Krankentaggeld VVG

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 13.

April 2021

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), C.

Müller, MLaw A. Zalad

und

Gerichtsschreiberin MLaw N. Marbot

Parteien

A____

[...]

vertreten durch lic. iur. B____, Rechtsanwalt,

[...]

Kläger

C____

Rechtsabteilung, [...]

Beklagte

Gegenstand

ZV.2020.2

Krankentaggeld VVG

Tatsachen

Sachverhalt

I.

a)

Der im Jahr 1955 geborene Kläger und

alleiniger Inhaber der D____ war zuletzt bei dieser als Geschäftsführer

angestellt und in dieser Eigenschaft seit dem 1. Juli 2017 bei der Beklagten

krankentaggeldversichert (Versicherungspolice AL208424 vom 28. Juli 2017,

Klagebeilage [KB] 4).

b)

Ab dem 1. Oktober 2017 war der Kläger zu

80% arbeitsunfähig (KB 12, KAB 8, 13, 20, 26, 30, 40, 42, 44, 49). Dies meldete

er der Beklagten mit Krankheitsanzeige vom 9. November 2017 (KB 13). Die

Beklagte bestätigte mit Schreiben vom 23. November 2017 (Klagantwortbeilage

[KAB] 6) den Erhalt der Krankheitsanzeige und teilte ferner mit, weitere

Abklärungen zum Sachverhalt und zur Leistungspflicht zu treffen.

c)

Nachdem der Kläger eine entsprechende

Vollmacht und Entbindungserklärung unterzeichnet hatte, (KAB 9) veranlasste die

Beklagte zunächst medizinische Abklärungen. So gab sie unter anderem eine

vertrauensärztliche Untersuchung des Klägers bei Dr. med. E____, Facharzt für

Psychiatrie und Psychotherapie, FMH, Arzt für Neurologie und Psychiatrie,

Forensische Psychiatrie (D), zertifizierter Gutachter, SIM, in Auftrag. Mit Gutachten

vom 22. März 2018 (KAB 33) kam der Experte zum Schluss, dass der Kläger in

seiner angestammten Tätigkeit nach Anpassung der Medikation wieder zu 100%

arbeitsfähig sei. Für eine Tätigkeit ohne Anforderungen an die

Kooperationsbereitschaft bestehe ab sofort wieder eine 100% Arbeitsfähigkeit.

d)

Zur Beurteilung des durch die

Arbeitsunfähigkeit entstandenen Schadens verlangte die Beklagte vom Kläger

seine Lohnabrechnungen sowie die Bankkontoauszüge der D____ ab Juli 2017 (KAB 14,

17). Aufgrund unvollständiger und sich teilweise widersprechender Angaben

hinsichtlich der Lohnhöhe liess die Beklagte in der Folge eine forensische

Buchprüfung zur Ermittlung des massgeblichen Einkommens des Klägers durchführen

(vgl. Schreiben der Beklagten vom 26. Februar 2018, KAB 25; Erkenntnisbericht

vom 5. Juli 2018, KAB 48).

e)

Mit Schreiben vom 17. August 2018 (KAB

50) teilte die von der Beklagten beauftragte F____ dem Kläger mit, dass ihrer

Ansicht nach unter Berücksichtigung des psychiatrischen Gutachtens vom 22. März

2018, des aufgrund der Buchprüfung erstellten Erkenntnisberichts vom 5. Juli

2018 und den mündlichen Angaben des Klägers die Tatbestandsmerkmale von Art. 40

Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908 (VVG, SR

221.229.1) «Betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs» erfüllt seien.

Aus diesem Grund werde der Kläger rückwirkend auf das Schadensdatum vom 1.

Oktober 2017 aus dem versicherten Personenkreis der Versicherungspolice

AL208424 ausgeschlossen und es würden keine Taggeldzahlungen geleistet.

f)

Mit Schreiben vom 27. August 2019 teilte

der nun anwaltlich vertretene Kläger der Beklagten mit, mit dieser Entscheidung

nicht einverstanden zu sein und verlangte unter Verweis auf den Bericht des

behandelnden Psychiaters, Dr. med. G____, Facharzt für Psychiatrie und

Psychotherapie, FMH, vom 8. August 2019 (KAB 63) die Ausrichtung eines

(rückwirkenden) Taggeldes.

Erwägungen

II.

a)

Mit Teilklage vom 10. Januar 2021 beantragt der Kläger die Anerkennung

der Gültigkeit des Krankentaggeldvertrages und die Verpflichtung der Beklagten

zur Zahlung von CHF 60'000.00 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Oktober 2017 für

die Taggelder für die Monate Oktober bis Dezember 2017 und Januar bis Mai 2018.

Die darüberhinausgehenden Taggeldleistungen, aber auch allfällige

Genugtuungsforderungen aufgrund der Persönlichkeitsverletzungen blieben im

Rahmen einer Nachklage ausdrücklich vorbehalten. In verfahrensrechtlicher

Hinsicht verlangt der Kläger unter Auferlegung einer Unterlassungsstrafe im

Sinne von Art. 292 StGB der Beklagten zuhanden der handelnden Organe zu

untersagen, die Kündigungsgründe einer Drittperson zu nennen. Ebenfalls unter

Auferlegung einer Unterlassungsstrafe nach Art. 292 StGB sei der Beklagten

zuhanden der handelnden Organe zu untersagen, der F____, [...], Gesundheitsdaten,

Diagnosen, Berichte über die Leistungsfähigkeit des behandelnden Psychiaters,

Herrn Dr. med. G____, [...] und des Hausarztes, Herrn Dr. med. H____, [...]

weiterzugeben. Jedenfalls sei die Persönlichkeitsverletzung des Beklagten

festzustellen, begangen durch die Weitergabe von Gesundheitsdaten wie

Arztberichte des behandelnden Psychiaters und des Hausarztes an die F____ und

die I____. Ferner seien alle durch die F____ erstellten Dokumente aber auch der

Erkenntnisbericht der I____ vom 7. März 2018 aus den Akten zu streichen.

Schliesslich sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Kläger lediglich die

Taggelder für die Monate Oktober, November, Dezember 2017, Januar, Februar,

März, April, Mai 2018 geltend macht. Die darüberhinausgehenden

Taggeldleistungen aber auch allfällige Genugtuungsforderungen aufgrund der

Persönlichkeitsverletzung würden einer Nachklage ausdrücklich vorbehalten

bleiben. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

b)

Mit Klagantwort vom 20. April 2020 schliesst die Beklagte auf Abweisung

der Teilklage unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

c)

Mit Replik vom 24. Juli 2020 und Duplik vom 5. November 2020 halten die

Parteien an ihren Anträgen fest.

III.

Da innert der angesetzten Frist keine der Parteien

die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung beantragte, findet am 13.

April 2021 die Beratung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts

Basel-Stadt statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung unterstehen

gemäss Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die

Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über

den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten im Bereich dieser

Zusatzversicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 133 III 439, 441 f. E.

2.1

und BGE 124 III 44, 46 E. 1a/aa), weshalb strittige Ansprüche darüber in

einem zivilprozessualen Verfahren geltend zu machen sind.

1.2

1.2.1

Vereint die klagende Partei wie vorliegend mehrere Ansprüche

(vertragliche Ansprüche und Ansprüche aus Persönlichkeitsverletzung) gegen

dieselbe Partei handelt es sich um einen Fall der objektiven Klagenhäufung.

1.2.2

Nach Massgaben von Art. 90 Abs. 2 ZPO setzt die

Klagenhäufung voraus, dass für die Ansprüche das gleiche Gericht sachlich

zuständig ist (lit. a) und die gleiche Verfahrensart anwendbar ist (lit. b).

1.2.3

Für die versicherungsrechtlichen Ansprüche ergibt sich

die sachliche Zuständigkeit der angerufenen Instanz aus § 19 des Gesetzes vom

9.

Mai 2001 über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und

über das Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen

(Sozialversicherungsgerichtsgesetz, SVGG; SG 154.200). Gemäss § 19 SVGG ist das

Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Instanz für die Beurteilung

von Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung

sachlich zuständig (vgl. Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19.

Dezember 2008 [ZPO; SG 272]; zur Subsumtion von Krankentaggeldversicherungen

gemäss VVG unter den Begriff "Zusatzversicherung zur sozialen

Krankenversicherung" vgl. BGE 138 III 2, 3 E. 1.1 und

Bundesgerichtsurteile 4A_680_2014 vom 29. April 2015 E. 3.1, 4A_382/2014 vom 3.

März 2015 E. 2 und 4A_47/2012 vom 12. März 2012 E. 2). Für die Beurteilung der

Ansprüche aus einer allfälligen Persönlichkeitsverletzung ist demgegenüber

nicht das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt (vgl. §§ 1 und 19 SVGG), sondern

das Zivilgericht Basel-Stadt sachlich zuständig (vgl. § 70 Abs. 1 des Gesetzes

betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [GOG, SG

154.100]). Mangels gleicher sachlicher Zuständigkeit für die Beurteilung der

eingeklagten Ansprüche sind die Voraussetzungen der objektive Klagenhäufung

somit nicht erfüllt. Auf die Begehren betreffend die geltend gemachte Persönlichkeitsverletzung

wird nicht eingetreten. Daran vermag auch der vom

Kläger angerufene Art. 15 Abs. 2 ZPO, wonach bei Bestand eines sachlichen

Zusammenhangs mehrerer Ansprüche jedes Gericht zuständig ist, das für einen

Anspruch zuständig ist, nichts zu ändern. Art. 15 ZPO regelt lediglich die

örtliche Zuständigkeit bei objektiver Klagenhäufung und greift nur dann, wenn

auch die besonderen Voraussetzungen einer objektiven Klagenhäufung nach Art. 90

ZPO erfüllt sind, (vgl. hierzu Sutter-Somm Thomas/Grieder Alain, in:

Sutter-Somm Thomas/Hasenböhler Franz/Leuenberger Christoph (Hrsg.), Kommentar

zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., Zürich - Basel - Genf

2016, Art. 15 Streitgenossenschaft und Klagenhäufung N 3 ff.) was vorliegend –

wie dargestellt – nicht der Fall ist.

1.3

Die örtliche Zuständigkeit für die Beurteilung der

versicherungsrechtlichen Ansprüche richtet sich ebenfalls nach der ZPO. Nach

Art. 17 ZPO können die Parteien, soweit das Gesetz keinen zwingenden

Gerichtsstand vorsieht, schriftlich oder in einer anderen Form, die den

Nachweis durch Text ermöglicht, eine Gerichtsstandsvereinbarung für einen

bestehenden oder künftigen Rechtsstreit über Ansprüche aus einem bestimmten

Rechtsverhältnis abschliessen. Geht aus einer Gerichtsstandsvereinbarung nichts

anderes hervor, kann die Klage vorbehältlich einer Einlassung nach Art. 18 ZPO,

grundsätzlich nur am vereinbarten Gerichtsstand erhoben werden. (vgl. Martin

Hedinger, Yannick Sean Hostettler, in: Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung (ZPO), Hrsg. Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, 3.

Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 17 N 32). Vorliegend sieht die

Gerichtsstandvereinbarung gemäss Art. 10.3 AVB als mögliche Gerichtsstände für

Streitigkeiten aus dem Versicherungsvertrag der schweizerische Wohnort der

klagenden Partei, der schweizerische Arbeitsort der klagenden Partei oder

Basel-Stadt zur Verfügung. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts

für die Beurteilung der versicherungsrechtlichen Ansprüche ist somit gegeben.

1.4

Da auch die übrigen formellen Klagevoraussetzungen erfüllt sind, ist

auf die Klage einzutreten.

2.

2.1

Die Beklagte stellt sich auf den

Standpunkt, bei der zwischen den Parteien abgeschlossenen Versicherungspolice

vom 28. Juli 2017 handle es sich um eine Schadenversicherung. Angesichts des

vom Kläger trotz seiner Krankheit erzielten Lohnes sei kein Schaden im Sinne

der AVB nachgewiesen. Hinzu komme, dass gemäss psychiatrischem Gutachten von

Dr. med. E____, auf welches abzustellen sei, ohnehin keine Arbeitsunfähigkeit

des Klägers angenommen werden könne. Da das Verhalten des Klägers im

Zusammenhang mit der Abklärung allfälliger Versicherungsleistungen ferner die

Voraussetzungen nach Art. 40 VVG erfülle, habe man den Kläger zu Recht per 1.

Oktober 2017 aus dem Kreis der Versicherten ausgeschlossen. Es bestehe somit

kein Anspruch auf Taggeldleistungen ab dem 1. Oktober 2017.

2.2

Der Kläger macht demgegenüber im

Wesentlichen geltend, beim Versicherungsvertrag vom 28. Juli 2017 handle es sich

um eine Summenversicherung mit versichertem Jahreslohn von CHF 100'000.00. Die

Berufung auf Art. 40 VVG sei vor diesem Hintergrund nicht zielführend, wobei

dem Kläger ohnehin kein betrügerisches Verhalten vorgeworfen werden könne. Ab

dem 1. Oktober 2017 habe der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit durch die der

Beklagten jeweils zugestellten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse von Dr. med. G____ (KB

12, KAB 8, 13, 20, 26, 30, 40, 42, 44, 49) hinreichend belegt. Das Gutachten

von Dr. med. E____ stelle eine reine Parteibehauptung dar und sei aufgrund

diverser Unzulänglichkeiten nicht haltbar. Es könne daher nicht darauf

abgestellt werden. Die Voraussetzungen für den Anspruch auf Taggeldleistungen ab

Oktober 2017 seien damit vorliegend erfüllt.

2.3

Streitig und zu prüfen ist demgemäss, ob

die Beklagte den Anspruch des Klägers auf Taggeldleistungen für die Monate

Oktober bis Dezember 2017 und Januar bis Mai 2018 zu Recht verneinte.

3.

3.1

3.1.1

Vorab ist zu klären, ob es sich bei der zwischen den

Parteien abgeschlossenen Versicherungspolice vom 28. Juli 2017 um eine Summen-

oder Schadenversicherung handelt.

3.1.2

Das VVG enthält ausser in Art. 87 keine spezifischen Bestimmungen zum

Krankentaggeld. Es sind daher die vertraglichen Versicherungsvereinbarungen

gemäss Ausgabe 2016 (KB 3) massgebend, was vorliegend zwischen den Parteien zu

Recht nicht umstritten ist. Gemäss Versicherungspolice vom 28. Juli 2017 hat

die Beklagte mit der damaligen Arbeitgeberin des Klägers eine

Krankentaggeldversicherung abgeschlossen. Anwendbar sind die Bestimmungen des

Versicherungsvertrags, der AVB und des VVG (Art. A2 AVB). Die

Versicherungsleistung besteht in der Ausrichtung von Taggeldern in Höhe von 90%

für eine maximale Dauer von 730 Tagen bei krankheits- oder

schwangerschaftsbedingter Arbeitsunfähigkeit, abzüglich der vereinbarten und

vertraglich dokumentierten Wartefrist von vorliegend 30 Tagen (vgl. Art. 6.1

und 6.3 AVB und Versicherungspolice vom 28. Juli 2017). Gemäss Art. 1.7 AVB gilt

als Krankheit jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder

psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine

medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine

Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Arbeitsunfähigkeit ist die volle oder

teilweise Unfähigkeit im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit

zu leisten. Nach Ablauf von drei Monaten wird auch die zumutbare Tätigkeit in

einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt. Der Nachweis der

Arbeitsunfähigkeit ist durch die versicherte Person zu erbringen. Ohne einen

entsprechenden Nachweis der versicherten Person besteht grundsätzlich kein

Leistungsanspruch. Ein Fortbestehen der Arbeitsunfähigkeit ist periodisch

(mindestens alle vier Wochen) durch den behandelnden Arzt schriftlich zu

bescheinigen (Art. 8.2 lit. b AVB).

3.2

Liegt eine als Schadensversicherung ausgestaltete

Krankentaggeldversicherung vor, setzt dies für den Anspruch auf Taggelder

zusätzlich zur ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit den Nachweis einer

tatsächlich erlittenen Erwerbseinbusse voraus, während bei der

Summenversicherung die Versicherungsleistung ohne Rücksicht auf eine effektive

Erwerbseinbusse geschuldet ist (Urteil des Bundesgerichts 5C.21/2007 vom 20.

April 2007 E. 3; 4A_521/2015b vom 7. Januar 2016, E. 2.2 mit weiteren

Hinweisen). Ferner steht die Höhe des von der Versicherung zufolge

Arbeitsunfähigkeit zu leistenden Taggeldes nicht bereits von vorneherein fest.

Vielmehr bemisst sich der Umfang des Taggeldes anhand des vom Versicherten

zuletzt vor dem Leistungsfall erzielten Lohnes einschliesslich noch nicht

bezahlter Lohnbestandteile auf welche Rechtsanspruch besteht (Art. 6.11.2 AVB).

Der so festgestellte versicherte Verdienst geteilt durch 365 ergibt das von der

Versicherung zu leistende Taggeld, wobei der versicherte Verdienst pro Person

und Jahr auf CHF 300'000.00 begrenzt ist.

3.3

3.3.1

Für die Auslegung der allgemeinen Versicherungsbedingungen gelten die

allgemeinen Grundsätze (BGE 142 III 671 E. 3.3 S. 675; 135 III 1 E. 2 S. 6; je

Dispositiv

mit Hinweisen). Entscheidend ist demnach in erster Linie der übereinstimmende

wirkliche Wille der Vertragsparteien und in zweiter Linie, falls ein solcher

nicht festgestellt werden kann, die Auslegung der Erklärungen der Parteien nach

dem Vertrauensprinzip (BGE 142 III 671 E. 3.3 S. 675; 140 III 391 E. 2.3 S.

398; je mit Hinweisen). Mehrdeutige Klauseln in allgemeinen

Versicherungsbedingungen sind nach der Unklarheitenregel gegen den Versicherer

als deren Verfasser auszulegen (BGE 133 III 61 E. 2.2.2.3 S. 69 mit Hinweis auf

BGE 124 III 155 E. 1b S. 158). Sie gelangt jedoch nur zur Anwendung, wenn sämtliche

übrigen Auslegungsmittel versagen (BGE 133 III 61 E. 2.2.2.3 S. 69; 122 III 118

E. 2a S. 121 und 2d S. 124; Urteile 4A_650/2017 vom 30. Juli 2018 E. 3.3.1;

4A_327/2015 vom 9. Februar 2016 E. 2.2.1, nicht publ. in BGE 142 III 91).

3.3.2.

Ausgangspunkt der Auslegung eines Rechtssatzes bildet der Wortlaut der

Bestimmung (sog. grammatikalische Auslegung; BGE 142 V 402 E. 4.1 S. 404 f.; BGE 143 I 272 E. 2.2.3 S. 278). Ist der Wortlaut klar, d.h. eindeutig und

unmissverständlich, darf davon nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund

für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der

Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die

Entstehungsgeschichte der Bestimmung (sog. historische Auslegung), ihr Sinn und

Zweck (sog. teleologische Auslegung) oder der Zusammenhang mit anderen

Gesetzesvorschriften geben (sog. systematische Auslegung), wobei im Sinn des

pragmatischen Methodenpluralismus alle anerkannten Auslegungselemente zu

berücksichtigen sind (BGE 145 III 133, 136, E. 6 mit Hinweis auf BGE 142 I 135

E. 1.1.1 S. 138).

3.3.3.

Der Wortlaut der AVB lässt keinen Zweifel daran aufkommen, dass eine als

Schadenversicherung ausgestaltete Erwerbsausfallversicherung vorliegt. Art.

1.1. AVB hält zunächst fest, dass die Lohnausfallversicherung eine

Schadenversicherung ist und die wirtschaftlichen Folgen der krankheitsbedingten

Arbeitsunfähigkeit im Rahmen der in der Versicherungspolice vereinbarten

Leistungen deckt. Art. 1.7 AVB präzisiert, dass die Schadenversicherung für die

Leistungspflicht einen Schaden voraussetzt, der als Folge des versicherten

Ereignisses eingetreten ist, wobei sich die Leistungspflicht der Beklagten auf

den tatsächlich entstandenen Schaden bis maximal zu der in der Police

aufgeführten festen Lohnsumme erstreckt. Art. 6.5 AVB ist schliesslich zu entnehmen,

dass der Schaden (entstandener Lohnausfall) auf Verlangen der C____ von der

versicherten Person nachzuweisen ist. Lediglich in Fällen, in welchen Inhaber

von Einzelfirmen oder Gesellschafter von Personengesellschaften namentlich und

mit fester Lohnsumme in der Versicherungspolice aufgeführt sind – was hier nicht

der Fall ist -, ist gemäss Art. 3.2 und 9.1 AVB von einer Summenversicherung

auszugehen.

Insoweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang geltend

macht, in der Police vom 28. Juli 2017 sei im Sinne einer Summenversicherung

eine provisorische Jahreslohnsumme von CHF 100'000.00 festgelegt, wobei der

Kläger bei Krankheit Anspruch auf 90% hiervon habe, kann ihm nicht gefolgt

werden. Die AVB (Art. 3.2) verlangen bei Personen mit fester Jahreslohnsumme

eine explizite namentliche Nennung in der Police. Eine solche Nennung ist hier

nicht erfolgt. Schliesslich lässt – entgegen der Ansicht des Klägers - auch der

Umstand, dass es sich bei der D____ um ein Startup-Unternehmen handelt, für

sich allein genommen nicht den Rückschluss auf eine Summenversicherung zu.

3.3.4.

Nach dem Gesagten ist somit in vorliegender Angelegenheit nicht bereits

der Eintritt der Erwerbsunfähigkeit durch die Versicherungsleistungen gedeckt,

sondern vielmehr erst der damit verbundene «Verdienstausfall». Eine derartige

vertragliche Regelung, die die vermögensrechtliche Einbusse zur selbständigen

Bedingung des Anspruchs auf Leistung macht, spricht nach der Praxis für eine

Schadenversicherung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.21/2017 vom 20. April

2007 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Der Kläger hat somit nicht einen bereits

im Voraus festgelegten Taggeldanspruch. Vielmehr ist dieser anhand des vor dem

Versicherungsfall erzielten Verdienstes zu bestimmen.

4.

4.1.

Zwischen den Parteien ist weiter

umstritten, ob der Kläger im Rahmen der von der Beklagten getätigten

Abklärungen betreffend Vorliegen eines Erwerbsschadens (Art. 6.5 AVB) versuchte,

die Höhe des versicherten Verdienstes (Art. 6.11.2) und daraus resultierend den

Umfang des zu leistenden Taggeldes (Art. 6.11.1) zu beeinflussen und damit seinen

Versicherungsanspruch betrügerisch zu begründen.

4.2.

4.2.1.

Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die

Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke

der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat er die ihm nach

Massgabe von Art. 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu

spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gemäss Art. 40 VVG

gegenüber dem Anspruchsberechtigten nicht an den Vertrag gebunden.

4.2.2.

In objektiver Hinsicht liegt eine betrügerische Begründung des

Versicherungsanspruchs im Sinne von Art. 40 VVG vor, wenn der Anspruchsteller

Tatsachen wahrheitswidrig darstellt, die für den Versicherungsanspruch

Bedeutung haben (Jürg Nef, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über den

Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 3 zu Art. 40 VVG; BGE 78 II 278 E. 4 S.

282 oben; vgl. auch Urteile 5C.52/1997 vom 24. Juni 1998 E. 3a und 5C.241/1997

vom 15. Dezember 1997 E. 2c). Es genügt dabei ein Verhalten, welches objektiv

eine Irreführung des Versicherers bewirken kann (Nef, a.a.O., N. 17 zu Art. 40

VVG). Unter Art. 40 VVG fällt u.a. das Ausnützen eines Versicherungsfalls durch

Vortäuschen eines grösseren Schadens. Dazu gehört namentlich die Aggravation

von gesundheitlichen Störungen (Nef, a.a.O., N. 22 zu Art. 40 VVG). Zusätzlich

zu den objektiven Voraussetzungen muss als subjektives Element die

Täuschungsabsicht hinzutreten, wonach der Anspruchsteller dem Versicherer mit

Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen

(Urteile 5C.2/2007 vom 17. Oktober 2007 E. 4.1 und 5C.52/1997 vom 24. Juni 1998

E. 3a mit Hinweis). Täuschungsabsicht ist auch dann gegeben, wenn der Anspruchsteller

um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum

ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu

spät informiert (Nef, a.a.O., N. 23 zu Art. 40 VVG; vgl. Urteil des

Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 03.03.2015 E. 5.1).

4.3.

Die Rechtsfolge einer betrügerischen Begründung des

Versicherungsanspruchs besteht darin, dass der Versicherer "an den Vertrag

nicht gebunden" ist. Er kann somit seine Leistung verweigern und vom

Vertrag zurücktreten. Die letztere Möglichkeit - Rücktritt vom Vertrag -

besteht indes nur gegenüber dem betrügerischen Anspruchsberechtigten, der

gleichzeitig Versicherungsnehmer, also Vertragspartner des Versicherers ist.

Gegenüber einer versicherten Drittperson - die nicht Vertragspartei ist - steht

ein Rücktritt vom Vertrag nicht zur Disposition. Ist die versicherte

Drittperson Anspruchsberechtigte und hat sie ihren Versicherungsanspruch nach

Art. 40 VVG betrügerisch begründet, steht dem Versicherer einzig das Recht auf

Verweigerung der Leistung zu (Urteil 5C.138/2005 vom 5. September 2005 E. 4.2

mit Hinweisen; vgl. dazu auch BSK VVG Nachf.Bd.-Grolimund/Villard,

Art. 40 ad N 50; Sarbach, Vertragsrechtliche Folgen der betrügerischen

Begründung des Versicherugnsanspruchs gemäss Art. 40 VVG – Gedanken zur Natur

und Wirkung der Vertragsauflösung aus aktuellem Anlass, recht 2006, S. 180 ff.).

4.4.

Der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der

versicherte Dritte oder der Begünstigte - hat die Tatsachen zur

"Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 VVG)

zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den

Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer

trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder

Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den

Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen

(z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruchs: Art. 40 VVG; BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323; Urteil 4A_393/2008 vom 17. November 2008 E. 4.1).

Wegen der Schwere des vom Versicherer geäusserten Vorwurfs und der gravierenden

Rechtsfolgen sind die Beweisanforderungen hoch, wenn der Versicherer eine

betrügerische Anspruchsbegründung geltend macht, die ihm nach Art. 40 VVG das

Recht zum Vertragsrücktritt und zur Leistungsverweigerung verleiht (vgl. Nef,

a.a.O., N. 57 zu Art. 40 VVG). Da es sich dabei um eine rechtsvernichtende

Tatsache zu Lasten des Anspruchsberechtigten handelt, muss der Versicherer den

Hauptbeweis leisten. Das in diesem Zusammenhang geltende Beweismass ist gemäss

höchstrichterlicher Rechtsprechung jenes der überwiegenden Wahrscheinlichkeit

(Urteil des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 5.3 mit Hinweis auf

4A_316/2013 vom 21. August 2013 E. 6.3 mit weiteren Hinweisen).

4.5.

Anzumerken ist, dass Art. 40 VVG einen zivilrechtlichen Tatbestand

umschreibt. Seine Merkmale sind, wie hiervor dargelegt, objektiv die

wahrheitswidrige Darstellung von Fakten, die für den Versicherungsanspruch

Bedeutung haben, und subjektiv die Täuschungsabsicht. Der strafrechtliche

Betrug im Sinne von Art. 146 StGB ist damit nicht identisch, enthält er doch

insbesondere im Gegensatz zu Art. 40 VVG das qualifizierende Element der Arglist.

Zudem sind im Strafrecht teilweise unterschiedliche Beweisregeln zu beachten.

Trotz des Ausdrucks "betrügerisch" im Marginale ist Art. 40 VVG

ausschliesslich nach zivilrechtlichen Kriterien anzuwenden. Ob dem Tatbestand

auch strafrechtliche Relevanz zukommt (Betrug oder Betrugsversuch), ist im Art.

40 VVG betreffenden Verfahren nicht zu untersuchen (Urteil 5C.73/1994 vom 21.

Dezember 1994 E. 3b mit Hinweis; Nef, a.a.O., N. 3 ff. zu Art. 40 VVG).

5.

5.1.

Die Beklagte ist zunächst der Ansicht, die vom Kläger getätigten

widersprüchlichen Lohnangaben erfüllen den Tatbestand von Art. 40 VVG.

5.2.

5.2.1.

Der Kläger reichte der Beklagten hinsichtlich des für die Berechnung des

Taggeldes massgeblichen Lohnes aus eigener Initiative das eigenhändig

unterzeichnete Formular vom 9. November 2017 «Krankheitsanzeige/Mutterschaftsanzeige»

vom 9. November 2017 (KAB 4) ein. Unter Ziffer 7 des Formulars gab er an, einen

vertraglichen Grundlohn von CHF 12'000.00 (x 13) inkl. Teuerungszulage (brutto)

und somit einen Jahreslohn von CHF 156'000.00 zu erzielen. Weitere Belege,

welche es der Beklagten ermöglicht hätten diese Lohnangaben zu überprüfen

reichte der Kläger von sich aus nicht ein. Die Beklagte forderte den Kläger

daher auf, die Lohnabrechnungen ab Juli 2017 (Versicherungsbeginn) und die

Kontoauszüge für die Monate Juli bis September 2017 (vgl. Schreiben vom 23.

November 2017, KAB 6) einzureichen. Statt der gewünschten Unterlagen übermittelte

der Kläger der Beklagten die Lohnabrechnungen für die Monate Oktober 2017 und

November 2017. Diese wiesen jeweils ein monatliches Bruttogehalt von CHF

12'000.00 (netto CHF 8'000.00) aus. Die den Lohnabrechnungen beigelegten

Transaktionsdetails des Privatkontos des Klägers, belegten überdies Buchungen

über CHF 8'000.00 jeweils am 24. Oktober 2017 und am 24. November 2017 (KAB

14).

5.2.2.

Es bedurfte einer erneuten Aufforderung der Beklagten vom 3. Januar 2018

(KAB 15) bis der Kläger schliesslich mit Schreiben vom 8. Januar 2018 (KAB 16)

die Lohnabrechnungen für die Monate Juli 2017 und September 2017 (KAB 17) einreichte.

Gemäss den Abrechnungen für die Monate Juli und August hatte der Kläger einen monatlichen

Bruttolohn von CHF 6'500.00 (netto CHF 5'000.00) und für September 2017 von CHF

7'000.00 (netto CHF 5'500.00) erhalten. Die dazugehörigen Buchungen ergeben

sich aus dem Kontoauszug der D____.

5.2.3.

Die Rückbehaltung der Lohnabrechnungen Juli bis September 2017 und die

Lohndeklaration auf dem Formular unter Einreichung der Abrechnungen Oktober und

November 2017 war geeignet bei der Beklagten den Eindruck zu erwecken, der

Kläger habe vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit am 1. Oktober 2017 einen

monatlichen Bruttolohn von CHF 12'000.00 erzielt. Mit Blick auf die AVB, wonach

für die Berechnung des Taggeldes der vor der Arbeitsunfähigkeit bezogene Lohn,

einschliesslich noch nicht bezahlter Lohnbestandteile auf welche ein

Rechtsanspruch besteht, massgeblich ist, sind somit leistungsrelevante Fakten

seitens des Klägers unrichtig oder zumindest unvollständig mitgeteilt worden

(vgl. hierzu Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 4.3

mit Hinweisen). Ins Gewicht fällt hierbei besonders, dass der Kläger die

Lohnabrechnungen Juli bis August 2017 erst nach zweifacher Aufforderung durch

die Beklagte vorlegte und die getätigten Angaben im Verlauf nochmals abändert (vgl. E. 5.2.6. hiernach). Die nachträgliche

Einreichung der korrekten Abrechnung ändert an dieser Beurteilung nichts. Art.

40 VVG ist in objektiver Hinsicht auch dann erfüllt, wenn der Versicherte

zunächst eine falsche Schadendeklaration einreicht, die er im Verlaufe des

Schadenermittlungsverfahrens berichtigt (BGE 78 II 278 E. 4). Es genügt ein

Verhalten, welches wie vorliegend objektiv eine Irreführung des Versicherers

bewirken kann (Urteil des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 5.1).

5.2.4.

Insoweit der Kläger geltend macht, er habe keine tatsachenwidrigen

Angaben hinsichtlich des vertraglich geschuldeten Lohnes gemacht kann ihm nicht

gefolgt werden. Der vom Kläger initial geltend gemachte Lohn von CHF 12'000.00

wurde faktisch nie ausbezahlt. Der Beklagten dies mitzuteilen unterliess der

Kläger. Erst als die Beklagte den Kläger auf Widersprüchlichkeiten in Bezug auf

die Lohnangaben aufmerksam machte, gab er an aufgrund des Status der D____ als

Startup-Unternehmen die effektiven Lohnzahlungen tiefer als vereinbart

angesetzt zu haben (vgl. hierzu Urteil des Bundesgerichts 4A_491/2014 vom 30.

März 2015 E. 4.2). In den Akten finden sich jedoch keine Anhaltspunkte, welche

für einen vertraglich vereinbarten Monatslohn von CHF 12'000.00 sprechen würden

- im Gegenteil. Aus der Lohndeklaration für das Jahr 2017 an die zuständige

Ausgleichskasse ergibt sich, dass der Kläger einen Lohn für das Jahr 2017 in

Höhe von CHF 56'000.00 gemeldet (KAB 24) hatte. Dies entspricht nicht einem

monatlichen Bruttolohn von CHF 12'000.00. Auch die Angabe des Klägers, dass der

ursprünglich vereinbarte Lohn in Anbetracht der besseren Auftragslage ab

Oktober 2017 ausgerichtet werden konnte ist nicht stichhaltig. Die D____

bilanzierten im Jahr 2017 einen Verlust von CHF 25'755.65 (KB 9). Demgemäss war

die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zur Ausrichtung eines monatlichen

Bruttolohnes von CHF 12'000.00 auch im Oktober 2017 (noch) nicht ausreichend. Hinzu

kommt, dass eine Erhöhung der monatlichen Zahlungen zeitlich mit einer 80%igen

Arbeitsunfähigkeit ebenfalls nicht nachvollziehbar erscheinen. Insgesamt ist die

Erhöhung der monatlichen Lohnzahlungen per 1. Oktober 2017 somit nicht

plausibel und wohl eher im Hinblick auf die mit der Arbeitsunfähigkeit

verbundenen Versicherungsleistungen zu sehen. Der vom Kläger geltend gemachte

Auftrag mit der Firma J____, welcher sich im Zeitpunkt der Lohnerhöhung

realisiert haben soll, wird im Übrigen nicht belegt. Schliesslich kann der

Kläger aus dem Umstand, dass ein Geschäftsführer im Kanton Zürich einen

Durchschnittslohn von CHF 11'339.00 erwirtschaftetet, nichts zu seinen Gunsten

ableiten.

5.2.5.

Die klägerischen Ausführungen hinsichtlich des angeblich initial

vereinbarten Monatslohnes von CHF 12'000.00 erscheinen unter Berücksichtigung

des Umstands, dass der Kläger der Beklagten mit Schreiben vom 26. Februar 2018

(KAB 26) neuerlich angepasste Lohnabrechnungen für die Monate Juli 2017 bis und

mit Dezember 2017, allesamt datiert vom 6. Januar 2018, zukommen liess, umso unglaubwürdiger.

Gemäss den Lohnabrechnungen vom 6. Januar 2018 für die Monate Oktober 2017 bis

und mit Dezember 2017 belief sich der monatliche Bruttolohn des Klägers auf CHF

10'000.00 (netto CHF 8'468.40) statt der ursprünglich angegebenen CHF 12'000.00.

Da angesichts der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der D____ und unter

Berücksichtigung des ausgewiesenen Jahresverlustes auch eine Erhöhung der

monatlichen Lohnsumme auf CHF 10'000.00 per 1. Oktober 2017 pekuniär nicht

erklärbar ist, erscheint diese Begründung wenig überzeugend. Auch bei einer

Erhöhung des Monatslohnes auf CHF 10'000.00 statt der ursprünglich angegebenen

CHF 12'000.00 erscheint der zeitliche Zusammenhang zwischen der Krankmeldung

und der höheren Lohnzahlung auffallend. Dass die Neudeklaration des Lohnes durch

den Kläger zudem just mit dem Moment zusammenfällt, mit welchem die Beklagte zur

Klärung des massgeblichen Lohnes eine forensische Buchprüfung (KAB 25)

anordnete, ist ebenfalls speziell, zumal sich aus dem im Rahmen der forensischen

Buchprüfung erstellten Erkenntnisbericht vom 5. Juli 2018 der I____, welche durch

die von der Beklagten beauftragten F____ hinzugezogen wurde, ergibt, dass der

vom Kläger ursprünglich angegebene Lohn von CHF 12'000.00 zu keinem Zeitpunkt

ausbezahlt worden war.

5.3.

Ob der Kläger – wie von der Beklagten angenommen - zu mehr als 20%

arbeitsfähig war kann gemäss obigen Erwägungen offengelassen werden. Festzuhalten

ist immerhin, dass eine Umsatzsteigerung von CHF 516'312.00 (2. Semester 2017)

auf CHF 1'163'587.00 (1. Quartal 2018) unter Berücksichtigung der 80%igen

Abwesenheit des Klägers im Betrieb tatsächlich fraglich erscheint.

5.4.

In objektiver Hinsicht steht zusammenfassend mit überwiegender

Wahrscheinlichkeit fest, dass der Kläger nach Massgabe von Art. 40 VVG

Tatsachen die geeignet sind, die Leistungspflicht der Beklagten auszuschliessen

oder zu mindern, verschwiegen hat. Aufgrund der Akten ergibt sich sogar, dass

leistungsrelevante Fakten unrichtig mitgeteilt wurden. Auch die subjektiv

erforderliche Täuschungsabsicht ist zu bejahen. Insgesamt kann aus den

widersprüchlichen Angaben des Beschwerdeführers auf das Vorhandensein einer

Täuschungsabsicht geschlossen werden. Die Beklagte hat somit zu Recht per 1.

Oktober 2017 von ihrem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Ein Rücktritt

vom Versicherungsvertrag gegenüber dem Kläger ist hingegen vorliegend nicht

möglich (siehe E. 4.3. hiervor).

6.

6.1.

Gemäss vorstehenden Erwägungen ist die Klage demnach

abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

6.2.

Das Verfahren ist gemäss Art. 114 lit. e ZPO kostenlos.

6.3.

Da die Beklagte nicht anwaltlich vertreten

ist, steht ihr keine Parteientschädigung zu (vgl. BGer 4A_109/2013 vom

27.08.2013 E. 5).

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Klage wird abgewiesen, soweit darauf

eingetreten wird.

Das Verfahren ist kostenlos.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Dr. A. Pfleiderer MLaw N. Marbot

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG]

innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben

werden.

Die Beschwerdeschrift ist

fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die

Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die

Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.

Geht an:

– Kläger

– Beklagte

Versandt am: