Versicherter Verdienst Überprüfung der Lohnangaben bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 27.

Januar 2020

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), lic.

iur. M. Prack Hoenen , lic. iur. M. Spöndlin

und

Gerichtsschreiberin Dr. B. Gruber

Parteien

A____

[...]

vertreten durch lic. iur. B____, Advokat,

[...]

Kläger

C____ AG

Rechtsabteilung, [...]

Beklagte

Gegenstand

ZV.2019.5

Versicherter Verdienst

Überprüfung der Lohnangaben bei

der Ermittlung des versicherten Verdienstes

Tatsachen

Sachverhalt

I.

Der Kläger arbeitete seit 2008 als Geschäftsführer bei der D____

AG in [...] (Klagantwortbeilage [KAB] 8). Über seine Arbeitgeberin war er bei

der Beklagten krankentaggeldversichert (Police Lohnausfallversicherung vom 30.

August 2017, Klagbeilage KB 6).

Der Kläger ist seit dem 5. Oktober 2018 krankgeschrieben. Der

Arbeitgeber meldete dies der Versicherung per Formular Krankheitsanzeige am 5.

Dezember 2018 (KAB 8).

Am 21. Dezember 2018 (KB 15) bat die Beklagte den Kläger um

weitere Unterlagen (definitive Steuerveranlagung für die letzten drei Jahre, Lohnabrechnungen

der Monate Oktober 2017 bis September 2018 und den IK-Auszug) für die Prüfung

des Leistungsfalles. Der Kläger reichte diese der Beklagten am 15. Januar 2019

(KB 16) ein.

Erwägungen

II.

In der Klage vom 12. Februar 2019 beantragt der Kläger, die

Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 56’404.50 zuzüglich Zins zu 5% seit dem

21.

Dezember 2018 zu bezahlen, wobei eine Mehrforderung vorbehalten bleibe.

Mit Klageantwort vom 3. Mai 2019 beantragt die Beklagte, den

Kläger aufzufordern, die Höhe des versicherten Verdienstes nachvollziehbar zu

belegen. Eventualiter sei eine forensische Buchprüfung der Geschäftsbücher auf

der Grundlage von Punkt 8.2. lit. g AVB zu veranlassen; unter Kostenfolge zu

Lasten des Klägers.

In der Replik und Klagänderung vom 11. Juli 2019 beantragt der

Kläger, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Fr. 83’055.45 zuzüglich Zins zu

5% seit dem 5. März 2019 unter Vorbehalt einer Mehrforderung zu bezahlen. Es

sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Beklagte lite pendente Taggelder in der

Höhe von Fr. 61’291.55 bezahlt und insoweit die Klage anerkannt habe.

Die Beklagte hält in ihrer Duplik vom 17. September 2019 an

ihren Begehren fest.

III.

Mit Schreiben vom 7. Januar 2020 reicht der Kläger weitere

Dokumente ein.

IV.

Am 27. Januar 2020 findet vor dem Sozialversicherungsgericht

Basel-Stadt die Hauptverhandlung in Anwesenheit des Klägers, seines

Rechtsvertreters und einer Vertreterin der Beklagten statt. Der Kläger wird

insbesondere zu seinem Lohn befragt, anschliessend plädieren die

Verfahrensbeteiligten. Danach findet die Urteilsberatung durch die Kammer des

Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Die vorliegende Klage betrifft eine Streitigkeit aus einer dem

Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR

221.229.1) unterstehenden Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung

(Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die

Aufsicht über die soziale Krankenversicherung [Krankenversicherungsaufsichtsgesetz,

KVAG; SR 832.12]). Derartige Streitigkeiten sind privatrechtlicher Natur und

unterliegen verfahrensrechtlich der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19.

Dezember 2008 (ZPO; SR 272). Nach Art. 7 ZPO können die Kantone ein Gericht bezeichnen,

das als einzige kantonale Instanz für die Beurteilung von Streitigkeiten aus

Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung zuständig ist. Im Kanton

Basel-Stadt ist dies gestützt auf § 19 des basel-städtischen

Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) und § 82

Abs. 2 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015

(GOG; SG 154.100) das Sozialversicherungsgericht.

1.2

Da auch die übrigen formellen Klagevoraussetzungen erfüllt sind, ist

auf die Klage einzutreten.

2.

2.1

Einig sind sich die Parteien, dass der Kläger aufgrund der

Erkrankung an einem Pankreaskarzinom seit dem 5. Oktober 2018 arbeitsunfähig ist

(Klageantwort S. 5). Einig sind sich die Parteien auch darin, dass die

verspätete Krankmeldung keinen Einfluss auf den Leistungsanspruch hat. Strittig

ist jedoch die Höhe des versicherten Verdienstes, der Bemessungsgrundlage für

das Taggeld ist. In der Duplik vom 17. September 2019 geht die Beklagte

schliesslich von einem versicherten Verdienst von Fr. 122’249.00 aus (Duplik S.

5), während der Kläger einen solchen von Fr. 245’972.00 behauptet (Klage S.

11).

2.2

Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB;

SR 210) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das

Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte

ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die

rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die

rechtsaufhebenden beziehungsweise -hindernden Tatsachen bei der Partei liegt,

die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder

Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende

gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu

konkretisieren (BGE 128 III 273 E. 2a/aa mit Hinweisen). Sie gilt auch im

Bereich des Versicherungsvertrags (BGE 130 III 323 E. 3.1). Nach dieser

Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer,

der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur Begründung des

Versicherungsvertrags zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines

Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des

Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu

einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung gegenüber dem

Anspruchsberechtigten berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber

dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (vgl. zum Ganzen BGE 130 III 323

E. 3.1). Sobald das Gericht vom Beweisergebnis überzeugt ist, wird die

Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE 118 II 147 E. 3a unten und 114 II 291

E. 2a Mitte).

2.3

Es ist zu beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen werden

müssen, die ausdrücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so konkret zu

halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers

damit bestritten werden; die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so

konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung

sie beweisen muss. Der Grad der Substanziierung einer Behauptung beeinflusst

insofern den erforderlichen Grad an Substanziierung einer Bestreitung; je

detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden,

desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen

Tatsachen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto

höher sind die Anforderungen an eine substanziierte Bestreitung. Diese sind

zwar tiefer als die Anforderungen an die Substanziierung einer Behauptung; pauschale

Bestreitungen reichen indessen nicht aus. Erforderlich ist eine klare

Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen

Behauptung infrage gestellt wird (BGE 141 III 433 E. 2.6 mit zahlreichen

Nachweisen).

2.4

Der Kläger bringt vor, der AHV-pflichtige Lohn habe im Jahr 2017 Fr.

169’000.00 und im Jahr 2018 Fr. 205’690.00 betragen (Klage S. 6). Dies ergebe

sich aus dem IK-Auszug, der definitiven Veranlagung für die Staatssteuer, der

Bestätigung der Arbeitgeberin, der Lohnsummendeklaration, den Lohnausweisen für

die Jahre 2017 und 2018, der Deklaration gegenüber der AHV für das Jahr 2017

und 2018 und Jahresabrechnungen der SVA Basel-Landschaft. Im Verlauf des Jahres

2018.

habe ausserdem einmalig ein wichtiges Projekt abgerechnet werden können,

an dem der Kläger finanziell partizipiert habe (Klage S. 7).

2.5

Die Beklagte wendet dagegen ein, dass der Kläger aus

wirtschaftlicher Sicht erheblichen Einfluss auf die Firma habe und auch seine

Ehefrau Verwaltungsrätin mit Einzelunterschrift sei. Im Jahr 2018 habe der

Kläger einen monatlichen Lohn von Fr. 8’000.00 vom Januar bis September 2018

bezogen. Im Zeitpunkt des Eintritts des versicherten Ereignisses sei ein

erheblicher Teil seines gegenüber der AHV deklarierten Einkommens noch nicht ausbezahlt

worden. Die Ausgleichskasse überprüfe die gemeldeten Löhne nicht auf ihre

Richtigkeit, sondern berechne lediglich die darauf entfallenden Lohnbeiträge.

Auch aus dem Ergebnis der Arbeitgeberkontrolle, die Mitte 2017 stattgefunden

habe, könne hinsichtlich des versicherten Verdienstes im Oktober 2018 nichts

zugunsten des Klägers abgeleitet werden. Es könne auch nicht ohne Weiteres

davon ausgegangen werden, dass es sich bei den fraglichen Beträgen nicht um

eine freiwillige Gratifikation im Sinn von Art. 322d OR handle (Duplik S. 3).

Das Entschädigungssystem der D____ AG sehe offensichtlich vor, dass die

Verwaltungsräte gegen Ende des Geschäftsjahres das Jahressalär des Klägers

aufgrund des Geschäftsverlaufes festlegen, die Parameter dieser Festsetzung seien

jedoch unklar (Duplik S. 4). Für das Jahr 2017 anerkannte die Beklagte einen

AHV-pflichtigen Jahreslohn von Fr. 169’000.00 (Duplik S. 4).

3.

3.1

Gemäss Police vom 30. August 2017 (KB 6) ist der Kläger als Kader

bei einem maximal versicherten Lohn von Fr. 300’000.00 und einer provisorischen

Jahreslohnsumme von Fr. 120’000.00 bei Krankheit 730 Tage abzüglich einer

Wartefrist von 30 Tagen in einer Höhe von 90% des AHV-pflichtigen Lohnes

versichert.

3.2

Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der Lohnausfallversicherung

VVG, Ausgabe 2018 (KB 7), sehen vor, dass die versicherte Person bei einer

Schadenversicherung auf Verlangen der Versicherung den entstandenen Lohnausfall

(Schaden) nachzuweisen habe. Ein Anspruch auf Taggelder bestehe nur in der Höhe

des tatsächlich entstandenen Schadens, bis zur maximal vereinbarten festen

Lohnsumme (Punkt 6.5 AVB). Punkt 6.11 AVB widmet sich dem versicherten

Verdienst. Die Taggeldhöhe wird ermittelt, indem der versicherte Verdienst

durch 365 geteilt wird. Das ermittelte Taggeld wird pro Kalendertag

ausgerichtet. Der versicherte Verdienst pro Person und Jahr ist auf Fr. 300’000.00

begrenzt (Punkt 6.11.1). Bemessungsgrundlage für das Taggeld ist der letzte vor

dem Leistungsfall bei dem Versicherungsnehmer bezogene AHV-pflichtige Lohn

einschliesslich noch nicht bezahlter Lohnbestandteile, auf die ein

Rechtsanspruch besteht. Für Nicht-AHV-Pflichtige gilt anstelle des AHV-Lohnes

der vereinbarte Bruttolohn. Unterliegt der Verdienst starken Schwankungen (z.B.

Provisionen, Umsatzbeteiligungen, unregelmässige Aushilfstätigkeiten usw.),

wird für die Berechnung des Taggeldes der in den letzten zwölf Monaten vor

Arbeitsunfähigkeit erzielte Lohn durch 365 geteilt. Lohnanpassungen infolge

Änderung des Beschäftigungsgrades oder genereller Lohnerhöhungen werden nur

berücksichtigt, wenn diese vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit bereits

vertraglich vereinbart worden sind (Punkt 6.11.2).

3.3

Die AVB verweisen somit auf den AHV-pflichtigen Lohn. Nach Art. 5

Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG,

SR 831.10) gilt jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte

oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit als massgebender Lohn. Der massgebende

Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen,

Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und

ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen

Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen.

3.4

Die Beklagte befürchtet missbräuchliche Angaben bezüglich der

Lohnsumme des Klägers. Im Arbeitslosenversicherungsrecht hatte sich das

Eidgenössische Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) verschiedentlich mit

der Missbrauchsgefahr auseinandergesetzt und eine strenge Rechtsprechung

entwickelt, die auch im Recht der beruflichen Vorsorge zur Bestimmung des

versicherten Verdienstes zur Anwendung kommt. Diese Rechtsprechung zum

versicherten Verdienst kann auch bei vorliegendem Fall als Richtschnur

herangezogen werden, da diese die Bestimmung des versicherten Verdienstes und

die Vermeidung von Missbrauch zum Ziel hat. Nach der Rechtsprechung des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Ermittlung des versicherten

Verdienstes in der Arbeitslosenversicherung, wo Art. 23 Abs. 1 AVIG (ebenfalls)

auf den im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohn verweist, kann nicht

unbesehen auf die arbeitsvertraglich festgelegten Löhne abgestellt werden. Dies

brächte die Gefahr missbräuchlicher Absprachen mit sich, indem fiktive Löhne

als vereinbart attestiert werden könnten, welche in Wirklichkeit nicht zur

Auszahlung gelangt sind. Es ist daher für die Ermittlung des versicherten

Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen, nicht von

(höheren) vertraglichen Abmachungen auszugehen (BGE 128 V 189 E. 3a/aa, 123 V

70.

E. 3 mit Hinweisen). Der versicherten Person obliegt die Beweislast dafür,

dass die Löhne tatsächlich bezahlt worden sind (Urteil des Eidgenössischen

Versicherungsgerichts C 5/06 vom 28. März 2006, E. 2 und 3). Von dieser

Regelung im Einzelfall abzuweichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein

Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit

nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/aa). So kann namentlich auf den vertraglich festgesetzten Lohn

abgestellt werden, wenn dieser in einem langdauernden Arbeitsverhältnis nie

bestritten war. Ob subjektiv die Absicht einer Gesetzesumgehung bestand oder

zumindest eine solche in Kauf genommen wurde, ist nicht von Bedeutung.

Entscheidend ist die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende

Missbrauchsgefahr (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 161/04

vom 29. Juli 2005, E. 3.1). Diese Grundsätze können analog auch für die

Bestimmung des versicherten Lohnes im Rahmen der beruflichen Vorsorge herangezogen

werden, insoweit es auch dort nicht angehen kann, dass fiktive Löhne versichert

werden (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Mai 2007, B 67/06, E. 3 und Urteil des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts [heute Bundesgericht] B 11/01 vom 4.

April 2002, E. 4).

3.5

Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über

entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der

Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung

fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in

Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche

Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der

Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie

Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit weiteren Hinweisen).

3.6

Der Verhinderung von Missbräuchen dient das im

Arbeitslosenversicherungsgesetz zwar nicht ausdrücklich genannte, nach

ständiger Rechtsprechung aber massgebliche Erfordernis der genügenden

Überprüfbarkeit der beitragspflichtigen Beschäftigung. Fehlt es am Nachweis

einer tatsächlich ausgeübten unselbstständigen Tätigkeit, ist das

Anspruchserfordernis der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art.

13.

AVIG nicht gegeben, und zwar auch dann nicht, wenn als Lohn bezeichnete oder

auf ein als solches bezeichnetes Lohnkonto erfolgte Zahlungen des Arbeitgebers

bestehen. Dieser Umstand bildet nur, aber immerhin ein bedeutsames Indiz für

eine beitragspflichtige Beschäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.2.2 mit weiteren

Hinweisen). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter

dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in

Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer

beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf

Beitragsmonaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis

tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer

selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines

bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes

für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444 E.

3.3).

3.7

Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger gar keine beitragspflichtige

Tätigkeit ausgeübt hätte, finden sich in den Akten keine. Auch wurde dies nicht

geltend gemacht. Entscheidende Bedeutung kommt also den tatsächlichen

Lohnbezügen zu.

3.8

Für das Jahr 2017 sind den Lohnabrechnungen (Replikbeilage [RB] 21 -

23.

und 25) folgende Brutto- und Nettolöhne und mit Kontoauszug des Klägers

belegte Lohneingänge (KB 32 und 33 und RB 24 und 26) zu entnehmen:

Zeitpunkt

Bruttolohn

Nettolohn

Kontoeingang mit Datum der Gutschrift

Januar 2017

4’000.00 (à conto)

3’194.90

3’194.90 (20. Januar 2017)

Februar 2017

4’000.00 (à conto)

3’194.90

3’194.90 (22. Februar 2017)

März 2017

4’000.00 (à conto)

3’194.90

3’194.90 (22. März 2017)

April 2017

4’000.00 (à conto)

3’194.90

3’194.90 (21. April 2017)

Mai 2017

4’000.00 (à conto)

3’194.90

3’194.90 (22. Mai 2017)

Juni 2017

4’000.00 (à conto)

3’194.90

3’194.90 (22. Juni 2017)

Juli 2017

4’000.00 (à conto)

3’194.90

3’194.90 (21. Juli 2017)

August 2017

4’000.00 (à conto)

3’194.90

3’194.90 (22. August 2017)

September 2017

4’000.00 (à conto)

3’194.90

3’194.90 (22. September 2017)

Oktober 2017

4’000.00 (à conto)

3’194.90

3’194.90 (20. Oktober 2017)

Nachzahlung Januar – Oktober

90’000.00

84’397.50

84’397.50 (6. Dezember 2017)

November 2017

13’000.00

11’634.65

11’634.00 (6. Dezember 2017)

Dezember 2017

13’000.00

11’595.65

11’595.65 (6. Dezember 2017)

Bonus 2017

13’000.00

12’125.75

12’125.75 (28. Dezember 2017)

Gesamthaft ergibt die Bruttolohnsumme für das Jahr 2017 einen

Betrag von Fr. 169’000.00. Die den Lohnabrechnungen entsprechenden

Nettolohnbeträge wurden jeweils zeitnah und regelmässig überwiesen. Die

zeitnahe und regelmässige Überweisung spricht gegen eine Missbrauchsgefahr

(vgl. oben Erw. 3.4.) Der Betrag von Fr. 169’000.00 ist auf dem Lohnausweis für

das Jahr 2017 (KB 21) ausgewiesen sowie auf der Lohnbescheinigung für das Jahr

2017.

zu Handen der Ausgleichskasse Basel-Landschaft (KB 22). Auch stimmt der

Betrag mit dem IK-Auszug überein (RB 18). Dem Kläger ist es gelungen, die

tatsächlichen Lohnauszahlungen in der Höhe der Beträge der Lohnabrechnungen

nachzuweisen. Zudem stimmen die Auszahlungen mit den weiteren Angaben überein.

Es ist daher für das Jahr 2017 eine Lohnsumme von Fr. 169’000.00 erstellt.

3.9

Für das Jahr 2018 sind den Lohnabrechnungen (Replikbeilage [RB] 28)

folgende Brutto- und Nettolöhne und mit Kontoauszug des Klägers belegte

Lohneingänge (KB 34 und 35 und RB 29) zu entnehmen:

Zeitpunkt

Bruttolohn

Nettolohn

Kontoeingang mit Datum der Gutschrift

Januar 2018

8’000.00 (à conto)

6’945.90

6’945.90 (22. Januar 2018)

Februar 2018

8’000.00 (à conto)

6’945.90

6’945.90 (22. Februar 2018)

März 2018

8’000.00 (à conto)

6’945.90

6’945.90 (22. März 2018)

April 2018

8’000.00 (à conto)

6’945.90

6’945.90 (20. April 2018)

Mai 2018

8’000.00 (à conto)

6’945.90

6’945.90 (22. Mai 2018)

Bonuszahlung für das Jahr 2017 vom 21. Mai 2018

8’000.00

7’502.00

7’502 (1. Juni 2018)

Juni 2018

8’000.00 (à conto)

6’945.90

6’945.90 (22. Juni 2018)

Juli 2018

8’000.00 (à conto)

6’945.90

6’945.90 (20. Juli 2018)

August 2018

8’000.00 (à conto)

6’945.90

6’945.90 (22. August 2018)

September 2018

8’000.00 (à conto)

6’945.90

6’945.90 (21. September 2018)

à conto Lohnzahlung 15. Oktober 2018

81’000.00

75.957.75

75’957.75 (15. Oktober 2018)

Oktober 2018

17’000.00

15’385.65

15’385.65 (22. Oktober 2018)

November 2018

1’655.20

439.95

439.95

(7. Dezember 2018)

Lohnausgleichszahlung Januar – Oktober 2018

10’000.00

9’377.50

9’377.50 (7. Dezember 2018)

Lohnschlussabrechnung 2018

16’034.80

14’749.15

14’749.15 (19. Dezember 2018)

Gesamthaft ergibt die Bruttolohnsumme für das Jahr 2018 einen

Betrag von Fr. 205’690.00. Auch im Jahr 2018 wurden die den Lohnabrechnungen

entsprechenden Nettolohnbeträge jeweils zeitnah und regelmässig überwiesen. Der

Betrag von Fr. 205’690.00 ist auf dem Lohnausweis für das Jahr 2018 (KB 24)

ausgewiesen sowie auf der Lohnbescheinigung für das Jahr 2018 zu Handen der

Ausgleichskasse Basel-Landschaft (KB 25). Auch stimmt der Betrag mit dem

IK-Auszug überein (RB 18). Dem Kläger ist es gelungen, die tatsächlichen Lohnauszahlungen

in der Höhe der Beträge der Lohnabrechnungen nachzuweisen. Zudem stimmen die

Auszahlungen mit den weiteren Angaben überein. Es ist daher für das Jahr 2018

eine Lohnsumme von Fr. 205’690.00 erstellt. Der in der Krankheitsanzeige (KB 8)

angegebene Betrag von Fr. 234’000.00 ist jedoch nicht nachgewiesen.

3.10

Was das Vorbringen der Beklagten betrifft, dass der Kläger aus

wirtschaftlicher Sicht erheblichen Einfluss auf die Firma habe und auch seine

Ehefrau Verwaltungsrätin mit Einzelunterschrift sei, so kann allein daraus noch

nicht auf einen Missbrauch geschlossen werden. Der Verwaltungsrat besteht aus

vier Mitgliedern, eines davon ist seine Frau (Handelsregisterauszug, KB 30).

Ein Missbrauchspotential kann in dieser Konstellation nicht erblickt werden.

Bezüglich des Vorbringens der Beklagten, im Zeitpunkt des Eintritts des

versicherten Ereignisses sei ein erheblicher Teil des gegenüber der AHV

deklarierten Einkommens noch nicht ausbezahlt worden, ist die Beklagte auf

Punkt 6.11.2 AVB hinzuweisen, wonach Bemessungsgrundlage für das Taggeld der

letzte vor dem Leistungsfall bei dem Versicherungsnehmer bezogene

AHV-pflichtige Lohn ist einschliesslich noch nicht bezahlter Lohnbestandteile,

auf die ein Rechtsanspruch besteht. Aus den Lohnabrechnungen wird das Lohnverrechnungssystem

der D____ AG ersichtlich, dass eine definitive Abrechnung erst per Ende Jahr

erfolgt, dieser Lohn sich aber auf das gesamte Geschäftsjahr bezieht. Der

Kläger hat anlässlich der Hauptverhandlung das Abrechnungssystem auch

entsprechend erklärt. Da es sich um ein sehr kleines Unternehmen handelt, ist

dieser Abrechnungsmodus auch nachvollziehbar, da auf diese Weise die Liquidität

der Gesellschaft sichergestellt und die Geschäftsentwicklung über das Jahr

gesehen berücksichtigt werden kann. Auch aus Art. 5 Abs. 2 AHVG ist zu ersehen,

dass beispielsweise Provisionen und Gratifikationen zum massgebenden Lohn

zählen, bei diesen Lohnformen kann aber die Entstehung des Rechtsanspruchs und

der Zeitpunkt der Auszahlung erheblich auseinanderfallen. Schliesslich stimmt

die Vorgehensweise der D____ AG in Bezug auf die Lohnzahlungen im Jahr 2018 mit

dem Jahr 2017 überein.

3.11

Mit dem Begehren um eine forensische

Buchprüfung beantragt die Beklagte sinngemäss die Abnahme eines Gutachtens nach

Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO als Beweismittel. Aufgrund der regelmässigen

und zeitnahen Lohnzahlungen kann in antizipierter Beweiswürdigung von der

eventualiter beantragten forensischen Buchprüfung abgesehen werden. Die tatsächlichen

Lohnzahlungen sind belegt und stimmen mit den weiteren Dokumenten überein. Es

ist daher mangels weiterer Anhaltspunkte nicht ersichtlich, welche Erkenntnisse

eine solche bringen sollte. Zudem sieht Punkt 8.2. lit. g AVB vor, wenn für die Abklärung des Leistungsanspruchs die

Prüfung des Geschäftsgangs notwendig ist, der Versicherungsnehmer dem

Versicherer Einsicht in die Geschäftsbücher und in diesem Zusammenhang stehende

Belege zu gewähren hat. Auf dieser Grundlage hätte die Beklagte Einsicht in die

Geschäftsbücher verlangen können, um zu sehen, ob Anhaltspunkte für eine

Buchprüfung gegeben sind. Eine solche Einsicht in die Geschäftsbücher hat die

Beklagte beim Kläger jedoch nicht verlangt. Sie verlangte lediglich Belege über

die Lohnzahlungen, dieser Aufforderung kam der Kläger nach.

3.12

Als Ergebnis ist festzuhalten, dass dem Kläger der Nachweis der

tatsächlichen Lohnzahlungen gelungen ist. Zu berechnen ist nun die Taggeldhöhe.

3.13

Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers ist der Beklagten auf den 5.

Oktober 2018 gemeldet worden (KB 8). Nach Punkt 6.11.2 AVB ist der Verdienst

bei starken Schwankungen (z.B. Provisionen, Umsatzbeteiligungen, unregelmässige

Aushilfstätigkeiten usw.) für die Berechnung des Taggeldes der in den letzten

zwölf Monaten vor Arbeitsunfähigkeit erzielte Lohn durch 365 zu teilen. Der

Lohn für das Jahr 2017 beträgt Fr. 169’000.00. Für die Zeit vom 5. Oktober 2017

bis zum 31. Dezember 2017 entspricht dies einem Lohn von Fr. 40’745.20 (169’000.00

: 365 x 88 Tage). Der Lohn für das Jahr 2018 beträgt Fr. 205’690.00. Für die

Zeit vom 1. Januar 2018 bis zum 4. Oktober 2018 entspricht dies einem Lohn von

Fr. 156’098.98 (205’690.00 : 365 x 277 Tage). Das Taggeld beträgt gemäss Police

90% von Fr. 539.30 ([40’745.20 + 156’098.98] : 365), mithin Fr. 485.37.

3.14

Anzumerken bleibt, dass auf der einen Seite die Beklagte in ihrer

Prämienrechnung vom 20. Dezember 2019 selbst nunmehr von einem Jahreslohn von

Fr. 205’690.00 ausgeht. Auf der anderen Seite ist angesichts der massiven

Lohnsteigerungen in den Jahren 2017 und 2018 gegenüber den vorangehenden Jahren

(vgl. IK-Auszug, RB 18) und der AVB (vgl. Punkt 8.2 f) das Interesse der

Beklagten, den versicherten Verdienst zu überprüfen, berechtigt gewesen.

4.

4.1

Der Kläger beantragt einen Zins von 5% seit dem 21. Dezember 2018.

4.2

Gemäss Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag

mit dem Ablauf von vier Wochen, von dem Zeitpunkt an gerechnet, fällig, in dem

der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des

Anspruchs überzeugen kann. Dabei fällt der Versicherer nicht automatisch mit

Ablauf der Frist in Verzug, sondern grundsätzlich erst nach Mahnung durch den

Versicherungsnehmer (vgl. Basler Kommentar VVG, Nachführungsband

Grolimund/Villard, Art. 41 ad N 20).

4.3

Nach der Rechtsprechung ist eine Mahnung für die Fälligkeit der Versicherungsleistungen

(Art. 41 Abs. 1 VVG) in analoger Anwendung von Art. 108 OR nicht erforderlich,

wenn der Versicherer seine Leistungspflicht definitiv verneint (Urteil

4A_206/2007 vom 29. Oktober 2007 E. 6.3 mit Verweisen).

4.4

Der Arbeitgeber meldete die Krankheit des Klägers der Beklagten per Formular

Krankheitsanzeige erst am 5. Dezember 2018 (KAB 8). Am 21. Dezember 2018 sind

daher vier Wochen noch nicht verstrichen, die Leistung war zu diesem Zeitpunkt

noch nicht fällig. Am 21. Dezember 2018 (KB 15) bat die Beklagte den Kläger um

weitere Unterlagen (definitive Steuerveranlagung für die letzten drei Jahre,

Lohnabrechnungen der Monate Oktober 2017 bis September 2018 und den IK-Auszug)

für die Prüfung des Leistungsfalles. Der Kläger reichte diese der Beklagten am

15.

Januar 2019 (KB 16) ein. Danach klagte er die Forderung mit Klage vom 12.

Februar 2019 ein. Die Beklagte verneinte daher am 21. Dezember 2018 nicht ihre

definitive Leistungspflicht, sondern forderte weitere Unterlagen an, was

angesichts der erst am 5. Dezember 2018 erfolgten Krankheitsanzeige, Punkt 8.2

f (Einholung zusätzlicher Informationen wie Lohnabrechnungen) und der massiven

Lohnsteigerungen in den Jahren 2017 und 2018 gegenüber den vorangehenden Jahren

gerechtfertigt war. Eine definitive Verneinung der Leistungspflicht seitens der

Beklagten liegt nicht vor. Die Frist von Art. 41 Abs. 1 VVG beginnt damit erst

am 16. Januar 2019 zu laufen, da die Beklagte erst in diesem Zeitpunkt alle

notwendigen Angaben erhalten hat. Folglich ist die Forderung mit

Klageinreichung ab dem 12. Februar 2019 mit 5% zu verzinsen bzw. ab Fälligkeit

der einzelnen Taggeldzahlungen.

5.

5.1

Damit ist die Klage gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten,

dem Kläger ab dem 5. Oktober 2018 (abzüglich der vereinbarten Wartefrist) auf

der Basis der dokumentierten Arbeitsunfähigkeiten Taggelder in der Höhe von Fr.

485.37

auszurichten, zuzüglich 5% Zins ab 12. Februar 2019 bzw. ab Fälligkeit

der einzelnen Taggeldzahlungen. Dabei sind die von der Beklagten bereits geleisteten

Taggeldzahlungen in Abzug zu bringen.

5.2

Das Verfahren ist gemäss Art. 114 lit. e ZPO kostenlos.

5.3

Praxisgemäss spricht das Sozialversicherungsgericht in

durchschnittlichen IV-Rentenfällen dem obsiegenden Versicherten eine

Parteientschädigung von Fr. 3’300.00 (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer

zu. Es entspricht ständiger Praxis des Sozialversicherungsgerichts, auch in

Verfahren betreffend Zusatzversicherungen die Parteientschädigung nach der

Bedeutung und Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen. Vorliegender Fall ist vom

Aufwand her mit durchschnittlichen IV-Rentenfällen zu vergleichen. Angesichts

der Durchführung einer Hauptverhandlung ist eine Parteientschädigung von Fr. 3’700.00

(inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer angemessen.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: In Gutheissung der Klage wird die Beklagte

verpflichtet, dem Kläger ab dem 5. Oktober 2018 (abzüglich der vereinbarten

Wartefrist) auf der Basis der dokumentierten Arbeitsunfähigkeiten Taggelder in

der Höhe von Fr. 485.37 auszurichten, zuzüglich 5% Zins ab 12. Februar 2019

bzw. ab Fälligkeit der einzelnen Taggeldzahlungen. Dabei sind die von der

Beklagten bereits geleisteten Taggeldzahlungen in Abzug zu bringen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die Beklagte trägt eine Parteientschädigung

von Fr. 3’700.00 (inkl. Auslagen) zuzüglich Fr. 284.90 Mehrwertsteuer.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Dr. A. Pfleiderer Dr.

B. Gruber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG]

innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben

werden.

Die Beschwerdeschrift ist

fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die

Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die

Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.

Geht an:

– Kläger

– Beklagte

Versandt am: