Auflösung einer Gesellschaft (Art. 731b OR)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2025.27

ENTSCHEID

vom 11. Juli 2025

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André

Equey, Dr. Manuel Kreis

und Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____

Berufungsklägerin

[...] Gesellschaft

vertreten durch M.A. HSG in Law

Martin Berweger,

Rechtsanwalt,

und/oder MLaw Bruno Mahler, Rechtsanwalt,

Metallstrasse 9, 6302 Zug

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 29. April 2025

betreffend Auflösung einer

Gesellschaft (Art. 731b OR)

Sachverhalt

Sachverhalt

Die A____ (nachfolgend: Gesellschaft) ist eine seit dem 1.

Februar 2019 im Handelsregister Basel-Stadt eingetragene Aktiengesellschaft.

Auf eine Meldung der kantonalen Steuerverwaltung hin forderte

das Handelsregisteramt Basel-Stadt die Gesellschaft mit Schreiben vom 3.

Februar 2025 auf, entweder die Erklärung zum Verzicht auf eine eingeschränkte

Revision zu erneuern oder eine Revisionsstelle zu bezeichnen. Dazu setzte das

Handelsregisteramt der Gesellschaft eine Frist von 20 Tagen an. Nachdem die

Gesellschaft dem Schreiben vom 3. Februar 2025 innert Frist keine Folge

geleistet hatte, überwies das Handelsregisteramt die Angelegenheit am 10. März

2025 an das Zivilgericht Basel-Stadt.

Mit Verfügung vom 14. März 2025 stellte das Zivilgericht der

Gesellschaft die Mitteilung des Handelsregisteramts zu und forderte sie auf,

innert Frist bis 15. April 2025, einmal erstreckbar, den Nachweis zu

erbringen, dass die vom Handelsregisteramt gemeldeten organisatorischen Mängel

behoben seien. Alternativ könne die Gesellschaft innert der gleichen Frist die

Mängel schriftlich bestreiten oder die Durchführung einer Verhandlung

verlangen.

Nachdem die Gesellschaft auch auf diese Verfügung nicht

reagiert hatte, löste das Zivilgericht die Gesellschaft mit Entscheid vom 29.

April 2025 auf und setzte das Konkursamt

Basel-Stadt als konkursamtlichen

Liquidator ein. Weiter auferlegte es der Gesellschaft

die Gerichtskosten von

CHF 500.–. Dieser Entscheid wurde

der Gesellschaft

zunächst im Dispositiv zugestellt. Auf entsprechendes Gesuch der

Gesellschaft hin wurde der Entscheid schriftlich begründet. Der schriftlich

begründete Entscheid wurde der Gesellschaft am 20. Juni 2025 zugestellt.

Gegen diesen Entscheid erhob die Gesellschaft mit Eingabe vom

30. Juni 2025 Berufung beim Appellationsgericht Basel-Stadt. Darin beantragte

sie, es sei der Entscheid des Zivilgerichts vom 29. April 2025 aufzuheben und

das Verfahren sei infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. Eventualiter sei

der Entscheid des Zivilgerichts aufzuheben und die B____ als Revisionsstelle

der Gesellschaft zu ernennen. Das Appellationsgericht entschied über die

Berufung unter Beizug der Akten des Zivilgerichts auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Mit dem angefochtenen Entscheid erkannte das Zivilgericht in

Anwendung von Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 in Verbindung mit

Art. 819 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220), dass die

Gesellschaft aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den

Konkurs angeordnet wird. Solche Entscheide sind mit Berufung anfechtbar, wenn

der Streitwert mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und

Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Da das

Aktienkapital der Gesellschaft CHF 100'000.– beträgt, ist diese Voraussetzung

erfüllt (vgl. zur Streitwertberechnung eingehend AGE ZB.2021.19 vom 10. Juni

2021.

E. 1.1 mit Nachweisen). Die Berufung wurde frist- und formgerecht

eingereicht (vgl. Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 248 lit. e ZPO

und Art. 311 Abs. 1 ZPO sowie AGE ZB.2021.19 vom 10. Juni 2021 E. 1.1). Darauf

ist einzutreten. Zur Beurteilung der Berufung ist ein Dreiergericht des

Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

2.1

Gemäss der seit dem 1. Januar 2025 geltenden

Fassung von Art. 112 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die direkte

Bundessteuer (DGB, SR 642.11) müssen Steuerbehörden bei juristischen Personen,

die innert drei Monaten nach Ablauf der entsprechenden Fristen keine

unterzeichnete Jahresrechnung einreichen, dem Handelsregisteramt Meldung

erstatten. In einem solchen Fall hat das Handelsregisteramt seit dem 1. Januar

2025.

eine Gesellschaft, deren Gesellschafter auf eine Revisionsstelle

bzw. die eingeschränkte Revision der Jahresrechnung verzichtet haben (sog. Opting-Out),

aufzufordern, unter Beilage der Jahresrechnung des letzten abgelaufenen

Geschäftsjahres und der anderen notwendigen Unterlagen die Verzichtserklärung

zu erneuern oder eine von der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde

zugelassene, unabhängige Revisionsstelle zu wählen und zur Eintragung ins

Handelsregister anzumelden (Art. 62 Abs. 5 lit. a der Handelsregisterverordnung

[HRegV, SR 221.411]). Wenn die Gesellschaft weder die Verzichtserklärung

erneuert noch eine Revisionsstelle anmeldet, überweist das Handelsregisteramt

die Angelegenheit gestützt auf Art. 939 Abs. 2 OR dem Gericht (vgl. auch Art.

62.

Abs. 6 HRegV). Ohne Erneuerung des Opting-Out ist davon auszugehen, dass die

Gesellschaft ihre Jahresrechnung durch eine Revisionsstelle eingeschränkt

prüfen lassen muss. Solange keine Revisionsstelle eingetragen ist, besteht ein

Mangel in der Organisation (vgl. zum Ganzen der erläuternde Bericht vom 25.

Oktober 2023 zur Änderung der Handelsregisterverordnung und der Verordnung über

das Strafregister-Informationssystem VOSTRA, S. 15 f.). Das Gericht

ergreift die zur Behebung des Mangels erforderlichen Massnahmen. Dabei soll das

Gericht die drastische Massnahme der Auflösung gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff.

3.

OR erst anordnen, wenn die milderen Massnahmen gemäss Ziff. 1 (Fristansetzung

zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands) und Ziff. 2 (Ernennung des

fehlenden Organs oder eines Sachwalters) nicht genügen oder erfolglos geblieben

sind. Die Auflösung stellt insofern eine ultima ratio dar, also das

letztmögliche Mittel, das erst zur Anwendung gelangt, wenn sich mildere Mittel

nicht als sachgerecht bzw. zielführend erweisen. Dies ist etwa der Fall, wenn

Verfügungen nicht zustellbar sind oder wenn sich die Gesellschaft in keiner Art

und Weise vernehmen lässt (BGE 138 III 294 E. 3.1.4 S. 299).

Das Zivilgericht wies im angefochtenen Entscheid darauf hin,

dass die entsprechenden Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt seien. Das

Handelsregisteramt habe der Gesellschaft bereits mit Schreiben vom 3. Februar

2025.

detailliert dargelegt, worin der Mangel bestehe und wie er zu beheben sei.

Mit Verfügung vom 14. März 2025 habe sodann auch das Zivilgericht eine Frist

zum Nachweis der Mangelbehebung angesetzt. Die Gesellschaft sei jedoch erneut völlig

untätig geblieben und habe den Mangel nicht behoben. Demzufolge hat das

Zivilgericht die Auflösung nach Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR

und die Liquidation nach den Vorschiften über den Konkurs angeordnet.

2.2

Die Gesellschaft macht in ihrer Berufung

geltend, sie habe innerhalb der ihr vom Zivilgericht gesetzten Frist begonnen, die

vom Handelsregisteramt angeforderten Unterlagen zur Erneuerung der

Verzichtserklärung zusammenzutragen. Infolge organisatorischer Mängel und der

damals starken Arbeitsbelastung ihres Verwaltungsratspräsidenten sei es ihr

nicht gelungen, die Unterlagen innert Frist vollständig dem Handelsregisteramt

einzureichen. Die Gesellschaft habe mit Erklärung des Verwaltungsrats vom 21.

Mai 2025 den Verzicht auf die eingeschränkte Revision erneuert. Mit Schreiben

vom 11. Juni 2025 habe die Gesellschaft dem Handelsregisteramt sämtliche

angeforderten Unterlagen zur Erneuerung der Verzichtserklärung zukommen lassen.

Das Handelsregisteramt habe daraufhin mit Schreiben vom 20. Juni 2025 dem

Zivilgericht mitgeteilt, dass die Gesellschaft unterdessen die

Verzichtserklärung rechtsgenügend erneuert habe. Dadurch sei der der Überweisung

zugrunde gelegene Organisationsmangel behoben und das gerichtliche

Organisationsmangelverfahren könne als gegenstandslos abgeschrieben werden

(Berufung Rz. 7–9). Bei der schriftlichen Bestätigung des Handelsregisteramts

vom 20. Juni 2025, wonach der Organisationsmangel vollständig behoben worden

sei, handle es sich um ein echtes Novum, das gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO im

Berufungsverfahren zulässig sei. Die Gesellschaft habe dieses Schreiben

unmittelbar mit der vorliegenden Berufungsschrift (und damit ohne Verzug) vorgebracht.

Zudem seien neue Tatsachen und Beweismittel im hier vorliegenden

Anwendungsbereich der Untersuchungsmaxime stets zu berücksichtigen, sofern sie

vor der Urteilsberatung vorgebracht würden (Berufung Rz. 16 f.).

2.3

Das Handelsregisteramt bestätigte mit Schreiben

vom 20. Juni 2025, dass die Gesellschaft mit der Erklärung des Verwaltungsrats

vom 21. Mai 2025 und der Einreichung der erforderlichen Unterlagen mit

Schreiben vom 11. Juni 2025 an das Handelsregisteramt den Organisationsmangel

behoben hat (vgl. Schreiben des Handelsregisteramts vom 20. Juni 2025

[Berufungsbeilage 8]). Im erstinstanzlichen Verfahren hätte eine Behebung des

Organisationsmangels als Novum bis zur Urteilsberatung vorgebracht werden

können (vgl. Art. 229 Abs. 3 ZPO; Müller/Müller,

Organisationsmängel in der Praxis, in: AJP 2016 S. 42, 56). Diese begann

spätestens am Tag des Entscheids und damit am 29. April 2025. Da die Behebung

des Organisationsmangels zu diesem Zeitpunkt noch nicht erfolgt war, konnte das

Zivilgericht diesen Umstand naturgemäss nicht berücksichtigen. Mit Verfügung

vom 23. Juni 2025 stellte es insofern zu Recht fest, dass eine Abschreibung des

Verfahrens vor dem Zivilgericht bei diesem Verfahrensstand nicht mehr möglich

sei.

Im Berufungsverfahren ist die Behebung des

Organisationsmangels zu berücksichtigen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317

Abs. 1 ZPO erfüllt sind (vgl. AGE ZB.2020.37 vom 16. Dezember 2020 E. 2.3; Berger/Rüetschi/Zihler, Die Behebung von

Organisationsmängeln – handelsrechtliche und zivilprozessuale Aspekte,

in: REPRAX 2012 S. 1, 24 f.; Hari,

Carences dans l’organisation d’une sociétée [art. 731b CO] et liquidation

forcée en application des règles du droit de la faillite, in: GesKR 2015

S. 272, 276; Lorandi,

Konkursverfahren über Handelsgesellschaften zufolge Organisationsmangel [Art.

731b OR], in: BlSchK 2012 S. 41, 48; Müller/

Müller, a.a.O., S. 56 f.; Siffert,

in: Berner Kommentar, 2021, Art. 939 OR N 28; Watter/Pamer-Wieser, in: Basler Kommentar, 5. Auflage 2016,

Art. 731b OR N 26). Dies ist vorliegend der Fall, zumal es sich bei der

(nachträglichen) Behebung des Organisationsmangels sowie dem Schreiben des

Handelsregisteramts vom 20. Juni 2025 – wie die Gesellschaft zu Recht

ausführt – um ein echtes Novum handelt. Dementsprechend ist die Behebung des

Organisationsmangels im vorliegenden Berufungsverfahren zu berücksichtigen.

Wenn der Organisationsmangel inzwischen behoben worden ist

und die Gesellschaft diese Tatsache im Berufungsverfahren als zulässiges Novum

vorbringt, ist der erstinstanzliche Auflösungsentscheid aufzuheben (OGer ZH

LF110048-O/U vom 1. Juli 2011 Dispositiv Ziff. 1; Siffert, a.a.O., Art. 939 OR N 28) und das Verfahren in

Anwendung von Art. 242 ZPO als gegenstandslos abzuschreiben (OGer ZH

LF110048-O/U vom 1. Juli 2011 E. 11; Lorandi,

a.a.O., S. 48; Müller/Müller,

a.a.O., S. 57; vgl. betreffend das erstinstanzliche Verfahren Watter/Pamer-Wieser, a.a.O., Art. 731b

OR N 19). Insofern erweist sich die Berufung als begründet und ist der in der

Berufung gestellte (Haupt-)Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids

und Abschreibung des Verfahrens folglich gutzuheissen.

3.

Bei der Abschreibung des Verfahrens zufolge

Gegenstandslosigkeit werden die Kosten grundsätzlich in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. e

ZPO nach Ermessen

des Gerichts verteilt (AGE ZB.2021.1 vom 11. August 2021 E. 5.2.2, BEZ.2018.64

vom 15. Januar 2019 E. 5.2; Gschwend/Steck,

in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 242 ZPO N

19). Unnötige Prozesskosten hat gemäss Art. 108 ZPO zu bezahlten, wer sie

verursacht hat. Die Gesellschaft hat den Organisationsmangel innert der ihr vom

Handelsregisteramt und vom Zivilgericht gesetzten Frist nicht behoben und damit

das vorinstanzliche Verfahren sowie den entsprechenden Entscheid verursacht.

Demgemäss hat sie die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des

Berufungsverfahrens zu tragen. Das Zivilgericht setzte die Gerichtskosten des

erstinstanzlichen Verfahrens auf CHF 500.– fest (angefochtener Entscheid

E. 3). Die Festlegung der Gerichtskosten durch das Zivilgericht wird von der

Gesellschaft zu Recht nicht bemängelt. Die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens werden in Anwendung von § 10 Abs. 1 in Verbindung mit

§ 12 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810)

ebenfalls auf CHF 500.– festgesetzt.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Der

Entscheid des Zivilgerichts vom 29. April 2025 ([...]) wird aufgehoben und das

Verfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des erstinstanzlichen

Verfahrens von CHF 500.– und die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von

CHF 500.–.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Handelsregisteramt Basel-Stadt

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher

Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert

die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht

(CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.

CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes

Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das

Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.