; Widmer Lüchinger,
a.a.O., Art. 65 IPRG N 45). Zudem lebten die Eheleute im Zeitpunkt
der Verstossung vom 7. Dezember 2023 erst seit dem 14. November 2023
getrennt. Die Ehefrau war und ist mit der Eheauflösung nicht einverstanden
(vgl. zum Erfordernis des Einverständnisses beider Eheleute Weber, a.a.O., Anhang Internationales
Privatrecht N 39; Widmer Lüchinger,
a.a.O., Art. 65 IPRG N 46). Unter diesen Umständen wäre die
Anerkennung der vom Ehemann geltend gemachten Scheidung mit dem materiellen
schweizerischen Ordre public offensichtlich nicht vereinbar. Aus diesem Grund ist
ihre Anerkennung ausgeschlossen (vgl. Art. 25 lit. c in Verbindung
mit Art. 27 Abs. 1 IPRG).
2.3.4
Selbst unter der unzutreffenden Annahme, bei
der vom Ehemann geltend gemachten Scheidung handle es sich nicht um eine
Verstossung, käme eine Anerkennung wegen Verstosses gegen den formellen Ordre
public nicht in Betracht.
Die Ehefrau bestreitet die vom Ehemann geltend gemachte
Scheidung. Sie macht insbesondere geltend, dass sie nichts von einer
angeblichen Scheidung in Pakistan gewusst, das vom Ehemann eingereichte
Dokument nicht unterzeichnet und kein Einverständnis mit der Scheidung erklärt
habe (vgl. Eingabe vom 28. Juni 2024 S. 2; Verhandlungsprotokoll vom
9.
Juli 2024 S. 2; Berufungsantwort Rz. 23 und 28).
Entgegen der Ansicht des Ehemanns ist es glaubhaft, dass die
Ehefrau von einer Scheidung in Pakistan nichts gewusst hat. Aufgrund der von
ihm eingereichten WhatsApp-Nachrichten (Berufungsbeilage A3; Beilage C13 zur
Stellungnahme vom 29. Januar 2025) ist zwar davon auszugehen, dass der
Ehemann der Ehefrau am 15. Dezember 2023 erklärt hat, dass sie nicht mehr
verheiratet seien, und ihr eine elektronische Kopie der Scheidungsurkunde vom
7.
Dezember 2023 gesendet hat (vgl. dazu Berufung S. 11;
Stellungnahme vom 29. Januar 2025 S. 3 f., 7 f. und 12).
Zudem erklärte der Ehemann der Ehefrau in einer elektronischen Nachricht vom
4.
Februar 2024 (Berufungsbeilage A3), seine Entscheidung sich von ihr zu
scheiden, sei richtig gewesen, wie sie Tag für Tag zeige. Damit wusste die
Ehefrau zwar, dass der Ehemann in der Schweiz die Scheidung erklärt hatte. Dass
der Ehemann diesbezüglich vertreten durch seinen pakistanischen Anwalt in
Pakistan ein Verfahren eingeleitet hat oder einleiten wird, ist aber weder aus
den elektronischen Nachrichten noch aus der Scheidungsurkunde vom
7.
Dezember 2023 ersichtlich. Daher sprechen die vom Ehemann genannten
Beweismittel entgegen seiner Ansicht (vgl. Stellungnahme vom 29. Januar
2029.
S. 12) nicht dagegen, dass die Ehefrau keine Kenntnis vom pakistanischen
Verfahren betreffend die Scheidung gehabt hat.
Die Scheidung ist unbestrittenermassen in Abwesenheit der
Ehefrau erfolgt. Daher trägt der Ehemann die Beweislast dafür, dass die Ehefrau
gehörig geladen worden ist (vgl. oben E. 2.2.2). Diesen Beweis hat er
nicht erbracht. Im Gegenteil besteht aus den nachstehenden Gründen kein
ernsthafter Zweifel, dass der Ehefrau kein verfahrenseinleitendes Schriftstück
zugestellt worden ist, durch das sie vom Verfahren in Pakistan betreffend die
Scheidung Kenntnis erhalten hat. Damit ist erstellt, dass sie nicht gehörig
geladen worden ist (vgl. oben E. 2.2.2). Die Zustellung der elektronischen
Kopie der Scheidungsurkunde vom 7. Dezember 2023 kommt sowohl deshalb
nicht als gehörige Ladung in Betracht, weil darin jeglicher Hinweis auf ein
Verfahren in Pakistan fehlt, als auch deshalb, weil damit der gesetzlich
vorgeschriebene Zustellungsweg offensichtlich nicht eingehalten worden ist
(vgl. oben E. 2.2.2). Für den Fall, dass die in der dritten Übersetzung
erwähnten Mitteilungen der Ehefrau überhaupt zugestellt wurden, ist davon
auszugehen, dass die Zustellungen an der in diesem Dokument erwähnten Adresse
erfolgt sind. Die Ehefrau macht geltend, die Adresse auf den angeblichen
Scheidungspapieren ([...]) entspreche ihrer früheren Wohnadresse vor der Heirat
im Jahr 2021 und nicht der aktuellen Wohnadresse des Vaters der Ehefrau während
des Aufenthalts der Ehefrau in Pakistan im Jahr 2023/2024 (Berufungsantwort
Rz. 24 f.). Der Ehemann behauptet zwar, der Ehefrau seien drei
Aufforderungen, zu Gerichtsterminen in Pakistan zu erscheinen, erfolgreich
zugestellt worden (Berufung S. 11), und bezeichnet die Vorwürfe der
Ehefrau pauschal als unbegründet (Stellungnahme vom 29. Januar 2025
S. 12). Er äussert sich aber nicht zur Frage der vorübergehenden
Aufenthaltsadresse der Ehefrau in Pakistan in den Jahren 2023/2024 und erklärt
selbst, dass sie während ihres Aufenthalts in Pakistan bei ihren Eltern gewohnt
habe (vgl. Berufung S. 5). Die Darstellung der Ehefrau wird sogar durch
die vom Ehemann selbst eingereichten Beweismittel bestätigt. Auf der
Steuerquittung, die das Haus betreffen soll, in dem die Familie der Ehefrau
gewohnt hat (Berufungsbeilage 5; vgl. Berufung S. 6) wird als Adresse
angegeben «[…]» und auf der Fotografie, welche das Adressschild dieses Hauses
zeigen soll (Berufungsbeilage 5; vgl. Berufung S. 6), ist zu lesen: «[…]».
Damit besteht kein vernünftiger Zweifel, dass allfällige Zustellungen nicht an
der aktuellen vorübergehenden Aufenthaltsadresse der Ehefrau in Pakistan
erfolgt sind. Im Übrigen wird in der dritten Übersetzung, in der die
angeblichen Mitteilungen an die Ehefrau erwähnt werden, nicht einmal ihre
frühere Adresse korrekt angegeben (Hausnummer […] [Berufungsbeilage A11]
statt […] [vgl. Eingabe des Ehemanns vom 3. Juni 2024; Antrag auf ein
Visum vom 22. November 2023 (Beilage 4 zur Eingabe der Ehefrau vom
28.
Juni 2024)]). Unter diesen Umständen ist die Angabe der Ehefrau, an
ihrer Wohnadresse während ihres Aufenthalts in Pakistan im Jahr 2023/2024 sei
nie ein Schreiben eines pakistanischen Gerichts betreffend eine Scheidung
eingegangen und sie habe von den angeblich versandten Schreiben nichts mitbekommen
(Berufungsantwort Rz. 24), absolut glaubhaft. Sie wird zudem durch die
Abklärungen des Vertrauensanwalts der Schweizer Vertretung in Islamabad
bestätigt. Gemäss der Verfügung des Bevölkerungsamts Basel-Stadt vom
10.
Januar 2025 (Berufungsantwortbeilage 7 S. 2 und 4) ergaben
Abklärungen des Bevölkerungsamts Basel-Stadt bei der Schweizer Vertretung in
Islamabad im November 2024, dass der Vertrauensanwalt der Schweizer Vertretung
in Islamabad keine Aufzeichnungen über die angeblich an die Ehefrau gesandten
Schreiben zum Abschluss der Scheidung habe finden können. Nach Gesetz versende
die für die Scheidung zuständige Behörde innerhalb von drei Monaten jeweils
nach 30 Tagen drei Aufrufe. Diese Schreiben würden immer per Einschreiben
verschickt und die Empfangsbestätigung werde behördlich registriert. Gemäss dem
Vertrauensanwalt der Schweizer Vertretung treffe dies im vorliegenden Fall
nicht zu und sei keine solche Registrierung erfolgt. Die unsubstantiierten und
nicht einmal ansatzweise belegten Behauptungen des Ehemanns, Bekannte in
Pakistan hätten in Erfahrung gebracht, dass der zuständige Sachbearbeiter der
Schweizer Botschaft in Islamabad möglicherweise beeinflusst worden sei, sowie
örtliche Gerichtsdiener, Anwälte und andere direkt am Verfahren Beteiligte
hätten bestätigt, dass die Familie der Ehefrau Unregelmässigkeiten verursacht
habe (vgl. Berufung S. 11), sind nicht geeignet, ernsthafte Zweifel an der
Verlässlichkeit der Angaben der Schweizer Botschaft in Islamabad und ihres
Vertrauensanwalts zu erwecken. Das Gleiche gilt selbst bei Wahrunterstellung
für die Behauptung des Ehemanns, im Jahr 2006 und damit rund 18 Jahre vor
dem vorliegend interessierenden Zeitpunkt sei ein Skandal an der Schweizer
Botschaft in Islamabad publik geworden (vgl. Berufung S. 11). Eine
gehörige Ladung durch eine fiktive Zustellung kommt im vorliegenden Fall nicht
in Betracht, weil eine persönliche Zustellung aufgrund der Kenntnis des
Ehemanns von der vorübergehenden Aufenthaltsadresse der Ehefrau in Pakistan
ohne weiteres möglich gewesen wäre (vgl. oben E. 2.2.2).
Aufgrund der bereits abgenommenen Beweismittel ist das
Gericht überzeugt, dass die Ehefrau nicht gehörig geladen worden ist, und geht
es davon aus, dass diese Überzeugung weder durch nachträglich vom Ehemann über
seinen Anwalt in Pakistan beschaffte Dokumente noch durch eine Erkundigung bei
den involvierten Instanzen in Pakistan geändert würde. Die sinngemässen Anträge
des Ehemanns, nötigenfalls die durch seinen Anwalt in Pakistan einzuholenden
Dokumente zu nennen (vgl. Berufung S. 13 und 17) und Erkundigungen bei den
involvierten Instanzen in Pakistan einzuholen (vgl. Stellungnahme vom
29.
Januar 2025 S. 12 und 15), sind daher in antizipierter
Beweiswürdigung (vgl. dazu AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2 mit
Nachweisen, ZB.2018.37 vom 30. April 2019 E. 3.3 mit Nachweisen)
abzuweisen, soweit sie nicht bereits deshalb abzulehnen sind, weil der Ehemann
versäumt hat, rechtzeitig eine Urkunde im Sinn von Art. 29 Abs. 1
lit. c IPRG (vgl. dazu Buhr/Schramm,
a.a.O., Art. 29 IPRG N 10 und 13; Däppen/Mabillard,
a.a.O., Art. 29 IPRG N 22 und 25; Müller-Chen,
a.a.O., Art. 29 IPRG N 48 und 62 f.) einzureichen.
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die vom Ehemann
geltend gemachte pakistanische Entscheidung über die Scheidung gemäss
Art. 25 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 27 Abs. 2
lit. a IPRG nicht anerkannt wird, weil die Ehefrau nicht gehörig geladen
worden ist und sich auch nicht auf ein Scheidungsverfahren in Pakistan eingelassen
hat.
Schliesslich wird die vom Ehemann geltend gemachte Scheidung
gemäss Art. 25 lit. c in Verbindung mit Art. 27 Abs. 2
lit. b IPRG auch deshalb nicht anerkannt, weil sie unter Verletzung
wesentlicher Grundsätze des schweizerischen Verfahrensrechts, insbesondere des
Anspruchs der Ehefrau auf rechtliches Gehör, zustande gekommen ist (vgl. dazu Bopp/Grob, a.a.O., Art. 65 IPRG
N 18 und 20; Bucher, a.a.O.,
Art. 65 LDIP N 17, 19 und 22; Widmer
Lüchinger, a.a.O., Art. 65 IPRG N 50).
Dass die vom Ehemann geltend gemachte Scheidung in der Schweiz
nicht anerkannt wird, entspricht im Übrigen auch der Einschätzung des
Bevölkerungsamts Basel-Stadt. Gemäss seiner Verfügung vom 10. Januar 2025
(Beschwerdeantwortbeilage 7) wird die in Pakistan ausgesprochene und in
Rechtskraft erwachsene Scheidung nicht anerkannt und nicht in das
schweizerische Personenstandsregister eingetragen.
3.
Neue
und unerhebliche Tatsachenbehauptungen des Ehemannes
3.1
Der Ehemann behauptet in seiner Berufung und
seiner Stellungnahme vom 29. Januar 2025 sehr viele Tatsachen, die für die
Beantwortung der im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Rechtsfragen nicht
unmittelbar relevant sind. Soweit sie nicht Kinderbelange betreffen, handelt es
sich bei diesen Tatsachenbehauptungen im Übrigen um im Berufungsverfahren
unzulässige Noven.
Die vorstehenden Einschätzungen gelten insbesondere auch für
die nachstehenden Behauptungen. Der Ehemann behauptet, dass die Familie der
Ehefrau und – während ihres Aufenthalts in Pakistan – auch die Ehefrau selbst
mietfrei in einem Haus gelebt hätten, das von den Eltern des Ehemanns gekauft
worden sei. Zur Finanzierung des Hauses hätten die Eltern des Ehemanns und auch
der Ehemann selbst Familienangehörigen der Ehefrau in Pakistan erhebliche
Geldbeträge zukommen lassen. Durch betrügerische Machenschaften sei es der
Familie der Ehefrau gelungen, den Eigentumserwerb der Eltern des Ehemanns zu
verhindern. Durch diesen Betrug seien die Eltern des Ehemanns geschädigt und
ihre Ersparnisse erheblich geschmälert worden. In diesem Zusammenhang behauptet
der Ehemann zwar pauschal nicht nur Täuschung und Betrug durch die Familie der
Ehefrau, sondern auch durch die Ehefrau selbst. Ein konkretes Verhalten der
Ehefrau, das als Täuschung oder Betrug qualifiziert werden könnte, nennt er
aber nicht (vgl. Berufung S. 3, 5 und 13 f.). Die erstmals mit der
Stellungnahme vom 29. Januar 2025 (S. 7) vorgebrachte Behauptung,
eine Nachricht der Ehefrau vom 9. Dezember 2023 weise auf eine
erpresserische Handlung bezüglich des Hauses hin, ist verspätet und im Übrigen
inhaltlich haltlos. Die Ehefrau bestreitet die Vorwürfe (Berufungsantwort
Rz. 12 und 30). Weiter behauptet der Ehemann, vor seinem einmonatigen
Aufenthalt in Pakistan im Oktober/November 2023 habe er der Familie der Ehefrau
regelmässig Geld zur Unterstützung Bedürftiger überwiesen. Es bestehe der
begründete Verdacht, dass die Familie der Ehefrau einen erheblichen Teil des
Geldes nicht wie angegeben zur Unterstützung Bedürftiger, sondern zur Deckung
der privaten Lebenshaltungskosten verwendet habe. Vor seiner Abreise aus
Pakistan habe der Ehemann einen beträchtlichen Geldbetrag hinterlassen, um
sicherzustellen, dass die Ehefrau und die Tochter ausreichend versorgt gewesen
seien. Die Ehefrau habe später erklärt, dass sie das Geld nicht benötige und
beabsichtige, den Betrag zurückzuschicken. Das Geld sei bis heute nicht
angekommen (Berufung S. 5). Dass die Ehefrau noch über das Geld verfüge,
behauptet der Ehemann nicht einmal. Die Ehefrau bestreitet, dass der Ehemann
Geld hinterlassen habe, und macht geltend, er habe sie ohne Geld in Pakistan
zurückgelassen (vgl. Berufungsantwort Rz. 7 und 12). Schliesslich
behauptet der Ehemann, die Ehefrau habe die Herausgabe eines Schlüssels für die
eheliche Wohnung verweigert. Daher habe bei der Abgabe der Wohnung ein Zylinder
ausgetauscht werden müssen und der Ehemann habe die Kosten dieses Austauschs
von CHF 644.35 bezahlen müssen (Berufung S. 10). Die Ehefrau
bestreitet diese Darstellung (Berufungsantwort Rz. 21).
Der Ehemann macht geltend, die angeblichen betrügerischen
Machenschaften der Ehefrau und ihrer Familie im Zusammenhang mit dem Haus
hätten seine Entscheidungen und sein Verhalten massgeblich beeinflusst (vgl.
insbesondere Stellungnahme vom 29. Januar 2025 S. 12 f.). Selbst
wenn das vom Ehemann behauptete und von der Ehefrau bestrittene Verhalten der
Ehefrau und ihrer Familie im Zusammenhang mit dem Haus dem Entscheid zugrunde
gelegt und entsprechend der Darstellung des Ehemanns davon ausgegangen würde,
dass es den Hauptgrund für spätere Entscheidungen und späteres Verhalten des
Ehemanns dargestellt habe, könnte der Ehemann daraus für die Beantwortung der
im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Rechtsfragen nichts zu seinen
Gunsten ableiten (vgl. insbesondere auch unten E. 6.3 und 8.3.1).
Der Ehemann macht geltend, angesichts der erheblichen
finanziellen Schäden, die er durch die Handlungen der Ehefrau und ihrer Familie
in den letzte zwei Jahren erlitten habe, sei es unbillig, ihn zu einer
Parteientschädigung an die Ehefrau zu verpflichten (vgl. Berufung S. 18).
Damit bezieht er sich wohl auf die vorstehenden Behauptungen. Selbst wenn diese
zu berücksichtigen und erstellt wären, wären sie nicht geeignet, die
Zusprechung einer Parteientschädigung als unbillig erscheinen zu lassen. Im
Übrigen wird für die Begründung der Kostenverteilung auf die diesbezüglichen
Erwägungen (vgl. unten E. 10) verwiesen.
3.2
Entgegen der Ansicht des Ehemanns kann sehr
vielen Tatsachenbehauptungen in der Berufung und seiner Stellungnahme vom
29.
Januar 2025 aber auch keine mittelbare Rechtserheblichkeit attestiert
werden. Der Ehemann ist der Ansicht, dass diverse von ihm behauptete Tatsachen
die Glaubwürdigkeit der Ehefrau und ihrer Familie beeinträchtigten (vgl.
insbesondere Berufung S. 3, 6 f., 9, 15 und 17). Die Glaubwürdigkeit
der Familie der Ehefrau ist für die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Falls
von vornherein irrelevant. Der Glaubwürdigkeit der Ehefrau als allgemeiner
persönlicher Eigenschaft kann zumindest kein entscheidendes Gewicht beigemessen
werden. Das Konzept einer allgemeinen Glaubwürdigkeit wird in der Aussagepsychologie
als wenig brauchbar bewertet. Der allgemeinen Glaubwürdigkeit einer Person im
Sinn einer dauerhaften personalen Eigenschaft kommt nach heutiger Erkenntnis
bei der Würdigung ihrer Aussagen daher kaum mehr relevante Bedeutung zu.
Weitaus bedeutender für die Wahrheitsfindung als die allgemeine Glaubwürdigkeit
ist die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussage. Entscheidend für den Beweiswert
einer Aussage ist daher die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussage und nicht die
allgemeine Glaubwürdigkeit der aussagenden Person als persönliche Eigenschaft
(vgl. BGE 147 IV 534 E. 2.3.3 [betreffend Zeugenaussage im Strafprozess];
BGer 5A_550/2019 vom 1. September 2020 E. 9.1.3.1 [betreffend
Parteibefragung und Beweisaussage im Zivilprozess]). Selbst wenn sich die für
die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Ehefrau nach seiner Ansicht relevanten
Tatsachenbehauptungen des Ehemanns als wahr erweisen würden, änderte dies
nichts daran, dass die konkreten Angaben der Ehefrau bzw. ihrer Vertreterinnen,
auf die im vorliegenden Entscheid abgestellt wird, als glaubhaft zu
qualifizieren wären. Soweit sie nicht Kinderbelange betreffen, handelt es sich
bei den nach der unrichtigen Ansicht des Ehemanns zumindest mittelbar
rechtserheblichen Tatsachenbehauptungen im Übrigen um im Berufungsverfahren
unzulässige Noven.
Die vorstehenden Einschätzungen gelten insbesondere auch für
die nachstehenden Behauptungen des Ehemanns. Diese sind im Übrigen auch deshalb
nicht zu berücksichtigen, weil sie von der Ehefrau bestritten worden sind
(Berufungsantwort Rz. 31) und der Ehemann sie nicht substantiiert und
keine entsprechenden Beweismittel eingereicht oder beantragt hat. Der Ehemann behauptet,
die Ehefrau habe nach der Trennung versucht, im ehemaligen Bekanntenkreis des
Ehemanns Fuss zu fassen und dort eine einseitige und verzerrte Darstellung der
Ereignisse zu verbreiten mit dem Ziel, den Ruf des Ehemanns und seiner Familie
nachhaltig zu schädigen. Aufgrund der diffamierenden und ehrverletzenden
Aussagen der Ehefrau habe sich abgesehen von wenigen Freunden ein Grossteil der
Personen im Umfeld des Ehemanns und seiner Familie von diesen abgewendet. Damit
habe die Ehefrau den Ehemann und seine Familie sozial isoliert. Die angebliche
Rufschädigung sei durch einige wenige Personen im Bekanntenkreis des Ehemanns,
die noch Kontakt zu ihm pflegten, bekannt geworden. Sie hätten geschildert,
welche ehrverletzenden und diffamierenden Aussagen die Ehefrau gemacht habe
(vgl. Berufung S. 14 f.). Der Ehemann bleibt aber jegliche Angaben
dazu schuldig, worin die angeblich ehrverletzenden und diffamierenden Aussagen
bestanden haben sollen und um wen es sich bei den Bekannten, die ihm angeblich
davon berichteten, gehandelt haben soll. Der Ehemann hat in der Berufung zwar
die Einvernahme von Zeuginnen und Zeugen beantragt und behauptet, diese könnten
schildern, wie sich die Ehefrau in der Öffentlichkeit und bei privaten Treffen
verhalten habe und welche Eindrücke sie von ihren Handlungen und Aussagen
gewonnen hätten (Berufung S. 19). Dass sie Rufschädigungen oder
Verleumdungen bezeugen könnten, behauptet der Ehemann aber nicht einmal. Die
folgende Nachricht der Ehefrau vom 9. Dezember 2023 (Berufungsbeilage A3
S. 7) belegt die Behauptungen des Ehemanns entgegen seiner Ansicht
(Stellungnahme vom 29. Januar 2025 S. 14) offensichtlich nicht
ansatzweise: «A____ remember one thing I will not destroy my daughter life I
will back to my home IA soon. If I will come by my own I will not forgive you.»
Im Übrigen wären die Behauptungen des Ehemanns selbst bei Berücksichtigung und
Wahrunterstellung entgegen seiner Ansicht (vgl. Berufung S. 14) nicht
geeignet, die Erziehungsfähigkeit der Ehefrau in Frage zu stellen.
3.3
Schliesslich beantragt der Ehemann die
Einvernahme mehrerer Zeuginnen und Zeugen mit der Begründung, sie könnten
bezeugen, dass er ein Mensch mit gutem Herz und moralischer Stärke sei, der
stets mit Integrität, Respekt und Fürsorge gegenüber anderen gehandelt habe und
dessen Handlungen stets von einem Sinn für Gerechtigkeit und Hilfsbereitschaft
geprägt gewesen seien (Berufung S. 19). Dass die Zeuginnen und Zeugen zum
konkreten Verhalten des Ehemanns, das für die Beurteilung des vorliegenden
Falls relevant ist, aus eigener Wahrnehmung Angaben machen könnten, behauptet
er aber nicht. Die Annahme, der Ehemann weise im Allgemeinen die behaupteten
Eigenschaften auf und zeige im Allgemeinen das behauptete Verhalten, änderte
nichts daran, dass seine Berufung aus den nachstehenden Gründen abzuweisen ist,
soweit darauf einzutreten ist.
3.4
Auf die nicht rechtserheblichen
Tatsachenbehauptungen des Ehemanns ist nicht weiter einzugehen. Insbesondere
sind dafür keine Beweismittel abzunehmen (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).
Daher ist insbesondere der Antrag des Ehemanns auf Einvernahme von Zeuginnen
und Zeugen abzuweisen.
4.
Rüge
der Verletzung des rechtlichen Gehörs des Ehemannes
Der Ehemann macht geltend, er habe erst am 11. Oktober
2024.
Kenntnis von den Anschuldigungen erhalten, welche die Ehefrau vor der
Verhandlung vom 9. Juli 2024 gegenüber dem Zivilgericht geäussert habe.
Daher habe er keine angemessene Gelegenheit gehabt, sich auf diese Behauptungen
vorzubereiten oder Beweise zu ihrer Entkräftung vorzulegen (Berufung S. 1).
Am Ende des Protokolls der Eheaudienz vom 25. April 2024, in dem
insbesondere Vorwürfe der vom Ehemann gegenüber der Ehefrau begangenen häuslichen
Gewalt festgehalten werden, ist vermerkt, dass es dem Ehemann nicht zugestellt
werde. Daher ist davon auszugehen, dass der Ehemann zunächst tatsächlich keine
Kenntnis vom Protokoll und den darin festgehaltenen Vorwürfen der Ehefrau
erhalten hat. Mit Eingabe vom 1. Juli 2024 zeigte jedoch ein Advokat dem
Zivilgericht die Vertretung des Ehemanns an und ersuchte um Zustellung der bis
anhin ergangenen Verfahrensakten. Am 3. Juli 2024 verfügte die
Zivilgerichtspräsidentin, dass von der Vertretung des Ehemanns Vormerk genommen
werde und dem Vertreter des Ehemanns die Verfahrensakten in Kopie zugestellt
würden. Die Verfügung und die Verfahrensakten in Kopie wurden dem
Rechtsvertreter des Ehemanns am 5. Juli 2024 zugestellt (vgl.
Begleitschreiben vom 4. Juli 2024 mit Sendungsverfolgung). Es besteht kein
Grund zur Annahme, dass das Protokoll der Eheaudienz in den dem Rechtsvertreter
des Ehemanns zugestellten Aktenkopien nicht enthalten gewesen ist. Im Gegenteil
spricht die Tatsache, dass der Rechtsvertreter des Ehemanns in der Verhandlung
vom 9. Juli 2024 die Aufhebung des Annäherungsverbots mit der Begründung
beantragt hat, es werde bestritten, dass es zu häuslicher Gewalt gekommen sei
(Verhandlungsprotokoll vom 9. Juli 2024 S. 5), dafür, dass er von den
im Protokoll der Eheaudienz vom 25. April 2024 erwähnten Vorwürfen
Kenntnis gehabt hat. Schliesslich will der Ehemann gemäss eigenen Angaben am
11.
Oktober 2024 Kenntnis von den Anschuldigungen der Ehefrau erhalten
haben. An diesem Datum haben soweit aus den Akten ersichtlich weder der Ehemann
noch sein Rechtsvertreter Dokumente des Zivilgerichts erhalten. Mit Eingabe vom
7.
Oktober 2024 teilte der Rechtsvertreter des Ehemanns dem Zivilgericht
mit, dass sein Mandat beendet sei. Unter diesen Umständen erscheint es möglich,
dass der Rechtsvertreter nach der Beendigung des Mandats dem Ehemann die
Aktenkopien ausgehändigt hat und der Ehemann persönlich erst dadurch Kenntnis
vom Protokoll der Eheaudienz vom 25. April 2024 erhalten hat. Dies änderte
aber nichts daran, dass kein ernsthafter Zweifel daran besteht, dass der
damalige Rechtsvertreter des Ehemanns das Protokoll der Eheaudienz vom
25.
April 2024 vor der Verhandlung vom 9. Juli 2024 erhalten hat. Der
Ehemann muss sich das Wissen seines damaligen Rechtsvertreters anrechnen lassen
und sein Anspruch auf rechtliches Gehör ist mit der Zustellung einer Kopie des
Protokolls an seinen Rechtsvertreter gewahrt worden. Die erstmals in der
Stellungnahme vom 29. Januar 2025 (S. 1) aufgestellte Behauptung, dem
Ehemann sei vorenthalten worden, welche Unterlagen die Ehefrau dem Zivilgericht
eingereicht hat, ist nicht nur verspätet, sondern auch aktenwidrig. Die Eingabe
der Ehefrau vom 31. Mai 2024 einschliesslich Beilage wurde dem Ehemann
persönlich mit Verfügung vom 7. Juni 2024 zugestellt und die Eingabe der
Ehefrau vom 28. Juni 2024 einschliesslich Beilagen wurde dem Rechtsvertreter
des Ehemanns mit Verfügung vom 3. Juli 2024 zugestellt. Aus den
vorstehenden Gründen sind die Rügen der Verletzung des Anspruchs des Ehemanns
auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren unbegründet.
5.
Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts
5.1
Am 25. April 2024 erschien die Ehefrau
in Begleitung von zwei Mitarbeiterinnen eines Frauenhauses in der Eheaudienz
des Zivilgerichts. Eine der Mitarbeiterinnen des Frauenhauses erklärte, sie
habe mit der Ehefrau alles vorbesprochen und schildere für sie ihre Situation.
Die Ehefrau sei nach Pakistan gereist, um die Familie zu besuchen. Der Ehemann
habe der Ehefrau in Pakistan den Pass entwendet und sei in die Schweiz
zurückgereist. Am 8. April 2024 sei die Ehefrau zusammen mit der Tochter
mit Hilfe der Botschaft in die Schweiz zurückgekehrt. Sie sei vom Flughafen
direkt ins Frauenhaus gekommen und hat ihre Situation geschildet (Protokoll der
Eheaudienz vom 25. April 2024). In ihrer Eingabe vom 28. Juni 2024
(S. 2) schrieb die Rechtsvertreterin der Ehefrau, nach einem
Familienbesuch in Pakistan habe der Ehemann am 14. November 2023 die
Ehefrau und die Tochter ohne Ausweisdokumente in Pakistan sitzen gelassen und
sich nicht mehr um sie gekümmert. Insbesondere habe er die
Aufenthaltsbewilligungen der Ehefrau und der Tochter mitgenommen. Der Ehefrau
sei es erst Anfang April 2024 unter Mithilfe der Schweizer Botschaft gelungen,
mit einem Visum in die Schweiz zurückzureisen (Eingabe vom 28. Juni 2024
S. 2). In der Verhandlung des Zivilgerichts vom 9. Juli 2024 erklärte
die Rechtsvertreterin der Ehefrau, die Eheleute seien mit der Tochter nach
Pakistan gereist. Der Ehemann sei in die Schweiz zurückgereist und habe die
Dokumente der Ehefrau und der Tochter mitgenommen. Auf diese Weise habe sich
der Ehemann der Ehefrau entledigen wollen. Die Ehefrau habe sich über die
Botschaft Ausweise beschaffen müssen. Anfang April 2024 habe die Ehefrau mit
der Tochter in die Schweiz reisen können (Verhandlungsprotokoll vom
9.
Juli 2024 S. 3). Der Rechtsvertreter des Ehemanns erklärte in der
Verhandlung vom 9. Juli 2024, die Eheleute und die Tochter seien gemeinsam
in Pakistan gewesen. Der Pass der Ehefrau sei abgelaufen gewesen. Der Ehemann
habe den Pass der Ehefrau mitgenommen und ihn in der Schweiz erneuern wollen
(Verhandlungsprotokoll vom 9. Juli 2024 S. 3).
5.2
Aufgrund der Angaben der Eheleute, ihrer
Rechtsvertretungen und der Mitarbeiterin des Frauenhauses sowie der
Korrespondenz der Ehefrau mit der Schweizer Botschaft in Islamabad
(Beilage 4 zur Eingabe der Ehefrau vom 28. Juni 2024) ist der
folgende Sachverhalt glaubhaft: Die Eheleute reisten mit der Tochter am
15.
Oktober 2023 zu Besuchszwecken nach Pakistan. Am 14. November
2023.
reiste der Ehemann alleine in die Schweiz zurück. Dabei nahm er den
Ausländerausweis der Ehefrau mit. Trotz mehrmaliger Bitte weigerte er sich, ihr
den Ausländerausweis zurückzugeben. Daher war es der Ehefrau nicht möglich,
ohne Visum in die Schweiz zurückzukehren. Der Ehemann gestand sogar zu, dass er
nicht einmal bereits war, der Ehefrau eine Fotografie ihres Ausländerausweises
zu schicken (vgl. Berufung S. 3 und 10). Seit November 2023 bemühte sich
die Ehefrau im Kontakt mit der Schweizer Botschaft in Islamabad um eine
Rückkehr in die Schweiz. Am 8. April 2024 reiste die Ehefrau mit einem
Visum in die Schweiz zurück. Unmittelbar nach ihrer Ankunft in der Schweiz
begab sich die Ehefrau in ein Frauenhaus, wo sie sich seither aufhält.
5.3
Die sinngemässe Behauptung des Ehemanns, er
habe den Ausländerausweis der Ehefrau zwecks Verlängerung ihrer
Aufenthaltsbewilligung mitgenommen (vgl. auch Berufung S. 2), ist
unglaubhaft. Das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ist von der
ausländischen Person und nicht von ihrem Ehegatten zu unterzeichnen und kann zusammen
mit dem Ausländerausweis und einer Kopie des Passes auf dem Postweg eingereicht
werden. Dass der Ehemann den Ausländerausweis der Ehefrau mitgenommen hat, ist
daher für die Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung weder geeignet noch
erforderlich gewesen. Da die Aufenthaltsbewilligung der Ehefrau bereits einmal
verlängert worden sein muss, dürfte dies dem Ehemann auch bekannt gewesen sein.
Zudem war die Aufenthaltsbewilligung bis am 12. Dezember 2023 gültig
(Beilage 4 zur Eingabe der Ehefrau vom 28. Juni 2024; vgl. Berufung
S. 2). Folglich hätte die Ehefrau noch rund einen Monat Zeit gehabt, um
mit dem Ausländerausweis in die Schweiz zurückzukehren, wenn ihr der Ehemann
diesen nicht vorenthalten hätte. Im seiner Stellungnahme vom 29. Januar
2025.
hat der Ehemann sinngemäss zugestanden, dass er die Ehefrau ohne
Aufenthaltstitel in Pakistan zurückgelassen hat, um sich ihrer zu entledigen.
Die betreffende Darstellung des Ehemanns ist zu berücksichtigen, weil die
Novenbeschränkung gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO für Zugeständnisse nicht
gilt (vgl. Seiler, Die Berufung
nach ZPO, N 1272–1274). Der Ehemann erklärt, seine Entscheidung, «die
B-Bewilligung nicht herauszugeben, war keine willkürliche Handlung. Zu diesem
Zeitpunkt hatten sich zahlreiche Intrigen und Lügen seitens der Ehefrau und
ihrer Familie aufgedeckt. Ein gemeinsames Weiterleben mit der Ehefrau war
unvorstellbar geworden und der Ehemann setzte daher alles daran, die Scheidung
in Pakistan rechtskräftig zu erwirken. Die Priorität des Ehemanns war es, die
Tochter nach den geltenden Gesetzen in Pakistan für sich zu beanspruchen»
(Stellungnahme vom 29. Januar 2025 S. 8 f., 13). Damit hat der
Ehemann zugestanden, dass er mit dem Vorenthalten des Ausländerausweises die
Voraussetzungen dafür schaffen wollte, sich in Pakistan nach pakistanischem
Recht scheiden lassen und die alleine elterliche Sorge und Obhut für die
Tochter beanspruchen zu können. Weiter macht der Ehemann geltend, spätestens
aufgrund der Zustellung des Scheidungsdokuments (vgl. dazu oben E. 2.3.4)
sei der Ehefrau bewusst gewesen, «dass ihre Pläne, ein Leben in der Schweiz auf
Kosten des Ehemanns und seiner Familie zu führen, gefährdet waren»
(Stellungnahme vom 29. Januar 2025 S. 7 f.). Schliesslich
wünscht der Ehemann eine Abklärung, ob bei der Wiedereinreise der Ehefrau in
die Schweiz und bei der Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung alle
gesetzlich vorgeschriebenen Prozesse eingehalten worden sind, denn er vermutet,
dass die Ehefrau ihre Wiedereinreise unter falschen oder manipulierten Vorwänden
erwirkt habe (Stellungnahme vom 29. Januar 2025 S. 2). Unter
Mitberücksichtigung dieser Vorbringen besteht kein ernsthafter Zweifel daran,
dass der Ehemann gehofft hat, dass die Ehefrau im Fall einer Scheidung in
Pakistan nach pakistanischem Recht nicht mehr in die Schweiz zurückkehren und
keine nachehelichen Unterhaltsansprüche gegenüber dem Ehemann geltend machen
könnte.
6.
Obhut
6.1
Bei gemeinsamer elterlicher Sorge prüft das
Gericht gemäss Art. 298 Abs. 2ter ZGB
im Sinn des Kindeswohls die Möglichkeit einer alternierenden Obhut,
wenn ein Elternteil oder das Kind dies verlangt. Über den Gesetzeswortlaut
hinaus ist die Möglichkeit der alternierenden Obhut stets
und damit auch bei Fehlen eines entsprechenden Antrags zu prüfen. Das Gericht
hat zu prüfen, ob eine alternierende Obhut möglich und mit
dem Wohl des Kindes vereinbar ist. Bei dieser Beurteilung sind die folgenden
Kriterien zu berücksichtigen: 1) Erziehungsfähigkeit der Eltern, 2) bestehende
Bindungen des Kindes zu den beiden Elternteilen, 3) Fähigkeit und
Bereitschaft der Eltern, in den Kinderbelangen miteinander zu kommunizieren und
zu kooperieren, 4) geographische Situation, 5) Stabilität bzw.
Kontinuität der Verhältnisse, 6) Möglichkeit der Eltern, das Kind
persönlich zu betreuen, 7) Alter des Kindes, 8) Beziehung des Kindes
zu (Halb- oder Stief-) Geschwistern, 9) Einbettung des Kindes in ein weiteres
soziales Umfeld und 10) Wunsch des Kindes. Während die Erziehungsfähigkeit
beider Elternteile in jedem Fall eine notwendige Voraussetzung einer alternierenden
Obhut ist, sind die weiteren Beurteilungskriterien oft
voneinander abhängig und je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls von
unterschiedlicher Bedeutung (AGE ZB.2023.11 vom 12. August 2023
E. 4.1 mit Nachweisen). Massgebend für die Zuteilung der alleinigen Obhut ist das Kindeswohl. Die Interessen der Eltern haben in
den Hintergrund zu treten. Beim Entscheid, wem die alleinige Obhut
zugeteilt wird, können insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt
werden: Erziehungsfähigkeit der Eltern, Qualität der persönlichen Beziehungen
der Eltern zum Kind, die Möglichkeit der Eltern, das Kind persönlich zu
betreuen, die Bindungstoleranz der Eltern, die Beziehungen des Kinds zu (Halb-
oder Stief-) Geschwistern, die Einbettung des Kinds in ein weiteres soziales
Umfeld, die Kontinuität der Betreuung und die Stabilität der Verhältnisse sowie
– je nach Alter des Kindes – dessen eindeutiger Wunsch (AGE ZB.2021.12 vom
19.
August 2021 E. 2.2.1 mit Nachweisen).
6.2
Das Zivilgericht wies die alleinige Obhut
über die Tochter der Ehefrau zu. Zur Begründung erwog es, dass die am […] 2022
geborene Tochter mehrheitlich von der Ehefrau betreut worden sei. Seit der
Ehemann im November 2023 aus Pakistan in die Schweiz zurückgekehrt sei, habe er
keinen Kontakt mehr zur Tochter gehabt. Angesichts ihres Alters sei schnell mit
einer Entfremdung zwischen der Tochter und dem abwesenden Ehemann zu rechnen.
Zudem könnte der Ehemann aufgrund seiner vollen Arbeitstätigkeit die Betreuung
zurzeit nicht persönlich übernehmen und müsste diese wohl überwiegend durch
Verwandte erfolgen, zu denen die Tochter seit rund einem Jahr ebenfalls keinen
Kontakt mehr gehabt habe. Die eingereichten medizinischen Unterlagen wiesen
zwar auf psychische Probleme der Ehefrau nach der Geburt hin, nicht aber auf
eine aktuelle Einschränkung ihrer Erziehungsfähigkeit (angefochtener Entscheid
E. 5.3).
6.3
Der Ehemann behauptet, im ersten Jahr nach
der Geburt habe er eine enge und fürsorgliche Beziehung zur Tochter gepflegt
(vgl. Berufung S. 8). Von dieser unbestrittenen Tatsache kann ausgegangen
werden. Dies ändert allerdings nichts daran, dass entsprechend der Feststellung
des Zivilgerichts und der Darstellung der Ehefrau (Berufungsantwort
Rz. 18) davon auszugehen ist, dass die Tochter bereits damals
hauptsächlich von der Ehefrau betreut worden ist.
Der Ehemann macht geltend, nach der Scheidung habe er sich
kontinuierlich darum bemüht, durch Videos, Videotelefonate und regelmässige
Kommunikation mit der Ehefrau sicherzustellen, dass es der Tochter gut gehe und
es nicht zu einer Entfremdung komme (vgl. Berufung S. 8). Die Ehefrau
gesteht zu, dass sich der Ehemann nach der Tochter erkundigt habe und immer
wieder mit ihr habe telefonieren wollen sowie dass es vereinzelte Kontakte
zwischen dem Ehemann und der Tochter über das Telefon gegeben habe. Die Tochter
sei aber viel zu klein gewesen, um dadurch eine Bindung zum Ehemann aufrecht zu
erhalten. Eine Entfremdung zwischen dem Ehemann und der Tochter habe
stattgefunden (Berufungsantwort Rz. 15). Entsprechend der Darstellung der
Ehefrau und der Annahme des Zivilgerichts ist davon auszugehen, dass die Tatsache,
dass die Tochter und der Ehemann während mehr als einem halben Jahr keinen
persönlichen Kontakt gehabt haben, zu einer gewissen Entfremdung zwischen der
Tochter und dem Ehemann geführt hat und dass sich eine solche durch Kontakt
über elektronische Medien nicht verhindern liess. Im Übrigen hat der Ehemann
selbst zugestanden, dass es zu einer «Entfremdung» zwischen ihm und der Tochter
gekommen ist (Berufung S. 8 f.).
Welcher Elternteil die Verantwortung dafür trägt, dass
zwischen dem Ehemann und der Tochter seit dem 14. November 2023 bis zur
Verhandlung des Zivilgerichts vom 9. Juli 2024 kein persönlicher Kontakt
mehr stattgefunden hat, ist für die Frage der elterlichen Obhut grundsätzlich
nicht von entscheidender Bedeutung. Allerdings hat der Ehemann den erwähnten
Umstand ohnehin selbst zu vertreten. Gemäss seiner eigenen Darstellung hat er
entschieden, Pakistan allein zu verlassen und die Ehefrau und die Tochter
einstweilen dort zurückzulassen (vgl. Berufung S. 2). Die Annahme, der
Ehemann habe entsprechend seiner von der Ehefrau bestrittenen Darstellung
triftige Gründe für das Verlassen von Pakistan sowie für eine Trennung und
Scheidung von der Ehefrau gehabt, änderte daran nichts. Es wäre ihm ohne
weiteres möglich und zumutbar gewesen, mit der Ehefrau und der Tochter in die
Schweiz zurückzukehren, sich hier von ihr zu trennen, nötigenfalls das
Getrenntleben gerichtlich regeln zu lassen und hier ein Scheidungsverfahren
einzuleiten. Die Ehefrau wollte umgehend in die Schweiz zurückkehren, aber der
Ehemann hat eine frühere Rückkehr verhindert, indem er ihr ihren
Ausländerausweis vorenthalten hat. Dass die Ehefrau nach ihrer Rückkehr in die
Schweiz Zuflucht in einem Frauenhaus gesucht hat und bis zur gerichtlichen
Regelung kein persönlicher Kontakt zwischen der Tochter und dem Ehemann
stattgefunden hat, sind nachvollziehbare Folgen des Verhaltens des Ehemanns.
Die Behauptung des Ehemanns, die Ehefrau und ihre Familie hätten die
Entfremdung zwischen ihm und der Tochter bewusst herbeigeführt, um ihm zu
schaden (Berufung S. 8 f.), entbehrt jeglicher Grundlage.
Der Ehemann macht geltend, die Ehefrau habe vor ihrer
Rückkehr in die Schweiz in Gesprächen mit der Schweizer Botschaft und anderen
Personen erklärt, dass die Tochter unbedingt mit beiden Elternteilen aufwachsen
solle, weil dies für ihre Entwicklung wichtig sei. Im Widerspruch zu diesen
Aussagen habe sie nach ihrer Rückkehr in die Schweiz durch falsche Behauptungen
und Manipulationen erreicht, dass ihr die alleinige Obhut für die Tochter
zugesprochen worden sei (Berufung S. 16). Diesen Ausführungen des Ehemanns
ist zunächst entgegenzuhalten, dass die behaupteten Erklärungen der Ehefrau vor
ihrer Rückkehr nicht belegt sind. In ihrem Schreiben an die Schweizer Botschaft
vom 8. Januar 2024 (Beilage 4 zur Eingabe der Ehefrau vom 28. Juni
2024) hat sie bloss erklärt, sie befürchte, dass sich die lange Trennung vom
Ehemann negativ auf die Tochter auswirken könnte. Sie wolle mit der Rückkehr in
die Schweiz sicherstellen, dass die Tochter die Liebe beider Elternteile
erleben könne. Dies ist ohne weiteres auch im Rahmen eines Besuchsrechts des
Ehemanns möglich. Dass sich die Ehefrau für eine alternierende Obhut
ausgesprochen hätte, könnte im Übrigen selbst aus den vom Ehemann behaupteten
Äusserungen nicht geschlossen werden. Weiter ist die Zuweisung der alleinigen
Obhut an die Ehefrau im Hinblick auf das Kindeswohl unabhängig von allfälligen
gemäss der Darstellung des Ehemanns falschen Aussagen der Ehefrau geboten.
Schliesslich verwehrt sich die Ehefrau nicht gegen eine künftige Ausweitung des
Besuchsrechts des Ehemanns, wenn die Tochter soweit ist und sich der Ehemann
kooperativ und vertrauenswürdig zeigt (vgl. Berufungsantwort Rz. 18). Der
Vorwurf des widersprüchlichen Verhaltens ist damit unbegründet.
Der Ehemann hat zwar geltend gemacht, dass er sein
Arbeitspensum reduzieren könnte (Verhandlungsprotokoll vom 9. Juli 2024
S 4). Er hat diese Behauptung aber nicht belegt und sich auch nicht dazu
geäussert, auf wann eine Reduktion seines Pensums möglich sein sollte. Zudem
hat er implizit zugestanden, dass zumindest eine alleinige Obhut des Ehemanns
ohne Drittbetreuung durch Verwandte von ihm nicht möglich wäre (vgl. Verhandlungsprotokoll
S. 2 und 4).
In seiner Stellungnahme vom 29. Januar 2025 (S. 15 f.)
behauptet der Ehemann, als er die Tochter während eines Besuchs bei den
Begleiteten Besuchsrechtstagen Basel gefragt habe, ob sie mit ihrer Grossmutter
telefonieren wolle, habe sie gezielt und bewusst nein gesagt und dabei Abscheu
gezeigt. Dies deute darauf hin, dass die Tochter von der Ehefrau negativ
beeinflusst werde. Entgegen der Ansicht des Ehemanns stellt das von ihm
behauptete Verhalten der Tochter selbst bei Wahrunterstellung kein ernsthaftes
Indiz für eine negative Beeinflussung durch die Ehefrau dar, weil dafür auch viele
andere Ursachen denkbar wären. Im Übrigen rechtfertigen selbst negative
Aussagen der Ehefrau über die Familie des Ehemanns gegenüber der Tochter keinen
abweichenden Entscheid betreffend die elterliche Sorge und den persönlichen
Verkehr.
Unter den gegebenen Umständen ist es nicht zu beanstanden,
dass das Zivilgericht der Ehefrau die alleinige Obhut über die Tochter
zugeteilt hat. Zurzeit kommt eine alternierende Obhut oder gar eine alleinige
Obhut des Ehemanns nicht in Betracht.
7.
Persönlicher
Verkehr
7.1
Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben
Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das
minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr.
Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist das
Kindeswohl, das anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen
ist. Der geäusserte Kindeswille ist beim Entscheid über die Ausgestaltung des
persönlichen Verkehrs angemessen und entsprechend dem Alter des Kindes zu
berücksichtigen (AGE ZB.2021.12 vom 19. August 2021 E. 2.3.1 mit
Nachweisen). Das Recht auf persönlichen Verkehr kann einem Elternteil gemäss
Art. 274 Abs. 2 ZGB verweigert oder entzogen werden, wenn das Wohl
des Kinds durch den persönlichen Verkehr gefährdet wird, der Elternteil ihn
pflichtwidrig ausübt und sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert hat oder
andere wichtige Gründe vorliegen. Als mildere Massnahme kommt die Anordnung der
Ausübung des persönlichen Verkehrs in Anwesenheit einer oder mehrerer
Drittpersonen (sogenanntes begleitetes Besuchsrecht) in Betracht. Die
Eingriffsschwelle darf beim begleiteten Besuchsrecht grundsätzlich nicht tiefer
angesetzt werden als bei der Verweigerung oder beim Entzug des Rechts auf
persönlichen Verkehr (vgl. AGE ZB.2021.24 vom 12. November 2021
E. 4.2.3 mit Nachweisen; Schwenzer/Cottier,
in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 273 ZGB N 26).
7.2
Das Zivilgericht ordnete vorerst ein
begleitetes Besuchsrecht des Ehemanns bei den Begleiteten Besuchstagen Basel
(BBT) jeden ersten und dritten Sonntag im Monat von 13 bis 17 Uhr an und
erteilte der Beiständin oder dem Beistand den Auftrag, das begleitete
Besuchsrecht einzurichten mit dem Ziel, nach sechs Monaten das begleitete Besuchsrecht
in ein unbegleitetes zu überführen. Das Zivilgericht begründete diese Regelung
insbesondere damit, sie ermögliche dem Ehemann und der Tochter, in einem
sicheren Rahmen, in dem auch erweiterte Konflikte zwischen der Familie und der
Ehefrau aussenvor blieben, sich wieder einander anzunähern (vgl. angefochtener
Entscheid E. 5.3). Für den Fall, dass keine alternierende Obhut angeordnet
wird, beantragt der Ehemann sinngemäss ein unbegleitetes ausgedehntes
Besuchsrecht (vgl. Berufung S. 16 f.; Stellungnahme vom
29.
Januar 2025 S. 2). Angesichts des Alters der Tochter und des
vergleichsweise langen Unterbruchs des persönlichen Kontakts entspricht die
Regelung des Zivilgerichts entgegen der Ansicht des Ehemanns dem Kindeswohl.
Dies gilt erst Recht – aber nicht nur – unter Mitberücksichtigung des Umstands,
dass zurzeit von einem gewissen Risiko der Wegnahme der Tochter durch den
Ehemann auszugehen ist (vgl. dazu unten E 9.3.2). Unter den gegebenen
Umständen ist auch die Anordnung einer Erziehungs- und
Besuchsrechtsbeistandschaft nicht zu beanstanden.
8.
Kontakt-
und Annäherungsverbot
8.1
Gemäss Art. 28b Abs. 1 ZGB kann die
klagende Partei dem Gericht zum Schutz gegen Gewalt, Drohungen oder
Nachstellungen beantragen, der verletzenden Person insbesondere zu verbieten,
sich ihr anzunähern oder sich in einem bestimmten Umkreis ihrer Wohnung
aufzuhalten (Ziff. 1), sich an bestimmten Orten aufzuhalten (Ziff. 2)
oder mit ihr Kontakt aufzunehmen oder sie in anderer Weise zu belästigen
(Ziff. 3). Diese Bestimmung ist im Eheschutzverfahren sinngemäss anwendbar
(Art. 172 Abs. 3 ZGB).
Die Anordnung der Schutzmassnahmen gemäss Art. 28b
Abs. 1 ZGB setzt eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung im Sinn
von Art. 28 Abs. 1 ZGB durch Gewalt, Drohung oder Nachstellung voraus
(AGE ZB.2024.1 vom 24. April 2024 E. 2; vgl. Büchler, in: Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar,
4.
Auflage, Zürich 2021, Art. 28b N 2; Meili, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022,
Art. 28b ZGB N 4). Eine Persönlichkeitsverletzung ist widerrechtlich,
wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes
privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist
(Art. 28 Abs. 2 ZGB). Da mit der Anordnung von Schutzmassnahmen
gemäss Art. 28b Abs. 1 ZGB in grundrechtlich geschützte
Positionen der verletzenden Person eingegriffen wird, müssen diese
verhältnismässig sein (vgl. Art. 5 Abs. 2 und Art. 36
Abs. 3 Bundesverfassung [BV, SR 101]; BGE 144 III 257 E. 4.1;
AGE ZB.2024.1 vom 24. April 2024 E. 2; Dörr, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB,
2.
Auflage, Basel 2018, Art. 28b N 8; Meili, a.a.O., Art. 28b ZGB N 7), das heisst
geeignet und erforderlich sowie der verletzenden Person zumutbar (AGE ZB.2024.1
vom 24. April 2024 E. 2; Hausheer/Aebi-Müller,
Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Auflage, Bern
2020, N 828). Schutzmassnahmen gemäss Art. 28b Abs. 1 ZGB
können auch dann gerechtfertigt sein, wenn die verletzende Person ihr
persönlichkeitsverletzendes Verhalten eingestellt hat und keine Wiederholung
droht (AGE ZB.2024.1 vom 24. April 2024 E. 2; vgl. BGE 144 III 257
E. 4.2; Hausheer/Aebi-Müller,
a.a.O., N 839).
Der Begriff der Gewalt im Sinn von Art. 28b Abs. 1
ZGB umfasst jede unmittelbare Beeinträchtigung der physischen, psychischen,
sexuellen oder sozialen Integrität eines Menschen von gewisser Intensität (AGE
ZB.2024.1 vom 24. April 2024 E. 2; vgl. BGer 5A_526/2009 vom
5.
Oktober 2009 E. 5.1; Dörr,
a.a.O., Art. 28b N 2; Meili,
a.a.O., Art. 28b ZGB N 4). Einschränkungen der Bewegungsfreiheit
können Gewalt in der Form der Beeinträchtigung der psychischen oder physischen
Integrität darstellen (Zingg,
Schutz der Persönlichkeit gegen Gewalt, Drohungen und Nachstellungen nach
Art. 28b ZGB, in: Jusletter 28. Juli 2008 [nachfolgend Zingg, Jusletter], N 16). Als
mögliche Fälle sozialer Gewalt werden insbesondere die Isolation und die
Kontrolle der sozialen Kontakte des Opfers genannt (Zingg, Jusletter, N 18). Auch gewichtige Drohungen,
beispielsweise mit der Entführung eines Kinds, können als Beeinträchtigung der
psychischen Integrität qualifiziert werden (vgl. Zingg, Jusletter, N 14).
Unter einer Drohung im Sinn von Art. 28b
Abs. 1 ZGB ist ein ernst zu nehmendes Inaussichtstellen einer
rechtswidrigen Persönlichkeitsverletzung zu verstehen, das bei der betroffenen
Person berechtigte Furcht um ihre physische, psychische, sexuelle oder soziale
Integrität oder diejenige einer ihr nahestehenden Person weckt (AGE ZB.2024.1
vom 24. April 2024 E. 2; vgl. BGer 5A_526/2009 vom 5. Oktober
2009.
E. 5.1; Dörr, a.a.O.,
Art. 28b N 2; Meili,
a.a.O., Art. 28b ZGB N 4). Entscheidend ist, dass die Drohung als
ernst erscheint. Dass der Drohende seine Drohung ernst meint und die Absicht
hat, sie tatsächlich in die Tat umzusetzen, ist nicht erforderlich (AGE
ZB.2024.1 vom 24. April 2024 E. 2; vgl. BGE 137 IV 258 E. 2.6
[zu Art. 66 und Art. 180 Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB,
SR 311.0)]; Delnon/Rüdy, in:
Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 180 StGB N 18).
8.2
Für Ansprüche aus Persönlichkeitsverletzungen
gelten Art. 129 ff. IPRG (Art. 33 Abs. 2 IPRG). Wird durch
eine unerlaubte Handlung ein zwischen Schädiger und Geschädigter bestehendes
Rechtsverhältnis verletzt, so unterstehen Ansprüche aus unerlaubter Handlung
dem Recht, dem das vorbestehende Rechtsverhältnis unterstellt ist
(Art. 133 Abs. 3 IPRG). Wenn der Ehemann die Persönlichkeit der
Ehefrau verletzt hat, hat er damit gleichzeitig auch seine ehelichen Pflichten
verletzt. Die ehelichen Rechte und Pflichten unterstehen grundsätzlich dem
Recht des Staats, in dem die Ehegatten ihren Wohnsitz haben (Art. 48
Abs. 1 IPRG). Auch während des Aufenthalts der Ehefrau in Pakistan befand
sich der Wohnsitz beider Eheleute in der Schweiz. Da die Ehefrau nur zu
Besuchszwecken mit dem Ehemann und der Tochter in ihr Heimatland gereist war,
der Aufenthalt der Ehefrau mit der Tochter in Pakistan nur deshalb bis April
2024.
gedauert hat, weil der Ehemann die Ehefrau durch das Vorenthalten ihrer
Aufenthaltsbewilligung an einer früheren Rückkehr in die Schweiz gehindert hat,
und sich die Ehefrau für Dritter erkennbar seit November 2023 um eine Rückkehr
in die Schweiz bemüht hat (vgl. Korrespondenz der Ehefrau mit der Schweizer Botschaft
in Islamabad [Beilage 4 zur Eingabe der Ehefrau vom 28. Juni 2024]),
kann nicht davon ausgegangen werden, die Ehefrau hätte ihren Wohnsitz (vgl.
Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG) während ihres Aufenthalts in
Pakistan dorthin verlegt. Somit beurteilt sich auch das Verhalten des Ehemanns
während des Aufenthalts der Ehefrau in Pakistan nach Art. 28b ZGB.
8.3
8.3.1
Indem der Ehemann die Ehefrau durch das
Vorenthalten des Ausländerausweises während mehrerer Monate daran gehindert
hat, an ihren Wohnsitz und vorherigen Aufenthaltsort in der Schweiz
zurückzukehren, hat er die psychische und soziale Integrität der Ehefrau
erheblich beeinträchtigt. Dies gilt unabhängig davon, ob ihre finanziellen und
medizinischen Bedürfnisse während ihres Aufenthalts in Pakistan gedeckt gewesen
sind, und stellt eine erhebliche Verletzung der Persönlichkeit der Ehefrau
durch Gewalt dar. Der Ehemann hätte offensichtlich selbst dann kein das
gegenläufige Interesse der Ehefrau überwiegendes privates Interesse daran
gehabt, die Rückkehr der Ehefrau in die Schweiz durch Vorenthalten ihres
Ausländerausweises zu verzögern, wenn die von ihm geltend gemachten Gründe für
das Verlassen von Pakistan sowie für eine Trennung und Scheidung von der
Ehefrau im Berufungsverfahren zu berücksichtigen und erstellt wären und auch
die in seiner Stellungnahme vom 29. Januar 2025 (S. 3) geäusserte
Befürchtung zu berücksichtigen und begründet wäre, die Anwesenheit der Ehefrau
in der Schweiz hätte dazu geführt, dass kritische Informationen an die Familie
der Ehefrau weitergeleitet und von diesen anschliessend verdreht worden wären.
Dem Ehemann wäre es vielmehr ohne Weiteres zumutbar gewesen, sich in der
Schweiz von der Ehefrau zu trennen, das Getrenntleben nötigenfalls gerichtlich
regeln zu lassen und hier ein Scheidungsverfahren einzuleiten. Damit ist die
erwähnte Persönlichkeitsverletzung auch widerrechtlich.
8.3.2
In der Eheaudienz vom 25. April 2024
erklärte die Mitarbeiterin des Frauenhauses, schon während der Schwangerschaft
sei die Ehefrau Opfer «häuslicher Gewalt ausgehend vom Ehemann» geworden.
Abgesehen davon, dass sie im späteren Verlauf der Schilderung erklärte, der
Ehemann habe der Ehefrau bereits während der Schwangerschaft angedroht, er
könnte der Tochter etwas antun, um der Ehefrau zu schaden, erwähnte die
Mitarbeiterin des Frauenhauses aber nicht, worin die häusliche Gewalt während
der Schwangerschaft bestanden haben soll. Weiter erklärte die Mitarbeiterin des
Frauenhauses, die Ehefrau habe sich in Pakistan nicht sicher gefühlt, weil ihr
der Ehemann angedroht habe, ihr die Tochter wegnehmen zu wollen. Zudem habe er auch
Verwandte nach Pakistan geschickt, um die Tochter zurückzuholen. Die Ehefrau
habe Angst, dass der Ehemann ihr die Tochter wegnehmen werde, und dass er der
Tochter etwas antun könnte, um der Ehefrau zu schaden (Protokoll der Eheaudienz
vom 25. April 2024). In der Verhandlung des Zivilgerichts bestritt der
Ehemann häusliche Gewalt (Verhandlungsprotokoll vom 9. Juli 2024
S. 5). Damit bestritt er implizit auch die behaupteten Drohungen. In ihrer
Berufungsantwort behauptet die Ehefrau erstmals weitere konkrete
Verhaltensweisen des Ehemanns, die sie selbst als Gewalt qualifiziert oder die
allenfalls als Gewalt qualifiziert werden könnten (vgl. Berufungsantwort
Rz. 9 f. und 20). Die bereits im erstinstanzlichen Verfahren
anwaltlich vertretene Ehefrau macht aber nicht geltend und es ist auch nicht
ersichtlich, dass sie diese Tatsachen bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht
bereits vor dem Zivilgericht hätte vorbringen können. Bezüglich des
Annäherungs- und Kontaktverbots betreffend die Ehefrau handelt es sich daher um
gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO unzulässige Noven. Bezüglich des Annäherungs-
und Kontaktverbots betreffend die Tochter sind die behaupteten Tatsachen nicht
rechtserheblich, weil nicht geltend gemacht wird und nicht ersichtlich ist,
dass sich das erst im Berufungsverfahren behauptete Verhalten auf die Tochter
negativ ausgewirkt hat.
Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, hat der
Ehemann zwecks Durchsetzung seiner eigenen Interessen durch das Mitnehmen und
Vorenthalten des Ausländerausweises der Ehefrau diese und die Tochter während
mehrerer Monate daran gehindert, an ihren Wohnsitz und vorherigen
Aufenthaltsort in der Schweiz zurückzukehren. Unabhängig davon, ob ihre
finanziellen und medizinischen Bedürfnisse während ihres Aufenthalts in
Pakistan gedeckt gewesen sind, hat der Ehemann damit widerrechtlich die
Persönlichkeit der Ehefrau verletzt und das Wohl der Tochter beeinträchtigt.
Somit ist der Ehemann nicht davor zurückgeschreckt, sich zur Durchsetzung
seiner Interessen rechtswidriger sowie die Persönlichkeit der Ehefrau
verletzender und das Wohl der Tochter beeinträchtigender Mittel zu bedienen.
Gemäss seiner Darstellung beanspruchte der Ehemann bereits während des
Aufenthalts der Ehefrau in Pakistan die alleinige elterliche Sorge und Obhut
für die Tochter (vgl. Stellungnahme vom 29. Januar 2025 S. 8 f.
und 13). Auch in der Verhandlung des Zivilgerichts vom 9. Juli 2024
beantragte er die alleinige elterliche Sorge und Obhut (Verhandlungsprotokoll
vom 9. Juli 2024 S. 2). In seiner Stellungnahme vom 29. Januar
2025.
(S. 2) ersucht er zwar um Anordnung alternierender Obhut. Dies ändert
aber nichts daran, dass angesichts seines vorstehend erwähnten Verhaltens zu
befürchten ist, dass er sich zur Durchsetzung seiner Interessen nicht nur des
Rechtswegs, sondern auch der Wegnahme der Tochter bedienen könnte. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass eine Wegnahme der Tochter dem Ehemann nicht nur zur
Verwirklichung seiner Wünsche betreffend die Obhut dienen könnte, sondern auch
als Druckmittel, um die Ehefrau zu einem Verhalten zu bestimmen, das es ihm
beispielsweise erleichtern würde, sich seiner finanziellen Verpflichtungen
gegenüber der Ehefrau zu entziehen. Unter den gegebenen Umständen ist die
Behauptung der Ehefrau, der Ehemann habe ihr mehrfach gedroht, ihr die Tochter
wegzunehmen, glaubhaft. Der Ehemann wendet ein, er habe den gesamten Chatverlauf
zwischen ihm und der Ehefrau bis zum letzten Kontakt im März 2024 dokumentiert.
Darin gebe es keine Hinweise auf Drohungen des Ehemanns gegenüber der Ehefrau
oder der Tochter (Berufung S. 3 f.). Selbst wenn aus den Nachrichten
(Berufungsbeilagen A2 und A3) keine Drohungen hervorgehen sollten, spricht dies
keineswegs dagegen, dass Drohungen persönlich und telefonisch kommuniziert
worden sind, wie die Ehefrau zu Recht geltend macht (vgl. Berufungsantwort
Rz. 9).
Bei einer Wegnahme der Tochter handelte es sich um eine
Verletzung der Persönlichkeit der Ehefrau und der Tochter in der Form einer
Beeinträchtigung der psychischen und sozialen Integrität. Diese wäre mangels
eines Rechtfertigungsgrunds rechtswidrig. Die erwähnten Drohungen erweckten bei
der Ehefrau berechtigte Furcht nicht nur um ihre psychische und soziale
Integrität, sondern auch um die der Tochter. Damit hat der Ehemann die
Persönlichkeit der Ehefrau auch durch Drohung mehrfach widerrechtlich verletzt.
Da das Annäherungs- und Kontaktverbot bereits aufgrund der
vorstehend festgestellten Persönlichkeitsverletzungen durch Gewalt und Drohung
zu bestätigen ist, kann offenbleiben, ob die Behauptungen, der Ehemann habe
Verwandte nach Pakistan geschickt, um die Tochter zurückzuholen, und der Ehefrau
angedroht, der Tochter etwas Anderes als die Wegnahme von der Ehefrau anzutun,
glaubhaft sind. Ob die bestrittene und nicht rechtzeitig substantiierte
Behauptung weiterer häuslicher Gewalt zur Glaubhaftmachung weiterer Gewalt oder
Drohungen genügt, erscheint fraglich und kann mangels Entscheidwesentlichkeit
ebenfalls offenbleiben.
8.3.3
Es ist davon auszugehen, dass das
strafbewehrte Annäherungs- und Kontaktverbot die Wahrscheinlichkeit erneuter
Verletzungen der Persönlichkeit der Ehefrau durch den Ehemann zumindest
reduziert. Zudem eröffnet es der Ehefrau die Möglichkeit, im Fall der
Nichtbefolgung polizeiliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Die Eignung dieser
Massnahmen zum Schutz der Ehefrau ist daher zu bejahen.
Der Ehemann hat die Persönlichkeit der Ehefrau wiederholt
widerrechtlich verletzt. Zudem lässt er jegliche Einsicht in die
Widerrechtlichkeit der Vorenthaltung des Ausländerausweises vermissen und
versucht diese mit verschiedenen untauglichen Gründen zu rechtfertigen. Unter
diesen Umständen ist ernsthaft zu befürchten, dass der Ehemann die
Persönlichkeit der Ehefrau auch in Zukunft widerrechtlich verletzten wird, wenn
ihm nicht durch das Annäherungs- und Kontaktverbot klare Grenzen gesetzt
werden. Damit sind diese Massnahmen zum Schutz der Ehefrau auch erforderlich.
Da die Kontaktnahme im Rahmen der Ausübung des Besuchsrechts
gegenüber der Tochter vom Annäherungs- und Kontaktverbot ausgenommen ist,
beeinträchtigen diese Massnahmen den persönlichen Verkehr zwischen dem Ehemann
und der Tochter nur geringfügig. Unter Mitberücksichtigung dieser Einschränkung
ist das Annäherungs- und Kontaktverbot dem Ehemann auch zumutbar.
Dass das Zivilgericht das Annäherungs- und Kontaktverbot
nicht nur betreffend die Ehefrau, sondern auch betreffend die Tochter
ausgesprochen hat, ist nicht zu beanstanden. Die Aufzählung der
Schutzmassnahmen in Art. 28b Abs. 1 ZGB ist nicht abschliessend (Meili, a.a.O., Art. 28b ZGB
N 6; Zingg, Jusletter,
N 100 und 129). Gegen die vom Ehemann angedrohte Wegnahme der Tochter, die
sowohl deren Wohl sowie deren psychische und soziale Integrität als auch die
psychische und soziale Integrität der Ehefrau verletzten würde, kann das
Annäherungs- und Kontaktverbot nur Schutz bieten, wenn es unter Vorbehalt der
Kontaktnahme im Rahmen der Ausübung des Besuchsrechts auch betreffend die
Tochter Geltung beansprucht.
9.
Unterhalt
Der Ehemann beantragt die Aufhebung seiner Verpflichtung zur
Zahlung von Unterhaltsbeiträgen an die Ehefrau. Diesen Antrag begründet er
ausschliesslich damit, dass aufgrund der rechtskräftigen Scheidung in Pakistan
keine Grundlage für einen Anspruch der Ehefrau in der Schweiz bestehe (Berufung
S. 17 f.). Da die pakistanische Scheidung in der Schweiz nicht
anerkannt wird (vgl. oben E. 2.3), steht sie weder der Regelung des
Ehegatten- und Kindesunterhalts im Eheschutzverfahren noch der Bejahung der
ehelichen Unterhaltspflicht des Ehemanns gegenüber der Ehefrau entgegen. Dass
das Zivilgericht die Unterhaltsbeiträge nicht korrekt bemessen haben könnte,
macht der Ehemann im Berufungsverfahren nicht geltend und ist auch nicht
ersichtlich. Damit sind die Ziffern 7 und 8 des angefochtenen Entscheids
betreffend die Unterhaltsbeiträge ohne Weiteres zu bestätigen.
10.
Kosten
10.1
Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei
auferlegt. Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. c
ZPO kann das Gericht in familienrechtlichen Verfahren von den
Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen
und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen. Ob eine Verteilung nach Ermessen
gestützt auf diese Bestimmung in familienrechtlichen Verfahren immer oder nur
bei Vorliegen besonderer Umstände zulässig ist, ist umstritten. Jedenfalls
verfügt das Gericht im Anwendungsbereich von Art. 107 ZPO
nicht nur über Ermessen, wie es die Kosten verteilen will, sondern zunächst und
insbesondere auch bei der Frage, ob es überhaupt von den allgemeinen
Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO abweichen
will. Im Rechtsmittelverfahren, in dem den Parteien bereits ein Entscheid zu
den materiellen Streitfragen vorliegt, rechtfertigt die familienrechtliche
Natur des Verfahrens allein generell keine Abweichung vom Erfolgsprinzip.
Mangels besonderer Umstände sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens deshalb
auch in familienrechtlichen Verfahren nach dem Erfolgsprinzip zu verteilen (AGE
ZB.2020.30 vom 20. Januar 2021 E. 7.3.1).
10.2
Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen
ergibt, unterliegt der Ehemann im Berufungsverfahren vollständig. Grundsätzlich
hat er daher in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 95 Abs. 1 ZPO die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens zu
tragen und der Ehefrau für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung zu
bezahlen. Ein besonderer Umstand, der für das vorliegende Berufungsverfahren
eine Abweichung vom Erfolgsprinzip rechtfertigen könnte, liegt nicht vor. Wie
bereits erwähnt (vgl. oben E. 3.1) sind die vom Ehemann behaupteten
Schäden entgegen seiner Ansicht nicht geeignet, seine Verpflichtung zur
Bezahlung einer Parteientschädigung an die Ehefrau als unbillig erscheinen zu
lassen. Auch die Behauptung in der Stellungnahme des Ehemanns vom
29.
Januar 2025 (S. 2), aufgrund der bisherigen Gerichtskosten und
der damit verbundenen finanziellen Belastungen verfüge er nicht über
ausreichende liquide Mittel, um die Prozesskosten allein zu tragen,
rechtfertigt entgegen seiner Auffassung keine Aufteilung der Prozesskosten des
Berufungsverfahrens auf die beiden Parteien. Da der Ehemann dafür jeglichen
Beweis schuldig geblieben ist, kann seine Behauptung von vornherein nicht
berücksichtigt werden. Im Übrigen rechtfertigte sie auch bei Berücksichtigung
und Wahrunterstellung keine Abweichung vom Erfolgsprinzip. Erstens ist es dem
Ehemann möglich und zumutbar, für die Bezahlung der Prozesskosten des
Berufungsverfahrens nötigenfalls Vermögen zu liquidieren oder die Kosten mit
seinen Einkommen zu bezahlen. Zweitens hat der Ehemann weder behauptet noch
belegt, dass die Ehefrau über liquides Vermögen verfüge, aus dem sie die
Prozesskosten des Berufungsverfahrens bezahlen könnte.
Die Gerichtkosten des Berufungsverfahrens werden in Anwendung
von § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 10 Abs. 2 Ziff. 1
GGR auf CHF 1'000.– festgesetzt.
Gemäss der Kostennote der Rechtsvertreterin der Ehefrau vom
7.
Februar 2025 beträgt ihr Zeitaufwand für das Berufungsverfahren
13.
Stunden und 35 Minuten. Dieser Aufwand ist angemessen. Die
Rechtsvertreterin der Ehefrau macht einen Stundenansatz von CHF 280.–
geltend. Dieser ist vom Ehemann nicht zu ersetzen. Der Stundenansatz für die
Parteientschädigung beträgt gemäss der ständigen Praxis des
Appellationsgerichts in durchschnittlichen Fällen CHF 250.– (statt vieler
AGE BEZ.2023.80 vom 11. März 2024 E. 4). Ein Umstand, der allenfalls
ausnahmsweise einen höheren Stundenansatz rechtfertigen könnte, ist im vorliegenden
Fall nicht ersichtlich. Folglich ist mit der Parteientschädigung ein Honorar
von CHF 3'395.80 (13.58 x CHF 250.–) zu ersetzen. Die mit der
Kostennote geltend gemachten Auslagen von CHF 75.20 bewegen sich im Rahmen
der Pauschale gemäss § 23 Abs. 1 HoR und sind daher zusätzlich zu
berücksichtigen. Insgesamt beträgt die Parteientschädigung somit
CHF 3'471.– zuzüglich Mehrwertsteuer.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: Die Ziffern 1, 2, 9, 10, 11 und 12 des
Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 9. Juli 2024
(EA.2024.16061) sind in Rechtskraft erwachsen.
Die Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom
9.
Juli 2024 (EA.2024.16061) wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten
wird.
Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 1'000.– und hat der Berufungsbeklagten eine
Parteientschädigung von CHF 3'471.–, zuzüglich 8,1 % MWST von
CHF 281.15, zu bezahlen.
Mitteilung an:
-
Berufungskläger
-
Berufungsbeklagte
-
Zivilgericht Basel-Stadt
-
Beiständin, […] (KJD)
APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
MLaw Andreas Callierotti
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher
Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert
die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht
(CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.
CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes
Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das
Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren
gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch
Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen
Rechtsschrift einzureichen.