superprovisorische / vorsorgliche Massnahmen

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

ZK.2020.2

ENTSCHEID

vom 23. September 2020

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner

und Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

VSIG Handel Schweiz

Gesuchsteller

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

gegen

Verband Schweizerischer Gesuchsgegner

Filialunternehmungen VSF

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

Gegenstand

Vorsorgliche Massnahme

betreffend Lauterkeitsrecht und

Namensrecht

Sachverhalt

Sachverhalt

Der VSIG Handel

Schweiz (nachfolgend Gesuchsteller) ist ein Verein mit Sitz in Basel, der im

Jahr 1933 unter dem Namen «Vereinigung des Schweizerischen Import- und

Grosshandels (VSIG)» gegründet und am 29. Mai 1942 im Handelsregister des

Kantons Basel-Stadt eingetragen wurde. Am 6. Juni 2006 erfolgte eine

Namensänderung in «VSIG Handel Schweiz». Der Verband Schweizerischer Filialunternehmungen

VSF (nachfolgend Gesuchsgegner), der Handelsverband Schweiz und der VSV Verband

des Schweizerischen Versandhandels (nachfolgend VSV) sind ebenfalls Vereine,

wobei die beiden erstgenannten nicht im Handelsregister eingetragen sind,

während letzterer am 30. Juni 1989 im Handelsregister eingetragen wurde.

Am 17. Juni 2020 fusionierte der Gesuchsgegner, der Handelsverband Schweiz

sowie der VSV und einigten sich auf den neuen Namen «HANDELSVERBAND.swiss».

Bereits am 10. Februar 2020 wurde A____, [...] des Gesuchstellers, von

B____, [...] des VSV, telefonisch über die geplante Fusion sowie die Wahl des

neuen Namens informiert. Am 20. Februar 2020 liess der Gesuchsteller dem

Gesuchsgegner und dem VSV ein Abmahnschreiben zukommen, worin er diese aufforderte,

einen anderen Namen für den fusionierten Verein zu wählen. Am 4. März 2020 fand

ein Treffen zwischen Vertretern des Gesuchstellers sowie dem [...] des

Gesuchsgegners und des VSV statt, wobei keine Einigung erzielt werden konnte.

Nachdem auch in der Folge keine Einigung hatte erzielt werden können und der Gesuchsteller

Kenntnis von der Einladung zur Fusionsversammlung des VSV vom 17. Juni 2020

erhalten hatte, reichte der Gesuchsteller am 11. Juni 2020 beim

Appellationsgericht Basel-Stadt ein Gesuch mit folgenden Rechtsbegehren ein:

1.a) Dem

Gesuchsgegner sei gerichtlich zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr eine

Bezeichnung zu verwenden, insbesondere darunter aufzutreten, welche

ausschliesslich eine Kombination von mindestens zwei der drei Elemente gemäss

a) oder b) enthält, diese Bezeichnung insbesondere auch im Handelsregister

einzutragen bzw. eintragen zu lassen und als Domain zu gebrauchen, alles

unter Androhung der Bestrafung seiner Organe nach Art. 343 ZPO,

insbesondere Art. 292 StGB, im Widerhandlungsfall:

a) «Handel», «Verband» und eine

geografische Angabe für die Schweiz (insbesondere «swiss», «schweizerisch», «Schweiz»,

«Schweizer») und / oder

b) «commerce», «association» und eine

geografische Angabe für die Schweiz (insbesondere «suisse», «Suisse»)

1.b) Eventualiter: Dem

Gesuchsgegner sei gerichtlich zu verbieten, die Bezeichnung

a) «Handelsverband.swiss»

b) «association de commerce.swiss»

zu verwenden,

insbesondere auch im Handelsregister einzutragen bzw. eintragen zu lassen

und als Domain zu gebrauchen, alles unter Androhung der Bestrafung seiner

Organe nach Art. 343 ZPO, insbesondere Art. 292 StGB, im

Widerhandlungsfall.

1.c) Subeventualiter:

Dem Gesuchsgegner sei gerichtlich zu verbieten, den Vereinsnamen «Handelsverband.swiss»

oder «HANDELSVERBAND.swiss» zu verwenden, insbesondere auch im Handelsregister

einzutragen bzw. eintragen zu lassen und als Domain zu gebrauchen, alles

unter Androhung der Bestrafung seiner Organe nach Art. 343 ZPO,

insbesondere Art. 292 StGB, im Widerhandlungsfall.

1.d) Subsubenventualiter:

Dem Gesuchsgegner sei gerichtlich zu verbieten, ab dem Zeitpunkt der

Genehmigung des zwischen ihm, dem VSV Verband des Schweizerischen

Versandhandels sowie dem Handelsverband Schweiz abgeschlossenen

Fusionsvertrages durch die Mitgliederversammlungen der drei Vereine im

geschäftlichen Verkehr eine Bezeichnung zu verwenden, insbesondere darunter

aufzutreten, welche ausschliesslich eine Kombination von mindestens zwei der

drei Elemente gemäss a) oder b) enthält, diese Bezeichnung insbesondere auch im

Handelsregister einzutragen bzw. eintragen zu lassen und als Domain zu

gebrauchen, alles unter Androhung der Bestrafung seiner Organe nach

Art. 343 ZPO, insbesondere Art. 292 StGB, im Widerhandlungsfall:

a) «Handel», «Verband» und eine geografische

Angabe für die Schweiz (insbesondere «swiss», «schweizerisch», «Schweiz», «Schweizer»)

und / oder

b) «commerce», «association» und eine

geografische Angabe für die Schweiz (insbesondere «suisse», «Suisse»)

1.e) Subsubsubeventualiter:

Dem Gesuchsgegner sei gerichtlich zu verbieten, ab dem Zeitpunkt der

Genehmigung des zwischen ihm, dem VSV Verband des Schweizerischen

Versandhandels sowie dem Handelsverband Schweiz abgeschlossenen

Fusionsvertrages durch die Mitgliederversammlungen der drei Vereine, die

Bezeichnung

a) «Handelsverband.swiss»

b) «association de commerce.swiss»

zu verwenden,

insbesondere auch im Handelsregister einzutragen bzw. eintragen zu lassen

und als Domain zu gebrauchen, alles unter Androhung der Bestrafung seiner Organe

nach Art. 343 ZPO, insbesondere Art. 292 StGB, im Widerhandlungsfall.

1.f) Subsubsubsubeventualiter:

Dem Gesuchsgegner sei gerichtlich zu verbieten, ab dem Zeitpunkt der

Genehmigung des zwischen ihm, dem VSV Verband des Schweizerischen

Versandhandels sowie dem Handelsverband Schweiz abgeschlossenen

Fusionsvertrages durch die Mitgliederversammlungen der drei Vereine, den

Vereinsnamen «Handelsverband.swiss» oder «HANDELSVERBAND.swiss» zu verwenden,

insbesondere auch im Handelsregister einzutragen bzw. eintragen zu lassen

und als Domain zu gebrauchen, alles unter Androhung der Bestrafung seiner

Organe nach Art. 343 ZPO, insbesondere Art. 292 StGB, im

Widerhandlungsfall.

2.a) Das

zuständige Handelsregisteramt sei gestützt auf Art. 344 Abs. 2 ZPO

anzuweisen den Vereinsnamen «Handelsverband.swiss» oder «HANDELSVERBAND.swiss»

nicht einzutragen.

2.b) Eventualiter:

I.

Der Gesuchsgegner

sei gerichtlich zu verpflichten, unter Androhung der Bestrafung seiner Organe

nach Art. 343 ZPO, insbesondere Art. 292 StGB, im Widerhandlungsfall,

den Vereinsnamen «Handelsverband.swiss» oder «HANDELSVERBAND.swiss» innert

einer Frist von einem Monat ab Rechtskraft im Handelsregister löschen zu

lassen.

II. Für den Fall, dass der Gesuchsgegner

die Willenserklärung im Sinne der Anordnung gemäss Ziffer 2.b) I. nicht

nachkommt, sei das zuständige Handelsregisteramt gestützt auf Art. 344 Abs. 2

ZPO anzuweisen, dem Gesuchsgegner eine Frist von zwei Monaten anzusetzen,

seinen Vereinsnamen in den Statuten zu ändern und gestützt darauf die Änderung

des Vereinsnamens im Handelsregister zu veranlassen.

3. Der

Gesuchsgegner sei gerichtlich zu verpflichten, die Domain

www.handelsverband.swiss nach Genehmigung des Fusionsvertrages vom 05.05.2020

durch die Mitgliederversammlungen aller Parteien des Fusionsvertrages innert 10

Tagen zu löschen.

4. Das Rechtsbegehren Nr. 1

(1a bis 1f) sei auch superprovisorisch zu gewähren.

5. Der

Beweis für die Richtigkeit der der Bezeichnung «HANDELSVERBAND.swiss»

zugrundeliegenden Tatsachen bzw. der Beweis für die Übereinstimmung

zwischen der Bezeichnung «HANDELSVERBAND.swiss» und der dieser

zugrundeliegenden Tatsachen sei gestützt auf Art. 13a UWG dem

Gesuchsgegner aufzuerlegen.

- unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zu Lasten des Gesuchgegners.

Mit Verfügung

vom 11. Juni 2020 wies der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts das

Gesuch um superprovisorische Anordnung vorsorglicher Massnahmen ab und stellte

das Gesuch dem Gesuchsgegner zur Stellungnahme zu. Mit Stellungnahme vom

2. Juli 2020 beantragt der Gesuchsgegner die Abweisung des Gesuchs. Mit

Verfügung vom 2. Juli 2020 ordnete der Verfahrensleiter einen zweiten

Schriftenwechsel an. Mit Replik vom 22. Juli 2020 hält der Gesuchsteller

an den Rechtsbegehren Nr. 1 bis 3 und 5 des Gesuchs vom 11. Juni 2020

fest. Mit Duplik vom 7. August 2020 beantragt der Gesuchsgegner weiterhin

die Abweisung des Gesuchs.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Zuständigkeit

1.1

Zur

Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist das Gericht am Ort zuständig, an dem die

Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben ist (Art. 13 lit. a der Schweizerischen

Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Örtlich zuständig für Klagen wegen

unerlaubter Handlung, worunter auch wettbewerbsrechtliche

Verletzungsklagen zählen (Chevalier/Hedinger,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,

3.

Auflage 2016, Art. 36 N 12), ist das Gericht unter anderem am Wohnsitz

der geschädigten Person (Art. 36 ZPO). Dasselbe gilt für Klagen auf

Namensschutz (vgl. Art. 20 lit. c ZPO). Im vorliegenden Fall hat

der Gesuchsteller Sitz in Basel. Die örtliche Zuständigkeit in Basel ist

folglich zu bejahen und wird vom Gesuchsgegner auch nicht bestritten

(Stellungnahme Rz. 4).

1.2

Für

die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vor Eintritt der Rechtshängigkeit einer

Klage betreffend Streitigkeiten über den Gebrauch einer Firma – worunter eine

im Handelsregister eingetragene Namensbezeichnung zu verstehen ist, die der

Kennzeichnung eines Unternehmens dient (Wey,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,

3.

Auflage 2016, Art. 5 N 14) – ist das Appellationsgericht als einzige

kantonale Instanz zuständig (Art. 5 Abs. 1 lit. c und

Art. 5 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO,

SR 272] in Verbindung mit § 88 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG, SG 154.100]). Im Bereich des Bundesgesetzes gegen den unlauteren

Wettbewerb (UWG, SR 241) ergibt sich dieselbe Zuständigkeit aus den

erwähnten Bestimmungen in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d

ZPO, sofern der Streitwert mindestens CHF 30'000.− beträgt. Der

Gesuchsteller beziffert den Streitwert mit mindestens CHF 100'000.– (Gesuch

Rz. 7). Der Gesuchsgegner bestreiten dies nicht (Stellungnahme

Rz. 4). Ausgegangen wird im Folgenden von diesem Streitwert.

1.3

Nach

einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, der auch im Rahmen eines vorsorglichen

Massnahmeverfahrens zur Anwendung gelangt, sind Rechtsbegehren so bestimmt zu

formulieren, dass sie bei Gutheissung zum Urteil erhoben werden können (zum

Ganzen BGer 4A_686/2014 vom 3. Juni 2015 E. 4.3.1; vgl. BGE 131 III 70 E. 3.3 S. 73 hinsichtlich Unterlassungsbegehren). Diesen

Anforderungen genügen die Rechtsbegehren des Gesuchstellers, was unter den

Parteien auch nicht umstritten ist. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf das vorliegende Gesuch einzutreten.

2.

Voraussetzungen

für den Erlass vorsorglicher Massnahmen

2.1

Die

Anordnung einer vorsorglichen Massnahme nach Art. 261 ff. ZPO setzt

voraus, (1) dass dem Gesuchsteller gegenüber dem Gesuchsgegner ein materieller

zivilrechtlicher Anspruch (Verfügungsanspruch) zusteht, (2) dass der

Gesuchsgegner diesen Anspruch verletzt oder zu verletzen droht, (3) dass dem

Gesuchsteller aus der Verletzung des Anspruchs ein nicht leicht wieder

gutzumachender Nachteil droht, (4) dass die Anordnung einer vorsorglichen

Massnahme zeitlich dringlich ist und (5) dass die vorsorgliche Massnahme

verhältnismässig ist (vgl. Huber,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich

2016, Art. 261 N 17 f., 20 und 23). Der Gesuchsteller muss das Vorliegen

dieser Voraussetzungen glaubhaft machen, was das Gericht summarisch zu prüfen

hat (Huber, a.a.O., Art. 261

ZPO N 25). Eine vorsorgliche Massnahme kann jede gerichtliche Anordnung

sein, die geeignet ist, den drohenden Nachteil abzuwenden, so insbesondere ein

Verbot (Art. 262 lit. a ZPO).

2.2

Eine

umfassende Interessenabwägung ist bei allen vorsorglichen Massnahmen

unabdingbar. Je einschneidender die vorsorgliche Massnahme die eingeklagte

Partei treffen kann, desto höhere Anforderungen sind an die Begründetheit des

Begehrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu stellen (BGE 131 III 473

S. 478 E. 3.2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann das

Gericht keine vorsorgliche Massnahme anordnen, die ihrer Natur nach einen

definitiven Entscheid über den zu schützenden Anspruch beinhaltet (BGE 141 III 564 E. 4.2.2 S. 568; vgl. AGE ZB.2017.1 vom 29. März 2017

E. 3.2.3; AGE ZB.2017.29 vom 14. September 2017 E. 4.7). Leistungsmassnahmen

auf vorzeitige vorläufige Vollstreckung, die praktisch eine definitive Wirkung

haben, sind nach der Rechtsprechung zwar nicht ausgeschlossen. Da sie die

Rechtsstellung des Gesuchsgegners besonders stark beeinträchtigen, gelten für

solche Massnahmen bezüglich aller Voraussetzungen erheblich höhere

Anforderungen als im Allgemeinen und sind solche Massnahmen nur restriktiv

anzuordnen (BGE 138 III 378 E. 6.4 S. 381; BGE 131 III 473

E. 2.3 S. 476 f. und E. 3.2 S. 478 f.; HGer ZH vom

7.

Mai 2018, in: sic! 2020 S. 187 E. 8). Hinsichtlich der

Voraussetzung des bestehenden zivilrechtlichen Anspruchs ist bei vorsorglichen

Massnahmen, welche die Vollstreckung des Hauptanspruchs vorwegnehmen, zu verlangen,

dass der Anspruch als aussichtsreich erscheint (HGer BE, in: CAN 2013 Nr. 80

S. 214; Huber, a.a.O.

Art. 261 N 25c; KGer GR ZK2 16 26 vom 3. November 2016 E. 5.b;

vgl. auch HGer ZH vom 7. Mai 2018, in: sic! 2020 S. 187

E. 8, wonach solche Massnahmen nur bei klarer Rechtslage angeordnet werden

können). Hinsichtlich der Voraussetzung der Gefährdung oder Verletzung dieses

aussichtsreichen zivilrechtlichen Anspruchs ist in derartigen Fällen sodann

eine offensichtliche Verletzung vorauszusetzen (Entscheid des Zivilgerichts

Basel-Stadt vom 2. März 2005, in: sic! 2005, S. 816

ff. E. 3.a und 4.a; Altenpohl,

Basler Kommentar OR II, 5. Auflage 2016, Art. 956 OR N 14 mit

weiteren Hinweisen).

Diese erhöhten

Anforderungen wurden im Zusammenhang mit einem Verbot der Führung der im

Handelsregister eingetragenen Firma angewendet, mit der Begründung, dass das

Unternehmen, welchem der Gebrauch seiner Firma vorsorglich verboten würde,

gezwungen wäre, diese Firma aufzugeben und eine neue anzunehmen, was praktisch

nicht mehr rückgängig zu machen wäre. Stehen lauterkeitsrechtliche

Unterlassungsansprüche zur Diskussion, ist dieselbe hohe Messlatte anzulegen

(vgl. Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 2. März 2005,

in: sic! 2005, S. 816 ff. E. 3.a und 4.a; HGer ZH vom

7.

Mai 2018, in: sic! 2020 S. 187 E. 8.3; Altenpohl, Basler Kommentar OR II,

5.

Auflage 2016, Art. 956 OR N 14 mit weiteren Hinweisen). Es

spricht einiges dafür, dass der Gesuchsgegner, dem vorsorglich die Führung

eines Vereinsnamens verboten und dem damit vorsorglich zum Namenswechsel

gezwungen wird, selbst im Fall des Obsiegens in einem möglicherweise mehrere

Jahre dauernden ordentlichen Verfahren nicht mehr zum ursprünglichen Namen zurückkehren

wird, da häufige Namenswechsel die Kundschaft verwirren und in der Regel auch

nicht mit einem erfolgreichen Konzept in Verbindung gebracht werden

(vgl. HGer ZH vom 7. Mai 2018, in: sic! 2020 S. 187

E. 8.3). Somit käme die Gutheissung der vom Gesuchsteller beantragten

Massnahmen einem Wechsel des Vereinsnamens gleich (vgl. auch Entscheid des

Appellationshofs Freiburg vom 31. August 2001, in: FRZ 2002,

S. 60). Daraus ergibt sich, dass die Anordnung der vorliegend beantragten

vorsorglichen Massnahmen das Vorliegen eines aussichtsreichen zivilrechtlichen

Anspruchs sowie eine offensichtliche Verletzung desselben voraussetzt.

3.

Standpunkt

des Gesuchstellers im Überblick

Der

Gesuchsteller macht in seinem Gesuch im Kern geltend, dass er im Verkehr unter

der Kurzbezeichnung «HANDELSchweiz» bekannt sei und dass «Handel Schweiz»

bzw. «HANDELSchweiz» Verkehrsgeltung erlangt und sich bei den jeweiligen

Adressaten durchgesetzt habe. Der vom Gesuchsgegner beabsichtigte Vereinsname

«HANDELSVERBAND.swiss» sei erstens irreführend (Art. 3 Abs. 1

lit. b UWG), begründe zweitens eine Verwechslungsgefahr (Art. 3

Abs. 1 lit. d UWG), lehne sich drittens an «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz»

an (Art. 3 Abs. 1 lit. e und Art. 2 UWG) und stelle

viertens eine Namensanmassung dar (Art. 29 Abs. 2 des Schweizerischen

Zivilgesetzbuchs [ZGB, SR 210]). Nachfolgend (E. 4–7) wird auf diese

geltend gemachten Ansprüche im Einzelnen eingegangen.

4.

Irreführungsgefahr

(Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG)

4.1

4.1.1

Zur

Gefahr der Irreführung führt der Gesuchsteller Folgendes aus: Für

Interessensvertreter wie den Gesuchsteller und den Gesuchsgegner bildeten unter

anderem die Mitglieder, Behörden und die Öffentlichkeit die Adressatenkreise;

bei der Öffentlichkeit sei von einer geringen Aufmerksamkeit auszugehen, da

sich die breite Öffentlichkeit nicht für Handelsthemen interessiere (Gesuch

Rz. 86; Replik, Rz. 73). Zwischen dem geplanten Vereinsnamen

«HANDELSVERBAND.swiss» einerseits und tatsächlichem Zweck, Tätigkeitsbereich

und Mitglieder des Gesuchsgegners andererseits bestehe eine erhebliche

Diskrepanz, und namentlich bei der Öffentlichkeit mit geringer Aufmerksamkeit

führe dies zu einer falschen Vorstellung. Der Gesuchsgegner erwecke den

unzutreffenden Eindruck, er vertrete die Interessen des schweizerischen Handels

in seiner Gesamtheit, was umso schwerer wiege, als für vergleichbare Vereine

die Bezeichnung mit Zweck bzw. Tätigkeitsbereich oder Mitgliedern üblich

sei. Vertretung des gesamten Schweizer Handels bedeute Vertretung in einem

repräsentativen Umfang, wobei sich der Umfang nach qualitativen und

quantitativen Kriterien bestimme, das heisst, es müsse einerseits die

Gesamtheit der Wertschöpfungskette zwischen Produzent und Endkonsument sowie

andererseits eine gewisse Zahl von Unternehmen abgebildet sein. Der

«HANDELSVERBAND.swiss» vertrete nicht sämtliche Branchen des Handels, vielmehr

bezwecke er gemäss Statuten die Förderung der wirtschaftlichen Interessen des

«online und stationären Handels» sowie des Handels mit (End-)«Verbraucher[n]».

Der Gesuchsgegner beschränke sich auf die Interessensvertretung von in der

Schweiz tätigen Filialunternehmungen, die lediglich eine der sechs grossen

Gruppierungen des Detailhandels (nicht etwa des Gesamthandels) bildeten.

Darunter befänden sich einige wenige Dienstleister, fast ausschliesslich aus

den Bereichen Reisen oder Sicherheit. Doch gerade im Detailhandel bestünden

weitere allseits bekannte Branchenverbände. Aus Branchen- und Verbandsstrukturen

ergebe sich die Erwartung, dass ein Gesamtvertreter eine Dachverbandstruktur

aufweise, was vorliegend nicht zutreffe, da Mitglieder von

«HANDELSVERBAND.swiss» einzelne Unternehmer seien (Gesuch Rz. 86–98;

Replik Rz. 265–288).

Der

beabsichtigte Vereinsname eigne sich, beim Durchschnittsadressaten,

insbesondere der Öffentlichkeit mit geringer Aufmerksamkeit, die Erwartung zu

wecken, dass der Gesuchsgegner den gesamten Schweizer Handel in einem

repräsentativen Umfang vertrete. Zwischen geweckter Erwartung und tatsächlichen

Gegebenheiten bestehe jedoch in qualitativer und quantitativer Hinsicht eine

erhebliche Diskrepanz. «HANDELSVERBAND.swiss» schliesse Gross-, Zwischen- und Rohstoffhändler,

Dienstleistungsanbieter sowie Unternehmen ohne Handelsregistereintrag von einer

gleichberechtigten Mitgliedschaft aus, werde knapp 350 Mitglieder aufweisen und

verfüge nicht über eine Dachverbandstruktur. Diese erhebliche Diskrepanz führe

zu falschen und unklaren Vorstellungen über den Verein, dessen Namen bzw. Geschäftsbezeichnung,

Leistung und Geschäftsverhältnisse. Der beabsichtigte Vereins­name

«HANDELSVERBAND.swiss» sei damit offensichtlich irreführend im Sinn von

Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG. Im für den Gesuchsgegner günstigsten

Fall sei der beabsichtigte Vereinsname ergänzungsbedürftig. Ein akkurates

Verständnis wäre stets zu ergänzen, etwa durch «nur im online Bereich» oder

«nein, nicht für Zwischenhändler» (Gesuch Rz. 99–102; Replik

Rz. 289–304).

4.1.2

Der

Gesuchsgegner wendet ein, es sei nicht ersichtlich, was an der Verwendung der

gemeinfreien Sachbezeichnung «HANDELSVERBAND.swiss» irreführend sein solle.

Damit werde nicht der Eindruck von etwas Grösserem oder Umfassenderem erweckt,

als der fusionierte Verein tatsächlich sei. Der Gesuchsteller gestehe ein, dass

mit «Vertretung des Handels in seiner Gesamtheit» nur eine Vertretung «in

repräsentativem Umfang» gemeint sein könne. Wenn nach eigener Darstellung des

Gesuchstellers die Interessen und Meinungen etwa von Gross-, Zwischen- oder

Rohstoffhändlern nicht deckungsgleich seien, sei eine Vertretung des Handels in

seiner Gesamtheit – auch «in repräsentativem Umfang» generell nicht möglich.

Das bedeute aber nicht, dass Interessensvertreter nicht eine umfangreiche

Tätigkeit für Unternehmen im Bereich Handel erbringen könnten. Eine Vertretung

des Handels in seiner Gesamtheit sei aber ausgeschlossen, was für alle

Interessensvertreter gelte und völlig normal sei. Niemand erwarte von einem

Interessensvertreter, dass er die gesamte Branche mit allen Gruppierungen und Unternehmen

vertrete. Der «HAN­DELSVERBAND.swiss» vertrete den schweizerischen Handel mit

einer ausgesprochen umfangreichen Tätigkeit, weshalb keine Diskrepanz zwischen

geweckter Erwartung und tatsächlichen Gegebenheiten bestehe. Zu den Mitgliedern

des VSV zählten gewichtige Unternehmen; er vereine rund 340 Online-Shops, die

etwa 60% bis 70% des Onlinehandel B2C Markts der gesamten Schweiz abdeckten,

die fast die Hälfte des Paketvolumens der Schweizerischen Post generierten. Der

VSV sei die branchenübergreifende Vereinigung der in der Schweiz tätigen

Filialunternehmungen. Zu seinen Mitgliedern zählten gegen siebzig filialisierte

Unternehmungen aus Handel und Fabrikation, die sämtliche Branchen und Regionen

abdeckten, wobei die Mehrheit der grossen Player des Detailhandels bei ihm

vertreten sei. Der «HANDELS­VERBAND.swiss» vertrete somit einen namhaften Teil

des Schweizer Handels. Durch die Fusion des VSV und des Gesuchsgegners hätten

sich zwei Interessensvertreter aus unterschiedlichen Handelsbereichen zusammengeschlossen,

die bereits zu den gewichtigsten und einflussreichsten Interessensvertretern im

Bereich Handel in der Schweiz gehörten. Der «HANDELSVERBAND.swiss» vereinige

somit insbesondere online- und offline-Versandhandel, physische Geschäfte,

Grossanbieter und kleine Unternehmen, Unternehmen mit oder ohne Filialen,

Unternehmungen aus Handel und Fabrikation, B2B und B2C, sämtliche Branchen

sowie sämtliche Regionen der Schweiz. Abgesehen davon, dass auch

Dienstleistungsanbieter als Dienstleistungspartner im «HANDELSVERBAND.swiss»

teilnehmen könnten, handle es sich bei Dienstleistungsanbietern nicht um

Unternehmen, die im Bereich Handel im eigentlichen Sinn tätig seien. Auch sei

es nicht richtig, dass von einem Gesamtbranchenvertreter eine Dachverbandstruktur

erwartet werde (Stellungnahme Rz. 94–115; Duplik Rz. 228–241).

Weiter

bestreitet der Gesuchsgegner, dass die Verwendung eines beschreibenden Namens

die Vorstellung wecke, dass der Verwender der einzige Anbieter der

entsprechenden Ware bzw. Dienstleistungen sei oder dass er den anderen

Anbietern etwa in Bezug auf Umfang und/oder Qualität überlegen sei. Genau so

werde auch «HANDELSVERBAND.swiss» von niemandem als Alleinstellungsbehauptung

verstanden. Diese Einschätzung stimme auch mit dem Gebrauch identischer oder

ähnlicher analoger Verbandsnamen im Ausland und in der Schweiz überein. Das

Element «.swiss» werde analog zu «Schweiz», «schweizerisch» und dergleichen

verstanden und weise damit auf die substantielle Tätigkeit des

«HANDELSVERBAND.swiss» in allen Landesteilen und Sprachregionen der Schweiz

hin. Zudem weise dieses Element einen gewissen Online- und Omnichannel-Bezug

auf, der auf das entsprechende branchenübergreifende Angebot von

«HANDELSVERBAND.swiss» hinweise. Ein Fall einer Irreführung gemäss Art. 3

Abs. 1 lit. b UWG könne somit nicht vorliegen (Stellungnahme

Rz. 116–127; Duplik Rz. 242–250).

4.2

Unlauter

und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den

Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren,

welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und

Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG). Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b

UWG handelt insbesondere unlauter, wer über sich, seine Firma, seine

Geschäftsbeziehungen, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Preise, die

vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder über seine

Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht. Art. 3 Abs. 1

lit. b UWG dient vor allem dem Schutz von Allgemeininteressen,

insbesondere dem Schutz des Vertrauens von Konsumenten in die Einhaltung

gegebener Werbeversprechen, indem es ein Geschäftsgebaren untersagt, das darauf

abzielt, den Adressaten beim Vertragsschluss dadurch zu beeinflussen, dass beim

potenziellen Vertragspartner eine Diskrepanz zwischen dessen subjektiver

Vorstellung und der Realität bewirkt wird (BGer 6B_99/2019 vom 18. April 2019

E. 2.2; Baudenbacher/Glöckner,

in: Baudenbacher [Hrsg.], Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den

unlauteren Wettbewerb [UWG], Basel 2001, Art. 3 lit. b UWG N 8).

Kommunikationsverhalten fällt nur dann unter das UWG, wenn die übermittelte

Information Wettbewerbsrelevanz aufweist. Angaben nach Art. 3 Abs. 1 lit. b

UWG müssen somit wettbewerbsbezogen sein, was dann der Fall ist, wenn sie für

den Kaufentschluss der potenziellen Kunden wesentlich sind. Sie müssen mit

anderen Worten geeignet sein, die Entscheidfindung seitens der Nachfrage bzw. die

Willensbildung des Adressaten und damit letztlich das Verhältnis zwischen den

Wettbewerbsteilnehmern zu beeinflussen (Blattmann, in: Heizmann/Loacker

[Hrsg.], UWG Kommentar, Zürich 2018, Art. 3 Abs. 1 lit. b

N 71 f.; Jung, in: Jung/

Spitz [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG],

2.

Auflage, Bern 2016, Art. 3 Abs. 1 lit. b N 29; Hofer/Vasella,

in: Amstutz/Roberto/Trüeb, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht,

Wirtschaftsrechtliche Nebenerlasse: FusG, UWG, PauRG und KKG, 3. Auflage,

Zürich 2016, Art. 3 UWG N 10). Ob eine Irreführung vorliegt, bestimmt sich

nach dem Durchschnittsadressaten und unter Würdigung sämtlicher Umstände des

Einzelfalls (Berger, Basler

Kommentar, 2013, Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG N 63). Für die

Erfüllung des Tatbestands genügt es, wenn nach den allgemeinen Erfahrungen des

Lebens anzunehmen ist, dass sich eine nicht unerhebliche Anzahl von Adressaten

der Handlungen täuschen lässt bzw. einem Irrtum verfällt. Hingegen vermag

ein geringfügiges Risiko der Irreführung keine Unlauterbarkeit im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG zu begründen (BGE 136 III 23 E. 9.1 S. 44 f.; BGer 6B_99/2019 vom 18. April 2019 E. 2.4.2).

Auch Geschäftsbezeichnungen,

die auf die Tätigkeit des Unternehmens oder dessen Grösse schliessen lassen,

können irreführend sein (Berger,

a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG N 77 in Verbindung mit N

73; HGer ZH HG170194 vom 11. März 2020 E. 5.2.3). In der Lehre wird als

Beispiel einer irreführenden Geschäftsbezeichnung ein kleines

Detailhandelsgeschäft erwähnt, das sich als «Grosshandel» bezeichnet (Jung, a.a.O., Art. 3 lit. b N

57; Berger, a.a.O., Art. 3

Abs. 1 lit. b UWG N 77). Ob eine Firma nach firmenrechtlichen

Massstäben zu Recht oder zu Unrecht eingetragen worden ist oder verwendet wird,

kann allenfalls als Indiz für das Vorliegen einer lauterkeitsrechtlichen

Irreführungsgefahr dienen (Berger,

a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG N 69). In der Lehre werden

folgende Beispiele aus der Rechtsprechung genannt, in welchen eine aus Sicht

des Lauterkeitsrechts unzulässige Firma bzw. Geschäftsbezeichnung anzunehmen

sei (vgl. Baudenbacher/Glöckner,

a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG N 105 ff.; Blattmann, a.a.O., Art. 3 Abs. 1

lit. b N 98 ff.):

-

Gebrauch des Begriffs «Industrie» oder «Werk» als Firmenbestanteil oder

Zusatz, wenn im fraglichen Unternehmen nicht, was dem Wort «Industrie»

entsprechen würde, verschiedene Produktionsetappen zusammengefasst werden oder

wenn kein industrieller Grossbetrieb mit Fabrikräumen, Maschinenanlagen und

mehreren Arbeitnehmern vorliegt, was bei einem «Werk» erwartet würde (vgl. etwa

BGE 69 I 131);

-

Führung der Firma «Schweizerische Wäscheindustrie» für ein einzelnes

Unternehmen, wenn tatsächlich eine ausgedehnte Branche mit mehreren

Wettbewerbern besteht (BGE 72 I 358);

-

Führung der Firmenbestandteile «schweizerisch» oder «suisse» für ein

Unternehmen, dem in den massgebenden Verkehrskreisen keine Bedeutung mehr

zukommt (BGE 82 I 40);

-

Führung des Firmenzusatzes «Maschinenfabrik», obschon nur eine Werkstatt

auf einem Bauernhof besteht (OGer BL, in: BJM 1957, 103, 111, E. 11);

-

Verwendung des Begriffs «Isolierflaschenfabrik», wenn solche Flaschen in

Tat und Wahrheit bloss vertrieben werden, weil der Begriff «Fabrik» eine

weitgehende Arbeitsteilung und organisatorische Trennung zwischen kaufmännischem

und Fertigungsbereich vermittelt (OGer ZH, in: SMI 1987 S. 204).

Hinsichtlich des

Herbeiführens einer Täuschungsgefahr durch die Firma als Ganzes oder durch

einen Firmenbestandteil im Sinn von Art. 944 Abs. 1 des

Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) werden in der Lehre

folgende Beispiele aus der Rechtsprechung genannt, von denen ausgegangen wird,

dass sie trotz der in den letzten Jahren erfolgten Liberalisierung im

Firmenrecht auch heute noch Bestand haben (vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht,

12.

Auflage, Bern 2018, § 7 Rz. 86):

-

Verwendung des Firmenbestandteils «Gymnase» eines Genfer Unternehmens,

das eine Turnhalle betreibt, wegen Gefahr der Verwechslung mit einer höheren

Lehranstalt (BGE 110 II 398 ff.);

-

Verwendung der Firma «XY Bau- und Handels AG» für eine Gesellschaft, die

aufgrund ihres statutarischen Zwecks keine Handelstätigkeit ausübt (BGer vom 3. Juli

1989, in: ST 1990 139 ff.);

-

Zulässigkeit der Firma «Münsterkellerei AG» für ein Handelsunternehmen

der Wein- und Spirituosenbranche, obwohl dieses nicht mehr über einen Keller

für die Einlagerung, Pflege und Abfüllung offener Weine verfügt (BGE 117 II 192 ff.);

-

Verwendung des Ausdrucks «Grand Casino» als Firma für eine AG, die bloss

eine Spielbanken-Konzession B (Kursäle) und nicht eine Konzession A (Grand

Casinos) hat (BGE 132 III 532 ff.).

In der Lehre

wird einschränkend darauf hingewiesen, dass in lauterkeitsrechtlichen Fragen

die ältere Rechtsprechung nicht vorbehaltlos übernommen werden kann, weil sich

das Verständnis des Durchschnittsadressaten über die Jahre möglicherweise verändert

(Blattmann, a.a.O., Art. 3

Abs. 1 lit. b N 100). So wird beispielsweise angenommen, dass der

Begriff «Zentrale» für ein Unternehmen mit mehreren Betriebsstätten stehe,

daraus heute aber nicht mehr unbedingt auf die Grösse des Unternehmens

geschlossen wird (Berger, a.a.O.,

Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG N 73; anderer Meinung noch OGer SO vom

28.

Juli 1970, in: SMI 1972, 82 f.). Auch wird der Begriff «Center» heute

kaum noch als Hinweis auf Grösse bzw. auf eine besondere

Organisationsstruktur verstanden (Baudenbacher/Glöckner, a.a.O., Art. 3 Abs. 1

lit. b UWG N 108; Blattmann,

a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b N 100). Demgegenüber wird die

Verwendung des Zusatzes «Grossimporteur» auch heute in der Lehre nur dann als zulässig

erachtet, wenn dem betreffenden Unternehmer im Vergleich zu seinen Konkurrenten

eine überragende Stellung zukommt, sei dies nun mit Bezug auf die Grösse des

Unternehmens oder den Umfang importierter Ware oder eines importierten Guts (Blattmann, a.a.O., Art. 3 Abs. 1

lit. b N 101 mit Verweis auf BGE 69 I 122 E. 2 ff.). Weiter wird

in der Lehre die Ansicht vertreten, dass es sich ähnlich mit Begriffen wie

«Zentrum» oder «Klinik» verhalte. Auch diese Begriffe suggerierten zumindest

eine gewisse Grösse oder ein relativ breites Angebot. Insbesondere beziehe sich

der Begriff «Klinik» in der Regel auf stationäre Institutionen, weshalb eine

private Arztpraxis diesen Begriff nicht verwenden dürfe. Hingegen sei für

Gruppenpraxen der Begriff «Zentrum» oder «Center» nicht unlauter (Blattmann, a.a.O., Art. 3 Abs. 1

lit. b N 101).

4.3

Im

vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob der Vereinsname

«HANDELS-VERBAND.swiss» nach dem Verständnis des Durchschnittsadressatenkreises

– welcher sich vorliegend nach übereinstimmender Ansicht der Parteien aus den

Mitgliedern, Behörden und der Öffentlichkeit zusammensetzt (vgl. Gesuch,

Rz. 86; Stellungnahme Rz. 95) – unrichtig oder irreführend ist und

den Durchschnittadressaten in seiner Willensbildung zu beeinflussen vermag. Zu

prüfen ist damit, ob der Vereinsname «HANDELSVERBAND.swiss» beim

Durchschnittsadressaten eine unzutreffende Vorstellung über die Grösse und

Umfang seines Tätigkeitsbereichs, des Mitgliederumfangs und des Zwecks zu erwecken

vermag und dadurch die Gefahr einer Beeinflussung in der Willensbildung der

Adressaten besteht.

Der Begriff

«HANDELSVERBAND.swiss» suggeriert als Kombination der Sachbezeichnung

«Handelsverband» und der Ortsangabe «.swiss» eine gewisse Grösse bzw. ein

relativ breites Tätigkeitsfeld im Bereich des Handels in der Schweiz. Die

Parteien sind sich indes darüber einig, dass aufgrund der Zahl und Vielfalt der

Unternehmen und deren regelmässig auseinanderfallenden und unvereinbaren

Interessen eine umfassende Interessenvertretung des gesamten Schweizer Handels

schlicht nicht möglich ist (Gesuch Rz. 88 f.; Stellungnahme Rz. 104

f.). Dies erscheint naheliegend und entspricht der Vorstellung des

Durchschnittsadressaten. Weiter legt der Gesuchsgegner dar und wird vom

Gesuchsteller nicht bestritten, dass zu den Mitgliedern des Gesuchsgegners

unter anderem folgende Unternehmungen zählen: IKEA, Media Markt, Orell Füssli,

Fressnapf, Qualipet, Franz Carl Weber, Beldona, Dosenbach-Ochsner, PKZ, H&M,

C&A, Modissa, Tiffany & Co., Bally, Navyboot, Schuhhaus Walder, Esprit,

Yves Rocher, Marionnaud Parfumeries, Bucherer, Securitas, Edelweiss Air, DER

Touristik (Kuoni), Mc Optik, Veloplus, Möbel Pfister, Läderach und Confiserie Sprüngli

(Stellungnahme Rz. 43; Beilage 54 zur Stellungnahme; vgl. Replik

Rz. 242). Damit ist erstellt, dass der Gesuchsgegner die Interessen

diverser namhafter und bedeutender Akteure des Schweizer Handels vertritt, die

eine grosse Zahl unterschiedlicher Branchen und sämtliche Regionen der Schweiz ab-decken.

Dass der Vereinsname «HANDELSVERBAND.swiss» im Verständnis des

Durchschnittsadressaten eine über diese tatsächlichen Gegebenheiten

hinausgehende Grösse in Bezug auf Zweck, Tätigkeit oder Mitgliedern des Verbands

suggeriert und damit eine Irreführungsgefahr besteht, erscheint hingegen als

unwahrscheinlich. Dies gilt umso mehr, als für die Öffentlichkeit als

Adressatenkreis entgegen der Ansicht des Gesuchstellers nicht von einer

«geringen Aufmerksamkeit» auszugehen ist. Das Schweizer Recht geht in Zusammenhang

mit Angaben, die sich an das breite Publikum richten, vielmehr von einem

Nachfrager aus, der nicht nur intellektuell in der Lage ist, sich mit Angaben

auseinanderzusetzen, sondern dies auch tatsächlich tut (Baudenbacher/Glöckner, a.a.O., Art. 3 lit. b UWG N

74; Berger, a.a.O., Art. 3 Abs. 1

lit. b UWG N 46; vgl. BGer 4P.321/2006 vom 15. Mai 2007

E. 3.2.2; HGer ZH HG170194 vom 11. März 2020 E. 5.1.2). Dass bei einer

nicht unerheblichen Anzahl von Adressaten aufgrund des Vereinsnamens

«HANDELSVER-BAND.swiss» eine Diskrepanz zwischen der subjektiven Vorstellung

und der Realität bewirkt wird, erscheint somit nicht als wahrscheinlich.

Auch der

Vergleich mit den in Lehre und Rechtsprechung dargestellten Fällen unlauterer

bzw. dem firmenrechtlichen Täuschungsverbot widersprechender

Geschäftsbezeichnungen (vgl. vorstehend E. 4.2) bestätigt diese

Einschätzung und zeigt, dass sich der vorliegende Fall von den dargestellten

Fällen wertungsmässig deutlich unterscheidet. Der Gesuchsgegner bemerkt zu

Recht (Stellungnahme Rz. 98 f.), dass es sich bei den Beispielen aus der

Rechtsprechung zur Frage der Irreführung – anders als im vorliegenden Fall – um

klare Fälle einer Falschbezeichnung handelt. Zu verweisen ist hierbei

insbesondere auf BGE 82 I 40, wo der Firmenbestandteil «schweizerisch» in

der Firma «Schweizerische Prospektzentrale» nach Massgabe des Firmenrechts als

täuschend erachtet wurde. Dabei führte das Bundesgericht aus, dass sich dieser

Firmenbestandteil ursprünglich rechtfertigte, da es dem fraglichen Unternehmen gelungen

war, in allen Teilen des Landes Fuss zu fassen, und Aussicht bestand, dass es

grossen am schweizerischen Fremdenverkehr interessierten Kreisen zu dienen

vermöge. Das Bundesgericht stellte jedoch fest, dass der Betrieb im Zeitpunkt der

Beurteilung aufgrund eines erheblichen Rückgangs des Umsatzes in den

vergangenen Jahrzehnten mit Mühe noch eine Person ernähren konnte und von den

massgebenden Kreisen nur noch geringe Bedeutung beigemessen oder gar als

überflüssig bezeichnet wurde, weshalb der Zusatz «schweizerisch» in der Firma

nicht mehr den tatsächlichen Verhältnissen entspreche (BGE 82 I 40 E. 2

S. 45 ff.). Es ist offensichtlich, dass sich der vorliegende Fall aufgrund

der Anzahl und der Bedeutung der oben dargestellten Mitglieder des

Gesuchsgegners erheblich unterscheidet. Würde es sich bei

«HANDELSVERBAND.swiss» um eine Firma handeln, wäre eine Täuschungsgefahr im

Sinn von Art. 944 Abs. 1 OR folglich zu verneinen. Desgleichen

erscheint auch eine Irreführung im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. b

UWG durch die Verwendung des Vereinsnamens «HANDELSVERBAND.swiss» als nicht

glaubhaft. Die Frage der Beweislastumkehr gemäss Art. 13a UWG stellt sich

folglich nicht.

5.

Verwechslungsgefahr

(Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG)

5.1

5.1.1

Zur

Verwechslungsgefahr macht der Gesuchsteller geltend, dass er seit Jahren unter

der Kurzbezeichnung «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» im Verkehr

auftrete. Infolge der Anpassung des Namens im Jahr 2006 (Namensänderung in

«VSIG Handel Schweiz») dominiere das Element «Handel Schweiz» bzw. in graphischer,

logohafter Ausgestaltung «HANDELSchweiz» den öffentlichen Auftritt des

Gesuchstellers und dieses Element sei zum den öffentlichen Auftritt prägenden

Zeichen avanciert. Diese Entwicklung lasse sich exemplarisch an den

Titelblättern der Jahresberichte des Gesuchstellers oder den regelmässigen

Berichterstattungen in der NZZ studieren. Auch diverse weitere Publikationen

erfolgten unter der Kurzbezeichnung. Der Gesuchsteller erfreue sich seit jeher

einer beachtlichen medialen Präsenz und habe sich unter der Kurzbezeichnung

etabliert. Auch verfüge er über Profile auf den gängigen Social Media-Kanälen

unter Verwendung der Kurzbezeichnung. Der Gesuchsteller sei im Verkehr unter

der Kurzbezeichnung bekannt, diese habe somit Verkehrsgeltung erlangt, habe

sich bei den jeweiligen Adressaten durchgesetzt und sei als gerichtsnotorisch bzw. als

offenkundige Tatsache zu betrachten (Gesuch Rz. 110–123; Replik Rz. 330).

Die Kurzbezeichnung werde zwar nicht ausschliesslich gebraucht, das sei aber

auch nicht nötig, denn die Kurzbezeichnung werde unabhängig vom im

Handelsregister eingetragenen Vereinsnamen (ausreichend) gebraucht. Sowohl

unter «VSIG Handel Schweiz» wie auch unter «Handel Schweiz» werde der

Gesuchsteller von den Durchschnittsadressaten verstanden (Replik Rz. 325–330).

Als zulässige

Kombination von Sachbezeichnung und geographischer Angabe eigne sich «Handel

Schweiz» zur Individualisierung des Namensträgers, sei also eintragbar und

verfüge über Kennzeichnungskraft. Solche Kombinationen bedürften ausserdem

hinsichtlich des Zwecks regelmässig eines Gedankenschritts. Sei ein

Gedankenschritt zum Verständnis eines Zeichens nötig, sei es nicht direkt

beschreibend und damit unterscheidungskräftig. Vor diesem Hintergrund sei auch

nicht ersichtlich, weshalb an der konkreten Kombination ein Freihaltebedürfnis

bestehen soll (Gesuch Rz. 124–129). Firmenrechtliche Grundsätze und

Eintragungspraxis würden auch für die Namen von Vereinen gelten. Von der

Eintragungsfähigkeit könne deshalb direkt auf die Individualisierungseignung

bzw. Kennzeichnungskraft geschlossen werden, denn feihaltebedürftige

Firmen und Vereinsnamen dürften nicht eingetragen werden. Die vielen

Eintragungen von Kombinationen von Sachbezeichnung und geographischer Angabe

zeigten, dass die vorliegende Kombination aus Sachbezeichnung und geographischer

Angabe nicht freihaltebedürftig sei (Gesuch Rz. 124–126; Replik

Rz. 318–323).

Der

Gesamteindruck eines Zeichens ergebe sich aus dem Zusammenspiel einzelner

Elemente. Der vom Gesuchsgegner beabsichtigte Name setze sich aus den Elementen

«HANDELS», «VERBAND» und «.swiss» zusammen, wobei «Verband» hochgradig

beschreibend sei und als Mittelelement lediglich geringe Bedeutung habe. Das

Element «.swiss» werde als Hinweis auf eine Internetseite und als geographische

Angabe für die Schweiz verstanden und weise keinen Phantasiegehalt auf.

«HANDELSVERBAND.swiss» übernehme die Elemente von «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz»

integral, den besonders zu gewichtenden Wortanfang sowie die geographische

Angabe am Schluss. Die Elemente «Handel» und «.swiss» bestimmten das Element

«Verband» näher und seien notwendig, um zu verstehen, um was für einen Verband

es sich handle. Der Sinngehalt der beiden Zeichen sei damit praktisch identisch

(der Namensträger stehe für den Handel in der Schweiz) und die Zeichen unterschieden

sich nur durch das wenig zu gewichtende Mittelelement «VER­BAND». Zwischen

«Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» und «HANDELS­VERBAND.swiss» bestehe

deshalb eine unmittelbare Verwechslungsgefahr. Diese gründe in gleicher

Branche, gleichem geographischen Tätigkeitsgebiet und sehr grosser Namensähnlichkeit.

Zudem sei das Zeichen des Gesuchsgegners aufgrund der konzeptionellen

Ähnlichkeit und der Übernahme der Kurzbezeichnung des Gesuchstellers geeignet,

eine mittelbare Verwechslungsgefahr zu schaffen, selbst wenn davon ausgegangen

würde, dass die Durchschnittsadressaten die beiden Zeichen in deren Erinnerung

auseinanderhalten könnten. Und selbst wenn angenommen würde, es bestünde keine

Gefahr eigentlicher Fehlzurechnungen, provoziere das Zeichen des Gesuchsgegners

den Gedanken der Gleichwertigkeit der Leistungen der beiden Parteien (Gesuch Rz. 130–141;

Replik Rz. 310–314, 331–335). Die vom Gesuchsgegner vorgebrachten Logos

und Webseiten stellten lediglich eine von vielen konkreten Präsentationsformen dar

und der Vergleich der Logos zeige klar auf, dass Gestaltungsmittel sowie eine

Graphik notwendig seien, um die offenbare Ähnlichkeit ein wenig einzuschränken

(Replik Rz. 336).

5.1.2

Der

Gesuchsgegner wendet Folgendes ein: Weder die (breite) Öffentlichkeit,

noch die Behörden oder Verbandsmitglieder würden durch den Gesamteindruck

veranlasst, die Zeichen «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» und «HANDELS-VERBAND.swiss»

zu verwechseln. Zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr sei auf den vollen

Namen des Gesuchstellers «VSIG Handel Schweiz» abzustellen (Stellungnahme

Rz. 133 f.; Duplik Rz. 251 f.). Doch sei auch bei Zugrundelegung der

Kurzbezeichnung eine Verwechslungsgefahr zu verneinen: Die Begriffe «Handel»

und «Schweiz» sowie deren Kombination «Handel Schweiz» gehörten zum Gemeingut, seien

absolut freihaltebedürftig und hätten folglich keine Kennzeichnungskraft (Stellungnahme

Rz. 135–142; Duplik Rz. 259–262). Aus der Liberalisierung der

Eintragungspraxis des Eidgenössischen Handelsregisteramts (EHRA) könne nicht

abgeleitet werden, dass der Begriff «Handel» nicht freihaltebedürftig sei, denn

zwischen Eintragungsfähigkeit und Schutzumfang von beschreibenden Firmen

bestehe kein Gleichlauf. Die vielen Handelsregistereintragungen von

Kombinationen aus Sachbezeichnung und geografischer Angabe zeigten daher nicht,

dass an solchen Kombinationen kein Freihaltebedürfnis bestehe; sie

dokumentierten vielmehr die seit der Praxisänderung von 1998 bestehende

liberale firmenrechtliche Eintragungspraxis, gemäss welcher die Prüfung des

Firmenschutzumfangs den Gerichten vorbehalten blei­be. Firmen, die nur aus

einer Kombination von mehreren Sach- und Gattungsbegriffen zusammengesetzt

seien, genössen einen engeren Schutz als Fantasiebezeichnungen. Je

beschreibender eine Firma sei, desto geringer sei der Firmenschutz. Zudem sei

festzuhalten, dass Vereine keine Firma hätten und damit auch keinen

firmenrechtlichen Schutz beanspruchen könnten, der Firmenschutz abgesehen davon

ohnehin der Firma vorbehalten bleibe, wie sie im Handelsregister eingetragen

sei und ein Firmenschutz von Kurzbezeichnungen abzulehnen sei (Stellungnahme

Rz. 142–150; Duplik Rz. 253–257). «Handel Schweiz» umschreibe die

Tätigkeit des Gesuchstellers direkt und wecke weder Gedankenassoziationen noch

enthalte sie Anspielungen, die nur entfernt auf die Unternehmenstätigkeit

hinwiesen. Der beschreibende Charakter sei vom angesprochenen Publikum ohne

besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand unmittelbar erkennbar

(Stellungnahme Rz. 135–151).

Weiter macht der

Gesuchsgegner geltend, dass ein lauterkeitsrechtlicher Schutz somit selbst dann

ausser Betracht fiele, wenn man zum Schluss gelangte, dass die Begriffe

«Handel» und «Schweiz» und deren Kombination «Handel Schweiz» nicht absolut freihaltebedürftig

seien. Der Gesuchsteller sei nach wie vor unter dem vollständigen Namen «VSIG

Handel Schweiz» im Handelsregister eingetragen und im Markt bekannt, die

Kurzbezeichnung werde lediglich mitverwendet. Generell werde der volle Name des

Gesuchstellers inklusive Akronym «VSIG» immer wieder in Artikeln verschiedener

Zeitungen, Fachzeitschriften, Newsplattformen genannt und erscheine überdies in

diversen Wegleitungen, Broschüren und Unterlagen von anderen Schweizer

Verbänden. Auch die ETH Zürich, die Universität Luzern und weitere

Einrichtungen würden den Gesuchsteller unter vollem Namen kennen. Sollten die

100% beschreibenden Bezeichnungen «Handel» und «Schweiz» wider Erwarten nicht

als absolut freihaltebedürftig qualifiziert werden, sei zumindest das

Freihaltebedürfnis sehr gross und die Anforderungen an den Nachweis der

Verkehrsdurchsetzung sehr hoch. Eine Verkehrsdurchsetzung der Kurzbezeichnungen

«Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» sei vorliegend nicht gegeben, da die

Kurzbezeichnung in der Öffentlichkeit weder einheitlich noch durchgängig

verwendet werde. Somit sei bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf den

vollen Vereinsnamen des Gesuchstellers abzustellen. Auch seien die

Bezeichnungen offensichtlich nicht gerichtsnotorisch (Stellungnahme Rz. 152–165;

Duplik Rz. 263–265).

Der

Gesuchsgegner führt schliesslich aus, dass die schwache Kennzeichnungskraft der

Zeichen «Handel» und «Schweiz» bei einer Beurteilung der Verwechslungsgefahr

zur Folge habe, dass sich die beanstandeten Zeichen nur sehr geringfügig zu unterscheiden

hätten. Zudem sei es unzulässig, den Namen «HANDELSVERBAND.swiss» in die

Einzelteile «HANDELS», «VERBAND» und «.swiss» zu zerlegen und isoliert zu

betrachten. Der Sinngehalt der Begriffe «Handelsverband» und «Handel» sei ein

ganz anderer, weshalb der Wortteil «Verband» bei der Beurteilung der

Verwechslungsgefahr entgegen der Ansicht des Gesuchstellers nicht wenig zu

gewichten sei. Zudem sei das Wort «Handelsverband» stets in Grossbuchstaben

geschrieben, während das Wort «Handel» im Namen des Gesuchstellers nicht

grossgeschrieben werde. Zur genügenden Abhebung trage ferner auch das

individualisierende Element «.swiss» bei, dem ein gewisser Phantasiegehalt

zukomme und bei dem es sich nicht um einen wenig unterscheidungskräftigen

Domain-Namen handle. Abgesehen davon hebe sich das Zeichen

«HANDELSVERBAND.swiss» aufgrund der Farbgestaltung und des Schriftbilds auch

gestalterisch genügend vom Zeichen des Gesuchstellers ab. Die Logos (und

Webseiten) seien Teil der geforderten Gesamtbetrachtung der Umstände. Da sich

Wortbild, Wortklang und Wortsinn der in Frage stehenden Vereinsnamen klar

unterscheiden würden, könne eine Verwechslungsgefahr nicht vorliegen

(Stellungnahme Rz. 166–175; Duplik Rz. 267–271).

5.2

Nach

Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG handelt unlauter, wer Massnahmen

trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen

oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Der Begriff der

Verwechslungsgefahr ist im gesamten Kennzeichenrecht inklusive Lauterkeitsrecht

einheitlich (BGer 4A_123/2015 vom 25. August 2015 E. 4.2; AGE ZK.2015.14 vom 4. Februar 2016 E. 2.3.2; Arpagaus, Basler Kommentar, 2013,

Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG N 64). Die konkrete Beurteilung der

Verwechslungsgefahr kann jedoch im Einzelfall je nach Rechtsgrundlage

unterschiedlich ausfallen. Es ist möglich, dass die Verwechslungsgefahr

beispielsweise unter firmenrechtlichen Gesichtspunkten zu verneinen, unter

lauterkeitsrechtlichen Kriterien hingegen zu bejahen ist (BGer 6B_298/2013 vom

16.

Januar 2014 E. 1.2.1; Arpagaus, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG N 65 mit

Hinweisen). So ist im Lauterkeitsrecht zu beachten, dass – im Gegensatz zum Firmen-

oder Markenrecht, wo nur die jeweiligen Zeichen bzw. Registereinträge

massgebend sind (sog. kennzeicheninterne Elemente) – die gesamten Umstände zu

würdigen sind. Von Bedeutung ist damit nicht nur das registerrechtliche

Zeichen, sondern dessen tatsächlicher Gebrauch sowie auch weitere Elemente

ausserhalb der jeweiligen Zeichen (kennzeichenexterne Elemente) (HGer ZH vom

21.

Januar 2019, in: sic! 2019, S. 429 ff. E. 5.1; Arpagaus, a.a.O., Art. 3

Abs. 1 lit. d UWG N 91). Verwechslungsgefahr bedeutet, dass ein

Kennzeichen im Schutzbereich, den ihm das Firmen-, Namens-, Marken- oder

Wettbewerbsrecht verleiht, durch gleiche oder ähnliche Zeichen in seiner

Funktion der Individualisierung bestimmter Personen oder Gegenstände gefährdet

wird. Dabei können schlechter berechtigte, gleiche oder ähnliche Zeichen

Fehlzurechnungen derart verursachen, dass die Adressaten die mit ihnen gekennzeichneten

Personen oder Gegenstände für jene halten, die mit den besser berechtigten

Zeichen individualisiert werden (unmittelbare Verwechslungsgefahr), oder die

schlechter berechtigten Zeichen können eine mittelbare Verwechslungsgefahr

schaffen, indem die Adressaten zwar die Unterschiede der Zeichen wahrnehmen,

aber aufgrund der Ähnlichkeit falsche Zusammenhänge vermuten. Die Gefahr von

Fehlzurechnungen hängt von den gesamten Umständen ab, unter denen die

Adressaten die Zeichen wahrnehmen, und von der Art, wie sie die Zeichen

verstehen und in der Erinnerung behalten (BGE 127 III 160 E. 2a S. 165

f. mit Hinweisen). Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck und der

Aufmerksamkeit und Wahrnehmungsfähigkeit des durchschnittlichen Publikums zu

beurteilen (BGer 6B_298/2013 vom 16. Januar 2014 E. 1.2.1,

4A_315/2009 vom 8. Oktober 2009 E. 2.1, 4C_240/2006 vom 13. Oktober 2006

E. 2.1.1). Starke bzw. prägende Elemente sind dabei eher geeignet, in der

Erinnerung haften zu bleiben. Stark sind insbesondere Eigennamen und originelle

Elemente oder reine Fantasieworte. Schwache Elemente sind insbesondere

beschreibende oder sachbezogene Begriffe (BGer 4A_123/2015 vom

25.

August 2015 E. 4.2; Arpagaus, a.a.O., Art. 3 Abs. 1

lit. d UWG N 94 ff.), das heisst, Elemente, die sich eng an Sachbegriffe

des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen (HGer ZH HE200055 vom 2. April

2020.

E. 6.4.1). Kommt einem Kennzeichen keine besondere

Kennzeichnungskraft zu, so genügen bereits relativ geringe Abweichungen, um

eine Verwechslungsgefahr zu verneinen (AGE ZK.2105.14 vom 4. Februar 2016

E. 2.3.3). Dass Verwechslungen tatsächlich stattgefunden haben,

ist für sich allein zur Bejahung der Unlauterkeit weder vorausgesetzt noch

genügend. Bei der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung hat das Zeichen Priorität,

das früher gebraucht wurde (AGE ZK.2015.14 vom 4. Februar 2016 E. 2.3.2).

5.3

5.3.1

Im

vorliegenden Fall ist zunächst zu prüfen, ob der Gebrauch des Zeichens «Handel

Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» als schutzfähiger Marktauftritt zu

qualifizieren ist, was Voraussetzung für die Annahme einer Verwechslungsgefahr

ist (Arpagaus, a.a.O., Art. 3

Abs. 1 lit. d UWG N 44 mit weiteren Hinweisen). Die Merkmale eines

Marktauftritts werden nur dann im Rahmen von Art. 3 Abs. 1

lit. d UWG geschützt, wenn sie entweder über eine originäre oder mittels

Verkehrsdurchsetzung erworbene Kennzeichnungskraft verfügen (Spitz/Brauchbar Birkhäuser,

in: Jung/ Spitz [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG],

2.

Auflage, Bern 2016, Art. 3 Abs. 1 lit. d N 12). Ist ein

Zeichen als Gemeingut vom Sonderrechtsschutz nach Art. 2 lit. a des Bundesgesetzes

über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchG, SR 232.11)

ausgeschlossen, so kann ein Marktteilnehmer, der dieses Element verwendet, sich

gegenüber einem Mitbewerber, der das gleiche oder ein ähnliches Element

verwendet, grundsätzlich nicht auf Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG

berufen. Hat sich indes ein ursprünglich gemeinfreies Zeichen durch langen,

intensiven und im Wesentlichen unbestritten gebliebenen Alleingebrauch im

Verkehr durchgesetzt und sich dadurch zum schutzfähigen Individualzeichen

entwickelt, kann Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG unabhängig von einer

Markeneintragung angerufen werden (HGer ZH HE160500 vom 13. März 2017

E. 7.1.2; vgl. BGE 139 III 176 S. 178 E. 2 und E. 5; HGer ZH HE160238

vom 19. Juni 2019 E. 2.2; Arpagaus,

a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG N 50 f.). Zum Gemeingut im Sinn

von Art. 2 lit. a MSchG gehören insbesondere Sach- und Gattungsbezeichnungen,

Beschaffenheitsangaben (also Angaben zur Bezeichnung der Art, der

Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Werts oder sonstiger Merkmale

der Waren oder Dienstleistungen) sowie unmittelbare Herkunftsangaben. Von Gemeingut

ist auszugehen, wenn der beschreibende Charakter des Zeichens in Bezug auf die

gekennzeichnete Leistung derart ist, dass er ohne besondere Denkarbeit und ohne

besonderen Fantasieaufwand sofort erkennbar ist (Spitz/Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., Art. 3 Abs. 1

lit. d N 17). Dass eine Angabe neuartig, ungewohnt oder fremdsprachig ist,

schliesst ihren beschreibenden Charakter nicht aus. Entscheidend ist, ob das

Zeichen nach dem Sprachgebrauch oder den Regeln der Sprachbildung von den

beteiligten Verkehrskreisen in der Schweiz als Aussage über bestimmte Merkmale

oder Eigenschaften der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung aufgefasst

wird (BGer 4C.197/2003 vom 5. Mai 2004 E. 1.1 mit Verweis auf BGE 108 II 487 E. 3, 104 Ib 65 E. 2, 103 II 339 E. 4c S. 334; BGer 4A.5/2003 vom 22.

Dezember 2003 E. 3.1).

5.3.2

Die

Bezeichnung «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» besteht aus den zwei

Wörtern «Handel» und «Schweiz», die Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs

darstellen. Es ist offensichtlich, dass die Bedeutung dieser beiden Wörter dem

einschlägigen Adressatenkreis bekannt ist. Der beschreibende Charakter dieser

Begriffe wird vom angesprochenen Publikum ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand

unmittelbar erkannt. Die Kombination dieser beiden Wörter ist weder originell

noch einprägsam und ist folglich dem Gemeingut zuzuordnen. Diese Qualifikation

Dispositiv

wird auch mit Blick auf die Rechtsprechung, bestätigt. Demnach wurden folgende

Wortkombinationen als Gemeingut qualifiziert: «Schwiizergoofe» (HGer ZH

HE160500 vom 13. März 2017 E. 6.1.1), «Top Care» (HGer ZH HE160238

vom 19. Juni 2019 E. 2.3), «top set» (BGE 97 I 81 E. 2), «SECURITOP»

(BGE 127 III 160 E. 2/d/aa S. 169) und «toppharm» (BVGer B-5296/2012 vom

30. Oktober 2013 E. 4.4.2). Die Bezeichnung «Handel Schweiz»

bzw. «HANDELSchweiz» reiht sich ohne weiteres in diese Kategorie.

Entgegen der

Ansicht des Gesuchstellers kann aus den firmenrechtlichen Grundsätzen des EHRA

und aus den erfolgten Eintragungen in das Handelsregister nicht auf die

Kennzeichnungskraft eines konkreten Zeichens geschlossen werden. Dies ergibt

sich bereits daraus, dass Handelsregisterbehörden zwar grundsätzlich zu prüfen

haben, ob die im OR und in der Handelsregisterverordnung (HRegV,

SR 221.411) genannten Voraussetzungen erfüllt sind, bevor sie eine

Eintragung vornehmen (Art. 28 Satz 1 und Art. 32 Abs. 3 HRegV).

Doch beschränken die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die Lehre die volle

Prüfungskognition auf formelle und registerrechtliche Voraussetzungen. Bei

materiell-rechtlichen Voraussetzungen lassen sie dagegen eine Überprüfung auf

offensichtliche und unzweideutige Verletzungen von zwingenden Bestimmungen

genügen (BGer 4A_24/2007 vom 22. Juni 2007 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).

So ist namentlich die Frage, ob sich eine neue Firma von den anderen

bestehenden Firmen genügend unterscheidet, eine Frage des Firmenschutzes und

ist vom Gericht lediglich auf Begehren eines Betroffenen hin zu prüfen (BGE 123 III 220 E. 4b S. 226; BVerwGer B-4719/2010 vom

31. August 2010 E. 3.2). Deshalb kann aus einer erfolgen

Eintragung nicht auf die fehlende Verwechslungsgefahr des eingetragenen

Zeichens geschlossen werden (vgl. HGer ZH vom 21. Januar 2019, in: sic!

2019, S. 429 E. 2.2.2.4). Desgleichen kann aus erfolgten Eintragungen

nicht auf die Kennzeichnungskraft der vorliegend in Frage stehenden Zeichen

geschlossen werden. Im Ergebnis läuft die Argumentation des Gesuchstellers

darauf hinaus, dass Kombinationen von Sachbezeichnungen stets kennzeichnungskräftig

seien. Dem kann nicht gefolgt werden.

5.3.3 Nach

dem Ausgeführten kommt den Zeichen des Gesuchstellers keine originäre

Kennzeichnungskraft zu. Damit bleibt zu prüfen, ob «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz»

zufolge Verkehrsdurchsetzung als schutzfähiger Marktauftritt zu qualifizieren

ist. An absolut freihaltebedürftigen Zeichen (banale und unentbehrliche

Elemente und Ausdrücke des allgemeinen Sprachgebrauchs) ist die

Verkehrsdurchsetzung ausgeschlossen, da auf deren Verwendung die

Mitkonkurrenten mangels Alternativen zwingend angewiesen sind (HGer ZH HE160500

vom 13. März 2017 E. 7.1.2; vgl. BGE 126 II 239 E. 3b

S. 246 [«Berner Oberland»]). Ob «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz»

als absolut freihaltebedürftig anzusehen ist, kann offengelassen werden, da

eine Verkehrsdurchsetzung aus den nachfolgenden Gründen nicht als glaubhaft

erscheint.

Ein Zeichen kann

sich durch lang andauernden Gebrauch im Verkehr durchsetzen (BGE 92 II 270 E. 2

S. 274). In der Rechtsprechung wurde etwa eine Verkehrsdurchsetzung

des beschreibenden Firmenbestandteils «Zurich» angenommen, da dieser

Firmenbestandteil während über 100 Jahren und derart umfassend als Kenn- und

Schlagwort für die fragliche Firma im Gebrauch stand, dass er den Charakter

einer generellen verkehrsüblichen Bezeichnung in der entsprechenden Branche

verlor (HGer ZH vom 21. Januar 2019, in: sic! 2019, S. 429 E.

2.2.2.3). Demgegenüber genügte ein über vier Jahre dauernde Alleingebrauch des

als dem Gemeingut zugerechneten Wortzeichens «Schwiizergoofe» nicht für die

Annahme einer Verkehrsdurchsetzung (HGer ZH HE160500 vom 13. März 2017

E. 7.2.2).

Der

Gesuchsteller ist unter dem Vereinsnamen «VSIG Handel Schweiz» im

Handelsregister eingetragen. Er bringt vor, dass im Jahr 2006 eine

Namensänderung stattgefunden habe, wobei von Anfang das Element «Handel

Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» den öffentlichen Auftritt geprägt habe. Weiter

führt er aus, dass «bald einmal» die mündliche wie schriftliche Bezugnahme auf

den Gesuchsteller überwiegend mittels «Handel Schweiz» erfolgte und das Element

zum den öffentlichen Auftritt prägenden Zeichen avancierte. Der Gesuchsteller

heisse für die Leute heute schlicht «Handel Schweiz» (Gesuch Rz. 114 f.).

Der Gesuchsgegner ist hingegen der Ansicht, dass der Gesuchsteller auch heute

noch unter seinem im Handelsregister eingetragenen vollen Namen («VSIG Handel

Schweiz») bekannt sei (Stellungnahme Rz. 157 ff.). Aus den vom

Gesuchsgegner eingereichten Beweismitteln ergibt sich, dass der Gesuchsteller

in verschiedenen Zeitungen, Fachzeitschriften und weiteren Publikationen –

unter anderem von seinen eigenen Mitgliedern – auch in jüngster Vergangenheit

nach wie vor unter seinem vollen Namen bezeichnet wird (vgl. Beilagen 3–38 zur

Stellungnahme). Unter Berücksichtigung des Grundsatzes, wonach umso höhere

Anforderungen an den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens zu

stellen sind, je einfacher bzw. banaler dieses erscheint (BGE 131 III 121

E. 7.4; BGE 130 III 328 E. 3.4 S. 333; HGer ZH HE160500 vom 13. März

2017 E. 7.1.2; vgl. auch BGE 117 II 321 E. 3a S. 325

hinsichtlich der Verkehrsdurchsetzung einer Ortsbezeichnung) und des Umstands,

dass «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» als Sachbegriffe des allgemeinen

Sprachgebrauchs einfache Zeichen darstellen, kann eine Verkehrsdurchsetzung

dieser Kurzbezeichnung nicht als glaubhaft erachtet werden. Erst recht können

die Zeichen «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» entgegen der Ansicht des

Gesuchstellers (Gesuch Rz. 122) nicht als offenkundige Tatsachen

bzw. als gerichtsnotorisch bezeichnet werden (zum Begriff der

offenkundigen Tatsachen bzw. der Gerichtsnotorietät vgl. etwa Hasenböhler, in: Sutter-Somm et

al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage

2016, Art. 151 N 3 ff.).

Somit erweist

sich insgesamt als nicht glaubhaft, dass der Gebrauch des Zeichens «Handel

Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» als schutzfähiger Marktauftritt zu

qualifizieren ist. Die Glaubhaftmachung eines zivilrechtlichen Anspruchs gestützt

auf Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG scheitert indes auch mangels

Glaubhaftmachung einer Zeichenähnlichkeit bzw. Verwechslungsgefahr, wie

nachfolgende Ausführungen zeigen.

5.3.4 Beim

Vergleich zweier Zeichen bestimmt sich die Ähnlichkeit der Wortelemente durch

Schriftbild, Klang und Sinngehalt (BGE 121 III 377 E. 2b S. 379 mit weiteren

Hinweisen; BVerwGer B-2256/2019 vom 11. August 2020 E. 7.1.3; AGE

ZK.2017.12 vom 14. Dezember 2017 E. 8.4.2), wobei einem

herausragenden Bestandteil, der aufgrund seines Klangs, Rhythmus oder Sinns

besonders auffällt, erhöhte Bedeutung zukommen kann (Joller, Verwechslungsgefahr im Kennzeichenrecht, Bern 2000,

S. 223). In der Regel finden Wortanfang bzw. Wortstamm sowie die

Endung grössere Beachtung als dazwischen geschobene, unbetonte weitere Silben

(BGE 127 III 160 E. 2/b/cc S. 168; AGE ZK.2017.12 vom 14. Dezember

2017 E. 8.4.2). Hingegen misst das Publikum Wortelementen, die es von

ihrem Sinngehalt her sogleich als beschreibend erkennt, für die Kennzeichnung

in der Regel weniger Gewicht zu als originellen Elementen (BGE 122 III 382 E. 5a S. 389). Vorliegend ist

ein Vergleich der Zeichen «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» und

«HANDELS-VERBAND.swiss» vorzunehmen, wobei die Zeichen als Ganzes und nicht in

ihre Einzelteile zerlegt und isoliert zu betrachten sind (AGE ZK.2017.12 vom 14.

Dezember 2017 E. 8.4.2; HGer ZH vom 21. Januar 2019, in: sic!

2019 S. 429 E. 6.4.2.2).

Das Schriftbild

wird durch die Wortlänge sowie die Gleichartigkeit oder Verschiedenheit der

verwendeten Buchstaben geprägt (BGE 119 II 473 E. 2c S. 475; HGer ZH

vom 10. April 2013, in: sic! 2013 S. 612 E. 4.3.3.3.6).

Vorliegend beginnen beide Zeichen mit denselben sechs Buchstaben, wobei das

Zeichen des Gesuchstellers teilweise mit sechs Grossbuchstaben, teilweise mit

nur einem Gross- und fünf Kleinbuchstaben beginnt, während das Zeichen des

Gesuchsgegners stets mit sechs Grossbuchstaben beginnt. Die restlichen

Buchstaben sind hingegen deutlich verschieden. Das Zeichen des Gesuchsgegners

ist mit 20 Zeichen (bzw. 14 Zeichen im ersten Element) nicht unerheblich

länger als das Zeichen des Gesuchstellers, welches 13 Zeichen (und in der einen

Schreibweise einen zusätzlichen Leerschlag) (bzw. sechs Zeichen im ersten

Element) umfasst. Der Wortklang ist bedingt durch das Silbenmass, die

Aussprachekadenz und die Vokalfolge (BGE 122 III 382 E. 5a S. 388, 119 II

473 E. 2c S. 475; Regionalgericht BE vom 11. Juni 2003, in: sic!

2004 S. 31 E. 3.3). Auch hier ist eine Übereinstimmung am Anfang

beider Zeichen auszumachen («Handel»), während im Übrigen erhebliche

Unterschiede bestehen: Das Zeichen des Gesuchstellers besteht insgesamt aus

drei, jenes des Gesuchsgegners aus fünf Silben, wobei sich die Übereinstimmung

im Wortklang auf die ersten beiden Silben beschränkt. Der Vergleich ergibt somit,

dass «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» einerseits und

«HANDELSVERBAND.swiss» andererseits aufgrund ihres Schriftbilds und Wortklangs

gewisse Ähnlichkeiten aufweisen. Aufgrund der abgesehen hiervon bestehenden

Unterschiede reicht die Übereinstimmung am Wortanfang allerdings nicht aus, um

eine Verwechslungsgefahr zu bejahen (vgl. die analoge Beurteilung der Zeichen

«Radion» und «Radiomat» in BGE 119 II 473 E. 2c S. 475).

In Bezug auf den

Sinngehalt ist zu bemerken, dass die zu vergleichenden Zeichen zwar beide das

Wort «Handel» und eine grundsätzlich identische Ortsangabe enthalten, wobei das

Zeichen des Gesuchgegners mit dem Wort «Handelsverband» einen konkreteren

bzw. eingeschränkteren Wortsinn hat. Das Element «Schweiz» ist eine geografische

Angabe. Dasselbe gilt für das Wort «Swiss» (vgl. BVerwGer B-5011/ 2018 vom

25. Mai 2020 E. 5.2). Allerdings wird im Zeichen des Gesuchgegners das

erste Wortelement «HANDELSVERBAND» nicht bloss mit dem Wort «Swiss», sondern

mit «.swiss» ohne Leerschlag ergänzt, was den Anschein eines Top Level Domains

(TLD) erwecken kann. Hinsichtlich der Relevanz eines TLD bei der Beurteilung

der Verwechslungsgefahr besteht in der Lehre keine Einigkeit, wobei die

Mehrheit in der Lehre jedenfalls mit Bezug auf die verbreiteten TLD wie «.ch»

oder «.com» eine Unterscheidungskraft derselben abzusprechen scheint (vgl. etwa

Weber/Unternäh­rer, Unlautere

Verwendung von Domain-Namen Bundesgericht, I. Zivilabteilung, 2. Mai 2000

i.S. "berneroberland.ch", in: SZW 2000, 260 ff.; Mondini/Zollinger-Löw/Buri, in: Streuli-Youssef

[Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band III/2,

Firmenrecht und Schutz nicht registrierter Kennzeichen, Basel 2019, Rz. 660

ff.). Letztlich bleibt aber die Relevanz des fraglichen TLD im Einzelfall zu

bestimmen (Arpagaus, a.a.O., Art. 3

Abs. 1 lit. d UWG N 179). «.swiss» stellt ein seit dem Jahr 2012

verfügbares, jedoch im Vergleich zu den verbreiteten TLD wie «.ch» oder «.com» deutlich

weniger bekanntes TLD dar (vgl. Mondini/Zollinger-Löw/Buri,

a.a.O., Rz. 602). Es erscheint daher nicht als unwahrscheinlich, dass «.swiss»

zumindest von einem Teil des Adressatenkreises nicht als TLD wahrgenommen wird,

sondern allenfalls als eine im Sinn einer modernen Schreibweise verfasste

Ortsangabe. Damit wird das Element «.swiss» zwar nicht zu einem herausragenden

Bestandteil, führt aber zu einer nicht unerheblichen Abweichung des

Schriftbilds und Wortklangs im Vergleich zum Zeichen des Gesuchstellers. Zudem

dürfte das Element «.swiss» zumindest bei einem Teil des Adressatenkreises

leicht weitergehende Assoziationen (Verknüpfung zum digitalen-Bereich

bzw. online-Bereich) wecken als der Begriff «Schweiz», der ausschliesslich

als Ortsangabe wahrgenommen wird. Somit können auch in Bezug auf den Sinngehalt

Unterschiede der zu vergleichenden Zeichen ausgemacht werden. Im Übrigen ist

darauf hinzuweisen, dass begriffliche Ähnlichkeiten in gemeinfreien Elementen

für sich allein grundsätzlich keine kennzeichnungsrechtlich hinreichende

Zeichenähnlichkeit schaffen, wobei dies insbesondere für beschreibende

Bestandteile gilt (HGer ZH vom 10. April 2013, in: sic! 2013 S. 612

E. 4.3.3.3.7; Joller, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz

[MSchG], 2. Auflage, Bern 2017, Art. 3 N 172; vgl. auch BGer vom

16. Dezember 1999, in: sic! 2000 S. 104 E. 4).

Schliesslich

ergibt sich aus den Ausführungen der Parteien (Stellungnahme

Rz. 172 f.; Replik Rz. 336), dass sich die fraglichen Zeichen

zumindest in einer konkreten Präsentationsform gestalterisch erheblich

voneinander unterscheiden, was im Rahmen der Beurteilung der

lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr als kennzeichenexternes Element

ebenfalls zu berücksichtigen ist.

Die summarische

Prüfung der Gesamtumstände ergibt somit, dass keine hinreichende

Zeichenähnlichkeit vorliegt. Auch mangels Zeichenähnlichkeit ist eine relevante

Verwechslungsgefahr und damit ein zivilrechtlicher Anspruch gestützt auf

Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG nicht glaubhaft gemacht. Dies gilt umso

mehr vor dem Hintergrund, dass die Führung eines Vereinsnamens nur dann vorsorglich

verboten werden darf, wenn eine offensichtliche, schwere Verletzung vorliegt (vgl. oben

E. 2.2).

6. Anlehnung

(Art. 3 Abs. 1 lit. e und Art. 2 UWG)

6.1

6.1.1 Zur

Frage der Anlehnung führt der Gesuchsteller aus, dass er unter «Handel Schweiz»

bzw. «HANDELSchweiz» durch seine umfassenden wie vielfältigen Tätigkeiten

einen beachtlichen wettbewerblichen Besitzstand erworben habe und bei

Mitgliedern, Partnern sowie in der Öffentlichkeit über einen ausgezeichneten

Ruf verfüge. Dieser heute ausgezeichnete Ruf sei wesentlich durch die Arbeit

und die Führungspersonen der letzten fünfzehn Jahre geprägt worden.

Kurzbezeichnungsgebrauch und Rufsteigerung fielen zusammen, wobei die

Namensanpassung der sichtbarste Teil dieser grossen Anstrengung sei. Auch der

Gesuchsgegner und der VSV seien sich der Stellung des Gesuchstellers im

Schweizer Handel bewusst und hätten sich daher gezwungen gesehen, den

Gesuchsteller informell telefonisch im Vorfeld der Fusion über ihre Pläne zu

informieren. Aufgrund der Branchen- sowie geographischen Nähe und der sehr

grossen Zeichenähnlichkeit wecke der Vereinsname «HANDELSVERBAND.swiss» insbesondere

für einen Durchschnittsadressaten aus dem Bereich Handel unweigerlich und

umgehend Gedanken an «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» und dessen

ausgezeichneten Ruf. Mit der Gedankenverbindung übertrügen sich Image und damit

verbundene Vorstellungen wie grosse Mitgliederzahl, breites Branchenspektrum,

vielseitiges Leistungsangebot, hervorragende Vernetzung, politisches Gewicht

und Medienpräsenz von «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» auf den

«HANDELSVERBAND.swiss». Zudem werde der Eindruck der Substituierbar- und

Ebenbürtigkeit mit «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» erweckt. Es handle

sich um eine offene Bezugnahme bzw. Anlehnung, da das Bezugsobjekt für die

Durchschnittsadressatenkreise klar erkennbar sei. Für diese Bezugnahme liege

kein sachlicher Grund und damit keine Rechtfertigung vor. Die Namenswahl stelle

somit eine unnötige Anlehnung gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG

dar. Das Vorgehen des Gesuchstellers sei zudem als qualifiziert im Sinn von

Art. 2 UWG zu betrachten, da es sich um eine sehr enge, einfach zu vermeidende

und aufgrund des irreführenden Charakters im Sinn von Art. 3 Abs. 1

lit. b UWG unzulässige Anlehnung handle. Der Gesuchsgegner sei planmässig

vorgegangen, indem er im Vorfeld den «Handelsverband Schweiz» als «Dachverband»

gegründet habe, um sich Namens- und Domainrechte zu sichern, um diese dann in

den Gesuchsgegner hineinzufusionieren. Eine besondere Dreistigkeit liege im

(vermeintlichen) Vertrauen auf das Ausbleiben rechtlicher Schritte. Dem

Gesuchsgegner sei bewusst gewesen, dass die beiden Zeichen derart ähnlich

seien, dass «HANDELSVERBAND.swiss» unweigerlich an «Handel Schweiz» erinnere,

was auch das Verhalten des Gesuchsgegners (informelle Kontaktaufnahme) zeige.

Der Gesuchsgegner handle somit vorsätzlich, zumindest mit Eventualvorsatz. Der

Tatbestand der Anlehnung setzte aber ohnehin keinen Vorsatz voraus (Gesuch

Rz. 148–159; Replik Rz. 339–359).

6.1.2 Der

Gesuchsgegner macht geltend, dass eine unnötige Anlehnung bzw. Rufausbeutung

mangels Kennzeichnungskraft der Zeichen «Handel» und «Schweiz» von vornherein

nicht möglich sei, weil bei der Verwendung solcher gemeinfreien Bezeichnungen

eine Bezugnahme für den Durchschnittsadressaten von vornherein nicht erkennbar

sei. Da der Gesuchsteller die Kurzbezeichnung «Handel Schweiz»

bzw. «HANDELSchweiz» erst seit dem Jahr 2006 und überdies uneinheitlich

und nicht durchgängig verwende, habe er entgegen seinen Ausführungen einen

wettbewerblichen Besitzstand, wenn überhaupt, dann lediglich unter seinem

früheren Namen erworben. Der Gesuchsteller sei im Markt nach wie vor unter

seinem vollen Namen «VSIG Handel Schweiz» bekannt. Eine Anlehnung an «Handel

Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» sei mangels grosser Bekanntheit und gutem Ruf der

Kurzbezeichnung somit nicht möglich. Das fragliche Telefonat im Vorfeld der

Fusion sei aus Höflichkeit und den guten Sitten der Verbandsbranche

entsprechend erfolgt. Demzufolge habe der Gesuchsgegner auch andere Verbände

und Unternehmen über die geplante Fusion informiert. Eine unnötige Anlehnung

bzw. Rufausbeutung sei auch deshalb zu verneinen, weil sich die beiden

Vereinsnamen bzw. Zeichen unter Würdigung der gesamten Umstände nicht

genügend stark ähnelten. Der Begriff «Handel» habe einen anderen Sinn als der

Begriff «Handelsverband». Auch das Bild und der Klang sowie die Webseite des

Gesuchstellers und des HANDELSVER­BAND.swiss unterschieden sich stark. Die

fraglichen Zeichen erweckten folglich einen deutlich unterschiedlichen

Gesamteindruck und damit keine Gedankenassoziationen und auch nicht den

Eindruck der Substituierbar- und Ebenbürtigkeit. Zudem bestünden für die

Verwendung des Begriffs «Handelsverband» im vorliegenden Fall sachliche Gründe,

da mit diesem auf den (tatsächlichen) Zweck bzw. Tätigkeitsbereich des

Gesuchsgegners hingewiesen werde (Stellungnahme Rz. 180–190; Duplik Rz. 272–281).

Schliesslich wendet der Gesuchsgegner ein, dass es beim HANDELS­VERBAND.swiss

an einem Vorsatz zur Rufausbeutung fehle. Es sei sinnvoll und völlig normal,

vor einer Fusion gewisse Vorkehrungen und Vorbereitungshandlungen zu treffen,

wie etwa die Sicherung von Domain-Rechten. Es sei wenig zielführend, solche

Rechte erst nach erfolgter Fusion zu sichern, um dann festzustellen, dass diese

bereits vergeben seien. Es liege weder «Planmässigkeit» noch «Dreistigkeit» vor

(Stellungnahme Rz. 191–196; Duplik Rz. 282 f.).

6.2 Unlauter

und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den

Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren,

welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern

beeinflusst (Art. 2 UWG). Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG

handelt insbesondere unlauter, wer seine Waren, Werke, Leistungen oder deren

Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig herabsetzender oder anlehnender

Weise mit anderen, ihren Waren, Werken, Leistungen oder deren Preisen

vergleicht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt. Als

Anlehnung gilt die Ausbeutung des guten Rufs fremder Ware, Leistung,

Kennzeichnung oder Werbung als Werbemittel für das eigene Angebot (sog. Rufausbeutung).

Es geht hierbei nicht um den Schutz einer bestimmten Leistung, sondern um den

Schutz des sog. wettbewerblichen Besitzstands, das heisst des guten Rufs, der

sich als Ergebnis aus der guten Aufnahme von Leistungen durch die

Marktgegenseite und von Massnahmen der Imagepflege ergibt (Jung, a.a.O., Art. 2 N 104). Dabei

kann es sich um eine offene oder um eine versteckte Anlehnung handeln. Eine

offene Anlehnung zeichnet sich dadurch aus, dass das Bezugsobjekt für den

Adressaten klar erkennbar ist, wobei die explizite Nennung des Namens des

Mitbewerbers nicht notwendigerweise erforderlich ist. Eine offene Anlehnung

kann beispielsweise durch die Übernahme identischer oder ähnlicher Zeichen

geschehen. Eine versteckte oder stillschweigende Anlehnung kann auf

verschiedene Art und Weise erfolgen, so etwa durch die Übernahme im Verkehr

bekannter Merkmale des Konkurrenzprodukts (Schmid,

a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG N 104). Sowohl die offene wie auch

die versteckte Anlehnung ist nur dann unlauter im Sinn von Art. 3 Abs. 1

lit. e UWG, wenn sie als «unnötig» zu qualifizieren ist (vgl. Stauber/Iskic, in: Heizmann/Loacker

[Hrsg.], UWG Kommentar, Zürich 2018, Art. 3 Abs. 1 lit. e N 50; Baudenbacher/Glöckner, a.a.O., Art. 3

lit. e N 96 ff.). Dabei sind alle positiven Bezugnahmen auf die Konkurrenz als

unnötig anzusehen, die zur angemessenen Aufklärung der Abnehmer des eigenen

Angebots nicht erforderlich (Schmid,

a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG N 109) bzw. sachlich nicht

gerechtfertigt oder verletzend in der Form sind (BGE 102 II 292 E. 6

S. 296; Oetiker, in: Jung/

Spitz [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG],

2. Auflage, Bern 2016, Art. 3 Abs. 1 lit. e N 39).

In diesem Sinn

handelt etwa unlauter, wer mit seinem Werbeauftritt im Ergebnis den guten Ruf

von unter einem anderen Zeichen bekannten Waren oder Leistungen auf seine

eigenen überträgt, indem er Gedankenassoziationen zu diesen weckt, ohne dass es

einer Verwechslungsgefahr im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG bedarf

(vgl. Schmid, a.a.O., Art. 3

Abs. 1 lit. e UWG N 97). Der Tatbestand von Art. 3 Abs. 1

lit. e UWG ist erfüllt, wenn ein Zeichen, das dem bekannten Drittzeichen

ähnlich ist, in einer Weise verwendet wird, dass es nicht anders denn als

Anlehnung an jenes gedeutet werden kann, und dies objektiv geeignet ist, bei

den Adressaten eine gedankliche Verbindung zum Drittzeichen bzw. zu den

damit bezeichneten Produkten zu wecken (BGE 135 III 446 E. 7.1 S. 460;

BGer 4A_103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 6, 4A_467/2007 vom 8. Februar 2008 E. 4.3

und 6.2; HGer ZH HE200055 vom 2. April 2020 E. 6.5.6; OGer ZG vom 15. Juli

2014, in: GVP 2014, 236, E. 8.1). Bei der Beurteilung dieser Voraussetzungen

ist namentlich die Kennzeichnungskraft des fraglichen Kennzeichens entscheidend

(Baudenbacher/Glöckner, a.a.O., Art. 3

lit. e N 13). Das Verbot der unlauteren Anlehnung soll grundsätzlich nur

eindeutige Fälle unnötiger Anlehnung erfassen, die nicht durch ein

Informationsbedürfnis zu rechtfertigen sind (vgl. BGE 135 III 446 E. 7.5

S. 462; OGer ZG vom 15. Juli 2014, in: GVP 2014, 236, E. 8.1; Oetiker, a.a.O., Art. 3 Abs. 1

lit. e N 36).

6.3 Im

vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob die Verwendung des Zeichens

«HANDELSVERBAND.swiss» durch den Gesuchsgegner als unnötige Anlehnung im

dargestellten Sinn an das Zeichen des Gesuchstellers («Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz»)

zu qualifizieren ist. Obwohl eine Verwechslungsgefahr gemäss Art. 3 Abs. 1

lit. d UWG nach dem Ausgeführten zu verneinen ist, lässt sich nicht sagen, dass

zwischen den beiden Zeichen keinerlei Ähnlichkeit besteht. So beinhalten beide

Zeichen das Wort bzw. den Wortstamm «Handel» sowie eine Ortsangabe mit

Bezug auf die Schweiz. Dies für sich allein genügt für die Annahme einer

unnötigen Anlehnung im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG jedoch nicht,

da das Zeichen des Gesuchstellers ausschliesslich aus rein beschreibenden

Elementen besteht und folglich als gemeinfrei bzw. mangels

Verkehrsdurchsetzung als kennzeichnungsschwach zu qualifizieren ist (vgl. oben

E. 5.3.2). Dasselbe gilt für das Zeichen des Gesuchsgegners: Wie beim

Wort „Handel“ wird auch der beschreibende Charakter des Worts „Handelsverband“

vom angesprochenen Publikum ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand

unmittelbar erkannt. Nichts anderes gilt grundsätzlich für die Ortsangabe

«Schweiz» bzw. «.swiss». Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Gesuchsteller

– mitunter auch bei seinen Mitgliedern – zumindest auch unter dem vollen Namen «VSIG

Handel Schweiz» bekannt ist (vgl. oben E. 5.3.3), wobei zu

berücksichtigen ist, dass diesem Namen aufgrund des stark prägenden Akronyms «VSIG»

im Vergleich zur Kurzbezeichnung eine deutlich erhöhte Kennzeichnungskraft

zukommt (zur Kennzeichnungskraft derartiger Akronyme vgl. BGer 4A_123/2015

vom 25. August 2015 E. 4.3.1). Schliesslich unterscheiden sich die

fraglichen Zeichen im Wortbild sowie Wortklang und insbesondere in der

gestalterischen Ausgestaltung (Logo, Webseite) erheblich voneinander (vgl. oben

E. 5.3.4). Der Gesuchsteller bringt zwar vor, dass es sich bei den vom

Gesuchsgegner vorgebrachten Logos und Webseiten lediglich um eine von vielen

konkreten Präsentationsformen handle (Replik Rz. 336). Dass andere

Präsentationsformen existierten, bei denen weniger starke Unterschiede

auszumachen seien, behauptet der Gesuchsteller jedoch nicht. Unter Würdigung

dieser Umstände erscheint es nicht als glaubhaft, dass das Zeichen des

Gesuchsgegners bei Mitgliedern, Behörden und der Öffentlichkeit umgehend eine

Gedankenverbindung zum Gesuchsteller auslöst und der Gesuchsgegner somit ein

Zeichen verwendet, welches vom Durchschnittsadressaten nicht anders denn als

Anlehnung an das Zeichen des Gesuchstellers gedeutet werden kann.

Im Weiteren ist

zu beachten, dass für die Verwendung von Begriffen des allgemeinen

Sprachgebrauchs grundsätzlich kein Rechtfertigungsgrund notwendig ist (vgl. HGer

ZH vom 10. April 2013, in: sic! 2013 S. 612 E. 4.4.2.3). Dies hat

jedenfalls solange zu gelten, als – wie vorliegend (vgl. oben E. 5.3.3) –

nicht von einer Verkehrsdurchsetzung der fraglichen Zeichen im massgeblichen

Adressatenkreis auszugehen ist. Das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrunds ist

vorliegend somit nicht zu prüfen. Im Übrigen weist der Gesuchsgegner zu Recht

darauf hin, dass mit den Begriffen «Handelsverband» und «.swiss» zutreffend auf

den Zweck bzw. den Tätigkeitsbereich des Verbands hingewiesen wird. Dass

mit dieser Bezeichnung unmissverständlich eine Botschaft des Inhalts

«Ersatz für» oder «gleich gut wie» (vgl. BGE 135 III 446 E. 7.1 S. 460;

BGer 4A_103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 6, 4A_468/2007 vom 8. Februar 2008 E.

4.3) in Relation zum Gesuchsteller vermittelt wird, ist nicht glaubhaft. Auch

das Kriterium der Unnötigkeit der Anlehnung erweist sich folglich als nicht

erfüllt. Insgesamt vermag der Gesuchsteller somit einen zivilrechtlichen

Anspruch gestützt auf Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG nicht glaubhaft

zu machen.

Ebenso erweist

sich ein zivilrechtlicher Anspruch gestützt auf Art. 2 UWG nicht als

glaubhaft. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist Unlauterkeit im Sinn

der Generalklausel von Art. 2 UWG zu verneinen, wenn das Verhalten aus

Handlungen besteht, die ihrerseits qualitativ unter einen der

Spezialtatbestände von Art. 3 ff. UWG fielen, aber deren Voraussetzungen

nicht erfüllen. Vielmehr sind hierfür zusätzliche besondere

Unlauterkeitsmerkmale vorausgesetzt (BGer 4C.369/1999 vom 11. April 2001

E. 3; vgl. Jung, a.a.O., Art. 2

N 103). Der Gesuchsteller macht geltend, dem Gesuchsgegner sei

Planmässigkeit vorzuwerfen, indem er im Vorfeld der Fusion den Verein «Handelsverband

Schweiz» lediglich mit dem Zweck gegründet habe, Namens- und Domainrechte zu

sichern, um diese anschliessend in den Gesuchsgegner hineinzufusionieren

(Gesuch Rz. 159; Replik, Rz. 356). Dieses Vorbringen erweist sich als

wenig substantiiert. So bleibt insbesondere unklar, um welche konkreten Namens-

und Domainrechte es sich hierbei handelt. Sofern es sich dabei um den

Vereinsnamen des Gesuchsgegners sowie um die Domain «www.handelsver­band.swiss»

handelt (vgl. Gesuch Rz. 49), ist nicht ersichtlich, weshalb darin

ein besonderes Unlauterkeitsmerkmal erblickt werden soll. Aus dem Ausgeführten

ergibt sich sodann, dass – entgegen der Ansicht des Gesuchstellers (Gesuch Rz. 159)

– vorliegend nicht von einer «sehr engen Anlehnung mit irreführendem Charakter

im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG» die Rede sein kann. Auch die

übrigen Vorbringen des Gesuchsgegners sind nicht geeignet, zusätzliche

besondere Unlauterkeitsmerkmale glaubhaft zu machen bzw. eine

Qualifikation im Sinn von Art. 2 UWG zu begründen. Da der Gesuchsteller

das Vorliegen einer unlauteren Werbeaussage nicht glaubhaft machen kann,

erübrigt sich die Prüfung einer Beweislastumkehr gemäss Art. 13a UWG.

7. Namensanmassung

(Art. 29 Abs. 2 ZGB)

7.1

7.1.1 Der

Gesuchsteller bringt schliesslich vor, dass «Handel Schweiz» bzw. «HAN­DELSchweiz»

Kurzbezeichnungen darstellten, die den Gesuchsteller individualisierten und

Verkehrsgeltung aufwiesen und deshalb namensrechtlichen Schutz verdienten.

Unter Berücksichtigung der vorliegenden Umstände wie grosse sachliche und

örtliche Nähe sowie der Tatsache, dass es sich jeweils um Vereine handle,

begründe die sehr grosse Zeichenähnlichkeit zwischen dem prioritätsälteren

«Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» und dem jüngeren

«HANDELSVERBAND.swiss» Verwechslungsgefahr im mehr oder weniger verschwommenen

Erinnerungsbild eines der Durchschnittsadressatenkreise, gerade in der

Öffentlichkeit mit geringer Aufmerksamkeit. Der Gesuchsgegner habe kein

rechtlich zu schützendes Interesse am Gebrauch des irreführenden Vereinsnamens

und es dürfe dem Gesuchsteller insbesondere nicht zugemutet werden, in eine

Beziehung zum Gesuchsgegner gebracht zu werden. Der Gesuchsteller werde durch

die Namenswahl des Gesuchsgegners in seinem Recht auf Namensausübung behindert

und es liege eine Namensanmassung im Sinn von Art. 29 Abs. 2 ZGB vor

(Gesuch Rz. 160–164; Replik Rz. 360–366).

7.1.2 Der

Gesuchsgegner verweist erneut darauf, dass mangels Verkehrsdurchsetzung der

Kurzbezeichnungen «Handel Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» auf den Namen

«VSIG Handel Schweiz» abzustellen sei. Da es sich sowohl bei den Begriffen

«Handel» und «Schweiz» um gemeinfreie Sachbezeichnungen bzw. Begriffe des

allgemeinen Sprachgebrauchs handle, die gemeinfrei und absolut

freihaltebedürftig seien, entfalle eine Verwechslungsgefahr und komme eine

Verletzung von Art. 29 Abs. 2 ZGB nicht in Betracht. In Bezug auf die

Verwechslungsgefahr sei zu wiederholen, dass sich vorliegend Wortbild,

Wortklang und Wortsinn der in Frage stehenden Namen klar unterschieden. Der

Gesuchsteller werde durch die Namenswahl des Gesuchsgegners weder in seinem

Recht auf Namensausübung behindert, noch liege eine Namensanmassung vor (Stellungnahme

Rz. 197–203; Duplik, Rz. 284–289).

7.2 Namensschutz nach Art. 29 Abs. 2 ZGB geniesst,

wer dadurch beeinträchtigt wird, dass sich ein anderer seinen Namen anmasst.

Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts setzt die Anwendbarkeit dieser

Bestimmung eine Beeinträchtigung rechtlich schützenswerter Interessen des

betroffenen Namensträgers voraus (sog. unbefugte Namensanmassung;

vgl. BGE 116 II 463 E. 3b S. 469; Bühler,

in Basler Kommentar, 6. Auflage, 2018, Art. 29 ZGB N 31 mit

Hinweisen). Im Allgemeinen ist hierfür eine Verwechslungsgefahr hinsichtlich

der fraglichen Zeichen das entscheidende Element (BGE 116 II 463 E. 3b

S. 469, 102 II 161 E. 4a S. 167 f.; BGer 4C.199/2001 vom E. 5c; Bühler, a.a.O., Art. 29 ZGB

N 31; vgl. BGer 4A_45/2012 vom 12. Juli 2012 E. 4.1; vgl. auch

Gesuch Rz. 162).

Die Verwechslungsgefahr beurteilt sich beim Namensschutz

anhand des jeweiligen konkreten Zeichengebrauchs und anhand einer

Gesamtwürdigung der Umstände, wobei auch die konkrete Gestaltung der zu

vergleichenden Kennzeichen zu beachten ist (Bühler,

a.a.O., Art. 29 ZGB N 45). Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist nach

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für das gesamte Kennzeichenrecht (Namens-,

Firmen-, Marken- und Lauterkeitsrecht) einheitlich zu

umschreiben (BGE 128 III 401 E. 5 S. 403, 127 III 160 E. 2a S. 165; BGer 4A_45/2012

vom 12. Juli 2012 E. 3.2.2 und E. 4.1; HGer ZH vom 2. April 2020

HE200055 E. 6.5.1; vgl. auch bereits oben E. 5.2). Da bei der

lauterkeitsrechtlichen Beurteilung der Verwechslungsgefahr die konkrete Gestaltung

sowie die konkrete Art und Weise der Verwendung der fraglichen Kennzeichen berücksichtigt

wurde (vgl. oben E. 5.3.4), kann in Bezug auf die namensrechtliche

Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch den Gebrauch der zwei Kennzeichen «Handel

Schweiz» bzw. «HANDELSchweiz» sowie «HANDELS­VERBAND.swiss» vollumfänglich

auf die Erwägungen zu Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG verwiesen werden.

Mangels Vorliegen einer Verwechslungsgefahr erweist sich somit auch ein

zivilrechtlicher Anspruch gestützt auf Art. 29 Abs. 2 ZGB als nicht

glaubhaft.

8. Entscheid

und Prozesskosten

8.1 Aus

diesen Erwägungen ergibt sich, dass das Gesuch um Erlass vorsorglicher

Massnahmen mangels Glaubhaftmachung eines aussichtsreichen zivilrechtlichen Anspruchs

bzw. mangels Vorliegens einer offensichtlichen Verletzung der angeblichen

Rechte des Gesuchstellers abzuweisen ist.

8.2 Entsprechend

dem Ausgang des Verfahrens werden die Prozesskosten dem unterliegenden

Gesuchsteller auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Unter Berücksichtigung

des Streitwerts von mindestens CHF 100‘000.− (vgl. E. 1.2)

werden die Gerichtskosten mit CHF 10‘000.− festgesetzt (§ 11 in Verbindung

mit § 10 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren

[GGR; SG 154.810]).

Bei einem

Streitwert von über CHF 100‘000.− bis CHF 200‘000.− beträgt

das Grundhonorar höchstens CHF 15‘000.− (vgl. § 11, § 4 Abs. 1

lit. b Ziff. 10 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte

des Kantons Basel-Stadt [HO, SG 291.400]). Aufgrund des

Komplexitätszuschlags von 100 % (§ 5 Abs. 1 lit. a HO), des

Zuschlags von 30 % für den zweiten Schriftenwechsel (§ 5 Abs. 1

lit. b/bb) und der Reduktion von einem Drittel für das summarische

Verfahren (§ 10 Abs. 2 HO) ergibt sich eine Parteientschädigung von

CHF 23‘000.−, zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,7 %.

Demgemäss erkennt

das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Das Gesuch vom 11. Juni 2020 um

Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.

Der Gesuchsteller trägt die Gerichtskosten von CHF 10‘000.–

und bezahlt dem Gesuchsgegner eine Parteientschädigung von CHF 23‘000.–,

zuzüglich CHF 1'771.– Mehrwertsteuer.

Mitteilung an:

-

Gesuchsteller

-

Gesuchsgegner

-

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113

BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.