superprovisorische Massnahmen

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

ZK.2020.6

ENTSCHEID

(Rektifikat)

vom 9. Dezember 2020

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer

und

Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____

Gesuchsteller 1

[...]

B____

Gesuchstellerin 2

[...]

beide vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

C____

Gesuchsgegner

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

und/oder [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

vorsorgliche Massnahme betreffend

Persönlichkeitsschutz/unlauterer Wettbewerb

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Eingabe vom

13. November 2020 reichten A____ (Gesuchsteller 1) und die B____ (Gesuchsteller

2) beim Appellationsgericht Basel-Stadt gegen C____ (Gesuchsgegner) ein Gesuch

um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein, mit folgenden Rechtsbegehren:

«Es sei der Gesuchsgegner

superprovisorisch sowie unter Strafandrohung im Widerhandlungsfall (Art. 292

StGB) richterlich anzuweisen, es zu unterlassen, gegenüber jeglichen Dritten,

insbesondere auch gegenüber der Hochschule E____, der D____ sowie anderen

Kunden der Gesuchstellerin 2 die Behauptung zu verbreiten, eine dritte Person

habe die Hochschul-Abschlussarbeit des Gesuchstellers 1 geschrieben oder dass

der Gesuchsteller 1 auf unehrliche Weise zu seinem Hochschulabschluss gekommen

sei.»

Mit Verfügung

vom 13. November 2020 hiess der Präsident des Appellationsgerichts das genannte

Rechtsbegehren superprovisorisch gut und setzte dem Gesuchsgegner Frist zur

Einreichung einer Stellungnahme. Der Gesuchsgegner reichte innert der

angesetzten Frist am 26. November 2020 seiner Stellungnahme ein. Darin

beantragt er, es sei auf das Gesuch nicht einzutreten; eventualiter sei das

Gesuch abzuweisen. Infolgedessen sei das superprovisorisch verfügte Verbot

gemäss Ziffer 3 der Verfügung vom 13. November 2020 aufzuheben.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Eintreten

1.1

Zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist

das Gericht am Ort zuständig, an dem die Zuständigkeit für die Hauptsache

gegeben ist (Art. 13 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung

[ZPO, SR 272]). Örtlich zuständig für Klagen wegen unerlaubter Handlung,

wozu auch Persönlichkeitsverletzungen und Verletzungen des Bundesgesetzes gegen

den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241) gehören, ist

das Gericht unter anderem am Wohnsitz oder Sitz der geschädigten Person oder

der beklagten Partei (Art. 36 ZPO). Im vorliegenden Fall haben die

Parteien ihren Sitz respektive Wohnsitz in Basel. Die örtliche Zuständigkeit in

Basel ist folglich zu bejahen und wird vom Gesuchsgegner auch nicht bestritten.

1.2

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet

ein Antrag auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme, lautend auf eine

Unterlassung, gerichtet gegen den Gesuchsgegner gestützt auf Art. 261 ZPO

und Art. 2 f. und Art. 9 UWG. Für Streitigkeiten aus dem UWG ist,

sofern der Streitwert mehr als CHF 30‘000.– beträgt, die einzige kantonale

Instanz zuständig. Die Gesuchsteller gehen in ihrem Gesuch vom

13.

November 2020 von einem geschätzten Streitwert in der Höhe von mindestens

CHF 30‘000.– aus (Gesuch Rz. 3), was vom Gesuchsgegner nicht bestritten wird

(vgl. Stellungnahme Rz. 3 ff.). Gestützt auf diese somit nicht

bestrittene und nicht offensichtlich unrichtige Angabe ist davon auszugehen,

dass die Streitwertwertgrenze von CHF 30‘000.– erreicht ist (vgl. Art. 91

Abs. 2 ZPO).

1.3

Der Gesuchsgegner bestreitet die sachliche

Zuständigkeit des Appellationsgericht mit der Einwendung, es fehle vorliegend

an einem schlüssig behaupteten UWG Tatbestand. Dem kann nicht gefolgt werden:

Die Gesuchsteller machen geltend, dass aufgrund der Äusserung des

Gesuchsgegners gegenüber der Hochschule E____ ernsthaft damit zu rechnen sei,

dass dieser diese falsche Tatsachenbehauptung auch gegenüber weiteren Dritten,

insbesondere gegenüber möglichen wichtigen Kunden der Gesuchstellerin 2 wiederholt.

Der Gesuchsgegner weist in seiner Stellungnahme vom 26. November 2020 zu Recht

darauf hin, dass bei der Beurteilung der Zuständigkeit auf die vom

Gesuchsteller vorgetragenen doppelrelevanten Tatsachen abzustellen ist

(Stellungnahme Rz. 6). Diese Tatsachen sind also – für diesen Zweck – als

zutreffend zu unterstellen. Dies gilt auch im Zusammenhang mit Tatsachen,

welche für die sachliche Zuständigkeit von Bedeutung sind (Zürcher,

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,

3.

Auflage, Zürich 2016, Art. 60 N 16). Die Äusserung von unwahren

Tatsachen gegenüber Kunden der Gesuchstellerin fällt zweifellos in den

Anwendungsbereich von Art. 2 ff. UWG. Die Erfüllung eines entsprechenden

Tatbestands ist somit schlüssig behauptet, weshalb auch die sachliche

Zuständigkeit zu bejahen ist.

Funktionell zuständig zum Erlass vorsorglicher Massnahmen ist

ein Präsident des Appellationsgerichts (§ 41, § 88 Abs. 1 und § 91 Abs. 1 Ziffer 7 des Gesetzes betreffend die Organisation der Gerichte und der

Staatsanwaltschaft; GOG, SG 154.100).

2.

Voraussetzungen einer vorsorglichen Massnahme

im Allgemeinen

2.1

Der Erlass einer vorsorglichen Massnahme

setzt voraus, (1) dass dem Gesuchsteller gegenüber dem Gesuchsgegner ein materieller

zivilrechtlicher Anspruch (Verfügungsanspruch) zusteht (vgl. Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO), (2) dass der

Gesuchsgegner diesen Anspruch verletzt oder zu verletzen droht (vgl. Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO), (3) dass dem

Gesuchsteller aus der Verletzung des Anspruchs ein nicht leicht wieder

gutzumachender Nachteil droht (vgl. Art. 261 Abs. 1

lit. b ZPO), (4) dass die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme zeitlich

dringlich ist und (5) dass die vorsorgliche Massnahme

verhältnismässig ist. Dabei bilden die Voraussetzungen 2 und 3 den

Verfügungsgrund (AGE ZB.2017.29 vom 14. September 2017 E. 4.1 mit

Nachweisen, ZB.2017.27 vom 21. August 2017 E. 5.2.1 mit Nachweisen).

Für die rechtserheblichen Tatsachen gilt das Beweismass der

Glaubhaftmachung. Glaubhaftmachen bedeutet, dass das Gericht vom Vorhandensein

einer rechtserheblichen Tatsache nicht voll überzeugt sein muss, sondern es

genügt, wenn aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit

für ihr Vorhandensein spricht, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit

rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 139 III 89

E. 4.2 S. 91; BGer 5A_15/2018 vom 16. April 2019 E. 3.1; Huber, in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,

3.

Auflage, Zürich 2016, Art. 261 N 25). Das Gericht hat sich insbesondere

auch mit einer vorläufigen rechtlichen Würdigung zu begnügen, da es sonst der

Entscheidung in der Sache vorgreifen würde. Der Anspruch der gesuchstellenden

Partei ist im Massnahmeverfahren vorsorglich zu schützen, wenn er sich nach

einer summarischen Prüfung der Rechtsfragen nicht als aussichtslos erweist

(BGer 4A_312/2009 vom 23. September 2009 E. 3.6.1; BGer 4A_103/2008 vom 7. Juli

2008.

E. 4; BGE 108 II 69 E. 2; KGer BL 400 2019 193 vom 31. Januar 2020 E.

6.1; vgl. BGE 139 III 89 E. 4.2 S. 91). Die Gesuchsgegnerin kann

ihrerseits glaubhaft machen, dass der Anspruch nicht besteht (BGer 4P.64/2003

vom 6. Juni 2003 E. 3.1; HGer ZH HE160154-O vom 15. August 2016 E. 4.1).

2.2

Der Erlass einer vorsorglichen Massnahme

setzt nach dem Ausgeführten in erster Linie einen materiellen Anspruch

zivilrechtlicher Natur voraus, für den die gesuchstellende Partei vorläufigen

Rechtsschutzes bedarf. In dieser Hinsicht muss die gesuchstellende Partei daher

die Begründetheit ihres materiellen Hauptbegehrens glaubhaft machen. Der

Verfügungsanspruch kann jede subjektive Berechtigung des Zivilrechts sein, d.h.

eine positive oder negative Leistung (Tun, Unterlassen, Dulden) oder eine

Gestaltung oder eine Feststellung (Sprecher,

in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 261 ZPO N 15; Huber, a.a.O., Art. 261 N 17; HGer

ZH HE190317 vom 17. Oktober 2019 E. 7.1 ff.).

3.

Behauptungen der Parteien

3.1

Die Gesuchsteller stützen ihr Begehren auf

Art. 28 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) sowie

Art. 2 ff. UWG. Ihnen obliegt es gemäss Art. 8 ZGB, die wesentlichen

Behauptungen zur Begründung ihres materiellen Anspruchs glaubhaft zu machen. Im

Gesuch vom 13. November 2020 führen die Gesuchsteller aus, der Gesuchsteller 1

sei Geschäftsführer der Gesuchstellerin 2 und habe Ende April 2020 einen

Bachelor of Science in IT Security an der Hochschule E____ erlangt. Die

Gesuchstellerin 2 erbringe Dienstleistungen in den Bereichen

Informationstechnologie und Technik. Der Gesuchsgegner sei Geschäftsführer

einer GmbH, die Dienstleistungen in den selben Bereichen erbringe und somit im

Wettbewerb mit der Gesuchstellerin 2 stehe. Bis August 2020 sei der Gesuchsgegner

Aktionär und Verwaltungsrat der Gesuchstellerin 2 gewesen. Mit gerichtlichem

Vergleich vom 24. August 2020 sei das Ausscheiden des Gesuchsgegners aus der

Gesuchstellerin 2 festgehalten worden; zudem hätten sich der Gesuchsteller 1

und der Gesuchsgegner verpflichtet, gegenseitige Angriffe in Bezug auf

Sachverhalte, die in der Vergangenheit liegen, zu unterlassen. Mit E-Mail vom

10.

November 2020 an die Sekretärin der Fakultät Informatik der Hochschule E____

habe der Gesuchsgegner den Gesuchsteller 1 bezichtigt, seinen Bachelor of

Science in IT Security auf unehrliche Weise erschlichen zu haben. Dieses E-Mail

habe die Sekretärin an drei Personen der Hochschule weitergeleitet (Gesuch, Rz.

3–10). Der Gesuchsgegner würde damit Dritten gegenüber den Gesuchsteller 1

eines betrügerischen Verhaltens beschuldigen. Die vom Gesuchsgegner gemachten

Aussagen seien falsch und würden eine Persönlichkeitsverletzung darstellen. Sie

würden zudem die Geschäftstätigkeit des Gesuchstellers 1 und der

Gesuchstellerin 2 beeinträchtigen und gegen Art. 2 ff. UWG verstossen.

Aufgrund des bisherigen pflichtwidrigen Verhaltens des Gesuchsgegner sei

ernsthaft davon auszugehen, dass dieser die falsche Tatsachenbehauptung auch

gegenüber weiteren Dritten, insbesondere gegenüber wichtigen Kunden der

Gesuchstellerin 2, wiederholen würde. Dies würde die Geschäftstätigkeit der

Gesuchsteller massiv schädigen. Aufgrund der gegenwärtig laufenden

Verhandlungen mit der D____ um die Verlängerung eines Grossauftrags liege eine

besondere Dringlichkeit vor (Gesuch Rz. 12 ff.).

3.2

Der Gesuchsgegner macht in seiner

Stellungnahme vom 26. November 2020 geltend, dass der Gesuchsteller 1 die

Voraussetzungen für den Bachelor of Science in IT Security mutmasslich nicht

erfüllen würde, weil er die Abschlussarbeit nicht selbst verfasst habe. Es

liege keine falsche Bezichtigung vor. Der Gesuchsgegner habe lediglich einen

begründeten Verdacht an die zuständige und dem Amtsgeheimnis verpflichtete

Behörde gemeldet. Damit liege auch keine Rufschädigung vor (Stellungnahme Rz.

12–16). Die Meldung des Verdachts an die zuständige Stelle würde im

öffentlichen Interesse liegen. Der Gesuchsgegner habe darauf vertraut und

darauf vertrauen dürfen, dass eine Verdachtsmeldung bei der Hochschule im

Rahmen ihrer Aufgaben und unter Beachtung der Datenschutzvorgaben bearbeitet

würden. Eine Weiterleitung der Meldung habe er nicht veranlasst. Der

Gesuchsgegner macht weiter geltend, dass er beweisen werde, dass die

Verdächtigung zutreffe, zumindest aber, dass er die Verdachtsmeldung in gutem

Glauben und mit gutem Grund erstattet habe, soweit es zu einem

Prosekutionsprozess kommen werde (Stellungnahme Rz. 18–27).

4.

(drohende) Verletzung eines zivilrechtlichen

Anspruchs

4.1

Aus den Ausführungen des Gesuchsgegners geht

hervor, dass er die von den Gesuchstellern gemachten Aussagen nicht in

sämtlichen Punkten bestreitet. Er bestreitet nicht, dass es im Zusammenhang mit

der Tätigkeit des Gesuchsgegners als Aktionär und Verwaltungsrat der

Gesuchstellerin 2 eine rechtliche Auseinandersetzung vor dem Zivilgericht

Basel-Stadt gegeben hat, die mit einer vergleichsweisen Einigung vom 24. August

2020.

erledigt worden ist. Er bestreitet weiter nicht, dass sich der

Gesuchsteller 1 und der Gesuchsgegner sich dabei dazu verpflichtet haben, gegenseitige

Angriffe in Bezug auf Sachverhalte, die in der Vergangenheit liegen, zu

unterlassen. Ebenso wenig bestreitet der Gesuchsgegner den Versand der E-Mail

vom 10. November 2020 an die Sekretärin der Fakultät Informatik der Hochschule E____

(Gesuchbeilage 7). Entgegen den Ausführungen des Gesuchsgegners

(vgl. Stellungnahme Rz. 16) hat er dabei gegenüber der Hochschule

nicht einfach einen begründeten Verdacht geäussert, sondern den Gesuchsteller 1

deutlich des betrügerischen Verhaltens bezichtigt und behauptet, er könne dies

mit der Aussage einer involvierten Drittperson bezeugen. Wenn der Gesuchsgegner

nun in seiner Stellungnahme lediglich in Aussicht stellt, dass er die

Richtigkeit dieses Vorwurfs respektive die Berechtigung zur Annahme der

Richtigkeit erst in einem allfälligen Prosekutionsverfahren beweisen werde, ist

daraus abzuleiten, dass er im vorliegenden Verfahren betreffend vorsorgliche

Massnahmen keine entsprechenden Einwendungen glaubhaft machen kann. Für das

vorliegende Massnahmeverfahren ist somit davon auszugehen, dass die

Gesuchsteller glaubhaft machen können, dass der Gesuchsgegner unwahre Tatsachen

über den Gesuchsteller 1 gegenüber der Hochschule E____ behauptet hat und

dass der Gesuchsgegner keine Einwendungen dagegen glaubhaft machen kann.

Mit der Wahl der Formulierungen in der E-Mail vom 10.

November 2020 hat der Gesuchsgegner zum Ausdruck gebracht, dass er den

Gesuchsteller 1 des betrügerischen und unehrlichen Verhaltens bezichtigt und

diesen Vorwurf beweisen kann. Dass diese gemäss den vorstehenden Ausführungen

für das vorliegende Massnahmeverfahren als unwahr anzunehmenden Äusserungen

persönlichkeitsverletzend im Sinn von Art. 28 ZGB sind, steht ausser

Zweifel.

4.2

Entgegen den Ausführungen des Gesuchsgegners

(vgl. Stellungnahme Rz. 47 ff.) sind keine Rechtfertigungsgründe für

die Persönlichkeitsverletzung gegenüber dem Gesuchsteller 1 ersichtlich.

Entgegen seiner Behauptung hat er nicht einfach gegenüber der Hochschule E____ einen

Verdacht und das Anliegen geäussert, dass dieser Verdacht geprüft werde. Mit

der gewählten Formulierung, wonach sich der Gesuchsteller 1 mehrmals damit

gerühmt habe, wie er einen anderen Studenten bezahlt habe, um seine

Abschlussarbeit zu schreiben, dass der Gesuchsgegner den Namen dieses Schülers

kenne und dass dieser alles bestätigt habe, wurde nicht lediglich ein Verdacht

geäussert, sondern eine ehrenrührige Tatsache als erstellt und bewiesen

behauptet. Dies wird mit der weiteren Formulierung bestätigt, wonach es sich

dabei um „[be]trügerisches Verhalten gegenüber allen Schülern [handle], die

harte Arbeit leisten um sich weiter zu bilden und auf ehrliche Weise ihren

Abschluss zu machen». Auch damit wird nicht ein blosser Verdacht geäussert,

sondern der Vorwurf des betrügerischen und unehrlichen Verhaltens als erstellt

dargestellt. Da der Gesuchsgegner in der Stellungnahme vom 26. November 2020

keine Grundlage für die Annahme der Richtigkeit seiner Äusserungen vorbringen

kann, sondern lediglich für einen materiellen Prozess eine entsprechende

Beweisführung ankündigt, ist für das vorliegende Massnahmeverfahren auch kein

Rechtfertigungsgrund für die genannte Äusserung ersichtlich.

4.3

Die Gesuchsteller machen geltend, dass die

falsche Tatsachenbehauptung neben der Persönlichkeit auch die

Geschäftstätigkeit des Gesuchsteller 1 und der Gesuchstellerin 2, deren

Geschäftsführer er sei, betreffen würde. Das dem Gesuchsteller 1 vorgeworfene

Verhalten werfe ein unehrenhaftes Licht auf ihn als Fachmann und

Geschäftsführer der Gesuchstellerin 2, welches das Verhältnis zwischen

Mitbewerbern, Anbietung und Kunden nachhaltig schädige. Es liege daher auch ein

Verstoss gegen Art. 2 ff. UWG vor. Der Gesuchsgegner macht demgegenüber

geltend, dass er die Äusserung nur gegenüber der Hochschule E____ gemacht habe.

Damit liege keine wettbewerbsrelevante Handlung vor. Somit sei der

Geltungsbereich des UWG nicht getroffen.

Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in

anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten

oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder

zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG). Unlauter

handelt insbesondere, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise

oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig

verletzende Äusserungen herabsetzt (Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG). Die

Herabsetzung durch eine unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende

Äusserung erfüllt den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs im vorgenannten

Sinn (vgl. BGE 122 IV 33 E. 2c; HGer ZH HE150090 vom 18. Mai 2016

E. 5.2). Es ist dem Gesuchsgegner insoweit zuzustimmen, als die alleinige

Äusserung einer der unwahren Tatsache gegenüber der Hochschule E____ per se

nicht als wettbewerbsrelevante Handlung zu qualifizieren ist. Voraussetzung für

einen Abwehranspruch aus UWG ist aber nicht, dass eine solche Verletzung

bereits stattgefunden hat. Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner

Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb

oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird,

kann dem Gericht unter anderem beantragen, eine drohende Verletzung zu

verbieten (Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG). Materiell genügt für die

Geltendmachung der Abwehransprüche gemäss Art. 9 UWG, dass ein unlauteres

Verhalten droht. Die Äusserungen der unwahren Tatsache des betrügerischen

Erlangens eines Hochschulabschlusses stellt zweifellos eine Herabsetzung im

Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG dar, wenn diese gegenüber Mitbewerbern

oder Anbietern und Abnehmern des Gesuchstellers 1 und auch der Gesuchstellerin

2, deren Geschäftsführer der Gesuchsteller 1 ist, erfolgen. Es liegt somit

gegen diese Handlungen ein (Abwehr-)Anspruch der Gesuchsteller vor, der auf den

Bestimmungen des UWG beruht. Die Frage, ob die Gesuchsteller glaubhaft machen

können, dass eine Verletzung dieses Abwehranspruchs droht, ist nachfolgend zu

prüfen.

4.4

Die Gesuchsteller machen geltend, dass

angesichts des bisherigen pflichtwidrigen Verhalten des Gesuchsgegners

ernsthaft damit zu rechnen sei, dass dieser die falsche Tatsachenbehauptung

auch gegenüber weiteren Dritten, insbesondere gegenüber möglichen wichtigen

Kunden der Gesuchstellerin 2 wiederholt. Der Umstand, dass der Gesuchsgegner

trotz ausdrücklicher Unterlassungsverpflichtungen im Vergleich vom 24. August

2020.

den Gesuchsteller 1 bereits wieder angreife, lasse keinen anderen Schluss

zu, als dass sich der Gesuchsgegner in seinen schädigenden Handlungen nur durch

eine gerichtliche Anordnung stoppen lasse. Der am 24. August 2020 beigelegte

Streit zwischen den Parteien habe einen bestehenden Auftrag der D____ akut

gefährdet, da die Gesuchstellerin 2 als nicht mehr genügend seriös taxiert

worden sei. Es habe einen enormen Einsatz der Gesuchsteller gebraucht und

brauche diesen weiterhin, um die Kundin wieder fest an sich zu binden. Dazu

gehöre, dass der frühere Konflikt nun beendet werden müsse (Gesuch

Rz. 14–16). Der Gesuchsgegner bestreitet mit Nichtwissen, dass sich die

Gesuchstellerin 2 um eine Verlängerung des Mandats bei der D____ bewerbe. Es

liege auch keine Verletzung der Vereinbarung vom 24. August 2020 vor. Die

Gesuchstellerin 2 sei nicht Vertragspartei dieses Vergleichs. Zudem seien der

Vereinbarung nur eine Verpflichtung festgehalten worden, gegenseitige Angriffe

in Bezug auf Sachverhalte, die in der Vergangenheit liegen, zu unterlassen. Die

Tatsache, dass der Gesuchsteller 1 einen akademischen Titel führen könne, den

er nicht verdient habe, liege in der Gegenwart (Stellungnahme Rz. 16 ff.).

Diese Einwendungen des Gesuchsgegners vermögen nicht zu

überzeugen: Es ist zwar richtig, dass die Vereinbarung zwischen den

Gesuchsteller 1 und dem Gesuchsgegner abgeschlossen worden ist.

Unbestrittenermassen betraf dieser Streit aber die Zusammenarbeit zwischen

diesen Parteien in Bezug auf die Gesuchstellerin 2, bei welcher der

Gesuchsgegner damals Verwaltungsrat war. Der Gesuchsgegner macht in seiner

E-Mail vom 10. November 2020 zudem geltend, dass der Gesuchsteller 1 bei der

Abschlussarbeit [be]trügerisch vorgegangen sei und diese durch eine andere

Person habe schreiben lassen. Der Gesuchsteller 1 macht geltend, dass er den

Bachelortitel Ende April 2020 erworben habe (Gesuch Rz. 3), was vom

Gesuchsgegner nicht bestritten wird. Der Vorwurf betrifft somit einen Vorgang,

der vor dem 24. August 2020 stattfand und damit damit einen Sachverhalt

aus der Vergangenheit vor Abschluss der Vereinbarung. Aus dem vom Gesuchsgegner

eingereichten E-Mail-Verkehr geht zudem hervor, dass er sich bereits am 1. Mai

2020.

bei der Hochschule E____ gemeldet und sich nach dem Betreuer der Bachelor-Arbeit

des Gesuchsteller 1 erkundigt hat (Gesuchantwortbeilage 2). Dabei ist zu

beachten, dass er ausgeführt hat, er schreibe „von der Firma B____ in Basel,

Schweiz», also im Namen der Gesuchstellerin 2, und nahm somit auch auf diese

Bezug. Aus Rz. 18 der Stellungnahme vom 26. November 2020 geht hervor, dass er

diese Anfrage bereits in Bezug auf den Vorwurf der angeblich nicht rechtmässig

erfolgten Abschlussarbeit tätigte. Die in der E-Mail vom 10. November 2020

gemachten Äusserungen erfolgten sodann nach der Einigung vom 20. August

2020, wonach sich der Gesuchsteller 1 und der Gesuchsgegner dazu verpflichten,

gegenseitige Angriffe in Bezug auf Sachverhalte, die in der Vergangenheit

liegen, zu unterlassen. Die Gesuchsteller können damit glaubhaft machen, dass

der Gesuchsgegner mit der Äusserung seiner Vorwürfe gegenüber dem Gesuchsteller

1.

in der E-Mail vom 10. November 2020 zum Ausdruck gebracht hat, dass er

nicht gewillt ist, sich an diese Vereinbarung zu halten. Da der Gesuchsgegner

bis im August 2020 Verwaltungsrat bei der Gesuchstellerin 2 war, ist die

Bestreitung des Wissens um die Bemühungen um die Verlängerung des Mandats der

Gesuchstellerin 2 mit der D____ zudem nicht als glaubhaft zu taxieren. Entgegen

den Bestreitungen des Gesuchsgegners liegen somit Anzeichen dafür vor, dass der

Gesuchsgegner seine Vorwürfe gegenüber dem Gesuchsteller 1 auch Dritten

gegenüber, insbesondere Kunden der Gesuchstellerin 2 äussern würde. Daran

ändert auch nichts, dass der Gesuchsgegner in seiner Stellungnahme vorbringt,

er habe nicht damit gedroht, die Äusserungen auch gegenüber Dritten zu machen

und er habe dies auch nicht vor. Aus den obigen Ausführungen geht vielmehr

hervor, dass die Gesuchsteller glaubhaft machen konnten, dass weitere

schädigende Äusserungen des Gesuchsgegners ohne die ausgesprochene vorsorgliche

Massnahme drohen und dass sie somit durch unlauteren Wettbewerb in ihren

wirtschaftlichen Interessen bedroht werden.

5.

Drohen eines nicht leicht wiedergutzumachenden

Nachteils

Neben der (drohenden) Verletzung eines zivilrechtlichen

Anspruchs (vgl. E. 4) setzt der Erlass von vorsorglichen Massnahmen

voraus, dass ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Nicht leicht

wiedergutzumachen ist ein Nachteil, wenn er später nicht mehr ermittelt, nicht

mehr bemessen oder nicht mehr ersetzt werden kann (David et. al., in: von Büren/David [Hrsg.],

Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band I/2,

3.

Auflage, Bern 2012 N 614 und 615; Huber,

a.a.O., Art. 261 ZPO N 20). Diese Voraussetzung ist vorliegend

erfüllt: Die Äusserung des Vorwurfs, der Gesuchsteller 1 habe sich durch

betrügerisches Verhalten einen Abschluss einer Hochschule erschlichen, hat

unmittelbare Auswirkungen auf den Ruf des Gesuchstellers 1 sowie aufgrund

dessen Position als Geschäftsführer der Gesuchstellerin 2 auch auf diese. Es

ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass solche Äusserungen für die

Kundenbeziehungen der Gesuchstellerin 2 gravierende Auswirkungen haben können,

welche nicht mehr korrigiert werden können. Der nicht leicht

wiedergutzumachende Nachteil ist somit glaubhaft gemacht.

6.

Zeitliche Dringlichkeit

An die zeitliche Dringlichkeit einer vorsorglichen Massnahme

werden keine allzu hohen Anforderungen gestellt. Die Dringlichkeit ist immer

dann zu bejahen, wenn ein ordentlicher Prozess deutlich länger dauern würde als

das Massnahmeverfahren (David et al.,

a.a.O., N 622; Huber, a.a.O.,

Art. 261 ZPO N 22; vgl. auch AGE ZK.2014.3 vom 22. Januar 2014 E. 3.2).

Auch diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt: Die Gesuchsteller machen

geltend, dass gegenwärtig Verhandlungen mit der D____ betreffend die

Verlängerung eines Grossauftrags laufen würden, welche bei befürchteten

Äusserungen der unwahren Tatsachenbehauptungen durch den Gesuchsgegner

gefährdet seien. Die Gesuchsteller vermögen damit die zeitliche Dringlichkeit

glaubhaft zu machen, zumal der Gesuchsgegner die Verhandlungen mit der D____

lediglich mit Nichtwissen bestreitet.

7.

Verhältnismässigkeit

Die Verhältnismässigkeit der Massnahme spielt nicht nur bei

der Frage eine Rolle, ob eine vorsorgliche Massnahme zu erlassen ist, sondern

betrifft auch unmittelbar den Inhalt einer Massnahme. Die Massnahme soll im

Rahmen dieser Abwägung nicht weiter gehen, als es zum vorläufigen Schutz des

glaubhaft gemachten Anspruchs notwendig ist (Huber,

a.a.O., Art. 261 ZPO N 23; David et

al., a.a.O., N 624–626). Im Rahmen der Verhältnismässigkeit ist sodann

zu beachten, dass die vorsorgliche Massnahme den Hauptprozess nicht

präjudizieren soll. Es sind deshalb grundsätzlich nur solche Massnahmen anzuordnen,

die reversibel sind. Im vorliegenden Fall beantragen die Gesuchsteller, es sei

dem Gesuchsgegner zu verbieten gegenüber jeglichen Dritten, insbesondere auch

gegenüber der Hochschule E____, der D____ sowie anderen Kunden der

Gesuchstellerin 2 die Behauptung zu verbreiten, eine dritte Person habe die

Hochschul-Abschlussarbeit des Gesuchstellers 1 geschrieben oder dass der

Gesuchsteller 1 auf unehrliche Weise zu seinem Hochschulabschluss gekommen sei.

Die Massnahme schränkt die Äusserungsfreiheit des Gesuchsgegners somit

lediglich in Bezug auf für den Gesuchsteller 1 ehrenrührige Tatsachenbehauptung

ein. Nachdem der Gesuchsgegner den Vorwurf des unehrlichen Verhaltens bei der

Abschlussarbeit bereits mit aller Deutlichkeit gegenüber der Hochschule E____ geäussert

hat, ist kein bedeutsames Interesse des Gesuchsgegners ersichtlich, diese

Äusserung gegenüber der Hochschule zu wiederholen oder Dritten gegenüber zu

machen. Aus den obigen Ausführungen zum nicht leicht wiedergutzumachenden

Nachteil, der den Gesuchstellern bei weiteren gleichgelagerten Äusserungen des

Gesuchsgegners droht, folgt die Verhältnismässigkeit der beantragten Massnahme.

Eine zeitliche Beschränkung der Massnahme ist entgegen den Ausführungen des

Gesuchsgegners nicht erforderlich, da die Geltung der vorsorglichen Massnahme

aufgrund der Prosekutionsfrist ohnehin begrenzt ist.

8.

Entscheid

und Prozesskosten

8.1

Aufgrund

dieser Erwägungen erscheint die Erfüllung der Voraussetzungen für den Erlass

der vorsorglichen Massnahem als glaubhaft gemacht. Die am 13. November 2020

vorgenommene superprovisorische Anordnung ist folglich zu bestätigen.

Den Gesuchstellern

ist eine angemessene Frist zur Einreichung der Prosekutionsklage zu setzen mit

der Androhung, dass die angeordneten Massnahmen bei ungenutztem Ablauf der

Frist ohne Weiteres dahinfallen (vgl. Art. 263 ZPO; Huber, a.a.O., Art. 263 ZPO N 22

f.). Es ist von einer angemessenen Prosekutionsfrist von 60 Tagen auszugehen.

8.2

Über

die endgültige Verteilung der Prozesskosten vorsorglicher Massnahmen kann

grundsätzlich im Endentscheid in der Hauptsache oder mit der vorsorglichen

Massnahme entschieden werden (vgl. Art. 104 Abs. 3 ZPO; Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 104

N 9). Fallen die Prozesskosten im Zusammenhang mit vorsorglichen Massnahmen an,

die – wie im vorliegenden Fall – vor Rechtshängigkeit der Hauptsache

angeordnet werden, sind sie regelmässig im Entscheid über die vorsorglichen

Massnahmen selbst zu verteilen (Sterchi,

in: Berner Kommentar, Art. 104 ZPO N 11 und 12). Im Entscheid AGE

ZB.2017.12 vom 23. Juni 2017 hat das Appellationsgericht ausführlich dargelegt,

weshalb es gerechtfertigt ist, die Prozesskosten einer vorsorglichen Massnahme,

die – wie im vorliegenden Fall – vor Rechtshängigkeit der Hauptsache

beantragt und ausgesprochen wird, vorläufig der gesuchstellenden Partei

aufzuerlegen (AGE ZB.2017.12 vom 23. Juni 2017 E. 2.4.4 mit weiteren Hinweisen;

ebenso OGer GL OG.2019.00092 vom 20. Januar 2020 E. 2.2.2; HGer ZH

HE160142 vom 1. September 2016 E. 6.1). Die Gerichtskosten sind daher unter

Vorbehalt eines abweichenden Entscheids im Hauptverfahren vorläufig den

Gesuchstellern aufzuerlegen und dem Gesuchsgegner für den Fall, dass die

Gesuchsteller die Klage in der Hauptsache nicht einreichen, eine

Parteientschädigung zuzusprechen. Dementsprechend tragen die Gesuchsteller die

Gerichtskosten von CHF 2'000.– (§ 11 Abs. 1 in Verbindung mit § 10 des

Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Zudem zahlen sie dem

Gesuchsgegner – unter Annahme eines Streitwerts von CHF 30'000.– (vgl. oben

E. 1.2) – eine Parteientschädigung von CHF 1'950.– einschliesslich

Auslagen und zuzüglich Mehrwertsteuer (§ 11 Abs. 1 in Verbindung mit § 4 Abs.

1.

lit. b Ziff. 8 und § 10 Abs. 2 der Honorarordnung [HO,

SG 291.400]). Eine abweichende Kostenverteilung im allfälligen

Hauptprozess bleibt vorbehalten.

Demgemäss erkennt

das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Die in Ziffer 3 der Verfügung vom 13.

November 2020 angeordnete vorsorgliche Massnahme wird bestätigt.

Es wird den Gesuchstellern eine (erstreckbare) Frist von 60 Tagen nach

unbenutztem Ablauf der Frist für ein Rechtsmittel an das Bundesgericht gesetzt

zur Einreichung der Klage mit der Androhung, dass die angeordnete Massnahme bei

unbenutztem Ablauf ohne Weiteres dahinfällt. Der Zeitpunkt der Eröffnung dieses

Entscheids an den Gesuchsgegner wird den Gesuchstellern mitgeteilt.

Für das vorliegende Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen tragen

die Gesuchsteller vorläufig die Gerichtskosten von CHF 2'000.– und zahlen dem

Gesuchsgegner vorläufig eine Parteientschädigung von CHF 1'950.– zuzüglich

7,7 % MWST von CHF 150.15.

Mitteilung an:

-

Gesuchsteller 1

-

Gesuchstellerin 2

-

Gesuchsgegner

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt

dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs.

1.

lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete

oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder

wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113

BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.