Vorsorgliche Massnahme betreffend unlauterer Wettbewerb

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

ZK.2023.11

ENTSCHEID

vom 20. März 2024

REKTIFIKAT

(betreffend Gerichtskosten)

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer

und Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____

Gesuchstellerin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und/oder [...], Rechtsanwältin,

[...]

gegen

B____ Gesuchsgegnerin

1

[...]

C____ Gesuchsgegnerin

2

[...]

beide vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und/oder [...], Rechtsanwältin,

[...]

Gegenstand

Vorsorgliche Massnahme

betreffend unlauterer Wettbewerb

Die A____ (Gesuchstellerin) ist eine Gesellschaft mit Sitz in

[...]. Sie bezweckt gemäss Handelsregistereintrag den Betrieb aller Arten von

Versicherungs- und Rückversicherungsgeschäften mit Ausnahme der direkten

Lebensversicherung. Die B____ (Gesuchsgegnerin 1) ist eine Gesellschaft mit

Sitz in Basel. Sie bezweckt gemäss Handelsregistereintrag das Anbieten von

Beratungsdiensten und Software in den Bereichen Integrität, Nachhaltigkeit,

Compliance und Governance. Einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der

Gesuchsgegnerin 1 mit Einzelunterschrift ist D____. Die C____ (Gesuchsgegnerin

2) ist eine Gesellschaft mit Sitz in Basel. Sie bezweckt gemäss Handelsregistereintrag

die Entwicklung und Bereitstellung von Technologielösungen und Beratung im

Bereich von Integrität und Compliance. Als Gesellschafter und Geschäftsführer

der Gesuchsgegnerin 2 mit Einzelunterschrift ist D____ im Handelsregister

eingetragen.

Am 23. November 2023 reichte die Gesuchstellerin beim

Appellationsgericht ein Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ein. Darin

stellt sie die folgenden Rechtsbegehren:

1. Es sei der Gesuchsgegnerin 1 vorsorglich zu

verbieten, gegenüber Dritten direkt oder indirekt in irgendeiner Form zu

behaupten oder behaupten zu lassen,

- die Gesuchstellerin

habe den Code der B____-Anwendung kopiert oder auf andere Weise übernommen oder

diese Absicht kommuniziert;

- der Gesuchsgegnerin 1

und/oder der Gesuchsgegnerin 2 stünden Ansprüche gegen die Gesuchstellerin im

Zusammenhang mit der B____-Anwendung zu, insbesondere aufgrund der Verletzung

geistigen Eigentums oder der Verletzung von Vertraulichkeitsvereinbarungen; und/oder

- die Gesuchstellerin

veranstalte die [...] oder vergleichbare Veranstaltungen oder gehe

Kooperationen ein, um Geschäftsgeheimnisse, Schutzrechte oder sonstige

vertrauliche oder geschäftsrelevante Informationen von den beteiligten

Unternehmen (insbesondere Start-ups) anschliessend widerrechtlich oder auf

unethische, unmoralische oder unfaire Weise verwerten zu können.

2. Die Gesuchsgegnerin 1 sei vorsorglich zu

verpflichten, die Äusserungen

- die Gesuchstellerin

habe den Code der B____-Anwendung kopiert oder auf andere Weise übernommen oder

diese Absicht kommuniziert;

- der Gesuchsgegnerin 1

und/oder der Gesuchsgegnerin 2 stünden Ansprüche gegen die Gesuchstellerin im

Zusammenhang mit der B____-Anwendung zu, insbesondere aufgrund der Verletzung

geistigen Eigentums oder der Verletzung von Vertraulichkeitsvereinbarungen;

und/oder

- die Gesuchstellerin

veranstalte die [...] oder vergleichbare Veranstaltungen oder gehe

Kooperationen ein, um Geschäftsgeheimnisse, Schutzrechte oder sonstige

vertrauliche oder geschäftsrelevante Informationen von den beteiligten

Unternehmen (insbesondere Start-ups) anschliessend widerrechtlich oder auf

unethische, unmoralische oder unfaire Weise verwerten zu können

von ihrer Webseite [...] und [...]

zu entfernen (auch soweit diese über ein Passwort für den allfälligen Zugriff

Dritter vorgehalten werden).

3. Es sei der Gesuchsgegnerin 2

vorsorglich zu verbieten, Dritten die Tatsache des Abschlusses des Vertrags mit

der Gesuchstellerin betreffend Nutzung der B____ API für den Schadensmeldungsprozess

der Gesuchstellerin sowie Anpassung der visuellen Identität, Entwicklung,

Pflege und Unterstützung, die Dauer der Zusammenarbeit, die Modalitäten der

Durchführung der Pilotphase, Analysen und den Inhalt kommerzieller Angebote der

Gesuchstellerin offenzulegen oder offenlegen zu lassen.

4. Die Gesuchsgegnerin 2 sei zu

verpflichten, die folgenden Äusserungen auf der Webseite [...] und [...]

entfernen zu lassen: dass

- eine Geschäftsbeziehung

zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin 2 bestand;

- die Gesuchsgegnerin 2

und die Gesuchstellerin sich im Januar 2022 auf einen dreimonatigen Piloten

geeinigt haben;

- im März 2022 die B____

API in den Schadensmeldungsprozess der Gesuchstellerin integriert und einem

Grossteil der Schadensmeldenden angezeigt worden ist;

- die Pilotphase nach

sieben Monaten beendet worden und in dieser Zeit die B____ API gegenüber 70’000

Kunden zum Einsatz gekommen ist; und

- die Gesuchstellerin der

Gesuchsgegnerin 2 $800 (recte: CHF 800) pro Monat für die fortgesetzte Nutzung

ihrer Dienstleistungen angeboten hat.

5. Die Anordnungen gemäss den Ziffern 1-4

seien unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe mit Busse

wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügung gem. Art. 292 StGB, einer Ordnungsbusse

von CHF 5'000.– (Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO) sowie einer Ordnungsbusse von CHF

1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung (Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO) im

Zuwiderhandlungsfall zu erlassen.

6. Die Gesuchsgegnerin 1 sei zur

Mitwirkung bei der Vollstreckung der Anordnung gemäss Ziff. 4 zu verpflichten

(Art. 343 Abs. 2 ZPO).

7. Unter o/e-Kostenfolge.

Die Gesuchstellerin stellte zudem den Antrag, es sei über die

Rechtsbegehren ohne vorgängige Anhörung der Gesuchsgegnerinnen

(superprovisorisch) zu entscheiden.

Mit Verfügung vom 24. November 2023 wurden folgende

superprovisorischen Massnahmen angeordnet:

3. Der Gesuchsgegnerin 1 wird

unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe mit Busse wegen

Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB sowie einer

Ordnungsbusse von CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung (Art. 343 Abs. 1

lit. c ZPO) im Zuwiderhandlungsfall vorsorglich untersagt, gegenüber Dritten

direkt oder indirekt in irgendeiner Form zu behaupten oder behaupten zu lassen,

- die Gesuchstellerin

habe den Code der B____-Anwendung kopiert oder auf andere Weise übernommen oder

diese Absicht kommuniziert;

- der Gesuchsgegnerin 1

und/oder der Gesuchsgegnerin 2 stünden Ansprüche gegen die Gesuchstellerin im

Zusammenhang mit der B____-Anwendung zu, insbesondere aufgrund der Verletzung

geistigen Eigentums oder der Verletzung von Vertraulichkeitsvereinbarungen;

und/oder

- die Gesuchstellerin

veranstalte die [...] oder vergleichbare Veranstaltungen oder gehe Kooperationen

ein, um Geschäftsgeheimnisse, Schutzrechte oder sonstige vertrauliche oder

geschäftsrelevante Informationen von den beteiligten Unternehmen (insbesondere

Start-ups) anschliessend widerrechtlich oder auf unethische, unmoralische oder

unfaire Weise verwerten zu können.

4. Die Gesuchsgegnerin 1 wird

unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe mit Busse wegen

Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB sowie einer

Ordnungsbusse von CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung (Art. 343 Abs. 1

lit. c ZPO) vorsorglich dazu verpflichtet, die Äusserungen

- die Gesuchstellerin

habe den Code der B____-Anwendung kopiert oder auf andere Weise übernommen oder

diese Absicht kommuniziert;

- der Gesuchsgegnerin 1

und/oder der Gesuchsgegnerin 2 stünden Ansprüche gegen die Gesuchstellerin im

Zusammenhang mit der B____-Anwendung zu, insbesondere aufgrund der Verletzung

geistigen Eigentums oder der Verletzung von Vertraulichkeitsvereinbarungen;

und/oder

- die Gesuchstellerin

veranstalte die [...] oder vergleichbare Veranstaltungen oder gehe

Kooperationen ein, um Geschäftsgeheimnisse, Schutzrechte oder sonstige

vertrauliche oder geschäftsrelevante Informationen von den beteiligten

Unternehmen (insbesondere Start-ups) anschliessend widerrechtlich oder auf

unethische, unmoralische oder unfaire Weise verwerten zu können

von ihrer Webseite [...] und [...] zu

entfernen (auch soweit diese über ein Passwort für den allfälligen Zugriff

Dritter vorgehalten werden).

5. Es wird der Gesuchsgegnerin 2

unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe mit Busse wegen

Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB sowie einer

Ordnungsbusse von CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung (Art. 343 Abs. 1

lit. c ZPO) vorsorglich untersagt, Dritten die Tatsache des Abschlusses des

Vertrags mit der Gesuchstellerin betreffend Nutzung der B____ API für den

Schadensmeldungsprozess der Gesuchstellerin sowie Anpassung der visuellen

Identität, Entwicklung, Pflege und Unterstützung, die Dauer der Zusammenarbeit,

die Modalitäten der Durchführung der Pilotphase, Analysen und den Inhalt

kommerzieller Angebote der Gesuchstellerin offenzulegen oder offenlegen zu

lassen.

6. Die Gesuchsgegnerin 2 wird

unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe mit Busse wegen

Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB sowie einer

Ordnungsbusse von CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung (Art. 343 Abs. 1

lit. c ZPO) vorsorglich dazu verpflichtet, die folgenden Äusserungen auf der

Webseite [...] und [...] entfernen zu lassen,

- dass eine

Geschäftsbeziehung zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin 2

bestand;

- dass die

Gesuchsgegnerin 2 und die Gesuchstellerin sich im Januar 2022 auf einen

dreimonatigen Piloten geeinigt haben;

- dass im März 2022 die B____

API in den Schadensmeldungsprozess der Gesuchstellerin integriert und einem

Grossteil der Schadensmeldenden angezeigt worden ist;

- dass die Pilotphase

nach sieben Monaten beendet worden und in dieser Zeit die B____ API gegenüber

70'000 Kunden zum Einsatz gekommen ist; und

- dass die

Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin 2 $800 (recte: CHF 800) pro Monat für die fortgesetzte Nutzung ihrer Dienstleistungen angeboten hat.

Die beiden Gesuchsgegnerinnen reichten am 11. Dezember 2023

eine Stellungnahme ein und beantragten darin, es seien die Ziffern 5 und 6 der Verfügung

vom 24. November 2023 aufzuheben und es seien die Ziffern 3 und 4 des

Gesuchs um Anordnung vorsorglicher Massnahmen sowie Ziffern 5 und 7 des

Gesuchs, soweit diese sich auf die Gesuchsgegnerin 2 beziehen, abzuweisen. Die

Gesuchstellerin hielt in ihrer Replik vom 22. Dezember 2023 an den im Gesuch

vom 23. November 2023 gestellten Rechtsbegehren fest. Die Gesuchsgegnerinnen

reichten innert der ihnen gesetzten Frist keine Duplik ein.

Erwägungen

1.

1.1 Zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist

das Gericht am Ort zuständig, an dem die Zuständigkeit für die Hauptsache

gegeben ist (Art. 13 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR

272]). Örtlich zuständig für Klagen wegen unerlaubter Handlung, wozu auch

Verletzungen des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241)

gehören, ist das Gericht unter anderem am Wohnsitz oder Sitz der geschädigten

Person oder der beklagten Partei (Art. 36 ZPO). Die Gesuchstellerin macht im

vorliegenden Gesuch geltend, dass die Gesuchsgegnerin 1 durch die

Gesuchstellerin herabsetzende Äusserungen, zu welcher sie sich der ihr von der

Gesuchsgegnerin 2 rechtswidrig offengelegten vertraulichen Informationen

bediene, unlauter im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG handle und auch

widerrechtlich die Persönlichkeit der Gesuchstellerin im Sinn von Art. 28 des

Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) verletze. Die Gesuchsgegnerin 2

verletze zudem ihre Vertraulichkeitsverpflichtung gegenüber der Gesuchstellerin.

Im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung kann auf diese Ausführungen der

Gesuchstellerin abgestellt werden (vgl. BGE 137 III 32 E. 2.3 S. 34 f.). Nicht

zu prüfen ist an dieser Stelle, ob materiell tatsächlich eine unlautere

Handlung zum Nachtteil der Gesuchstellerin vorliegt (vgl. Umbricht/Rodriguez/Krüsi, in: Basler

Kommentar, 3. Auflage 2013, Art. 129 IPRG N 33). Die zuständigkeitsbegründenden

Tatsachen sind zudem lediglich glaubhaft zu machen. Die Behauptungen der

Gesuchstellerin – Schädigung der Gesuchstellerin durch unlauteres

bzw. persönlichkeitsverletzendes Verhalten der Gesuchsgegnerinnen erscheinen

als glaubhaft und sind deshalb für die Beurteilung der Zuständigkeit als wahr

zu unterstellen (AGE ZK.2016.2 vom 1. Juni 2016 E. 1.1). Im vorliegenden

Fall haben die Gesuchsgegnerinnen ihren Sitz in Basel-Stadt, womit ein

Gerichtsstand im Kanton Basel-Stadt besteht.

1.2 Für Streitigkeiten aus dem UWG ist, sofern

der Streitwert mehr als CHF 30‘000.– beträgt, die einzige kantonale

Instanz zuständig (Art. 5 Abs. 1 lit. d ZPO). Die Gesuchstellerin beziffert in

ihrem Gesuch den Schaden, den ihr durch das zu unterlassende Verhalten drohe,

und damit den Streitwert auf CHF 100'000.–. Gestützt auf diese nicht

bestrittene und nicht offensichtlich unrichtige Angabe ist davon auszugehen,

dass die Streitwertwertgrenze von CHF 30‘000.– erreicht ist (vgl. Art. 91 Abs.

2 ZPO). Die Gesuchstellerin macht zudem geltend, dass die Offenlegung

vertraulicher Informationen und die herabsetzenden Äusserungen in Zusammenhang

mit der angeblichen Verletzung von Urheberrechten durch die Gesuchstellerin

stehen würden, welche laut Übertragungsvereinbarung mittlerweile die Gesuchsgegnerin

1 innehabe und die ursprünglich durch die Gesuchsgegnerin 2 an die

Gesuchstellerin «lizenziert» worden seien. Somit falle der Streitgegenstand

auch gestützt auf Art. 5 Abs. 1 lit. a ZPO in die ausschliessliche sachliche

Zuständigkeit des Appellationsgerichts Basel-Stadt (Gesuch Rz. 16). Auch

dies wird von den Gesuchsgegnerinnen in ihrer Stellungnahme vom

11. Dezember 2023 nicht in Frage gestellt. Funktionell zuständig zum

Erlass vorsorglicher Massnahmen ist ein Präsident des Appellationsgerichts (§ 41

in Verbindung mit § 88 Abs. 1 und § 91 Abs. 1 Ziffer 7 des Gesetzes betreffend

die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [GOG,

SG 154.100]).

2.

2.1 Der Erlass einer vorsorglichen Massnahme

setzt voraus, (1) dass dem Gesuchsteller gegenüber dem Gesuchsgegner ein

materieller zivilrechtlicher Anspruch (Verfügungsanspruch) zusteht (vgl. Art.

261 Abs. 1 lit. a ZPO), (2) dass der Gesuchsgegner diesen Anspruch verletzt

oder zu verletzen droht (vgl. Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO), (3) dass dem

Gesuchsteller aus der Verletzung des Anspruchs ein nicht leicht wieder

gutzumachender Nachteil droht (vgl. Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO), (4) dass die

Anordnung einer vorsorglichen Massnahme zeitlich dringlich ist und (5) dass die

vorsorgliche Massnahme verhältnismässig ist. Dabei bilden die Voraussetzungen 2

und 3 den Verfügungsgrund (AGE ZK.2020.6 vom 9. Dezember 2020 E. 2.1;

ZB.2017.29 vom 14. September 2017 E. 4.1 mit Nachweisen, ZB.2017.27 vom

21. August 2017 E. 5.2.1 mit Nachweisen).

Die Gesuchstellerin muss das Vorliegen dieser Voraussetzungen

glaubhaft machen, was das Gericht summarisch zu prüfen hat. Für die

Glaubhaftmachung genügt es, wenn aufgrund objektiver Kriterien eine gewisse

Wahrscheinlichkeit für die behaupteten Tatsachen bzw. den behaupteten

Sachverhalt spricht (Huber, in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 261 N 25).

2.2 Die Gesuchstellerin macht in ihrem Gesuch

geltend, dass ihr die Gesuchsgegnerin 2 im Juli 2021 ein Angebot gemacht habe

für eine Nutzung eines des Software-Widgets B____ API (nachfolgend «HP-API»).

Es handle sich dabei um ein Widget, ein Funktionsfenster, auf welchem

Nutzerinnen und Nutzer zu Beginn der Schadensmeldung über ein Wischen nach

rechts bestätigten, dass sie oder er ehrlich seien. Der Gesuchstellerin sei von

der Gesuchsgegnerin 2 angeboten worden, dass sie die HP-API für drei Monate

kostenlos testen und anschliessend in der Standardversion für 12 Monate zum

Preis von CHF 800.– pro Monat nutzen könne. Die Nutzung einer um Techniken der

künstlichen Intelligenz erweiterten HP-API habe die Gesuchsgegnerin 2 zum Preis

von CHF 3'500.– pro Monat, also CHF 42'000.– pro Jahr, angeboten. Der

Gesuchstellerin habe sich für das Angebot für die HP-API in der Standardversion

entschieden. Die HP-API werde (potenziellen) Kunden zur Einbindung über eine

Schnittstelle ("API") angeboten. Wer ein Softwareprogramm über eine

Schnittstelle mit eigenen Programmen verbinde, wisse nicht, wie das über eine

Schnittstelle eingebundene Programm funktioniere und kenne den Quellcode des

Programms nicht. Die Standard-HP-API sei in diesem Sinn im März 2022 bei der

Gesuchstellerin über eine Schnittstelle in den Online-Schadensmeldungsprozess

auf [...] integriert worden. Ein Grossteil der Schadensmeldenden auf [...] habe

dabei die HP-API durchlaufen; nur ein geringer Teil der Schadensmeldenden habe ihren

Schaden – als Kontrollgruppe – ohne vorhergehende Bestätigung ihrer Ehrlichkeit

durchlaufen können. Bei einer Analyse der Daten während der siebenmonatigen

Pilotphase sei die Gesuchstellerin zum Schluss gekommen, dass die Gruppe, der

die HP-API angezeigt wurde, gegenüber der Kontrollgruppe keine wesentliche

Reduktion missbräuchlicher Schadensmeldungen zeigen würde. Die Gesuchstellerin

habe auch kein Interesse gehabt an der Nutzung einer um künstliche Intelligenz

erweiterten HP-API, die ihr während einer Videokonferenz einen Monat zuvor – im

August 2022 – vorgestellt worden sei. Die Gesuchstellerin sei zum Schluss

gekommen, dass für sie zusätzliche Informationen (z.B. wie lange einzelne

Schadensmeldende mit der Bestätigung der Ehrlichkeit zuwarten) nicht im

Verhältnis zur von der Gesuchsgegnerin 2 verlangten Vergütung in Millionenhöhe

stehen würde. Daher habe die Gesuchstellerin die Gesuchsgegnerin darauf hingewiesen,

sie wolle an der Standard-HP-API zu CHF 800.– pro Monat festhalten. Eine

Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zu den ursprünglich offerierten

Bedingungen sei für die Gesuchsgegnerin 2 jedoch nicht (mehr) in Frage gekommen.

Sie habe daher in einer an die Gesuchstellerin gerichteten E-Mail erklärt, die

Zusammenarbeit zu beenden. Auch die Gesuchstellerin habe angesichts der erratischen

Preisgestaltung der Gesuchsgegnerin 2 das Vertrauen in diese als verlässliche

Vertragspartnerin verloren. Die Sprunghaftigkeit der Gesuchsgegnerin 2 bzw.

ihres Geschäftsführers sei bestätigt worden, als Letzterer kurze Zeit später

die HP-API nun doch wieder zu den ursprünglichen Bedingungen und schliesslich

sogar kostenlos zur Verfügung habe stellen wollen. Anlässlich der plötzlich

kommunizierten Preiserhöhung sei der Gesuchstellerin zudem aufgefallen, dass

eine schriftliche Vereinbarung versäumt worden sei. Rückwirkend mit Wirkung zum

1. März 2022 hätten die Gesuchstellerin und die Gesuchsgegnerin 2 daher im

November 2022 einen Pilotvertrag bis zum 30. September 2022 unterzeichnet. Gegenstand

des Pilotvertrags sei die Zurverfügungstellung der HP-API durch die

Gesuchsgegnerin 2 an die Gesuchstellerin für den Schadensmeldungsprozess der

Gesuchstellerin auf [...] sowie die optische individuelle Anpassung der HP-API,

Weiterentwicklung, Wartung und Support gewesen. Auf Seite 2 des Pilotvertrags habe

sich die Gesuchsgegnerin 2 zur Vertraulichkeit verpflichtet. Infolge des

verlorenen Vertrauens in die Gesuchsgegnerin 2 als verlässliche

Vertragspartnerin und der beendeten Zusammenarbeit habe sich die

Gesuchstellerin daraufhin dazu entschieden, eine eigene Lösung ([...]-Tool) zu

entwickeln, um die Schadensmeldenden dazu aufzufordern, ihre Ehrlichkeit zu

bestätigen. Diese Lösung – das [...]-Tool – sei eigenständig und ohne Rückgriff

auf die HP-API der Gesuchsgegnerinnen entwickelt und in die Seite [...] eingebunden

worden. Anders als die HP-API erfasse das [...]-Tool keine Tracking-Daten und

setze somit – anders als die Gesuchsgegnerinnen offenbar vermuten würden –

keine Methoden der Verhaltensanalyse oder künstlichen Intelligenz ein, um zu

erkennen, ob eine Schadensmeldung missbräuchlich erfolge. Stattdessen appelliere

das [...]-Tool schlicht zu Beginn des Schadensmeldungsprozesses an die

Ehrlichkeit der Schadensmeldenden – über einen simplen Klick auf das Herz zur

Bestätigung der eigenen Ehrlichkeit. Das [...]-Tool enthalte somit – anders als

die HP- API – auch keine Wischfunktion (Gesuch Rz. 46–62).

Mit Schreiben vom 12. Juli 2023 sei die Gesuchstellerin aus

heiterem Himmel von den Rechtsvertretern der Gesuchsgegnerin 1 – mit der sie

nie eine Geschäftsbeziehung unterhalten habe – kontaktiert und unter anderem

mit dem Vorwurf konfrontiert worden, sie habe die HP-API kopiert. Die

Gesuchstellerin habe die geltend gemachten Ansprüche als haltlos

zurückgewiesen. Die Gesuchstellerin sei davon ausgegangen, dass die

Angelegenheit damit erledigt gewesen sei. Nach fast zwei Monaten «Funkstille»

habe die Gesuchsgegnerin 1 aber plötzlich unberechtigte Vorwürfe publik gemacht

und diese in einem Interview gegenüber der Zeitung «[...]» wiederholt. Es sei

namentlich behauptet worden, die Gesuchstellerin habe eine weitgehend

identische Kopie der Lösung der Gesuchsgegnerin 2 gehörenden Software auf den

Markt gebracht, wobei die Gesuchstellerin den Code der ursprünglichen B____-Lösung

verwende, ohne jemals eine Entschädigung bezahlt zu haben. Es werde behauptet,

die Gesuchstellerin habe gedroht, die HP-API zu kopieren, falls das

ursprünglich von der Gesuchsgegnerin offerierte Vergütungsangebot nicht für

akzeptabel befunden werde. Damit verdrehe die Gesuchsgegnerin 1 die Tatsachen,

da sie für eine Fortsetzung der Zusammenarbeit eine Nutzungsvergütung in

Millionenhöhe verlangt habe, welche zudem zum – inzwischen wissenschaftlich

erwiesenen – fehlenden Nutzen der HP-API in keinem Verhältnis stehen würde. Unzutreffend

sei auch die Behauptung, die Gesuchstellerin hätte eine Übertragung sämtlicher auch

vorbestehender-Schutzrechte an der HP-API eingefordert. Weiter insinuiere die

Gesuchsgegnerin 1 auf ihrer Webseite, die Gesuchstellerin nutze von ihr

veranstaltete Wettbewerbe oder andere Förderungen von Startups dazu,

widerrechtlich an deren vertrauliche Informationen, Geschäftsgeheimnisse oder

Schutzrechte zu gelangen mit dem Ziel, diese – unter Ersparnis eigener

Forschung und Entwicklung – zu verwerten. Unberechtigte Vorwürfe in diesem Sinn

enthalte auch eine Online-Medienmitteilung der Gesuchsgegnerin 1 vom 25.

Oktober 2023 (Gesuch Rz. 63–71). Die zuvor genannten Äusserungen seien unter

der Webseite der Gesuchsgegnerin 1 für die Öffentlichkeit abrufbar gewesen und

seien es weiterhin für Personen, die über das Passwort verfügen würden. Die

Gesuchsgegnerin 1 habe ihre (unzutreffende) Rechtsauffassung, die

Gesuchstellerin verletze Rechte des geistigen Eigentums an der HP-API, auf

diese Weise auch gegenüber Dritten, namentlich Mitbewerbern und Kunden der

Gesuchstellerin zur Kenntnis gebracht. Der Geschäftsführer und Gesellschafter

der Gesuchsgegnerin 1, D____, habe der Zeitschrift «[...]» offenbar ein

Interview gegeben, da er im am 3. November 2023 erschienenen Beitrag «Start-up

wirft A____ vor, Software kopiert zu haben», die dargestellten Vorwürfe

wiederholt habe. Im am gleichen Tag erschienenen Beitrag «Schwere Vorwürfe: A____

soll Software von Start-up kopiert haben» werfe die Gesuchsgegnerin 1 der A____

ebenfalls vor, ohne ihre Erlaubnis Software kopiert zu haben. Die

rufschädigenden und unwahren Vorhaltungen der Gesuchsgegnerin 1 würden bereits

ihre Wirkung entfalten. Insbesondere würden sich Kunden von der Gesuchstellerin

abwenden. Solch verlorenes Vertrauen sei gerade in einer Dienstleistungsbranche

wie jener der Versicherungen und Banken, die massgeblich auf Vertrauen aufbaue,

nur schwer bis gar nicht wieder aufzubauen. Diese empörenden und substanzlosen

Vorwürfe würde die Gesuchsgegnerin 1 mit vertraulichen Informationen über die

Geschäftsbeziehung zwischen der Gesuchsgegnerin 2 und der Gesuchstellerin

unterfüttern. Nicht nur lege die Gesuchsgegnerin 1 in ihrer «Timeline of

events» offen, dass zwischen der Gesuchsgegnerin 2 und der Gesuchstellerin eine

Zusammenarbeit bestanden habe, sondern auch Details aus der Zusammenarbeit,

etwa wie vielen Kunden gegenüber die HP-API getestet worden sei, wie lange die

Pilotphase bestanden habe und wie vielen schadensmeldenden Kunden während der

Pilotphase die HP-API angezeigt worden sei. Darüber hinaus verbreite die

Gesuchsgegnerin 1 in ihrer «Timeline of events», zu welcher Vergütung die

Gesuchstellerin zu einer weiteren Inanspruchnahme der Leistungen der

Gesuchsgegnerin 2 bereit gewesen wäre. Zudem sei die Gesuchsgegnerin 1 offenbar

auch im Besitz von der Gesuchsgegnerin 2 während der Pilotphase vorgelegten

Analysen der Gesuchstellerin. Diese Analysen habe die Gesuchsgegnerin 1

offenbar auch Medienvertretern vorgelegt. All diese Informationen könnten der

Gesuchsgegnerin 1 nur durch Offenlegung der Gesuchsgegnerin 2 bekannt sein,

obgleich letztere sich gegenüber der Gesuchstellerin im Pilotvertrag zur

Vertraulichkeit verpflichtet habe. Denn die Gesuchstellerin habe mit der

Gesuchsgegnerin 1 erstmals durch den Brief von deren Rechtsvertreter vom 12.

Juli 2023 Kontakt gehabt. Dies lasse keinen anderen Schluss zu, als dass die

Gesuchsgegnerin 2 die ihr anvertrauten vertraulichen Informationen der

Gesuchsgegnerin 1 mitgeteilt habe. Die Versuche der Gesuchstellerin, aussergerichtlich

ein Einsehen bei den Gesuchsgegnerinnen zu erreichen, dass ihre Anschuldigungen

haltlos seien, seien gescheitert. Auch eine Besprechung zwischen den

Rechtsvertretern der Parteien am 21. November 2023 hätte nicht den gewünschten

Erfolg gehabt. Die Unterzeichnung einer Unterlassungs- und

Verpflichtungserklärung sei von den Gesuchsgegnerinnen abgelehnt worden – dies,

obwohl es ihnen selbstverständlich auch bei unterzeichneter Erklärung

unbenommen geblieben wäre, gegen die angebliche Urheberrechtsverletzung der

Gesuchstellerin um Rechtsschutz zu ersuchen. Nach wie vor seien die

herabsetzenden Äusserungen bzw. die vertraulichen Informationen auf der

Webseite der Gesuchsgegnerin 1 – mit Passwortschutz – zugänglich, so dass die

Gesuchstellerin fürchten müsse, dass Medienvertretern oder anderen

interessierten Dritten die entsprechenden Informationen weiter über Mitteilung

des Passworts zugespielt würden oder jederzeit wieder öffentlich zugänglich

gemacht würden. Dies gelte umso mehr, als die Gesuchsgegnerin 1 die Medien noch

vor den Gesprächen mit der Gesuchstellerin informiert habe, bald «Updates» zu

geben und einen Passwortschutz nur für die Dauer andauernder Gespräche zugesagt

habe (Gesuch Rz. 72–81).

Entgegen den Behauptungen der Gesuchsgegnerin 1 auf ihrer

Homepage und gegenüber den Medien habe die Gesuchstellerin nicht den Code der

HP-API «kopiert» bzw. rechtswidrig vervielfältigt. Eine Urheberrechtsverletzung

liege – unabhängig von der Frage der Rechtsinhaberschaft und der

Schutzfähigkeit der HP-API – nicht vor und allfällige Entschädigungsansprüche würden

ausser Betracht fallen. Aus einem vorgelegten Codevergleich und den weiteren

Rügen der Gesuchsgegnerinnen ergebe sich nicht, dass das A____-Tool eine

unzulässige Übernahme der (angeblich urheberrechtlich geschützten) HP-API

darstelle. Die von den Gesuchsgegnerinnen angesprochenen Benennungen «pledge-title»,

«pledge-subtitle» und «heart_pledge» seien nicht urheberrechtlich schutzfähig. Auch

die Benennung eines Bildes, das eine Hand über einem Herz zeige, als «heart_pledge»

sei nicht individuell und würde keinen urheberrechtlichen Schutz geniessen. Aus

dem Begriff «pledge» lasse sich somit nicht schliessen, dass die

Gesuchstellerin die HP-API widerrechtlich kopiert hätte. Gleiches gelte für die

Verwendung des Begriffs «heart». Auch die Benutzeroberfläche der HP-API und die

Idee selbst – also eine Selbstverpflichtung der Schadensmeldenden zur

Ehrlichkeit – seien nicht urheberrechtlich schutzfähig. Zudem würden das A____-Tool

und die HP-API ausreichend Abstand halten. Der Gesuchstellerin sei der

Quellcode der HP-API auch zu keinem Zeitpunkt bekannt gewesen und sie habe

weder den Willen noch die Möglichkeit gehabt, diesen zu kopieren. Es fehle auch

in Bezug auf die Benutzeroberfläche am erforderlichen Übereinstimmungsgrad, da

die Darstellung und Handhabung beim A____-Tool sich wesentlich von denjenigen

der HP-API unterscheiden würde. Auch der Gesuchsgegnerin 1 scheine bewusst zu

sein, dass die angeblichen «Indizien» nichts für eine Urheberrechtsverletzung

hergeben würden. Anders sei kaum zu erklären, dass sie mit Schreiben vom 8.

November 2023 die Gesuchstellerin – in Umkehr der Beweislast (Art. 8 ZGB) –

aufgefordert habe, sie solle Informationen bzw. ihre Software vorlegen, um zu

beweisen, dass sie keine Urheberrechtsverletzung begangen habe. Insgesamt sei

der Vorwurf der angeblichen Urheberrechtsverletzung bzw. Softwarekopie ohne jede

Substanz (Gesuch Rz. 84–127).

Die Veröffentlichung der herabsetzenden Äusserungen in der

Online-Medienmitteilung und auf der Webseite der Gesuchsgegnerin 1 seien für Geschäftspartner

der Gesuchstellerin und ihre Kunden und damit für Marktteilnehmer gemäss Art. 3

Abs. 1 lit. a UWG wahrnehmbar. Ihre unberechtigten Verdächtigungen habe die

Gesuchsgegnerin 1 in der Öffentlichkeit geäussert, so dass eine wettbewerbsrelevante

Äusserung vorliege. Die geäusserte Behauptung, die Gesuchstellerin habe die

HP-API kopiert, sei unwahr und schon deshalb unlauter. Auch der Vorwurf, die

Gesuchstellerin würde Rechte des geistigen Eigentums und die vertraglichen

Vereinbarungen verletzen, sei unlauter. Die Aussagen der Gesuchsgegnerin 1

würden auch insoweit über das Ziel hinausschiessen, als diese die

Gesuchstellerin in einem unehrlichen und moralisch zweifelhaften Licht

erscheinen lasse, wonach die Gesuchstellerin angeblich ihren eigenen Standards

ethischen Verhaltens nicht gerecht würde. Unnötig verletzend seien überdies die

sachfremden und unzutreffenden Behauptungen, die Gesuchstellerin würde gezielt

Kooperationen eingehen oder Start-up-Wettbewerbe veranstalten, um an deren

Geschäftsgeheimnisse, Schutzrechte oder vertraulichen Informationen zu gelangen

und so keinen eigenen Aufwand für Forschung und Entwicklung aufbieten zu

müssen. Irreführend sei auch, wenn die Gesuchsgegnerin 1 angebe, die Gesuchstellerin

habe gegenüber der Gesuchsgegnerin 2 gedroht, die HP-API zu kopieren. Erschwerend

komme in diesem Zusammenhang hinzu, dass die Gesuchsgegnerin sich zur

Irreführung der ihr von der Gesuchsgegnerin 2 rechtswidrig offengelegten vertraulichen

Informationen bedienen würde. Die dargestellten Aussagen würden auch

widerrechtlich die Persönlichkeit der Gesuchstellerin im Sinn von Art. 28 ZGB

verletzen. Die Gesuchsgegnerin 1 beschuldige die Gesuchstellerin ins Blaue

hinein eines rechtswidrigen, unmoralischen und unfairen Verhaltens und

verbreite die irreführende Aussage, die Gesuchstellerin habe ihr gedroht. Somit

lasse die Gesuchsgegnerin 1 die Gesuchstellerin in einem falschen Licht

erscheinen, zumal die Gesuchsgegnerin vorgebe, das angebliche Verhalten der

Gesuchstellerin sei notorisch bzw. habe Methode. Rechtfertigungsgründe seitens

der Gesuchsgegnerin 1, insbesondere überwiegende Interessen (Art. 28

Abs. 2 ZGB), seien nicht ersichtlich. Im Gegenteil habe es den

Gesuchsgegnerinnen freigestanden und stehe es ihnen nach wie vor frei, ihre

vermeintlichen Ansprüche auf dem gerichtlichen Weg durchzusetzen. Die

Gesuchstellerin sei daher berechtigt, von der Gesuchsgegnerin 1 zu verlangen,

die herabsetzenden Äusserungen zu beseitigen bzw. von ihrer Webseite zu

entfernen und diese zukünftig zu unterlassen (Gesuch Rz. 128–142).

Die Gesuchsgegnerin 2 sei gemäss Art. 98 Abs. 2 des

Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) dazu verpflichtet, die

Offenlegung vertraulicher Informationen betreffend die vormalige

Geschäftsbeziehung zur Gesuchstellerin gegenüber unberechtigten Dritten –

insbesondere der Gesuchsgegnerin 1, den Medien und der Öffentlichkeit, aber mit

Ausnahme zuständiger Gerichte und Behörden – zu unterlassen. Sie habe mit der

Weitergabe von Informationen, welche ihr im Rahmen der Vereinbarung mit der

Gesuchstellerin zugekommen seien, auch die Vertraulichkeitsverpflichtung

gegenüber der Gesuchstellerin aus dem Pilotvertrag verletzt. Aus den

veröffentlichen Informationen unter anderem über die Anzahl der

Schadensmeldungen liessen sich Kenntnisse über die allgemeine Geschäftslage der

Gesuchstellerin ableiten. Das veröffentlichte kommerzielle Angebot der

Gesuchstellerin an die Gesuchsgegnerin 2 über CHF 800.– für eine Fortsetzung

der Zusammenarbeit lasse Rückschlüsse auf die Preispolitik der Gesuchstellerin

zu. Ein objektives Geheimhaltungsinteresse sei somit gegeben. Folglich seien

die offengelegten Informationen als Geheimnis im Sinn des Art. 6 UWG und erst

recht als vertrauliche Information im Sinn der Vertraulichkeitsvereinbarung des

Pilotvertrags zu sehen. An diese Informationen könne die Gesuchsgegnerin 1 nur

durch Offenlegung durch die Gesuchsgegnerin 2 gelangt sein, da diese ausser der

Gesuchstellerin nur der Gesuchsgegnerin 2 bekannt gewesen seien. Dies liege

auch nahe, da die Gesuchsgegnerinnen mit D____ den gleichen Geschäftsführer und

Gesellschafter hätten. Somit habe die Gesuchsgegnerin 2 ihre

Vertraulichkeitsverpflichtung gegenüber der Gesuchstellerin verletzt. Die für

die Unterlassung zu fordernde Wiederholungsgefahr sei ebenfalls gegeben. Darüber

hinaus sei die Gesuchsgegnerin 2 gemäss Art. 98 Abs. 3 OR verpflichtet, den

rechtswidrigen Zustand zu beseitigen, mithin dafür zu sorgen, dass die vertraulichen

Informationen der Gesuchstellerin von der Webseite der Gesuchsgegnerin 1 [...]

entfernt würden. Die schädigende Wirkung sei weiterhin gegeben, da allfällige

unberechtigte Dritte, die über das Passwort verfügen würden, weiterhin an die

unberechtigt offen gelegten vertraulichen Informationen gelangen würden (Gesuch

Rz. 143–154).

Aufgrund des mit dem Gesuch gerügten Verhaltens der

Gesuchsgegnerinnen drohe der Gesuchstellerin ein nicht leicht

wiedergutzumachender Nachteil. Es sei zu befürchten, dass der unzutreffende

Vorwurf, die Gesuchstellerin würde Kooperationen mit anderen Unternehmen dazu

nutzen, diese auszuspionieren, Früchte trage und (potenzielle) Geschäftspartner

der Gesuchstellerin von einer (weiteren) Zusammenarbeit mit ihr absehen würden

im Irrglauben, ihre vertraulichen Informationen und Schutzrechte vor dem

Zugriff der Gesuchstellerin schützen zu müssen. Wenn die Gesuchsgegnerin 1 –

mit Hilfe der von der Gesuchsgegnerin 2 zur Verfügung gestellten vertraulichen

Informationen – weiterhin ungehindert ihre haltlosen Vorhaltungen verbreiten

würde, werde sich der Rufschaden der Gesuchstellerin zudem perpetuieren. Wie

die Reaktionen auf die Berichterstattung von «[...]» verdeutlichen würden,

seien es gerade die Details aus der Geschäftsbeziehung zwischen der

Gesuchsgegnerin 2 und der Gesuchstellerin, welche die unzutreffenden Vorwürfe

für schweizerische Privatkunden glaubhaft erscheinen liessen. Und auch bei

potenziellen Kunden sei zu erwarten, dass diese vom Abschluss von

Versicherungsverträgen mit der Gesuchstellerin Abstand nehmen würden. Die von

der Gesuchsgegnerin 1 erhobenen Vorwürfe seien folglich hochgradig

geschäftsschädigend und wirkten umso schwerer, als sie den leitenden Personen

der Gesuchstellerin mit der angeblichen Urheberrechtsverletzung im Kern

strafbares Verhalten vorwerfen würden und die Gesuchstellerin in der

Versicherungsbranche besonderer Regulierung unterworfen sei. Die Branche lebe

von ihrer Integrität. Der Gesuchstellerin würden bei einer weiteren Verbreitung

der herabsetzenden Äusserungen und vertraulichen Informationen irreparable

Nachteile drohen (Gesuch Rz. 155–162).

Nach wie vor seien die herabsetzenden Äusserungen bzw. die

vertraulichen Informationen auf der Webseite der Gesuchsgegnerin 1 – mit

Passwortschutz – zugänglich, so dass die Gesuchstellerin fürchten müsse, dass

Medienvertretern oder anderen interessierten Dritten die entsprechenden

Informationen weiter über Mitteilung des Passworts zugespielt würden oder

jederzeit wieder öffentlich zugänglich gemacht würden. Dies sei auch

wahrscheinlich, da eine erste öffentliche Verbreitung der entsprechenden

Informationen unvermittelt nach fast zwei Monaten Funkstille erfolgt sei und da

die Gesuchsgegnerin 1 die Medien noch vor den Gesprächen mit der

Gesuchstellerin informiert habe, bald «Updates» zu geben und einen

Passwortschutz nur für die Dauer andauernder Gespräche zugesagt habe. Es liege

daher eine besondere Dringlichkeit vor und die beantragten Massnahmen seien

auch verhältnismässig (Gesuch Rz. 163–170).

2.3 Die Gesuchstellerin muss das Vorliegen der Voraussetzungen

für den Erlass der vorsorglichen Massnahmen glaubhaft machen, was das Gericht

summarisch zu prüfen hat. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache bereits, wenn für

ihr Vorhandensein aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse

Wahrscheinlichkeit spricht, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit

rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGer 4A_567/2012 vom 9.

April 2013 E. 1.3.3, 5A_881/2011 vom 16. März 2012 E. 3.3 mit Hinweisen; Huber, a.a.O., Art. 261 N 25).

Die Gesuchsgegnerinnen wehren sich in ihrer Stellungnahme vom

11. Dezember 2023 nur insofern gegen das Gesuch um Anordnungen vorsorglicher

Massnahmen, als sich dieses gegen die Gesuchsgegnerin 2 richtet. Sie bestreiten

in ihrer Stellungnahme, dass die in der Vereinbarung zwischen der

Gesuchsgegnerin 2 und der Gesuchstellerin enthaltene

Vertraulichkeitsverpflichtung noch verbindlich sei und dass die Gesuchstellerin

1 vertrauliche Informationen offengelegt habe. Die Gesuchstellerin habe auch

keine Website aufgeschaltet, welche die in den Rechtsbegehren aufgeführten

Aussagen enthalten würde. In Bezug auf die Gesuchsgegnerin 2 fehle es daher an

einer Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr und es sei ihr darüber hinaus

auch gar nicht möglich, Inhalte dieser Webseite zu entfernen oder entfernen zu

lassen (Stellungnahme der Gesuchsgegnerinnen 11. vom Dezember 2023 Rz.

4–13).

Die Gesuchsgegnerinnen haben somit den im Massnahmengesuch

substantiiert dargelegten Sachverhalt, mit der vorgenannten Ausnahme in Bezug

auf die Handlungen der Gesuchsgegnerin 2, nicht geäussert und diese folglich

nicht bestritten. In Bezug auf die im Massnahmengesuch ausgeführten strittigen

Äusserungen führten die Gesuchsgegnerinnen in ihrer Stellungnahme lediglich

aus, die Gesuchsgegnerin 2 habe mit den öffentlich gegen die Gesuchstellerin

erhobenen Vorwürfen nichts zu tun. Diese seien einzig und allein von der

Gesuchsgegnerin 1 ausgegangen. Die Gesuchsgegnerinnen führen dazu weiter aus,

dass sie sich angesichts der Beweismittelbeschränkung des Summarverfahrens im

Übrigen (erst) im Hauptverfahren zu den von ihnen bestrittenen Vorwürfen

äussern würden (Stellungnahme der Gesuchsgegnerinnen 11. vom Dezember 2023

Rz. 14 f.). Da es in Bezug auf die im Massnahmengesuch substantiiert

dargelegten Sachverhaltsdarlegungen somit an einer Bestreitung fehlt bzw. die

Gesuchsgegnerinnen ausdrücklich auf eine Bestreitung (vorerst) verzichten, kann

im vorliegenden Massnahmeverfahren darauf abgestellt werden (vgl. Art. 150 Abs.

1 ZPO). Es kann somit im vorliegenden Verfahren als glaubhaft gemacht angesehen

werden, dass auf einer von der Gesuchsgegnerin 1 betriebenen Website und in

einem Interview des Geschäftsführers der Gesuchsgegnerin 1 (und der

Gesuchsgegnerin 2) gegenüber der Zeitung «[...]» unter anderem die

unzutreffenden Behauptung geäussert worden sind, die Gesuchstellerin habe eine

weitgehend identische Kopie der Lösung der Gesuchsgegnerin 2 gehörenden

Software auf den Markt gebracht, wobei die Gesuchstellerin den Code der

ursprünglichen B____-Lösung verwende, ohne jemals eine Entschädigung zu zahlen

und dass die Gesuchstellerin Rechte des geistigen Eigentums an der HP-API

verletze und dass die Gesuchstellerin von ihr veranstaltete Wettbewerbe oder

andere Förderungen von Startups dazu nutze, widerrechtlich an deren

vertrauliche Informationen, Geschäftsgeheimnisse oder Schutzrechte zu gelangen

mit dem Ziel, diese – unter Ersparnis eigener Forschung und Entwicklung – zu

verwerten. Es ist weiter als glaubhaft gemacht anzusehen, dass in den

öffentlich gemachten Behauptungen auch Informationen über die

Geschäftsbeziehung zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin 2

bekannt gegeben wurden, welche von der Gesuchsgegnerin 2 der Gesuchsgegnerin 1

offengelegt wurden und dass diese Bekanntgabe von solchen Informationen die

Wirksamkeit der geäusserten Vorwürfe gegenüber der Gesuchstellerin verstärkt

haben.

Entgegen den Ausführungen der Gesuchsgegnerinnen ist im

vorliegenden Fall nicht nur eine Rechtsverletzung der Gesuchsgegnerin 1

glaubhaft gemacht, sondern auch eine solche der Gesuchsgegnerin 2.

Auftragnehmerinnen und Auftragnehmer unterstehen gestützt auf Art. 398 Abs. 1

OR i.V.m. Art. 321a Abs. 4 OR einer Treuepflicht. Demnach dürfen sie geheim zu

haltende Tatsachen, von denen sie im Rahmen der vom Vertrag erfassten Tätigkeit

erlangen, während der Dauer des Vertragsverhältnisses nicht verwerten oder

anderen mitteilen (Art. 398 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 321a Abs. 4 OR). Nach

Beendigung des Vertragsverhältnisses ist die Geheimhaltungspflicht weiter zu

beachten – dies allerdings nur soweit es zur Wahrung der berechtigten

Interessen der Auftraggeberin erforderlich ist (Weber,

in Basler Kommentar, 7. Auflage, 2019, Art. 398 OR N 11; vgl. BGer

4C_69/2007 vom 21. Juni 2007 E. 3.3.3). Diese gesetzliche Geheimhaltungspflicht

wurde in der Vereinbarung zwischen der Gesuchstellerin und der

Gesuchsgegnerinnen vorliegend unbestrittenermassen noch vertraglich ergänzt

bzw. verstärkt, indem der zwischen ihnen bestehende Vertrag eine Vertraulichkeitsverpflichtung

enthält. Entgegen den Ausführungen der Gesuchsgegnerinnen ist nicht davon

auszugehen, dass diese Vertraulichkeitsvereinbarung sich lediglich auf die

Dauer der vertraglich geregelten Zusammenarbeit bezieht, zumal auch das

dispositive Gesetzesrecht eine Weitergeltung der Geheimhaltungspflicht zur

Wahrung der berechtigten Interessen der Auftraggeberin bzw. des Auftraggebers

vorsieht. Zudem ist etwa die Verletzung eines gesetzlich statuierten

Berufsgeheimnisses auch nach Beendigung des amtlichen oder dienstlichen

Verhältnisses oder der Berufsausübung strafbar (vgl. BGE 145 IV 114 E. 3.1.1

Sachverhalt

S. 124). Es ist nachvollziehbar, dass Tatsache und Inhalt des Vertrags mit

der Gesuchstellerin 2 betreffend Nutzung der B____ API für den Schadensmeldungsprozess

der Gesuchstellerin sowie Anpassung der visuellen Identität, Entwicklung,

Pflege und Unterstützung, die Dauer der Zusammenarbeit, die Modalitäten der

Durchführung der Pilotphase, Analysen und den Inhalt kommerzieller Angebote der

Gesuchstellerin zum Geschäftsgeheimniskreis der Gesuchstellerin gehören und

dass die Weiterabe von Informationen aus diesem Bereich Einfluss auf das

Geschäftsergebnis haben kann (BGE 109 Ib 47 E 5c; Mathys, in: Huguenin/Müller-Chen

[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 319-529 OR, 3. Auflage,

Zürich 2016, Art. 418d). Ebenso ist erkennbar und musste auch für die

Gesuchsgegnerin 2 erkennbar sein, dass die Gesuchstellerin auch nach Beendigung

der Zusammenarbeit zwischen den Parteien als Inhaberin des Geheimnisses ein

objektives und ein subjektives Interesse an der Geheimhaltung dieser

Informationen hat. Von den Gesuchsgegnerinnen wird denn auch die Behauptung der

Gesuchstellerin nicht substantiiert bestritten, dass die von der

Gesuchsgegnerin 2 der Gesuchsgegnerin 1 offengelegten Informationen über das

Geschäftsverhältnis zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin 2 und

insbesondere auch Informationen über intern bei der Gesuchstellerin

vorgenommenen Analysen die Wirkung der von der Gesuchsgegnerin 1 erhobenen

Vorwürfe gegenüber der Gesuchstellerin verstärkt haben und dass dies nur dank

der unberechtigten Weitergabe dieser Informationen durch die Gesuchsgegnerin 2

erfolgt sein kann. Zudem wird von den Gesuchsgegnerinnen auch nicht bestritten,

dass bei beiden Gesuchsgegnerinnen der gleiche Gesellschafter als alleiniger

Geschäftsführer tätig ist und dass somit in Bezug auf die Weitergabe dieser

Informationen an die Gesuchsgegnerin 2 und die Bekanntgabe an Dritte von einer

zumindest koordinierten Willensbildung auszugehen ist. Die Gesuchsgegnerinnen

weisen zwar zutreffend darauf hin, dass auch von der Gesuchstellerin nicht

geltend gemacht wird, dass die Website, auf welcher die vorgenannten

Informationen aus dem Geschäftsbereich der Gesuchstellerin stammen, von der

Gesuchsgegnerin 2 betrieben wird. Sie hat aber als Geheimnisträgerin die

Verpflichtung, die Weitergabe der vertraulichen Informationen an die

Gesuchsgegnerin 2 zu verhindern und eine bereits erfolgte Weitergabe an Dritte

bzw. die Weiterführung der Offenlegung für Dritte zu unterbinden. Dazu ist sie

im Rahmen ihrer Möglichkeiten verpflichtet und kann dazu auch durch die

gerichtliche Anordnung angehalten werden. Die Gesuchstellerin weist in ihrer

Replik darauf hin, dass vertrauliche Daten nach Erlass der superprovisorisch

verfügten Massnahme von der erwähnten Website entfernt worden seien (vgl.

Replik Rz. 14). Dies wird von den Gesuchsgegnerinnen, welche auf die

Einreichung einer Duplik verzichtet haben, nicht bestritten.

Aufgrund des glaubhaft gemachten Sachverhalts ist von einer

Verletzung von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG (Herabsetzung von anderen oder ihrer

Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende

Äusserungen) auszugehen. Ebenso wurde glaubhaft gemacht, dass die

Gesuchstellerin durch dieses unlautere Verhalten der Gesuchsgegnerin 1 in ihrem

Geschäftsbetrieb und ihren wirtschaftlichen Interessen verletzt wird und dass

die Weiterführung dieses Verhaltens zu erwarten ist. Damit sind die

Voraussetzungen erfüllt, unter welchen gemäss Art. 9 Abs. 1 UWG dem Richter

beantragt werden kann, eine drohende Verletzung zu verbieten und/oder eine

bestehende Verletzung zu beseitigen. Es ist damit auch glaubhaft, dass die

vorgenannten Äusserungen eine widerrechtliche Verletzung der Persönlichkeit der

Gesuchstellerin im Sinn von Art. 28 ZGB darstellen, da der Gesuchstellerin

gestützt auf den glaubhaft gemachten Sachverhalt kein rechtswidriges,

unmoralisches und unfaires Verhalten vorgeworfen werden kann. Glaubhaft gemacht

wurde auch eine Verletzung der Geheimhaltungspflichten der Gesuchsgegnerin 2,

welche sich verstärkend auf die Wirkung der vorgenannten Rechtsverletzungen der

Gesuchsgegnerin 1 ausgewirkt haben. Es ist somit glaubhaft, dass der

Gesuchstellerin gegenüber den Gesuchsgegnerinen ein zivilrechtlicher Anspruch (Verfügungsanspruch)

zusteht und dass die Gesuchsgegnerinnen diesen Anspruch verletzt haben. Die im

Gesuch aufgeführten Hinweise auf eine drohende Weiterführung bzw. Wiederholung

und Ausweitung dieser Verletzungen von zivilrechtlichen Ansprüchen durch die Gesuchsgegnerinnen

werden in der Stellungnahme der Gesuchsgegnerinnen nicht wiederlegt bzw.

substantiiert bestritten. Eine Weiterführungs- bzw. Wiederholungsgefahr erscheint

damit als glaubhaft.

Es ist weiter

als glaubhaft gemacht anzusehen, dass die so geäusserten Vorwürfe sich

schädigend für die Gesuchstellerin auswirken können, da sie bestehende

Kundenbeziehungen gefährden und zukünftige Kunden oder Geschäftspartner der

Gesuchstellerin von der Fortsetzung oder vom Neueingang von Verträgen mit der

Gesuchstellerin abhalten könnten. Es ist zudem als glaubhaft gemacht anzusehen,

dass eine Wiederholung bzw. Fortsetzung der Veröffentlichung der

ungerechtfertigten Vorwürfe und damit eine qualifizierte Verstärkung der

negativen Wirkung auf das Geschäftsfeld der Gesuchstellerin droht. Es ist damit

ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil glaubhaft gemacht. Dasselbe gilt

für das Erfordernis der Dringlichkeit: Es ist nachvollziehbar, dass eine

weiterführende Veröffentlichung der Vorwürfe und die in Aussicht gestellten

«Updates» in diesem Zusammenhang zu einer Verstärkung und Perpetuierung der

negativen Auswirkung auf die Gesuchstellerin führen. Die von der

Gesuchstellerin geltend gemachte Dringlichkeit der beantragten vorsorglichen

Massnahme wird von den Gesuchsgegnerinnen auch gar nicht in Frage gestellt.

Es sind keine

überwiegenden Interessen der Gesuchsgegnerinnen erkennbar, welche gegen die

Verhältnismässigkeit der beantragten Massnahmen sprechen würden. Die

Verhältnismässigkeit der Massnahme spielt nicht nur bei der Frage eine Rolle,

ob eine vorsorgliche Massnahme zu erlassen ist, sondern betrifft auch

unmittelbar den Inhalt einer Massnahme. Die Massnahme soll im Rahmen dieser

Abwägung nicht weiter gehen, als es zum vorläufigen Schutz des glaubhaft gemachten

Anspruchs notwendig ist (Huber, a.a.O.,

Art. 261 N 23; David et al., in: von Büren/David [Hrsg.],

Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band I/2,

3. Auflage, Bern 2012 N 624–626). Im Rahmen der Verhältnismässigkeit ist

sodann zu beachten, dass die vorsorgliche Massnahme den Hauptprozess nicht

präjudizieren soll. Es sind deshalb grundsätzlich nur solche Massnahmen

anzuordnen, die reversibel sind. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die von

der Gesuchstellerin beantragte Verpflichtung zur Unterlassung bzw. Beseitigung

der Veröffentlichung von gemäss ihrer glaubhaft gemachten Sachverhaltsdarlegung

unberechtigten und überzogenen Vorwürfe und von Geschäftsgeheimnissen der

Erwägungen

Gesuchstellerin unverhältnismässig sein sollte, zumal damit nicht in erkennbare

gewichtige Interessen der Gesuchsgegnerinnen eingegriffen wird. Es bleibt

diesen unbenommen, auch während der Geltung der vorsorglichen Massnahme aus

ihrer Sicht bestehende Ansprüche auf dem Gerichtsweg durchzusetzen bzw. prüfen

zu lassen.

2.4

Auf

Antrag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmassnahmen an

(Art. 236 Abs. 3 ZPO). Lautet der Entscheid wie vorliegend auf eine

Verpflichtung zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden kommen als

Vollstreckungsmassnahmen die Strafandrohung nach Art. 292 des Schweizerischen

Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0), die Ordnungsbusse bis CHF 5'000.– und

die Tagesbusse bis zu CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung (als

Variante der Ordnungsbusse) in Frage (Art. 343 Abs. 1 ZPO). Über die

Anordnung der Vollstreckungsmassnahmen entscheidet das Gericht nach seinem

eigenen Ermessen, unter Berücksichtigung des Grundsatzes der

Verhältnismässigkeit (Staehelin,

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 236 N 25 sowie Art. 343

N 11 und 14). Eine Kombination der verschiedenen Massnahmen ist denkbar (Staehelin, a.a.O., Art. 343 N 15; Jenny, in: Brunner/Gasser/Schwander

[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 343

N 6; HGer ZH HG160205 vom 21. Januar 2019 E. 8.3, HG190019 vom

21.

Juni 2019 E. 5; kritisch hierzu Kellerhals,

Berner Kommentar, 2012, Art. 343 ZPO N 10). Die Androhung kann bereits in

das zu vollstreckende Urteil aufgenommen werden. Die Höhe der Busse kann, muss

aber nicht beziffert werden (Staehelin,

a.a.O., Art. 343 N 22).

Vorliegend wurde

ein forsches Vorgehen der Gesuchsgegnerin 2 bzw. des Geschäftsführers beider

Gesuchsgegnerinnen bei der Veröffentlichung bzw. Verbreitung der gegenüber der

Gesuchstellerin erhobenen Vorwürfe aufgezeigt. Es wurde auch die bedeutende

Auswirkung dieser mit Verwendung von Geschäftsgeheimnissen der Gesuchstellerin

verbundenen öffentlich vorgebrachten Vorwürfe gegen die Gesuchstellerin

glaubhaft gemacht. Es erscheint daher die Anordnung einer an die

Gesuchsgegnerinnen gerichtete Androhung einer Tagesbusse nach Art. 343

Abs. 1 lit. c ZPO (gemäss Gesetz bis zu CHF 1'000.– für jeden Tag der

Nichterfüllung) angebracht. Die Höhe der Tagesbusse wird von den Gesuchsgegnerinnen

in ihrer Stellungnahme zum Massnahmengesuch nicht gerügt. Weiter ist die

Androhung der Tagesbusse mit einer an die Organe der Gesuchsgegnerinnen gerichteten

Strafandrohung nach Art. 292 StGB zu verbinden. Unter Berücksichtigung des

Verhältnismässigkeitsgrundsatzes erscheint eine zusätzliche Androhung einer

Ordnungsbusse bis CHF 5'000.– (Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO) hingegen nicht

als angezeigt, weshalb hierauf entgegen dem Antrag der Gesuchstellerin

verzichtet wird.

3.

3.1

Aufgrund

dieser Erwägungen erweisen sich Voraussetzungen für den Erlass der von der

Gesuchstellerin beantragten vorsorglichen Massnahem als erfüllt. Die am 24.

November 2023 angeordnete superprovisorische Massnahme ist folglich zu

bestätigen.

Der Gesuchstellerin

ist eine angemessene Frist zur Einreichung der Prosekutionsklage zu setzen mit

der Androhung, dass die angeordneten Massnahmen bei ungenutztem Ablauf der

Frist ohne Weiteres dahinfallen (vgl. Art. 263 ZPO; Huber, a.a.O., Art. 263 ZPO N 22

f.). Es ist von einer angemessenen Prosekutionsfrist von 60 Tagen auszugehen.

3.2

Über

die endgültige Verteilung der Prozesskosten vorsorglicher Massnahmen kann

grundsätzlich im Endentscheid in der Hauptsache oder mit der vorsorglichen

Massnahme entschieden werden (vgl. Art. 104 Abs. 3 ZPO; Jenny, in: Sutter-Somm/Ha­senböhler/Leuenberger

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 104

N 9). Fallen die Prozesskosten im Zusammenhang mit vorsorglichen Massnahmen an,

die – wie im vorliegenden Fall – vor Rechtshängigkeit der Hauptsache

angeordnet werden, sind sie regelmässig im Entscheid über die vorsorglichen

Massnahmen selbst zu verteilen (Sterchi,

in: Berner Kommentar, Art. 104 ZPO N 11 und 12). Gemäss der Praxis des

Appellationsgerichts (vgl. AGE ZK.2020.6 vom 9. Dezember 2020 E 8.2; ZB.2017.12

vom 23. Juni 2017 E. 2.4.4 mit weiteren Hinweisen; ebenso OGer GL OG.2019.00092

vom 20. Januar 2020 E. 2.2.2; HGer ZH HE160142 vom 1. September 2016 E. 6.1)

werden die Gerichtskosten in einem solchen Fall unter Vorbehalt eines

abweichenden Entscheids im Hauptverfahren (vorläufig) den Gesuchstellern

auferlegt. Dementsprechend trägt die Gesuchstellerin die Gerichtskosten von

CHF 3'000.– (§ 11 Abs. 1 in Verbindung mit § 10 des Reglements über die

Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Zudem zahlen sie den Gesuchsgegnerinnen

eine Parteientschädigung. Unter Annahme eines Streitwerts von CHF 100'000.–

(vgl. oben E. 1.2) und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sich die

lediglich vierseitige Stellungnahme der Gesuchsgegnerinnen alleine auf den

Punkt des Miteinbezugs der Gesuchstellerin 2 bezog und im Übrigen auf eine

substantiierte Stellungnahme in der Sache verzichtet wurde, wird eine

Parteientschädigung von insgesamt CHF 1'500.– einschliesslich Auslagen und

zuzüglich Mehrwertsteuer zugesprochen (§ 2 Abs. 1 in Verbindung mit § 3

Abs. 1, § 5 Abs. 1 und § 7 Abs. 1 des Honorarreglements [HO,

SG 291.400]). Eine abweichende Kostenverteilung im allfälligen

Hauptprozess bleibt vorbehalten.

Demgemäss erkennt

das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Die in Ziffern 3–5 der Verfügung vom 24.

November 2023 angeordneten vorsorglichen Massnahmen werden bestätigt.

Es wird der Gesuchstellerin eine (erstreckbare) Frist von 60 Tagen nach

unbenutztem Ablauf der Frist für ein Rechtsmittel an das Bundesgericht gesetzt

zur Einreichung der Klage mit der Androhung, dass die angeordnete Massnahme bei

unbenutztem Ablauf ohne Weiteres dahinfällt. Der Zeitpunkt der Eröffnung dieses

Entscheids an die Gesuchsgegnerinnen wird der Gesuchstellerin mitgeteilt.

Für das vorliegende Verfahren betreffend vorsorgliche

Massnahmen trägt die Gesuchstellerin vorläufig die Gerichtskosten von CHF 3'000.–

und zahlt den Gesuchsgegnerinnen in solidarischer Verbindung vorläufig eine

Parteientschädigung von CHF 1'500.– zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 115.05.

Mitteilung an:

-

Gesuchstellerin

-

Gesuchsgegnerin 1

-

Gesuchsgegnerin 2

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.