Bauhandwerkerpfandrecht (vorläufige Eintragung)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2025.5

ENTSCHEID

vom 11.

August 2025

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, Dr. Manuel Kreis

und

Gerichtsschreiber MLaw Thomas Inoue

Parteien

A____ GmbH

Berufungsklägerin

[...] Klägerin

vertreten durch Dr. Stefan Wirz, Advokat,

Hauptstrasse 91, 4147 Aesch

BL

gegen

B____

Berufungsbeklagte

[...] Beklagte

vertreten durch lic. iur. Adrien Jaccottet,

Advokat,

und/oder Dr. iur. Rafael Klingler,

Advokat,

Heuberg 7, 4051 Basel

Gegenstand

Berufung gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 14. November 2024

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

(vorläufige Eintragung)

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Eingabe vom 20. April 2024 (Postaufgabe) beantragte die A____

GmbH mit Sitz in [...] (nachfolgend Unternehmerin) unter Verwendung des

Formulars des Zivilgerichts Basel-Stadt «Gesuch um Eintragung eines

provisorischen Bauhandwerkerpfandrechts» beim Zivilgericht, es sei das

Grundbuchamt Basel-Stadt gerichtlich anzuweisen, zu ihren Gunsten auf der

Liegenschaft [...], für einen Betrag von CHF 583'171.– nebst Zins zu 5%

seit 8. Februar 2024 vorläufig ein Bauhandwerkerpfandrecht einzutragen. Das

Gesuch richtete sich gegen die Eigentümerin der Liegenschaft, B____ (nachfolgend

Eigentümerin). Als Grund der Forderung wurde bei der entsprechenden Rubrik des

Formulars angegeben: «Umbau der Liegenschaft, offene Leistungen».

Am 24. April 2024 wies das Zivilgericht das Grundbuchamt

Basel-Stadt superprovisorisch an, das beantragte Pfandrecht vorläufig

einzutragen, und setzte der Eigentümerin eine zehntägige Frist zur

schriftlichen Stellungnahme bzw. zur Beantragung der Durchführung einer

Verhandlung. Mit Stellungnahme vom 14. Juni 2024 beantragte die Eigentümerin die

vollumfängliche Abweisung des Gesuchs. Das Zivilgericht stellte diese Eingabe

der Unternehmerin zu und setzte eine Frist zur fakultativen Stellungnahme (zur

Wahrung des rechtlichen Gehörs). Innert erstreckter Frist reichte die Unternehmerin

am 2. August 2024 eine Stellungnahme samt weiteren Beweismitteln ein und hielt

an ihren Anträgen fest. Es folgten weitere Eingaben der Parteien in Wahrnehmung

des Replikrechts. Mit Entscheid vom 14. November 2024 hob das Zivilgericht die am

24. April 2024 superprovisorisch angeordnete Anordnung an das Grundbuchamt zur

vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zugunsten der

Unternehmerin auf und wies das Grundbuchamt an, das gestützt auf die Verfügung

vom 24. April 2024 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen.

Gegen den schriftlich begründeten und am 9. Januar 2025

eröffneten Entscheid erhob die Unternehmerin, zunächst vertreten durch […],

Rechtsanwalt, am 20. Januar 2025 Berufung an das Appellationsgericht.

Darin beantragte sie, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und es sei die

Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 24. April

2024 im Verfahren [...] betreffend superprovisorische Massnahme zu bestätigen

(Rechtsbegehren 1 und 2). Das Grundbuchamt sei gerichtlich anzuweisen, sofort

zugunsten der Unternehmerin auf der Liegenschaft Grundbuch [...], für einen

Betrag von CHF 583'171.– nebst Zins zu 5% seit 8. Februar 2024 vorläufig

ein Bauhandwerkerpfandrecht einzutragen (Rechtsbegehren 3). Eventualiter sei

die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen

(Rechtsbegehren 4). Die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten des

erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens seien der Eigentümerin

aufzuerlegen. Eventualiter sei – im Fall der Abweisung der Berufung – die der

Eigentümerin zugesprochene Parteientschädigung zu reduzieren (Rechtsbegehren 5).

Auf entsprechenden Antrag in der Berufung hin, wies der Verfahrensleiter des

Appellationsgerichts das Grundbuchamt (superprovisorisch) an, das zu Lasten der

Liegenschaft Grundbuch [...] eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht für den

Betrag von CHF 583'171.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 8. Februar 2024

vorläufig und bis zur einer anderslautenden Verfügung des Appellationsgerichts

zu belassen beziehungsweise in diesem Umfang wieder einzutragen. Mit

Berufungsantwort vom 3. Februar 2025 beantragte die Eigentümerin, es seien die

Rechtsbegehren Ziffern 1 bis 3 sowie 5 und 6 der Berufung abzuweisen. Auf das

Rechtsbegehren Ziffer 4 der Berufung sei nicht einzutreten; eventualiter sei

dieses abzuweisen. Mit Eingaben vom 24. Februar 2025 und 14. März 2025

reichten die Parteien weitere Stellungnahmen in Wahrnehmung ihres unbedingten

Replikrechts ein, wobei sie an ihren Rechtsbegehren festhielten. Mit Eingabe

vom 1. April 2025 teilte die Unternehmerin dem Appellationsgericht einen

Anwaltswechsel und die neue Vertretung durch Advokat Dr. Stefan Wirz mit. Das

Appellationsgericht fällte den vorliegenden Entscheid unter Beizug der Vorakten

auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Formelles

Entscheide über die vorläufige Eintragung von

Bauhandwerkerpfandrechten ergehen im summarischen Verfahren (Art. 249

lit. d Ziff. 5 und 11 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO,

SR 272]) und stellen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen im Sinn von

Art. 261 ff. ZPO dar (BGE 137 III 563

E. 3.3). Sie sind gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO grundsätzlich mit

Berufung anfechtbar. Die Streitwertgrenze für die Zulässigkeit der Berufung von

CHF 10'000.− ist vorliegend mit dem zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren

auf vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Umfang von CHF 583'171.–

überschritten (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Unternehmerin hat die Berufung

frist- und formgerecht eingereicht, weshalb auf diese einzutreten ist.

Zuständig zur Beurteilung der Berufung gegen einen Entscheid des

Zivilgerichtspräsidenten ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts

(§ 92 Abs 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG

154.100]).

2.

Entscheid des Zivilgerichts und Kritik

der Unternehmerin im Überblick

2.1

Das Zivilgericht prüfte und bejahte im

angefochtenen Entscheid zunächst seine Zuständigkeit und trat auf das Gesuch

der Unternehmerin um provisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ein (Zivilgerichtsentscheid,

E. 1.1). Es legte sodann die Grundlagen des Aktenschlusses im Summarverfahren

sowie des Novenrechts dar und stellte fest, dass der Aktenschluss mangels

Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels mit der Gesuchsantwort der

Eigentümerin am 14. Juni 2024 eingetreten sei. Da die Voraussetzungen für die

Einreichung von Noven nicht erfüllt seien, seien die neuen

Tatsachenbehauptungen der Unternehmerin in der Eingabe vom 2. August 2024 sowie

die nach Aktenschluss eingereichten Beweismittel nicht zu berücksichtigen (E.

1.2).

In materieller Hinsicht prüfte das Zivilgericht, ob das

Gesuch der Unternehmerin hinreichend substantiiert ist. Es fasste dabei

zunächst die Parteistandpunkte zusammen (E. 2.2.1) und legte die Grundlagen der

Behauptungs- und Substantiierungslast dar (E. 2.2.2). Es hielt fest, es obliege

im vorliegenden Fall der Unternehmerin, substantiierte Behauptungen dazu zu

machen, dass sie bestimmte pfandberechtigte Arbeiten verrichtet habe sowie dass

und in welcher Höhe ihr hierfür eine bestimmte Vergütungsforderung zustehe. Dieser

Obliegenheit sei die Unternehmerin nicht nachgekommen. In Berücksichtigung der

Einwendungen der Eigentümerin erscheine das Gesuch der Unternehmerin als nicht

hinreichend substantiiert; weder aus dem Gesuch noch aus den Beilagen ergebe

sich, auf welche Grundlage sich die geltend gemachte Vergütungsforderung stütze

(E. 2.2.3). Das Gericht sei nicht gehalten gewesen, der Unternehmerin die

Möglichkeit zur Ergänzung des Gesuchs zu geben, habe die richterliche

Fragepflicht doch nicht zum Zweck, prozessuale Nachlässigkeiten auszugleichen

(E. 2.2.2). An der mangelnden Substantiierung würde sich selbst dann

nichts ändern, wenn die zusätzlichen Ausführungen in der Stellungnahme vom 2.

August 2024 berücksichtigt werden könnten (E. 2.2.3). Das Zivilgericht

verneinte daher eine hinreichende Substantiierung und wies das Gesuch der

Unternehmerin ab (E. 2.2.4).

Schliesslich bemass das Zivilgericht die Gerichtskosten auf

CHF 3'500.– und auferlegte diese der Unternehmerin. Es verurteilte die

Unternehmerin zudem zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Eigentümerin

von CHF 19'978.90, zuzüglich 8,1 % Mehrwertsteuer (E. 3).

2.2

Die Unternehmerin kritisiert den

Zivilgerichtsentscheid in dreierlei Hinsicht. Zunächst habe das Zivilgericht die

prozessualen Voraussetzungen der Behauptungs- und Substantiierungspflicht

unrichtig angewendet, habe das Gebot von Treu und Glauben verletzt und sei in

überspitzten Formalismus verfallen, indem es von einer unzureichenden

Substantiierung des Vergütungsanspruchs der Unternehmerin ausgegangen sei.

Sodann habe das Zivilgericht die richterliche Fragepflicht und das rechtliche

Gehör der Unternehmerin verletzt, indem es den angefochtenen Entscheid mit

einer mangelnden Substantiierung der Vergütungsforderung begründe, ohne dass

vor Aktenschluss ein Hinweis auf die mangelnde Substantiierung erfolgt sei bzw.

ohne dass das Zivilgericht der Unternehmerin einen weiteren Tatsachenvortrag

zugestanden habe. Dieser formelle Mangel könne im Berufungsverfahren nicht

geheilt oder korrigiert werden. Soweit die Berufung nicht gutzuheissen sei, sei

die Sache daher an das Zivilgericht zurückzuweisen. Schliesslich habe das

Zivilgericht der Eigentümerin eine zu hohe Parteientschädigung im

erstinstanzlichen Verfahren zugesprochen.

Nachfolgend wird zunächst auf das Vorbringen der

Unternehmerin eingegangen, wonach sie ihrer Behauptungs- und

Substantiierungslast nachgekommen sei (E. 3). Danach wird auf die Rüge

eingegangen, das Zivilgericht habe ihr die Möglichkeit zur

(Nach-)Substantiierung ihrer Vergütungsforderung einräumen müssen (E. 4).

Schliesslich ist über die erstinstanzliche Parteientschädigung zu befinden (E.

5).

3.

Substantiierung

des Vergütungsanspruchs der Unternehmerin im Gesuch vom 20. April 2024

3.1

Zivilgerichtsentscheid

Hinsichtlich der Substantiierungspflicht erwog das

Zivilgericht, in beweisrechtlicher Hinsicht genüge es, wenn die Unternehmerin

ihre Berechtigung glaubhaft mache. Es würden hierbei an die Glaubhaftmachung

weniger strenge Anforderungen gestellt, als es diesem Beweismass sonst

entspreche. Dabei sei die Substantiierung von der Beweislast zu unterscheiden.

Aus den geringen Anforderungen an die Glaubhaftmachung folge nicht, dass auch

die Behauptungs- und Substantiierungsanforderungen herabgesetzt seien. Sehe das

Gericht den Sachvortrag einer Partei als nicht hinreichend substantiiert an, so

gelte der Tatsachenvortrag der Gegenseite als anerkannt und eine Beweisabnahme

erübrige sich (Zivilgerichtsentscheid, E. 1.3).

Das Gesuch vom 24. April 2024 sei auf dem gerichtlichen

Formular eingereicht worden und habe keine eigentliche, ausformulierte

Begründung enthalten. Bei der Forderungssumme werde der Gesamtpreis gemäss

Baukostenplan (BKB) vom 16. April 2024 von CHF 1'970'936.95 aufgeführt,

abzüglich der bereits geleisteten Zahlungen der Eigentümerin von

CHF 1'357'756.77 und des bereits (zugunsten der [...]) eingetragenen

provisorischen Bauhandwerkerpfandrechts von CHF 30'000.–. Als Forderungsgrund

gebe die Unternehmerin einzig «Umbau der Liegenschaft, offene Leistungen» an.

Als Beleg reiche sie einen GU-Vertrag vom 6. April 2020 ein. Darin sei ein

Festpreis von CHF 920'000.– (inklusive Mehrwertsteuer) vermerkt, basierend auf

einem Baukostenplan vom 12. März 2020. Dieser Baukostenplan sowie die weiteren,

im Vertrag erwähnten Vertragsbestandteile würden dem Gesuch nicht beiliegen.

Der Vertrag trage den handschriftlichen Vermerk «als Grundvertrag, nachträglich

weitere Projekte». Zur Forderungshöhe, welche ganz erheblich vom im GU-Vertrag

festgehaltenen Festpreis abweiche, bzw. zu den «weiteren Projekten» mache die

Unternehmerin im Gesuch keinerlei nähere Angaben. Sie reiche lediglich den

Baukostenplan vom 16. April 2024 ein, welcher Kosten betreffend einzelne Positionen

von total CHF 1'970'936.95 aufliste. Aus den Beilagen ergebe sich, dass am

27.

Mai 2021 ein Baubewilligungsentscheid betreffend «Umbau und Erweiterung

Einfamilienhaus mit zweigeschossigem Anbau ostseitig» erfolgt sei und am 10.

Januar 2023 nachträglich eine Baubewilligung für den Einbau einer

«Erdsonden-Wärmepumpe» erteilt worden sei. Ferner enthielten die Beilagen zwei

Rechnungen aus dem Jahr 2023 über total rund CHF 42'000.– betreffend

«Fliesenarbeiten ausserhalb GU-Vertrag» sowie die Erstellung «einer Stützmauer zweireihig

mit integriertem Kamin», ebenfalls mit dem Vermerk «ausserhalb GU-Vertrag». Die

Eigentümerin mache geltend, dass die Forderung nicht hinreichend substantiiert

sei, bestreite die geltend gemachte Forderungshöhe und anerkenne lediglich,

dass eine Anpassung des Festpreises gemäss dem angepassten Baukostenplan vom

18.

November 2020 erfolgt sei. Dieser enthalte einen Gesamtpreis von

CHF 1'165'508.50. Ebenfalls anerkenne sie, dass teilweise höhere Kosten

aus den von ihr gewählten, teureren Ausführungen/Materialisierung entstanden

seien, welche allerdings bereits direkt an Drittunternehmungen bezahlt worden

seien, weshalb CHF 204'282.87 zu viel an die Unternehmerin bezahlt worden seien.

Eine weitere einvernehmliche Anpassung des Baukostenplans habe es nicht

gegeben. Weder aus dem Gesuch noch aus den Beilagen ergebe sich, inwiefern die

Eigentümerin die Unternehmerin nachträglich mit Zusatzleistungen beauftragt

habe, die im Vergleich zum zugestandenermassen angepassten Fixpreis von CHF

1'165'558.– zu Mehrkosten bzw. einer Mehrforderung von rund CHF 800'000.–

geführt hätten. Unter Berücksichtigung der Einwendungen der Eigentümerin

erscheine das Gesuch hinsichtlich der geltend gemachten, pfandberechtigten

Forderung daher als nicht hinreichend substantiiert. Aus dem Baukostenplan vom

April 2024, welchen die Eigentümerin bestreite, gehe ebenfalls nicht hervor,

inwiefern bzw. wofür nachträgliche Zusatzaufträge erteilt oder zusätzliche

Projekte vereinbart worden sein sollten (E. 2.2.3).

3.2

Standpunkt

der Unternehmerin

Die Unternehmerin macht geltend, die Anforderungen an die Behauptungen

bzw. Substantiierung seien bei Gesuchen um provisorische Eintragung eines

Bauhandwerkerpfandrechts sehr tief. Die Unternehmerin komme ihrer Behauptungs-

und Substantiierungslast nach, wenn sie den Bestand und die Höhe ihrer

Vergütungsforderung in der Weise darlege, dass darüber Beweis abgenommen oder

dagegen der Gegenbeweis angetreten werden könne. Dies sei dann der Fall, wenn die

Unternehmerin jene Angaben mache, die auch in den Gesuchsformularen verlangt

würden, wenn sie also die Beauftragung mit bestimmten (pfandberechtigten)

Leistungen behaupte, den Umfang der für ihre Leistung geschuldeten Vergütung

nenne (Bezifferung) sowie gegebenenfalls vorbringe, dass und in welchem Betrag

die Vergütung nicht erfolgt sei. Diese Tatsachenbehauptungen seien idealerweise

mit Vertragsurkunden und Urkunden über spätere Vertragsanpassungen, Rechnungen,

Regierapporte, Grundbuchauszüge usw. zu belegen. Angesichts des

Sonderbeweisgrads der blossen Möglichkeit kämen auch von der Unternehmerin

nachträgliche (auch im Hinblick auf das Gerichtsverfahren) erstellte Dokumente

in Betracht, wie etwa tabellarische Übersichten, mit denen ausgeführte oder

noch ausstehende Arbeiten dargestellt würden (Berufung, Rz. 23 ff.). Im

vorliegenden Fall habe die Unternehmerin mit Ihrem Gesuch im eigens dafür vom

Zivilgericht zur Verfügung gestellten Formular folgende Tatsachen vorgebracht:

Aufgrund der Forderung habe sie «Umbau der Liegenschaft, offene Leistungen»

angegeben. Dies sei ohne weiteres so zu verstehen, dass die Unternehmerin mit

Umbauarbeiten betraut worden sei und die ihr für diese Arbeiten zustehenden

Leistungen offen seien, sie folglich eine Vergütungsforderung innehabe. Unter

«Forderungssumme» habe die Unternehmerin den Betrag von CHF 583'171.– zuzüglich

Zins zu 5 % seit 8. Februar 2024 angegeben. Direkt darunter habe sie

folgendes spezifiziert: «1'970'936.95 Abrechnung, minus 1'357'765.77 Zahlungen,

minus 30'000.– bereits eingetragen». Sodann habe die Unternehmerin ihrem Gesuch

eine «Abrechnung» beigelegt. Diese beinhalte die Angabe «Umbau EFH am [...]»;

inhaltlich handle sich unmissverständlich um einen Baukostenplan mit einem

Totalbetrag von CHF 1'970'936.95, also jenem Betrag, den die Unternehmerin

in identischer Höhe im Gesuchsformular angegeben habe. Es könne kein Zweifel

darüber bestehen, dass es sich dabei um die von der Unternehmerin geltend

gemachte Gesamtvergütungsforderung handle. In der «Abrechnung» habe die

Unternehmerin ferner detailliert, umfassend und klar dargelegt, für welche

Arbeiten sie im Einzelnen «nach KV» [Kostenvoranschlag] welche Beträge zugute

habe. Die Summe der Zahlungen betrage gemäss Beilage CHF 1'357'765.77, also

jenen Betrag, den die Unternehmerin im Gesuchsformular angegeben und vom Total

der Forderung abgezogen habe. Den weiteren Abzug von CHF 30'000.– habe die

Unternehmerin damit begründet, dass bereits ein Bauhandwerkerpfandrecht in

entsprechender Höhe eingetragen sei. Die in den Gesuchsbeilagen enthaltenen

Informationen hätten nicht selbst im Gesuch aufgeführt werden müssen. Die

Beilagen seien selbsterklärend und enthielten genau die im Gesuchsformular

bezeichneten Informationen. Die Unternehmerin habe in ihrem Gesuch vom 19.

April 2024 hinsichtlich Bestand und Höhe ihrer Vergütungsforderung damit

mindestens folgende Tatsachen vorgetragen: Die Unternehmerin sei von der

Eigentümerin mit Bauarbeiten zwecks Umbau des Wohnhauses der Eigentümerin

beauftragt worden. Die vertragliche Vereinbarung habe zum Inhalt, dass die

Unternehmerin die im Baukostenplan aufgeführten Leistungen jeweils zu den pro

Leistung aufgeführten Preisen im Total von CHF 1'970'936.95 erbringe. Es

bestünden offene Leistungen zugunsten der Unternehmerin von CHF 583'171.–, die

sich durch Subtraktion des Totals minus der bereits geleisteten Zahlungen

ergebe. Mit diesen Tatsachenvorträgen habe die Unternehmerin den Bestand und

die Höhe ihrer Vergütungsforderung substantiiert vorgetragen. Ob die

vorgebrachten Tatsachen glaubhaft seien, beschlage sodann nicht die Frage der Substantiierung,

sondern diejenige der Beweisführung (Berufung, Rz. 26 ff.).

3.3

Rechtliche

Grundlagen

3.3.1

Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 des

Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) können Handwerker oder Unternehmer am

Grundstück, auf dem sie Bauleistungen im Sinn der genannten Norm erbracht

haben, für ihre Forderungen ein gesetzliches Grundpfandrecht errichten lassen,

sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen

Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum

Schuldner haben. Nach Art. 961 Abs. 2 ZGB bewilligt das Gericht eine vorläufige

Eintragung in das Grundbuch, wenn der Unternehmer seine Berechtigung glaubhaft

gemacht hat. An die Glaubhaftmachung, wie sie Art. 961 Abs. 3 ZGB verlangt,

werden weniger strenge Anforderungen gestellt, als es diesem Beweismass sonst

entspricht (BGE 137 III 563 E. 3.3 mit Hinweisen). Aufgrund der besonderen

Interessenlage darf die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts

nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen

erscheint oder höchst unwahrscheinlich ist; im Zweifelsfall, bei unklarer oder

unsicherer Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die

Entscheidung dem ordentlichen Richter zu überlassen (BGer 5A_144/2024 vom 22.

Mai 2024 E. 4.1; BGE 86 I 265 E. 3; Urteile 5A_280/2021 vom 17. Juni 2022 E.

3.1; 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 2).

3.3.2

Über die Gesuche um provisorische Eintragung

Dispositiv

eines Bauhandwerkerpfandrechts wird im summarischen Verfahren entschieden. Das

summarische Verfahren wird gemäss Art. 252 Abs. 1 ZPO durch ein Gesuch

eingeleitet. Im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung herrscht die

Verhandlungsmaxime. Den Prozessparteien obliegt die Behauptungslast, deren

Aufteilung der Beweislastverteilung nach Art. 8 ZGB folgt. Es obliegt jener

Partei, die ihre Begehren auf eine Tatsache stützt, diese Tatsache zu behaupten

und die nötigen Beweismittel anzugeben. Die Tatsachenbehauptungen der

Gesuchstellenden haben nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es genügt, wenn

die Tatsachen, die unter Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB und

Art. 839 Abs. 2 ZGB zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten

des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen

behauptet werden (BGer 5A_144/2024 vom 22. Mai 2024 E. 4.1; BGE 136 III 322 E.

3.4.2; BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1.; Vetter /Carbonara, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ein

praxisbezogener Leitfaden zur gerichtlichen Anordnung, Zürich 2023, S. 32 f.).

Bestreitet die Prozessgegnerin den schlüssigen Tatsachenvortrag der

behauptungsbelasteten Partei, greift eine über die Behauptungslast

hinausgehende Substantiierungslast. Diesfalls sind die Vorbringen nicht nur in

ihren Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar

darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis

angetreten werden kann (BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1, 127 III 365 E. 2b mit

Hinweisen). Sieht das Gericht den Sachvortrag einer solchen Partei als nicht

hinreichend substantiiert an, so gilt der Tatsachenvortrag der Gegenseite als

anerkannt, und zwar in der Regel, ohne dass ein Beweisverfahren durchgeführt

wird. Daran vermögen auch prozesskonform gestellte Beweisanträge nichts zu

ändern, denn fehlende tatsächliche Darlegungen lassen sich nicht im Rahmen des

Beweisverfahrens ersetzen (Urteile 5A_280/2021 vom 17. Juni 2022 E. 3.1, publ.

in: SZZP 1/2023 S. 98 f.; BGer 5A_837/2019 vom 8. Mai 2020 E. 4.1 mit

Hinweisen).

Im summarischen Verfahren findet grundsätzlich nur ein

Schriftenwechsel statt, mit dessen Abschluss der Aktenschluss eintritt. Im

summarischen Verfahren darf sich daher keine der Parteien darauf verlassen,

dass das Gericht nach einmaliger Anhörung einen zweiten Schriftenwechsel oder

eine mündliche Hauptverhandlung anordnet. Es besteht insofern kein Anspruch der

Parteien darauf, sich zweimal zur Sache zu äussern (BGE 146 III 237 E. 3.1, 144

III 117 E. 2.2, 150 III 209 E. 3.4; BGer 5A_144/2024 vom 22. Mai 2024

E. 3.1; AGE ZB.2023.36 vom 8. September 2023 E. 2.2; Handelsgericht Zürich

HE200269 vom 13. November 2020 E. 3.2.2). Da auch in Verfahren um gerichtliche

Anordnung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts in den

meisten Fällen nur ein Schriftenwechsel stattfindet, tritt der Aktenschluss

bereits nach diesem ein (Vetter

/Carbonara, a.a.O., S. 37).

Das Bundesgericht führte im Entscheid 5A_144/2024 vom 22. Mai

2024 in E. 4.3.2 zur Behauptungs- und Substantiierungspflicht bei Gesuchen um

vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten folgendes aus:

« Entgegen den Vorbringen der

Beschwerdeführerin sind die Anforderungen an die Glaubhaftmachung im Sinn von

Art. 961 Abs. 3 ZGB nicht mit den Anforderungen an die Tatsachenbehauptung

und -substanziierung gleichzusetzen; die Beschwerdeführerin irrt, wenn sie

meint, mit dem reduzierten Beweismass der Glaubhaftmachung, insbesondere der

Glaubhaftmachung im Sinn von Art. 961 Abs. 3 ZGB, seien im Summarverfahren auch

die Behauptungs- und Substanziierungsanforderungen herabgesetzt (vgl. Urteil

5A_280/2021 vom 17. Juni 2022 E. 3.4.3, publ. in: SZZP 2023 S. 99 f.). Müssen

die behaupteten Tatsachen in einem solchen Verfahren wegen des reduzierten

Beweismasses nicht strikte bewiesen, sondern lediglich glaubhaft gemacht

werden, so folgt allein daraus keineswegs, dass überhaupt keine Beweisabnahme

stattfände (s. Art. 254 ZPO) und in der Folge – als Voraussetzung der Beweisabnahme

(s. E. 3.1 am Ende) – auch das Erfordernis eines hinreichend detaillierten

Tatsachenvortrags entfiele. Das Beweismass ist eine Regel, die sich in erster

Linie an das Gericht richtet. Das ist der Massstab, nach dem das Gericht

beurteilt, ob eine streitige rechtserhebliche Tatsache aufgrund der dazu

offerierten Beweismittel mit Blick auf die verlangte Rechtsfolge als wahr zu

unterstellen ist. Auch wenn es sich für diese Unterstellung (aufgrund einer

gesetzlichen Vorgabe wie Art. 961 Abs. 3 ZGB) mit der blossen Glaubhaftmachung

begnügt, muss sich das Gericht zunächst Gewissheit darüber verschaffen können,

zu welchen Tatsachen es Beweise abzunehmen hat. Das Gericht in diese Lage zu

versetzen, ist – jedenfalls unter der Herrschaft des Verhandlungsgrundsatzes

(Art. 55 Abs. 1 ZPO) – die Aufgabe der Parteien: Mit der Tatsachenbehauptung

und -substanziierung haben sie es in der Hand, eine bestimmte Tatsache als

streitig gelten zu lassen und damit zum Gegenstand des Beweises zu machen (Art.

150 ZPO). Gelingt es einer Partei nicht, eine bestrittene Tatsache hinreichend

zu substanziieren, so erübrigt sich eine Beweisabnahme, weil diesfalls die

gegnerische Tatsachenbehauptung als anerkannt gelten muss (E. 4.1). An alledem

ändert nichts, dass im summarischen Verfahren nur in Ausnahmefällen ein zweiter

Schriftenwechsel angeordnet werden soll (E. 3.1). Diese Modalität ist

prozessualer Natur; sie tut den Anforderungen an die Behauptung und

Substanziierung der anspruchsbegründenden Tatsachen, die sich aus dem

materiellen Recht ergeben (E. 4.1), keinen Abbruch, sondern hat vielmehr zur

Folge, dass die gesuchstellende Partei ihren Vortrag in Erwartung der

gegnerischen Bestreitungen schon in ihrer ersten Eingabe

hinreichend substanziieren muss (zum Ganzen zit. Urteil 5A_280/2021 a.a.O.).»

Auch wenn dieser Entscheid in der Lehre zum Teil als streng

kritisiert wird (Schmid/Paydar,

Pfandberechtigte Arbeiten und Fristwahrung beim Bauhandwerkerpfandrecht –

strenge Gerichtspraxis zur Behauptungs- und Substantiierungslast, in: BR 2024

S. 276 ff., 280), liegen keine Gründe dafür vor, von den

entsprechenden Vorgaben abzuweichen, zumal der Bundesgerichtsentscheid im

Einklang mit der vorbestehenden Praxis steht (vgl. etwa der erwähnte BGer

5A_280/2021 vom 17. Juni 2022 E. 3.4.3). Gemäss diesen Vorgaben muss eine

Tatsachenbehauptung so konkret formuliert sein, dass ein substantiiertes

Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 136 III 322 E. 3.4.2, 117 II 113 E. 2). Der nicht oder nicht substantiiert vorgebrachte

Sachverhalt ist im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime dem nicht bewiesenen

Sachverhalt gleichzusetzen (BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2.; Vetter/Carbonara, a.a.O., S. 35). Ein

nicht substantiierter vorgebrachter Sachverhalt kann daher auch bei einem

reduzierten Beweismass nicht dazu führen, dass dieser als bewiesen erachtet

werden kann.

3.3.3 Gemäss den vorstehenden Ausführungen hat die

Unternehmerin die Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislast dafür, dass

sie bestimmte pfandberechtigte Arbeiten verrichtet hat, sowie für den Bestand

und die Höhe einer entsprechenden Vergütungsforderung. Damit einher geht die

Behauptungs- und Beweislast für den Bestand und den Inhalt eines

entsprechenden, allenfalls nachträglich ergänzten Vertrags über die Herstellung

eines bestimmten Werks (BGer 5A_280/2021 vom 17. Juni 2022 E. 3.2). Zu den

entsprechenden zu behauptenden und (unter Anwendung des Beweismasses des

Glaubhaftmachens) zu beweisenden Tatsachen gehören diejenigen, die den

Rechtsgrund der pfandberechtigten Forderung konstituieren, namentlich der

Vertragsabschluss und die geleisteten Arbeiten, und die Tatsachen, die den

Umfang der Forderung bestimmen, namentlich Vertragsinhalt, ein- und

zweiseitige, vergütungsrelevante Bestellungsänderungen, Regie- und

Arbeitsrapporte etc., sowie die Tatsachen, die den Pfandeintragungsanspruch

begründen, namentlich die Auswirkungen der Arbeiten auf das Gebäude und den

Zeitpunkt der Arbeitsvollendung (vgl. zum Ganzen Schumacher/Rey, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Auflage,

Zürich, 2022, S. 474).

3.4 Das

Gesuch der Unternehmerin vom 20. April 2024

3.4.1 Die Unternehmerin reichte am 20. April

2024 (Postaufgabe) ein von ihr ausgefülltes Formular des Zivilgerichts

Basel-Stadt «Gesuch um Eintragung eines provisorischen Bauhandwerkerpfandrechts»

ein. Darin gab sie sich selbst als gesuchstellende Partei, die Eigentümerin als

gesuchsbeklagte Partei und Schuldnerin und als betroffene Liegenschaft «[...]»

an (Formular, S. 1). Unter Forderungssumme gab sie CHF 583'171.– nebst Zins zu

5 % seit 8. Februar 2024 an. Dazu folgten die ergänzenden Angaben «1'970'936.95

Abrechnung», «-1'357'765.77 Zahlungen» und «-30'000.– bereits eingetragen». Als

Grund der Forderung gab sie «Umbau der Liegenschaft, offene Leistungen» und als

Datum der letzten geleisteten Arbeiten den 8. Februar 2024 und als Datum der

Rechnungsstellung den 13. November 2023 an (Formular, S. 2). Bei der Rubrik

«Beilagen» wurde angekreuzt: «aktueller Grundbuchauszug» und «weitere Urkunden,

die als Beweismittel dienen sollen». Weitere Angaben zum Grund der Forderung,

zur Höhe der Forderung und den weiteren Voraussetzungen für die provisorische

Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts waren den Eintragungen im Formular

nicht zu entnehmen.

Dem Gesuch lagen folgende Beilagen bei:

·

Grundbuchauszug zur Liegenschaft [...],

·

Generalunternehmervertrag zwischen der Unternehmerin und der

Eigentümerin vom 6. April 2020 mit einem handschriftlich angebrachten Hinweis

auf der ersten Seite «als Grundvertrag nachher weitere Projekte» (nachfolgend

GU-Vertrag),

·

ein Bauentscheid vom 26. Mai 2021 betreffend «Umbau und

Erweiterung Einfamilienhaus mit zweigeschossigem Anbau ostseitig» mit der

Eigentümerin als Grundeigentümerin und «[...]» als verantwortlicher Fachperson,

·

ein Bauentscheid für technische Anlagen vom 10. Januar 2023 für

den Einbau einer Erdsonden-Wärmepumpe mit Bohrungen ins Erdreich mit den

gleichen Eigentümer- und Fachperson-Angaben,

·

eine «Abrechnung Frau B____ Herr [...] Umbau EFH am [...], Stand

16. April 24» mit total Erstellungskosten von CHF 1'970'936.–,

·

eine «Übersicht Zahlungen und Direktzahlungen Bauherr» mit der

Angabe «Total Zahlungen an A____ GmbH 884'991.37» und «Total Direktzahlungen

Bauherr 472'774.40»,

·

eine «Rechnung Nr. [...] Ausserhalb GU-Vertrag» vom 13. November

2023 für Fliessenarbeiten ausserhalb GU-Vertrag über CHF 10'770.–,

·

eine «Rechnung Nr. [...] Ausserhalb GU-Vertrag» vom 13. November

2023 betreffend Erstellen einer Stützmauer zweireihig mit integriertem Kamin

über CHF 31'233.–

·

ein Arbeitsrapport 2024 KW 06 zum Mitarbeiter [...] über total 11

Stunden Arbeit

·

Arbeitsrapport 2024 KW 06 zum Mitarbeiter [...] mit total 42.5

Stunden Arbeit

·

Arbeitsrapport 2024 KW 06 zum Mitarbeiter [...] mit total 17

Stunden Arbeit

·

Arbeitsrapport 2024 KW 06 zum Mitarbeiter [...] mit total 3

Stunden Arbeit

·

Arbeitsrapport 2024 KW 2 zum Mitarbeiter [...] mit total 9.5

Stunden Arbeit

·

Arbeitsrapport 2024 KW 1 zum Mitarbeiter [...] mit total 6.5

Stunden Arbeit

·

Arbeitsrapport 2024 KW 2 zum Mitarbeiter [...] mit total 8.5

Stunden Arbeit

·

Arbeitsrapport 2024 KW 1+2 zum Mitarbeiter [...] mit total 38

Stunden Arbeit

3.4.2 Die Eigentümerin bestritt vor Zivilgericht die

von der Unternehmerin geltend gemachte Forderung, indem sie sich auf den

GU-Vertrag mit einem darin vereinbarten Festpreis von CHF 920'000.– berief

und geltend machte, der Festpreis sei nachträglich lediglich bis zum

Gesamtpreis von CHF 1'165'508.50 gemäss dem von ihr eingereichten Baukostenplan

vom 18. November 2020 angepasst worden (vgl. dazu Zivilgerichtsentscheid,

E. 2.2.3). Aufgrund dieser Bestreitungen griff im vorinstanzlichen

Verfahren eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast und

es oblag der Unternehmerin aufgrund der prozessualen Vorgaben im summarischen

Verfahren, in Erwartung der gegnerischen Bestreitungen bereits ihr Gesuch um

provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts hinreichend zu substantiieren

(vgl. E. 3.3.2 oben; vgl. zur Frage, ob die Bestreitungen für die Unternehmerin

überraschend erfolgten E. 4 unten).

3.4.3 Die Unternehmerin weist zutreffend darauf hin,

dass sich aus dem von ihr im erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Formular

und den Beilagen ableiten lässt, dass die Unternehmerin eine Forderung aufgrund

von Leistungen im Zusammenhang mit dem Umbau der Liegenschaft [...] in der Höhe

von CHF 583'171.– nebst Zins zu 5 % seit 8. Februar 2024 geltend macht. Wie

dargelegt, genügt dieser Umstand für sich mit Blick auf die Behauptungs- und

Substantiierungslast allerdings nicht, sondern sind auch jene Tatsachen (substantiiert)

zu behaupten, die den Rechtsgrund der pfandberechtigten Forderung begründen,

wie namentlich etwa die vertragliche Grundlage, allfällige relevante

Vertragsanpassungen bzw. Vertragsergänzungen oder die vorgenommenen Arbeiten

(vgl. E. 3.3.2 f. oben).

Das Zivilgericht unterzog im angefochtenen Entscheid daher

die Beilagen zum Gesuch der Unternehmerin einer näheren Prüfung. Entgegen der

Behauptung der Unternehmerin (vgl. Berufung, Rz. 38 ff.) handelte es sich

hierbei nicht um eine antizipierte Beweiswürdigung, sondern das Zivilgericht

hat zu Recht geprüft, ob sich allenfalls aus den Beilagen zum Gesuch der

Unternehmerin eine substantiierte Behauptung hinsichtlich der vertraglichen

Grundlage ableiten liesse. Als mögliche Vertragsgrundlage lassen sich diesen

Beilagen zum Gesuch allein der GU-Vertrag und der darauf handschriftlich

angebrachte Hinweis «als Grundvertrag nachher weitere Projekte» entnehmen. Entgegen

der Auffassung der Unternehmerin (vgl. Berufung, Rz. 39) lässt sich aus diesem Hinweis

keineswegs die Behauptung ableiten, dass der GU-Vertrag nie umgesetzt worden

sei und daher gerade nicht die Vertragsgrundlage bilde. Vielmehr kann aus dem

eingereichten GU-Vertrag sowie dem handschriftlichen Vermerk der Schluss gezogen

werden, dass die Unternehmerin einerseits den dem Gesuch beiliegenden GU-Vertrag

als vertragliche Grundlage («Grundvertrag») vorbringt und zumindest behauptet,

dass noch weitere Verträge abgeschlossen worden seien («nachher weitere

Projekte»). Dafür sprechen auch die zwei Rechnungen mit der Angabe «Ausserhalb

GU-Vertrag».

Das Zivilgericht weist hinsichtlich des GU-Vertrags zu Recht

darauf hin, dass die Parteien in Ziffer 5.1 «für die schlüsselfertige

Errichtung des Objektes nach diesem Vertrag» einen «absoluten Festpreis» in der

Höhe von CHF 920'000.– inklusive Mehrwertsteuer vereinbart hatten. Im

GU-Vertrag wird dazu weiter ausgeführt:

«5.2 Der Festpreis versteht sich

für die fertige Leistung nach diesem Vertrag und beinhaltet insbesondere alle

erforderlichen:

Bau- und Betriebsstoffe, Gerätemieten, Vorhaltekosten,

Wegegelder, Auslösungen, Lohn- und Lohnnebenkosten, Überstunden- und

Leistungszuschläge und Gebühren, die verantwortliche Fachbauleitung,

Fahrtkosten sowie für alle Lieferungen und Leistungen, die in den

Vertragsgrundlagen im Einzelnen nicht ausgeführt, jedoch zum vollständigen

ordnungsgemässen Leistungsumfang erforderlich sind.

Der Festpreis beinhaltet insbesondere auch etwaige Kosten für

Subunternehmerarbeiten, die vom Auftragnehmer bezahlt werden.

Der Festpreis beinhaltet weiterhin:

-

sämtliche Strom-,

Wasser- und sonstige Verbrauchskosten inkl. Bauheizung, während der Bauzeit

-

Baureinigung bis

zur Übergabe oder Abnahme

5.3 Der Festpreis bleibt von etwaigen Sonderwünschen und

Zusatzleistungen unberührt Sonderwünsche und Zusatzleistungen, durch den

Auftraggeber festgelegt, sind schriftlich festzuhalten. Sonderwünsche werden

separat berechnet. Die daraus resultierenden Mehrkosten trägt der

Auftraggeber.»

Da dem Gesuch von der Unternehmerin einzig der GU-Vertrag mit

dem erwähnten Hinweis «als Grundvertrag nachher weitere Projekte» als mögliche Vertragsgrundlage

beigelegt worden ist und die im GU-Vertrag als Festpreis genannte Summe gemäss

der dem Gesuch beiliegenden «Übersicht Zahlungen und Direktzahlungen Bauherr»

bereits bezahlt worden ist, prüfte das Zivilgericht zu Recht, ob dem Gesuch

resp. den entsprechenden Beilagen eine substantiierte Behauptung von

vertraglichen Grundlagen zu entnehmen ist, welche über den im GU-Vertrag

vereinbarten «absoluten Festpreis» hinausgeht. Das Zivilgericht erwog, dass

eine solche Behauptung allenfalls der «Abrechnung Frau B____ Herr [...]» mit

Stand 16. April 2024 entnommen werden könnte. Darin werden Arbeitsgattungen mit

verschiedenen Baukostenplan (BKP)-Nummern mit jeweiligen Beträgen aufgeführt,

welche zur Gesamtsumme von CHF 1'970'936.95 führen. Es wies aber

zutreffend darauf hin, dass in dieser Auflistung bei den Arbeitsgattungen mit den

jeweiligen Beträgen nicht unterschieden wird zwischen Leistungen, welche gemäss

GU-Vertrag erbracht wurden und somit vom «absoluten Festpreis» erfasst sind,

und solchen, welche ausserhalb des GU-Vertrags erbracht wurden und somit zu den

«weiteren Projekten» gemäss der handschriftlichen Angabe auf dem GU-Vertrag

gezählt werden können (Zivilgerichtsentscheid, S. 9 unten und 10 oben). Eine

solche Unterscheidung war auch deshalb nicht möglich, da dem Gesuch die im

GU-Vertrag aufgeführten Grundlagendokumente «BKP Liste vom 12.03.2020 und die

Baubeschreibung des Auftraggebers gemäss Gesamtangebot» (Ziffer 2.1 des

GU-Vertrags) und «Zahlungsplan vom 13.03.2020» (Ziffer 2.5 des GU-Vertrags) nicht

beilagen. Eine Abgrenzung zwischen den gemäss GU-Vertrag zum vereinbarten

Festpreis geschuldeten Leistungen und allenfalls zusätzlich vereinbarten

Leistungen war daher nicht möglich. Der «Abrechnung Frau B____ Herr [...]» kann

somit keine Behauptung einer vertraglichen Grundlage für eine Vergütung entnommen

werden, welche über den im GU-Vertrag vereinbarten Festpreis hinausgeht. Weiter

hat das Zivilgericht zu Recht geprüft, ob den beiden Rechnungen «Ausserhalb

GU-Vertrag» vom 13. November 2023 betreffend Fliessenarbeiten resp. Erstellen

einer Stützmauer zweireihig mit integriertem Kamin die Behauptung einer

vertraglichen Grundlage für eine Vergütung entnommen werden könnte, welche über

den im GU-Vertrag vereinbarten Festpreis hinausgeht. Das Zivilgericht erkannte

aber zu Recht, dass die darin aufgeführten Summen von CHF 10'770.– resp.

CHF 31'233.– keine Grundlage für eine Vergütungsforderung bieten können, da

diese beiden Beträge zusammen mit dem im GU-Vertrag vereinbarten Festpreis von

CHF 920'000.– von den von der Unternehmerin in der «Übersicht Zahlungen

und Direktzahlungen Bauherr» anerkannten Zahlungen von insgesamt

CHF 1'357'765.77 gedeckt sind. Eine vertragliche Grundlage für eine über den

anerkannten und bereits bezahlten Betrag hinausgehende Vergütung wird somit

weder im Gesuch noch in den Beilagen dazu behauptet, geschweige denn

substantiiert. Im Einklang mit dem Zivilgericht erweist sich damit das Gesuch

der Unternehmerin vom 19. April 2024 selbst unter Berücksichtigung der Beilagen

als nicht hinreichend substantiiert.

3.4.4 An der Obliegenheit einer substantiierten

Behauptung ändert entgegen der Meinung der Unternehmerin auch nichts, dass das

Zivilgericht den Gesuchstellenden ein Formular zur Einreichung eines Gesuchs um

provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zur Verfügung stellt

(vgl. Berufung, Rz. 17 f., 33). Mit der Zurverfügungstellung eines solchen

Formulars wird nicht zum Ausdruck gebracht, dass mit der Verwendung des

Formulars auch in komplexeren Fällen der Behauptungs- und Substantiierungslast

nachgekommen werden kann. Im Übrigen ist auch bei der Verwendung des Formulars

bei der Rubrik «Grund der Forderung» eine substantiierte Geltendmachung der

Grundlagen möglich und bei zu erwartenden Bestreitungen notwendig. Diesen

Obliegenheiten wird aber mit dem blossen Hinweis «Umbau der Liegenschaft,

offene Leistungen», wie dargelegt, nicht nachgekommen. Zur Erläuterung wird auf

dem Formular auch darauf hingewiesen, dass diesem (soweit vorhanden) der

Werkvertrag, Rechnungsdoppel und Arbeitsrapporte beizulegen seien. Da im

vorliegenden Gesuch bezüglich «Grund der Forderung» lediglich «Umbau der

Liegenschaft, offene Leistungen» angegeben wurde und dem Gesuch ein GU-Vertrag

mit einem (unbestrittenermassen durch entsprechende Zahlungen bereits

gedeckten) Festpreis beilag, konnte dem Gesuch und den Beilagen keinerlei

Substantiierung einer weiteren (oder anderen) Vertragsgrundlage für

weitergehende Forderungen entnommen werden. Die Situation unterscheidet sich

damit grundsätzlich vom Fall, welcher dem Entscheid des Obergerichts Thurgau

vom 7. November 2023 zugrunde lag, und welcher die Unternehmerin in ihrer

Berufung zitiert. In diesem Fall konnte die Gesuchstellerin als

Subunternehmerin für ihre Forderung auf eine unbestrittene vertragliche Basis

zwischen der Unternehmerin und der Eigentümerin verweisen und die einzelnen, an

die Unternehmerin ausgestellten Rechnungen waren hinsichtlich der an den

aufgeführten Daten gelieferten Mengen an Beton sowie der «Arbeitszeit

Fahrmischer» und «Wartezeit Fahrmischer» unter Angabe in Minuten teilweise

recht detailliert, indem pro Datum zum Teil mehrere gleichartige Positionen und

die Preise pro Kubikmeter und Minute einzeln aufgeführt (Einzelpreise) waren

und sich die jeweiligen Rechnungspositionen aus der Multiplikation der Menge

(Kubikmeter oder Minuten) mit dem Einzelpreis ergaben (vgl. Entscheid des

Obergerichts Thurgau ZBS.2023.27 vom 7. November 2023, in: RBOG 2023 Nr. 21, S.

105 ff., 111 und 115). Diese Ausgangslage kann mit der hier vorliegenden

Situation mit den oben beschriebenen Angaben betreffend «Umbau der

Liegenschaft, offene Leistungen» ohne substantiierte Beschreibung der

vertraglichen Grundlage und einer Beilegung einer kurz vor der Eingabe an das

Zivilgericht angefertigten «Abrechnung Frau B____ Herr [...] Umbau EFH am [...],

Stand 16. April 24» nicht verglichen werden. Das Obergericht Thurgau betonte

bei seiner Beurteilung denn auch, dass es in dem von ihm beurteilten Fall keine

Anhaltspunkte dafür gegeben habe, dass die eingereichten Rechnungen (oder eine

davon) erst unmittelbar vor Einleitung des Verfahrens eigens zu Prozesszwecken

erstellt worden wären. Das liegt hier klar anders. Das Zivilgericht ist zu

Recht zum Schluss gelangt, dass im vorliegenden Fall die

Substantiierungsanforderungen für die pfandberechtigte Forderung mit dem Gesuch

der Unternehmerin vom 19. April 2024 vorliegend nicht erfüllt worden sind.

4. Verletzung

der richterlichen Fragepflicht

4.1 Hinsichtlich dem Standpunkt der

Unternehmerin, wonach sie bzw. die für sie zeichnungsberechtigten Personen

juristische Laien seien und das Gericht demnach im Rahmen der richterlichen

Fragepflicht verpflichtet gewesen sei, ihr eine Klarstellung zu ermöglichen,

erwog das Zivilgericht, die richterliche Fragepflicht komme zum Tragen, wenn

das Vorbringen einer Partei unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder

offensichtlich unvollständig sei. Jedoch habe die richterliche Fragepflicht

nicht zum Zweck, prozessuale Nachlässigkeiten auszugleichen. So bestehe etwa

kein Grund für die richterliche Fragepflicht, wenn die Gegenpartei bereits auf

die mangelnde Substantiierung hingewiesen habe. Dies sei vorliegend der Fall. Zumindest

seit dem Frühjahr 2023 hätten Streitigkeiten unter den Parteien über die Kosten

und die Dauer des Umbaus bestanden. Die Bestreitung der Eigentümerin betreffend

die Forderungshöhe bzw. der Einwand einer mangelnden Substantiierung derselben

sei daher nicht unerwartet gekommen, was unter anderem aus dem von der

Eigentümerin eingereichten Schreiben vom 25. Juli 2023 hervorgehe. Auch eine

juristische Laiin könne sich unter diesen Umständen nicht damit begnügen, ihre

Forderung derart grob zu behaupten, wie dies die Unternehmerin in ihrem Gesuch

getan habe (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.2.2).

4.2 Die Unternehmerin bringt vor, ihr sei die

Gesuchsantwort der Eigentümerin zugestellt worden, ohne dass ein zweiter

Schriftenwechsel oder eine Verhandlung mit der Möglichkeit zum Vorbringen neuer

Tatsachen angeordnet worden sei. Jegliche Substantiierungshinweise, auch jene

der Gegenpartei, würden nichts nützen, wenn gar keine Möglichkeit zur

Substantiierung bestehe, was vorliegend der Fall gewesen sei. Komme hinzu, dass

die Hinweise der Eigentümerin die gerichtliche Aufklärung nicht zu ersetzen

vermöchten. In einem solchen Fall müsse das Gericht der beweisbelasteten Partei

mindestens mitteilen, dass es die Kritik der Gegenpartei teile und die

Substantiierung für ungenügend halte. Dies gelte vorliegend umso mehr, als die

Eigentümerin eine Gesuchsantwort von dreissig Seiten eingereicht habe, bei der

die Behauptung der mangelnden Substantiierung nur eine von zahlreichen

Bestreitungen gewesen sei. Aber selbst wenn ein entsprechender Hinweis

entbehrlich gewesen wäre, hätte das Zivilgericht der Unternehmerin Gelegenheit

geben müssen, entsprechende neue Tatsachen vorzubringen (Berufung, Rz. 44 ff.).

Die Berücksichtigung des Schreibens vom 25. Juli 2023 durch das

Zivilgericht sei zudem willkürlich, werde der Inhalt von der Unternehmerin doch

bestritten, sei nicht nachgewiesen, wie die Unternehmerin auf das Schreiben

reagiert habe und könne ohne entsprechende Hinweise nicht angenommen werden,

dass sich die Umstände zwischen Juli 2023 und April 2024 nicht verändert

hätten. Aufgrund des Schreibens vom Juli 2023 habe die Unternehmerin nicht

damit rechnen müssen, wie sich die Eigentümerin im vorliegenden Prozess

verhalten werde. Insbesondere habe sie nicht voraussehen können und müssen,

dass die Unternehmerin eine mangelnde Substantiierung einwenden werde (Berufung,

Rz. 47 ff.).

4.3 Die richterliche Fragepflicht kommt dann zum

Tragen, wenn ein Vorbringen einer Partei unklar, widersprüchlich, unbestimmt

oder offensichtlich unvollständig ist. Dabei ist an Unklarheiten oder Fehler

etwa bei Hinweisen auf Beilagen oder andere Unzulänglichkeiten zu denken,

welche sich aus der entsprechenden Eingabe selbst ohne Weiteres erkennen

lassen. Im Übrigen liegt es grundsätzlich in der Verantwortung der Parteien,

den Prozess sorgfältig zu führen. Der Zweckgedanke von Art. 56 ZPO liegt zwar darin, bei klaren Mängeln der Parteivorbringen

helfend einzugreifen. Indessen dient die gerichtliche Fragepflicht

nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten der Parteien auszugleichen, wie die

rechtsungenügliche Substantiierung oder Bestreitung eines

Anspruchs (BGer 4A_398/2018, 4A_400/2018 vom 25. Februar 2019 E. 10.7 und

4A_502/2019 vom 15. Juni 2020 E. 7.1, je mit weiteren Hinweisen; AGE

ZB.2019.26 vom 12. Februar 2021 E. 2.4). Die Fragepflicht

setzt deshalb voraus, dass die Mangelhaftigkeit des Parteivorbringens nicht auf

prozessualer Unsorgfalt fusst (Hurni,

in Berner Kommentar, 2012, Art. 56 ZPO

N 26).

4.4 Das Zivilgericht weist zutreffend darauf hin,

dass die Unternehmerin im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um provisorische

Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts über die zu erwartenden Bestreitungen

der Eigentümerin im Bild war. Die Eigentümerin hatte bereits mit Schreiben vom

25. Juli 2023 auf den GU-Vertrag und den darin vereinbarten Fixpreis hingewiesen

und eine andere Sondervereinbarung bestritten (vgl. Beilage 10 zur Eingabe der

Eigentümerin vom 14. Juni 2024). Der Einwand der Unternehmerin, wonach

zwischen dem Schreiben der Eigentümerin vom 25. Juli 2023 und dem

Zeitpunkt der Gesuchstellung eine lange Zeitdauer liege und völlig unklar sei,

wie sich die Umstände entwickelt hätten (vgl. Berufung, Rz. 48), ist

unbeheflich, behauptet die Unternehmerin doch – wie von der Eigentümerin zu

Recht ausgeführt (vgl. Berufungsantwort, Rz. 88) – nicht einmal, dass sich

die Umstände bzw. der Inhalt der Streitigkeit in der Zwischenzeit tatsächlich geändert

hätte. Vielmehr stellte das Zivilgericht zu Recht fest, dass der Standpunkt der

Eigentümerin im Schreiben vom 25. Juli 2023 im Kern auch ihrer Auffassung in

der Gesuchsantwort entspreche (Zivilgerichtsentscheid, E. 1.2.2). Auch der

weitere Einwand, dass die Unternehmerin den Standpunkt der Eigentümerin bereits

im vorprozessualen Streit bestritten habe und unklar sei, wie sie auf das

Schreiben reagiert habe, ist unbeheflich. Entscheidend ist einzig, ob sie die

Einwände der Eigentümerin aufgrund des vorprozessualen Verhaltens erwarten

musste, was, wie dargelegt, vorliegend der Fall ist. Es konnte für die

Unternehmerin daher nicht überraschend sein, dass sich die Eigentümerin auf den

zwischen den Parteien abgeschlossenen schriftlichen GU-Vertrag mit einem

Festpreis berufen und dass sie jegliche Mehrforderung gegenüber dem bereits

bezahlten Betrag bestreiten sowie eine fehlende Substantiierung einer darüber

hinaus gehenden Forderung geltend machen wird. Um ihrer Obliegenheit zur

Substantiierung ihrer Forderung im Summarverfahren nachzukommen, wäre es an der

Unternehmerin gelegen, bereits in ihrem Gesuch substantiiert aufzuzeigen,

weshalb die Bestimmungen des GU-Vertrags im vorliegenden Fall nicht zur

Anwendung gelangen sollen, auf welche angebliche vertragliche Grundlage sie

ihre Forderung abstützen möchte, wie ein entsprechender Vertrag zustande

gekommen sein soll und welche Leistungen gestützt auf diesen Vertrag erbracht

worden sind (vgl. zum Ganzen E. 3.4 oben). Dass sie dieser

Obliegenheit vorliegend nicht nachgekommen ist muss als prozessuale Unsorgfalt

qualifiziert werden, welche nicht durch die Anwendung der richterlichen

Fragepflicht korrigiert werden kann. Die Eigentümerin weist zudem zutreffend

darauf hin, dass bei der Unternehmerin im Bauunternehmensbereich sehr erfahrene

Personen die Leitungspositionen innehätten und dass es daher zu ihren Pflichten

gehörte, sich vor der Einreichung eines solchen Gesuchs beraten zu lassen (vgl.

Berufungsantwort, Rz. 83). Dafür lagen vorliegend aufgrund der

substantiierten Entgegnungen der Eigentümerin im Vorfeld der Einreichung des

Gesuchs besonders gute Gründe vor. Ebenso zutreffend weist die Eigentümerin auf

die Einschränkungen hin, welche bei der Anwendung der richterlichen

Fragepflicht im Summarverfahren zu beachten sind (vgl. Berufungsantwort,

Rz. 85). Wenn die Unternehmerin nun in ihrer Berufung geltend macht, dass

die Grundlage für ihre Forderung gar nie der von ihr eingereichte GU-Vertrag gewesen

sei (vgl. Berufung, Rz. 34), wird daraus noch deutlicher, dass die

Unternehmerin in ihrem Gesuch gar keine vertragliche Grundlage für ihre

angebliche Forderung aufgezeigt hat. Bei einer solchen vollumfänglich

ausgebliebenen Geltendmachung der vertraglichen Grundlage für die Forderungen

bleibt für die Anwendung der richterlichen Fragepflicht kein Platz. Ansonsten

könnte eine Unternehmerin in ihrem Gesuch ohne jegliche weiteren Hinweise eine

Forderung aufführen und die Substantiierung dann vollumfänglich auf die Phase

der richterlichen Befragung verschieben. Dies ist aber mit der bereits

beschriebenen Obliegenheit einer hinreichenden Substantiierung in der ersten Eingabe

nicht zu vereinbaren (vgl. BGer 5A_144/2024 vom 22. Mai 2024 in E. 4.3.2, 5A_280/2021

vom 17. Juni 2022 E. 3.4.3). Aus den vorgenannten Gründen gab es für das

Zivilgericht im vorliegenden Fall keine Verpflichtung, der Unternehmerin nach

Eingang der Gesuchsantwort eine Möglichkeit zur nachträglichen Substantiierung

ihres Gesuches einzuräumen.

4.5

4.5.1 Erst in ihrer fakultativen Stellungnahme vom

2. August 2024 machte die Unternehmerin geltend, der GU-Vertrag sei nicht die

vertragliche Grundlage der pfandberechtigten Forderung. Vielmehr sei die

Erfüllung dieses Vertrags gescheitert. Danach sei ein neues Bauprojekt

entstanden, wobei zwischen den Vertragsparteien bloss noch einzelne Leistungen

und Preise vereinbart worden seien und der Leistungsumfang massiv erweitert

worden sei.

4.5.2 Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 3.3.2 oben),

ist im summarischen Verfahren nur in Ausnahmefällen ein zweiter

Schriftenwechsel anzuordnen (gemäss Domenig/Rappo,

Das Novenrecht im summarischen Verfahren, in: AJP 2025 S. 498 ff., 501, ist ein

solcher im summarischen Verfahren ganz ausgeschlossen). Inhaltliche Ergänzungen

in weiteren Rechtsschriften sind nur unter der Voraussetzung der Einhaltung des

Novenrechts zulässig. Neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel sind im hier

anwendbaren summarischen Verfahren dann zuzulassen, wenn sie entweder erst nach

dem Aktenschluss entstanden sind («echte Noven», Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO

analog) oder zwar vor dem Aktenschluss entstanden sind, aber trotz zumutbarer

Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten («unechte Noven», Art. 229

Abs. 1 lit. b ZPO analog; BGE 150 III 209 E. 3.3 S. 215). Um dem im

summarischen Verfahren zentralen Beschleunigungsgebot gerecht zu werden, sind

an den Sorgfaltsmassstab bei der Zulassungsprüfung von unechten Noven höhere

Anforderungen zu stellen als im ordentlichen Verfahren. Gesuchsteller müssen

die rechtserzeugenden Tatsachen daher bereits in ihrem Gesuch nicht nur

behaupten, sondern substantiieren und allfällige rechtsvernichtende,

rechtshemmende und rechtshindernde Tatsachen entkräften, sofern deren

Vorbringen durch den Gesuchsgegner für ihn voraussehbar war (Domenig, Aktenschluss, Noven- und

Replikrecht im summarischen Verfahren der Schweizerischen Zivilprozessordnung,

in: ex ante 1/2023 S. 80 ff., 82).

Es wurde bereits aufgezeigt, dass die Einwände der

Eigentümerin für die Unternehmerin nicht überraschend sein konnten (vgl.

E. 4.4 oben). Eine entsprechende Nachsubstantiierung in Wahrnehmung der

Replikrechts war, wie bereits das Zivilgericht zu Recht erkannte, unter diesen

Umständen nicht zulässig. Neu und damit unbeachtlich war daher die in der

Eingabe der Unternehmerin zur Wahrnehmung ihres Replikrechts vom 2. August 2024

vorgebrachte Bestreitung, dass ihre Forderung auf dem Werkvertrag vom 6. April

2020 gründe, nachdem die Unternehmerin diesen Vertrag in der Gesuchseingabe

noch als «Grundvertrag» bezeichnet und so dem Gesuch beigelegt hatte. Neu und

damit auch nicht zulässig war die erstmalige Behauptung, die Parteien hätten in

Abweichung vom schriftlich vereinbarten GU-Vertrag die in der Kostengrundlage

vom 18. November 2020 aufgeführten Leistungen und Preise vereinbart.

4.5.3 Die Unternehmerin bestreitet die vorstehenden

Ausführungen mit ihrer Berufung im Grunde nicht, sondern stellt sich vielmehr

auf den Standpunkt, dass eine Berücksichtigung der Stellungnahme vom 2. August

2024 als Ersatz für eine nachträgliche Substantiierung im Rahmen der

richterlichen Fragepflicht zulässig sei, sofern diese zu Gunsten der

Unternehmerin ausfalle. Rechtlich unzulässig sei es aber, dass das Zivilgericht

im Sinn einer Eventualbegründung die hinreichende Substantiierung in der

Stellungnahme vom 2. August 2024 verneine, da der Aktenschluss nach der Gesuchsantwort

der Eigentümerin eingetreten sei und sich die Unternehmerin darauf habe

verlassen dürfen (Berufung, Rz. 51 ff.).

Nachdem dargelegt wurde, dass das Zivilgericht im

vorliegenden Fall nicht verpflichtet war, der Unternehmerin nach Eingang der

Gesuchsantwort im Rahmen der richterlichen Fragepflicht eine Möglichkeit zur

nachträglichen Substantiierung ihres Gesuchs einzuräumen, erübrigten sich in

dieser Hinsicht im Grunde weitere Ausführungen. Dennoch sei angemerkt, dass es

nicht zu beanstanden ist, dass das Zivilgericht hinsichtlich der Stellungnahme

vom 2. August 2024 eine Eventualbegründung vornahm für den Fall, dass es der

Unternehmerin, entgegen den vorstehenden Ausführungen (E. 4.5.2 oben), erlaubt

gewesen wäre, das Gesuch um provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts

in Wahrnehmung des Replikrechts nachträglich zu substantiieren. Die

Unternehmerin war in diesem Zeitpunkt bereits anwaltlich vertreten und es hätte

zur sorgfältigen Prozessführung gehört, entsprechende unechte Noven vorzubringen,

wenn solche zulässig gewesen wären, nachdem die Eigentümerin mit ihrer

Gesuchsantwort bestritten hatte, dass die Unternehmerin ihrer Behauptungs- und

Substantiierungslast nachgekommen ist (vgl. zu den Bestreitungen:

Zivilgerichtsentscheid, E. 2.2.1). Entgegen der Auffassung der

Unternehmerin hätte sie sich daher nicht auf die richterliche Fragepflicht

verlassen dürfen (vgl. E. 4.3 oben).

Auch in der Sache ist dem Zivilgericht zu folgen. Das

Zivilgericht weist zu Recht darauf hin, dass die Unternehmerin ihre in der

Stellungnahme vom 2. August 2024 erstmals vorgebrachte Behauptung, die Parteien

hätten den GU-Vertrag vom 6. April 2020 mit der Aufstellung der BKP vom 18.

November 2020 einvernehmlich aufgehoben und sich statt eines Festpreises auf

Einzelleistungen sowie dazugehörige Preise geeinigt, nicht mit konkreten

Anhaltspunkten untermauert habe. Zudem würden Ausführungen dazu fehlen, welche

zusätzlichen Leistungen bzw. Leistungsanpassungen nach November 2020 vereinbart

worden seien und inwiefern diese zur behaupteten Preissteigerung geführt hätten.

Es würden als konkrete Beispiele einzig die Heizung (Wärmepumpe mit Erdsonde)

sowie der Ofenbau genannt und diesen Zusatzkosten gegenüber dem Baukostenplan

vom 18. November 2020 von total rund CHF 116'000.– zugeordnet (Stellungnahme,

Rz. 24 f.). Zudem werde auf Zusatzaufträge betreffend Stützmauer und

Fliesenarbeiten sowie die dazugehörigen Rechnungen verwiesen (vgl. Stellungnahme,

Rz. 38 f.). Für diese seien CHF 42'000.– verrechnet worden. Diese Zusatzkosten seien

allerdings ohnehin durch die gemäss Gesuch bereits erfolgten Zahlungen der Eigentümerin

von total CHF 1'357'756.77 gedeckt. Für die weitergehenden Forderungen habe

sich die Unternehmerin auch in ihrer Stellungnahme damit begnügt, ohne nähere

Substantiierung zu behaupten, der Leistungsumfang sei infolge unzähliger

Extrawünsche der Eigentümerin kontinuierlich erweitert worden und der

Baukostenplan sei mehrmals einvernehmlich aktualisiert worden, wobei

gleichzeitig nur auf eine Aktualisierung vom 16. Juli 2021 Bezug genommen

werde; oder der Leistungsumfang sei massiv erweitert worden unter blossem

Verweis auf das Volumen des Umbaus, wobei sich dieses nicht aus den genannten

Unterlagen ergebe (Stellungnahme, Rz. 12). Zusammengefasst sei eine über

die bereits geleisteten Zahlungen hinausgehende Forderung nicht hinreichend

substantiiert, dies selbst wenn man die (verspäteten) Tatsachenbehauptungen in

der Stellungnahme vom 2. August 2024 noch berücksichtigen würde. Mit diesen Ausführungen

setzt sich die Unternehmerin in ihrer Berufung nicht substantiiert auseinander.

Sie behauptet lediglich, es sei in der Stellungnahme vom 2. August 2024

aufgezeigt worden, dass die Leistungen über längere Zeit im Rahmen eines

formlosen Prozederes von der Bauherrschaft fortwährend dazu bestellt worden

seien, ohne darzulegen, inwiefern die Tatsachendarstellung in Erwägung 2.2.3

des angefochtenen Entscheids unzutreffend sein soll (vgl. Berufung, Rz. 56).

Die Eventualbegründung des angefochtenen Entscheids ist somit nicht zu

beanstanden und das Zivilgericht erkannte zu Recht, dass auch dann nicht von

einer genügenden Substantiierung der anspruchsbegründenden Tatsachen

ausgegangen werden könnte, wenn die Ausführungen in der Stellungnahme der

Gesuchstellerin vom 2. August 2024 zu berücksichtigen wären

(Zivilgerichtsentscheid, E. 2.2.3).

4.6 Aus den vorstehenden Gründen ist das

Zivilgericht zu Recht zum Schluss gelangt, dass das Gesuch um provisorische

Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts über einen Betrag von CHF 583'171.–

nebst Zins zu 5% seit 8. Februar 2024 abzuweisen war und die entsprechende

superprovisorisch vorgenommene Eintragung wieder aufzuheben ist. Es besteht

daher auch keine Grundlage zur Rückweisung der Sache zur neuen Beurteilung. Die

Berufung ist somit im Hauptpunkt (Rechtsbegehren 1-3) resp. dem

Eventualbegehren 4 abzuweisen.

5. Erstinstanzliche

Parteientschädigung der Unternehmerin

5.1 Die Berufungsklägerin macht im Eventualantrag

5 geltend, es sei auch im Fall einer Abweisung der Berufung [im Hauptpunkt] die

der Eigentümerin für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochene

Parteientschädigung zu reduzieren. Das Zivilgericht verwies in seinem Entscheid

auf die Honorarnote der Eigentümerin, in welcher diese ausgehend von einem

Grundhonorar von CHF 14'600.– sowie Zuschlägen von 60 % und einer

Auslagenpauschale von 3 % eine Entschädigung von CHF 24'060.80 (inkl.

Auslagen) zuzüglich CHF 1'948.90 Mehrwertsteuer geltend mache. Das interpolierte

Honorar betrage gemäss § 7 Abs. 2 des Reglements über das Honorar und die

Entschädigung der berufsmässigen Vertretung im Gerichtsverfahren (HoR, SG 291.400)

CHF 12'123.–. Würden die geltend gemachten Zuschläge sowie die

Auslagenpauschale von 3 % berücksichtigt, resultiere ein Honorar von CHF

19'978.90. Hinzu komme die gesetzliche Mehrwertsteuer von 8.1 %.

Dementsprechend werde die Parteientschädigung auf CHF 19'978.90 (inkl.

Auslagenpauschale von CHF 581.90) zuzüglich CHF 1'618.30, total CHF 21'597.20,

festgesetzt (Zivilgerichtsentscheid, E. 3).

5.2 Die Unternehmerin macht geltend, das

Zivilgericht habe der Eigentümerin bei der Festlegung der Parteientschädigungen

zu Unrecht Zuschläge von 60 % zugesprochen. Die Zusprechung dieser Zuschläge

sei unverhältnismässig und stelle eine Ermessensüberschreitung respektive einen

Ermessensmissbrauch dar. Das Zivilgericht habe nur einen Schriftenwechsel

angeordnet. Die übrigen Eingaben der Berufungsbeklagten seien freiwillig

erfolgt. Sie seien zudem in keiner Weise erforderlich gewesen. Ein Zuschlag für

eine zusätzliche Rechtsschrift habe deshalb nicht gewährt werden dürfen. Ebenso

wenig hätte ein Zuschlag wegen überdurchschnittlich grossen Aufwands zugesprochen

werden dürfen. Es sei die Eigentümerin gewesen, die auf das kurze

Formulargesuch der Unternehmerin eine 30-seitige Gesuchsantwort eingereicht

habe. Für die weitschweifigen Ausführungen, die über eine Bestreitung des

Anspruchs der Unternehmerin hinausgegangen seien, habe es keinen Anlass

gegeben. Es habe weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht eine

Notwendigkeit bestanden, derart grossen Aufwand zu betreiben. Werde von der

Begründung des Zivilgerichts ausgegangen, hätte die Eigentümerin lediglich die

Forderung der Unternehmerin bestreiten müssen. Aus diesen Gründen habe der

Eigentümerin für das erstinstanzliche Verfahren nur eine Parteientschädigung in

Höhe von maximal CHF 12'123.– (Grundhonorar nach § 7 Abs. 2 HoR) zugesprochen

werden dürfen (Berufung, Rz. 58 ff.).

5.3 Gemäss § 7 Abs. 2 HoR beträgt das

Grundhonorar im Verfahren um provisorische Eintragung eines

Bauhandwerkerpfandrechts bei einem Streitwert zwischen CHF 100'000.– und

CHF 1'000'000.– zwischen CHF 3'000.– und CHF 20'000.–. Der Streitwert

beträgt vorliegend unbestrittenermassen CHF 583'171.–. Bei der Festlegung

des Honorars innerhalb des Rahmens für das Grundhonorar berücksichtigt das

Gericht den Umfang den Bemühungen, die Bedeutung der Sache für die Parteien und

die Schwierigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (§ 2 Abs. 1 und 2 HoR; AGE BEZ.2025.5 vom 10. April 2025 E 2.2.2.). Bei Prozessen mit

überdurchschnittlich grossem Aufwand in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht

(z.B. weitläufige oder schwierige Instruktion, komplizierte Abrechnung,

Buchführung, fremdsprachliche Korrespondenz) können Zuschläge von bis zu 100 %

gemacht werden, sofern der Höchstsatz des Grundhonorars keine ausreichende

Vergütung ergibt (§ 8 Abs. 2 lit. b HoR). Bis zur Obergrenze des zulässigen

Grundhonorars (hier CHF 20'000.–) ist somit ein Zuschlag gemäss § 8 Abs. 2 lit. b HoR weder erforderlich noch möglich (vgl. AGE BEZ.2023.66 vom 27. November

2024 E 6.3). Die von beiden Parteien eingereichten Honorarnoten mit der

Kombination eines Grundhonorars unterhalb der Obergrenze und einem Zuschlag

gemäss § 8 Abs. 2 lit. b HoR entspricht den Vorgaben des Honorarreglements

nicht. Das gilt auch für die vom Zivilgericht vorgenommene Methode zur Herleitung

der Parteientschädigung. Es ist vielmehr zunächst zu prüfen, welche Höhe des

Grundhonorars im vorliegenden Fall bei Anwendung der Grundsätze von § 2 Abs. 1 und 2 HoR angemessen ist.

Das Zivilgericht ist zu Recht von einer auch angesichts des

Streitwerts hohen Komplexität der Schwierigkeiten in tatsächlicher und

rechtlicher Hinsicht ausgegangen. Es ist zwar zutreffend, dass die

Unternehmerin gemäss den obigen Ausführungen (E. 3 und E. 4) in ihrem

Gesuch um provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts die

Grundlagen für die Gutheissung eines solchen Gesuches ungenügend substantiierte

und der angefochtene Entscheid insofern auf diese Thematik beschränkt ist. Dennoch

kann den Ausführungen der Unternehmerin nicht gefolgt werden. Zunächst ist

darauf hinzuweisen, dass die Unternehmerin in ihrer 36-seitigen Eingabe vom 2.

August 2024 gegenüber dem Zivilgericht in ausführlicher Weise darzulegen

versuchte, dass sie ihrer Substantiierungspflicht im Gesuch um provisorische

Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts rechtsgenüglich nachgekommen sei.

Diese Position vertritt sie nach wie vor auch im Berufungsverfahren. Es muss

als widersprüchlich bezeichnet werden, sich einerseits auf den Standpunkt zu

stellen, die Eigentümerin hätte aufgrund der unzureichenden Substantiierung des

Gesuchs mit einer einfachen Bestreitung der Forderung reagieren können,

gleichzeitig aber mit umfangreichen Eingaben vorzutragen, sie sei ihrer

Substantiierungsobliegenheit nachgekommen und das Gericht habe zu Unrecht eine

ungenügende Substantiierung des Gesuchs angenommen. Entgegen den Ausführungen

der Unternehmerin ist es sodann nicht zu beanstanden, dass sich die

Eigentümerin im vorliegenden Verfahren, in welchem nicht von der Anordnung

eines zweiten Schriftenwechsels ausgegangen werden kann

(vgl. E. 3.3.2 oben), in ihrer Gesuchsantwort umfassend auch für den

Fall äusserte, dass eine Substantiierung der geltend gemachten Forderung bejaht

würde, zumal es für sie nicht voraussehbar war, ob das Zivilgericht ihrer

Ansicht folgen wird, dass das Gesuch ungenügend substantiiert sei. Für die

Beurteilung der Komplexität der zu behandelnden Sachverhalts- und Rechtsfragen

durch die Parteien kann es daher keine Rolle spielen, dass das Zivilgericht

aufgrund der Verneinung der genügenden Substantiierung des Gesuchs auf einen

Teil der Vorbringen der Eigentümerin gar nicht eingehen musste. Dass diese

weiteren Rügen der Eigentümerin im vorliegenden Verfahren durchaus hätten

relevant sein können, wird nur schon aufgrund deren Behandlung in der 36-seitigen

Eingabe der Unternehmerin vom 2. August 2024 ersichtlich. Mit ihren dortigen

Ausführungen hat die Unternehmerin selbst aufgezeigt, dass die vorliegend zu

behandelnden Sachverhalts- und Rechtsfragen auch unter Berücksichtigung des

Streitwerts als komplex zu qualifizieren sind. Die Unternehmerin hat denn auch

in ihrer Honorarnote vom 26. August 2024 selbst einen Zuschlag wegen

überdurchschnittlich grossem Aufwand im Sinn von § 8 Abs. 2 lit. b HoR im Umfang

von CHF 5'000.– geltend gemacht. Nach dem Gesagten ist bei der Festlegung

des Honorars innerhalb des Rahmens für das Grundhonorar nach § 2 Abs. 1 und 2 HoR damit von einer hohen Komplexität der Schwierigkeit in tatsächlicher und

rechtlicher Hinsicht auszugehen, was ein Grundhonorar über dem interpolierten

Betrag von CHF 12'123.– rechtfertigt. Es ist daher im Ergebnis nicht zu

beanstanden, dass das Zivilgericht der Komplexität der von den Parteien zu

behandelnden Sachverhalts- und Rechtsfragen mit einer Erhöhung in der

Grössenordnung von 30 % gegenüber dem interpolierten Honorar Rechnung trug

(das Zivilgericht gewährte einen Zuschlag von insgesamt 60 %, wobei aus

der Honorarnote der Eigentümerin vom 27. September 2024 zu entnehmen ist, dass

diese einen Zuschlag von 30 % für den überdurchschnittlichen Aufwand und

30 % für die zusätzliche Rechtsschrift beantragte). Dies führt zu einem angemessenen

Grundhonorar von CHF 15'759.90, ohne dass hierfür ein Rückgriff auf

§ 8 Abs. 2 lit. b HoR erforderlich oder angebracht wäre.

Die Unternehmerin reagierte auf die Gesuchsantwort der

Eigentümerin (trotz fehlender Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels) mit

der 36-seitigen Eingabe vom 2. August 2024. Sie anerkennt in ihrer

Berufung im Grunde, dass sie in dieser Eingabe neue Bestreitungen und

Tatsachenbehauptungen vorbrachte. Sie macht in der Berufung geltend, dass diese

Tatsachen zum Vorteil der Unternehmerin hätten berücksichtigt werden dürfen

(Berufung, Rz. 55). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass sich die

Eigentümerin dazu veranlasst sah, darauf mit einer weiteren Rechtsschrift zu

reagieren. Auch zu dieser äusserte sich die Unternehmerin wiederum (innert

erstreckter Frist) in ihrer Eingabe vom 21. Oktober 2024 auf immerhin 18

Seiten. Sie machte zudem in der ergänzten Honorarnote vom 21. Oktober 2024

selbst einen Zuschlag von 30 % für eine weitere Rechtsschrift und

insgesamt eine Parteientschädigung zu ihren Gunsten von CHF 21'753.60

geltend. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht auf dem

(gemäss den Grundsätzen von § 2 Abs. 1 und 2 HoR festzusetzenden) Grundhonorar

einen Zuschlag von 30 % für die zusätzlichen Rechtsschriften gewährte.

Ausgehend von dem in Anbetracht der Komplexität der Sache

angebrachten Grundhonorar von CHF 15'759.90 würde der Zuschlag von 30% gemäss § 8 Abs. 2 lit. d Ziffer 3 HoR zu einem Honorar (ohne Mehrwertsteuer und

Auslagenpauschale) von CHF 20'487.87 führen. Dieses liegt höher als das

vom Zivilgericht festgelegte Honorar von CHF 19'978.90 (ohne Mehrwertsteuer und

Auslagenpauschale). Sowohl die Mehrwertsteuer als auch die Auslagenpauschale

werden von der Unternehmerin zu Recht nicht in Frage gestellt. Entgegen den

Ausführungen der Unternehmerin ist daher nicht ersichtlich, inwiefern das

Zivilgericht bei der Festsetzung der Parteientschädigung das ihr zustehende

Ermessen (vgl. dazu BGer 4A_538/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 6.3; AGE

BEZ.2023.66 vom 27. November 2024 E 6.3) überschritten oder missbraucht haben

soll. Auch in diesem Punkt ist die Berufung daher abzuweisen.

6. Berufungsentscheid

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Berufung

abzuweisen ist.

Gemäss dem Ausgang des Verfahrens trägt die Unternehmerin die

Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 3'500.– (§ 12 Abs. 1 in Verbindung

mit § 10 Abs. 2 Ziffer 7.8 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).

Die Unternehmerin hat der Eigentümerin zudem eine

Parteientschädigung zu entrichten, welche nach den gleichen Grundsätzen zu

bemessen ist wie im erstinstanzlichen Verfahren. Das Grundhonorar beträgt im

Berufungsverfahren in der Regel indes die Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze

für das erstinstanzliche Verfahren und umfasst einen einfachen Schriftenwechsel

ohne Hauptverhandlung (§ 12 Abs. 1 HoR). Vorliegend kann von einem angemessenen

Grundhonorar für das erstinstanzliche Verfahren von CHF 15'759.90 ausgegangen

werden (vgl. E. 5.3 oben). Die von den Parteien im Berufungsverfahren

vorgebrachten Argumente wurden aber im Wesentlichen bereits in den

vorinstanzlichen Rechtsschriften ausführlich eingebracht. Es ist daher

angebracht, das Grundhonorar auf die Hälfte des Ansatzes für das

erstinstanzliche Verfahren festzulegen. Für die Eingabe vom 14. März 2025 in

Wahrnehmung des Replikrechts als Reaktion auf die (unaufgeforderte) Stellungnahme

der Unternehmerin zur Berufungsantwort ist ein Zuschlag von 10 % angebracht

(§ 8 Abs. 2 lit. d Ziff. 3 HoR). Dies führt zu einem Honorar von

CHF 8'667.95. Die im Berufungsverfahren anfallenden Auslagen müssen als

gegenüber dem erstinstanzlichen Verfahren deutlich geringfügiger angesehen

werden. Es ist daher ein Auslagenersatz im Umfang von 2 % des Honorars (vgl. § 23 Abs. 1 HoR) zuzusprechen (CHF 173.35). Hinzu kommt die Mehrwertsteuer

von 8.1 % (CHF 716.15).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 14. November 2024 ([...]) wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens von CHF 3'500.–.

Die Berufungsklägerin bezahlt der Berufungsbeklagten

eine Parteientschädigung von CHF 8'841.30, zuzüglich 8,1 % Mehrwertsteuer

von CHF 716.15.

Mitteilung an:

-

Berufungsklägerin

-

Berufungsbeklagte

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Thomas Inoue

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher

Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert

die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht

(CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.

CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes

Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das

Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.