Klage gutgeheissen. Die Beklagte konnte den Gegenbeweis der Arbeitsfähigkeit nicht erbringen.

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 12.

Januar 2021

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), Dr. med.

R. von Aarburg, lic. iur. S. Bammatter-Glättli

und

Gerichtsschreiberin MLaw N. Marbot

Parteien

A____

[...]

vertreten durch B____, [...]

Klägerin

C____

[...]

vertreten durch D____, [...]

Beklagte

Gegenstand

ZV.2020.8

Taggeldversicherung (VVG)

Klage gutgeheissen. Die Beklagte

konnte den Gegenbeweis der Arbeitsfähigkeit nicht erbringen.

Tatsachen

Sachverhalt

I.

a)

Die im Jahr 1966 geborene Klägerin war zuletzt seit dem 1. April 2016 bei

der E____ als Geschäftsführerin angestellt (vgl. Arbeitsvertrag vom 30. März

2016, Klagbeilage [KB] 4) und über diese Funktion bei der Beklagten krankentaggeldversichert

(vgl. Police Kollektiv-Krankentaggeldversicherung vom 29. Juni 2015, KB 2).

b)

Seit dem 23. Januar 2018 war die Klägerin zu 100% arbeitsunfähig (KB 15,

16, 17, 18). Dies meldete sie der Beklagten mit Krankheitsanzeige vom 26.

Februar 2018 (KB 7). Die Beklagte anerkannte ihre Leistungspflicht und

entrichtete nach Ablauf der vertraglichen Wartefrist von 30 Tagen (KB 2) ab dem

22. Januar 2018 ein Taggeld in Höhe von CHF 517.80 entsprechend einer 100%igen

Arbeitsunfähigkeit und (KB 38 bis 43) ab dem 9. November 2019 ein Taggeld

gemäss einer 90%igen Arbeitsunfähigkeit (vgl. KB 18) in Höhe von CHF 466.00 aus

(KB 38 bis 45).

c)

Im Auftrag der Beklagten erstattete Dr. med. F____, Facharzt für

Allgemeine Innere Medizin, FMH, zertifizierter medizinischer Gutachter (SIM) am

10. Dezember 2018 ein internistisches Gutachten (KB 49). Darin kam der Experte

zum Schluss, dass die im Untersuchungszeitpunkt (November 2018) vollständig

arbeitsunfähige Klägerin für weitere vier Wochen zu 100% arbeitsunfähig sei.

Danach sei die Arbeitsunfähigkeit auf 25% anzusetzen und innerhalb von sechs

bis acht Wochen auf 100% zu steigern.

d)

Gestützt auf die Einschätzung von Dr. med. F____ teilte die Beklagte der

Klägerin mit Schreiben vom 14. Dezember 2018 (KB 47) mit, noch bis zum 14.

Januar 2019 das bisherige Taggeld, vom 14. Januar 2019 bis zum 28. Februar 2019

ein Taggeld gemäss einer 75%igen Arbeitsunfähigkeit auszurichten und ab dem 1.

März 2019 die Zahlungen einzustellen.

e)

Mit Schreiben vom 26. Dezember 2018 (KB 52), teilte die Klägerin der

Beklagten mit, mit dieser Entscheidung nicht einverstanden zu sein und

beantragte die Ausrichtung eines Taggeldes für die vertragsgemässe Maximaldauer.

Die Beklagte hielt mit Schreiben vom 3. Januar 2019 (KB 54) an der

Leistungseinstellung per 28. Februar 2019 fest. Auch die im Anschluss geführte

Korrespondenz führte zu keiner Einigung (vgl. Schreiben der Klägerin vom 26.

Februar 2019, KB 55; Schreiben der Beklagten vom 9. Mai 2019, KB 56).

Erwägungen

II.

a)

Mit Klage vom 9. März 2020 beantragt die Klägerin die Zahlung von CHF

156'419.90 zuzüglich Zins zu 5% auf CHF 3'571.90 seit dem 5. März 2019, auf CHF

41'474.00 seit dem 29. Mai 2019, auf CHF 65'240.00 seit dem 16. Oktober 2019

und auf CHF 46'134.00 seit dem 4. Februar 2019 durch die Beklagte. In verfahrensrechtlicher

Hinsicht beantragt die Klägerin die Durchführung einer mündlichen

Parteiverhandlung, die Beurteilung der Angelegenheit durch ein Einzelgericht

und die Befragung von G____, H____, Dr. med. I____, J____ und K____ als Zeugen

und Zeuginnen.

b)

Mit Klagantwort vom 26. Mai 2020 schliesst die Beklagte auf Abweisung

der Klage.

c)

Mit Replik vom 3. Juli 2020 und Duplik vom 7. September 2020 halten die

Parteien an ihren Begehren fest.

III.

Mit

instruktionsrichterlicher Verfügung vom 9. November 2020 werden die Anträge auf

Beurteilung durch ein Einzelgericht und die Anhörung der beantragten Zeugen und

Zeuginnen begründet abgelehnt.

IV.

Die Hauptverhandlung findet am 12. Januar 2020 in

Anwesenheit der Klägerin sowie der Parteivertreter statt. Die Klägerin wird

befragt. Die Parteivertreter gelangen zum Schlussvortrag. Für alle mündlichen Ausführungen der Parteivertreter

an der Verhandlung wird auf die nachstehenden Entscheidungsgründe sowie auf das

Verhandlungsprotokoll verwiesen.

V.

Der anlässlich der Hauptverhandlung seitens der Beklagten gestellte

Beweisantrag auf Einreichung des Schreibens vom 18. Dezember 2020 der IV-Stelle

des Kantons Waadt wird unter dem Gesichtspunkt der antizipierten

Beweiswürdigung abgelehnt (vgl. hierzu das Urteil des Bundesgerichts 5C.205/2006

vom 9. November 2009 E. 2.1. mit weiteren Hinweisen).

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung unterstehen

gemäss Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung

(KVG; SR 832.10) dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den

Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten im Bereich dieser

Zusatzversicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 133 III 439, 441 f. E.

2.1

und BGE 124 III 44, 46 E. 1a/aa), weshalb strittige Ansprüche darüber in

einem zivilprozessualen Verfahren geltend zu machen sind.

1.2

Gemäss § 19 des Gesetzes vom 9. Mai 2001 über das

Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und über das Schiedsgericht

in Sozialversicherungssachen (Sozialversicherungsgerichtsgesetz, SVGG; SG

154.200) ist das Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Instanz für

die Beurteilung von Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen

Krankenversicherung sachlich zuständig (vgl. Art. 7 der Schweizerischen

Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [ZPO; SG 272]; zur Subsumtion von

Krankentaggeldversicherungen gemäss VVG unter den Begriff

"Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung" vgl. BGE 138 III 2, 3 E. 1.1 und Bundesgerichtsurteile 4A_680_2014 vom 29. April 2015 E. 3.1,

4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 2 und 4A_47/2012 vom 12. März 2012 E. 2). Das

Verfahren bei Streitigkeiten betreffend Zusatzversicherungen zur sozialen

Krankenversicherung richtet sich nach der ZPO.

1.3

Da auch die übrigen formellen Klagevoraussetzungen erfüllt sind, ist

auf die Klage einzutreten.

2.

2.1

Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, sie habe ihre ab

dem 23. Januar 2018 bestehende und bis heute andauernde Arbeitsunfähigkeit

durch die der Beklagten jeweils monatlich eingereichten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse

von Dr. med. I____, Facharzt Innere Medizin, FMH (KB 18), hinreichend belegt. Auch

das von der Beklagten in Auftrag gegebene Gutachten vom 10. Dezember 2018 (KB

49) bestätige die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin im Begutachtungszeitpunkt und

bis acht Wochen darüber hinaus. Die vom Gutachter F____ gestellte Prognose,

dass die Klägerin danach wieder arbeitsfähig sei, habe sich nachweislich als

falsch erwiesen. Da das Gutachten zudem eine reine Parteibehauptung darstelle

und aufgrund diverser Unzulänglichkeiten nicht haltbar sei, könne nicht darauf

abgestellt werden. Die Voraussetzungen für den Anspruch auf

Krankentaggeldleistung seien daher vorliegend gegeben.

2.2

Die Beklagte wendet dagegen ein, das Gutachten von Dr. med. F____

sei weder inhaltlich noch formal zu beanstanden. Die Beklagte habe daher zu

Recht die Taggeldzahlungen ab dem 14. Januar 2019 reduziert und ab dem 1. März

2019.

ganz eingestellt. Der Klägerin sei es demgegenüber gestützt auf die

Arbeitsunfähigkeitszeugnisse von Dr. med. I____ nicht gelungen, eine über

dieses Datum hinausgehende Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen, wozu sie gemäss

höchstrichterlicher Rechtsprechung verpflichtet gewesen wäre. Hinzu komme, dass

sich die Klägerin einer von der Beklagten ursprünglich geplanten psychiatrischen

Untersuchung verweigert habe. Dies stelle eine Obliegenheitsverletzung dar,

gestützt auf welche der Leistungsanspruch ohnehin gekürzt oder verweigert

werden könne. Ein Leistungsanspruch der Klägerin über den 28. Februar 2019

hinaus, bestehe somit nicht.

2.3

Vorliegend ist unbestritten,

dass die Klägerin für den fraglichen Zeitraum bei der Beklagten kollektiv

krankenversichert war und dass am 23. Januar 2018 ein Versicherungsfall

eingetreten ist. Die Beklagte anerkannte ihre Leistungspflicht und richtete der

Klägerin, in unterschiedlichem Ausmass Taggelder aus.

2.4

Streitig und zu beurteilen ist vorliegend, ob die Beklagte

die Krankentaggeldleistungen ab dem 14. Januar 2019 zu Recht basierend auf

einer Arbeitsunfähigkeit von 75% reduziert hat und ab dem 1. März 2019 ganz

eingestellt hat. Vorweg sind die beweisrechtlichen Fragen zu prüfen.

3.

3.1

Das VVG enthält ausser in Art. 87 keine spezifischen Bestimmungen

zum Krankentaggeld. Es sind daher die vertraglichen Versicherungsvereinbarungen

gemäss Ausgabe 2015 (KB 3) massgebend. Gemäss Versicherungspolice vom 29. Juni

2015.

(KB 2) hat die Beklagte mit der damaligen Arbeitgeberin der Klägerin eine

Krankentaggeldversicherung abgeschlossen. Anwendbar sind die Bestimmungen des

Versicherungsvertrags, der AVB und des VVG (Art. A2 AVB). Die

Versicherungsleistung besteht in der Ausrichtung von Taggeldern für eine

maximale Dauer von 730 Tagen bei krankheits- oder schwangerschaftsbedingter

Arbeitsunfähigkeit, abzüglich der vereinbarten und vertraglich dokumentierten

Wartefrist von vorliegend 30 Tagen (vgl. Art. A1 ff. AVB und

Versicherungspolice vom 29. Juni 2015, KB 2). Gemäss Art. A2 Ziff. 2 AVB gilt

als Krankheit jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder

psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine

medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine

Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Arbeitsunfähigkeit ist die volle oder

teilweise Unfähigkeit im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit

zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen

Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. A2 Ziff. 3 AVB). Taggeldleistungen

setzen eine ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit der

versicherten Person voraus (Art. D2 Abs. 2 AVB). Der Nachweis der

Arbeitsunfähigkeit ist durch die versicherte Person zu erbringen. Ohne einen

entsprechenden Nachweis besteht grundsätzlich kein Leistungsanspruch. Ein

Fortbestehen der Arbeitsunfähigkeit ist periodisch (mindestens alle vier

Wochen) durch den behandelnden Arzt schriftlich zu bescheinigen (Art. D2 Abs. 2

AVB). Teilweise Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn eine Arbeitsunfähigkeit von

mindestens 25% besteht (Art. B2 Ziff. 1 AVB). Das Ende des vorab beschriebenen

Versicherungsschutzes richtet sich vorliegend nach Art. B10 Abs. 3 AVB.

3.2

Wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des

Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) derjenige

das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Im

Privatversicherungsrecht gilt dabei die anspruchsbegründende Tatsache mit dem

Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als erstellt (BGE 130 II 321,

327.

E. 3.5.). Dasselbe gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden

Tatsachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versicherer

liegt (Urteil des Bundesgerichts 4A_393/2008 vom 17. November 2008, E. 4.1.).

3.3

3.3.1

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist einem Parteigutachten

in einem Zivilprozess, wie dem vorliegenden, nicht die Qualität von

Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen beizumessen (BGE 141 III 433, 437 E. 2.6 mit weiteren Hinweisen). Allerdings ist zu beachten, dass nur

Tatsachenbehauptungen bewiesen werden müssen, die ausdrücklich bestritten sind.

Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche

einzelnen Behauptungen der klagenden Partei damit bestritten werden (BGE 117 II 113, 113 E. 2). Der Grad der Substanziierung einer Behauptung beeinflusst

insofern den erforderlichen Grad an Substanziierung einer Bestreitung. Je

detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden,

desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen

Tatsachen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto

höher sind die Anforderungen an eine substanziierte Bestreitung. Pauschale

Bestreitungen reichen indessen nicht aus. Erforderlich ist eine klare

Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen

Behauptung infrage gestellt wird (vgl. BGE 141 III 433 ,437 E. 2.6 mit

Hinweisen). Ferner erwog das Bundesgericht, dass Parteibehauptungen, denen ein

Privatgutachten zugrunde liegt, meist besonders substanziiert sein müssen.

Entsprechend genügt eine pauschale Bestreitung nicht. Die Gegenpartei ist

vielmehr gehalten zu substanziieren, welche einzelnen Tatsachen sie konkret

bestreitet.

3.3.2

Das von der Beklagten veranlasste Gutachten von Dr. med. F____ ist

ein Parteigutachten. Es fällt nicht in den numerus clausus der in Art. 168 Abs.

1.

ZPO aufgezählten Beweismittel und ist auch nicht unter den in dieser

Bestimmung angeführten Begriff der Urkunde zu subsumieren (vgl. BGE 141 III 433

E. 2.5.3). Beim von der Beklagten veranlassten Parteigutachten handelt es sich

somit um eine Parteibehauptung. Die Klägerin bestreitet die im Gutachten

festgestellte Arbeitsfähigkeit, da es sich hierbei ihres Erachtens lediglich um

eine Prognose handelt. Das Gutachten vermag daher mit Blick auf die

massgebliche höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. Ziff. 3.2.1. hiervor) nur

zusammen mit weiteren Indizien den Beweis für die Arbeitsfähigkeit der Klägerin

zu erbringen. Gleiches gilt im Übrigen ebenso für die von der Klägerin eingereichten

ärztlichen Berichten. Auch bei diesen handelt es sich beweisrechtlich

betrachtet um blosse Privatgutachten, die nach bundesgerichtlicher

Rechtsprechung als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als eigentliche

Beweismittel anzusehen sind (vgl. BGE 141 III 433 E. 2.6; 140 III 16 E. 2.5, 24

E. 3.3.3; je mit Hinweisen).

4.

4.1

Zwischen den Parteien ist umstritten, ob die Klägerin über

den 14. Januar 2019 hinaus noch zu 90% arbeitsunfähig war.

4.2

Die Klägerin macht vorliegend einen Versicherungsanspruch

geltend und trägt die Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen (hier

eine Arbeitsunfähigkeit von 90% ab dem 14. Januar 2018).

4.3

4.3.1

Mit Krankheitsanzeige vom 26. Februar 2018 (KB 7)

meldete die ehemalige Arbeitgeberin der Beklagten die seit dem 23. Januar 2018

bestehende Arbeitsunfähigkeit der Klägerin. Der Hausarzt der Klägerin, Dr. med.

I____, attestierte der Klägerin zunächst eine 100%ige und ab dem 5. Dezember

2018.

bis zum 31. Januar 2020 eine 90% Arbeitsunfähigkeit (vgl. Krankenschein

und Krankenkarte, KB 17 und 18). Die Klägerin hat der Beklagten die

aktualisierten ärztlichen Bescheinigungen jeweils per E-Mail (vgl. diverse

E-Mail der Klägerin an die Beklagte, KB 19 bis 29 und 31 bis 33) eingereicht,

letztmals am 4. Februar 2020 (KB 30). In der Folge richtete die Beklagte

gestützt auf diese Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zunächst in einem

bestimmten Ausmass bis Ende Februar 2019 Leistungen nach Ablauf der Wartefrist

aus.

4.4

In formeller Hinsicht sind die

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen des behandelnden Arztes Dr. med. I____

grundsätzlich geeignet, eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin zu belegen. Die

AVB der Beklagten setzen einzig voraus, dass die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin

ärztlich bescheinigt ist (vgl. oben E. 3.1.). Eine einlässliche Begründung der

Arbeitsunfähigkeit wird in den AVB indes nicht verlangt. Zu beachten ist in

diesem Zusammenhang, dass es sich bei Krankentaggeldern nur um vorübergehende

Leistungen und nicht um Dauerleistungen (bspw. Invalidenrenten) handelt. Mit

den Krankentaggeldern soll in erster Linie die unmittelbare Sicherung des

Einkommens im Krankheitsfall bewerkstelligt werden. Die Anforderung an den

Nachweis krankheitsbedingter Einschränkungen sind deshalb für die Begründung

des Anspruchs auf Krankentaggelder nicht zuletzt aus Gründen der

Praktikabilität tiefer anzusetzen als für den Nachweis einer länger dauernden

Invalidität (vgl. Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft 731 17 116/235

vom 30. August 2018 E. 2.5. mit Hinweisen).

Die Klägerin ist demgemäss mit der Vorlage der ärztlichen Atteste von Dr.

med. I____ ihrer vertraglichen Obliegenheit nachgekommen. Die von Dr. med. I____

ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen weisen für die hier strittige

Leistungsperiode bis zum 31. Januar 2020 (vgl. Krankenkarte, KB 18) eine

lückenlose 90%ige Arbeitsunfähigkeit der Klägerin aus.

5.

5.1

Die Beklagte liess die Klägerin im November 2018 durch den

Internisten Dr. med. F____ versicherungsmedizinisch beurteilen (vgl. Gutachten

vom 10. Dezember 2018, KB 49). Die Beklage hat damit ihr - aus Art. 8 ZGB

abgeleitetes - Recht auf Gegenbeweis in Anspruch genommen (vgl. Art. D3 Ziff. 3

der AVB, KB 7). Für das Gelingen des Gegenbeweises ist mithin erforderlich,

dass der Hauptbeweis, vorliegend die von der Klägerin bis zum 31. Januar 2020

bescheinigte 90%ige Arbeitsunfähigkeit, erschüttert wird (BGE 130 II 321, 326

E. 3.4.) und damit die Sachbehauptungen nicht mehr als überwiegend

wahrscheinlich erscheinen. Gelingt es mit dem Gegenbeweis, an der

Sachdarstellung der anspruchsberechtigten Person erhebliche Zweifel zu wecken,

so gilt der Hauptbeweis als gescheitert. Den von der Klägerin vorgelegten

Berichten steht somit das von der Beklagten in Auftrag gegebenen

monodisziplinäre Gutachten vom 10. Dezember 2018 gegenüber.

5.2

5.2.1

Dr. med. F____ stellt die folgenden Diagnosen und

relevanten Funktionsstörungen fest: Symptomatische arterielle Hypertonie und

orthostatische Dysregulation, diabetisches HbA1c im Juni 2018, infektiöse

Enteritis im Januar 2018, Zöliakie, Vitamin D Mangel, im MRT (08/18) chronische

Sinusitis sphenoidalis und Mastoiditis bds., laproskopische Cholezystektomie. Anamnestisch

erhob der Gutachter eine Reihe von Symptomen, welche verschiedene Organsysteme

betreffen und in wechselnden Konstellationen plötzlich als mehrminütige

Attacken in Erscheinung treten würden, wobei ein Trigger oder eine Rhythmik

nicht erkennbar seien. Bei der Klägerin seien die Hauptsymptome zufolge eines

zahnchirurgischen Eingriffs Herzrasen, Schwankschwindel, akute Schwäche und

Kraftlosigkeit. Hinzu getreten seien mit der Zeit Brustschmerzen, Atemnot und

Schweissausbrüche, Durchfälle, abwechselndes Hitze- und Kälteempfinden und ein

Gefühl von nahender Bewusstlosigkeit wobei die Symptomatik insgesamt eher an

Intensität zugenommen habe. Im Kontext mit diesen Attacken bestünden Ein- und

Durschlafstörungen mit hieraus resultierender Tagesmüdigkeit. Zudem liesse die

Unvorhersehbarkeit der Attacken keine Planung von Tagesaktivitäten zu. Unter

diesen Umständen sei selbst an eine Teilzeitarbeitsfähigkeit nicht zu denken.

Im subjektiven Krankheitskonzept sei die Ursache eindeutig somatisch (vgl.

monodisziplinäres Gutachten vom 10. Dezember 2018, KB 49, S. 13).

5.2.2

Er führt weiter aus: «Die

Tatsache, dass in der Vergangenheit bereits ähnliche Beschwerden vorgekommen

und wieder abgeklungen seien und bisher negative Untersuchungsergebnisse

vorliegen, lasse auf eine gute Prognose schliessen (vgl. KB 49, S. 15).» Aus

dem rein internistischen Fachgebiet könne für die Komplettierung der Diagnostik

für die Umsetzung der therapeutischen Massnahmen und angesichts der Dekonditionierung

die bestehende Arbeitsfähigkeit [recte: Arbeitsunfähigkeit] zu 100% für weitere

vier Wochen verlängert werden. Anschliessend sei die Arbeitsfähigkeit auf 25%

und innerhalb von sechs Wochen auf 100% zu steigern.

5.3

Wenn sich die

Beklagte zur Begründung ihrer Leistungsreduktion per 15. Januar 2019,

respektive der Leistungseinstellung per 1. März 2019 auf das Gutachten von Dr.

med. F____ beruft, so gilt es zu berücksichtigen, dass der Gutachter bezüglich

der zukünftigen Arbeitsfähigkeit der Klägerin lediglich eine Prognose stellt. Prognosen

sind naturgemäss unsicher. Ob sich diese Prognose in der Folge bewahrheitet

hat, wurde von der Beklagten nie abgeklärt. Hierfür hätte sie die durch den

Gutachter prognostizierte Arbeitsfähigkeit durch den behandelnden Arzt

bestätigen oder aber die Klägerin ein weiteres Mal durch den Gutachter

aufbieten lassen müssen, damit dieser selbst die prognostizierte

Arbeitsfähigkeit bestätigt. Dies vor allem auch deshalb, weil der Gutachter

aufgrund der erhobenen Befunde und Funktionsbeeinträchtigungen zum Schluss kam,

dass ab dem Begutachtungszeitpunkt im November 2018 noch für vier weitere

Wochen eine 100%ige und danach für weitere sechs bis acht Wochen eine 75%

Arbeitsunfähigkeit bestehe. Eine einlässliche Begründung bezüglich der

Entwicklung der Arbeitsfähigkeit der Klägerin lässt sich dem Gutachten indes

nicht entnehmen. Ob sich der Gesundheitszustand der Klägerin in diesem Zeitraum

tatsächlich in dieser Weise weiterentwickeln wird, war für den Gutachter nicht

vorhersehbar. Die gutachterliche Prognose der mutmasslichen Arbeitsfähigkeit

der Klägerin stellt somit bloss eine medizinische Beurteilung über die

voraussichtliche künftige Entwicklung einer Gesundheitsbeeinträchtigung dar.

Sie sagt hingegen nichts über den tatsächlichen Krankheitsverlauf aus (vgl.

Urteil des Bundesgerichts 4A_335/2013 vom 26. November E. 3.4.). Dies selbst dann nicht, wenn die Prognose lege artis

erstellt wurde, da sollte, da stets nur die tatsächliche Entwicklung im

konkreten Fall massgebend ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom

14.

Juli 2017 E. 5.1.). Hinzu kommt, dass der Gutachter selbst empfahl, allfällige

mögliche psychische Komorbiditäten, wie sie aus der Aktenlage hervorgehen,

fachärztlich abzuklären, gegebenenfalls im Gutachterauftrag (a.a.o. S. 15, vgl.

dazu auch weiter unten).

Es ist somit festzustellen, dass das

Gutachten von Dr. med. F____, nicht geeignet ist, den rechtsgenüglichen Beweis

zu erbringen, dass die Klägerin ab dem 15. Januar 2019 wieder zu 25% und ab dem

1.

März 2019 zu 100% arbeitsfähig war, zumal vorliegend keine weiteren Indizien

vorliegen, welche auf eine Arbeitsfähigkeit der Klägerin für den umstrittenen

Zeitraum hindeuten würden. Viel mehr liegen Berichte des behandelnden Arztes

vor, die eine Arbeitsunfähigkeit von 90% in diesem Zeitraum attestieren.

5.4

Nach dem Gesagten ist angesichts

der vorgenommenen Beweiswürdigung (vgl. dazu auch BGE 141 II 241 E. 3.2.) betreffend

die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin somit auf die

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von Dr. med. I____ abzustellen. Es besteht

kein Anlass, dessen Darstellung in Zweifel zu ziehen. Auch der von der

Beklagten beigezogene Gutachter F____ bestätigt die vom behandelnden Arzt

attestierte Arbeitsunfähigkeit im Untersuchungszeitpunkt. Insoweit die Beklagte

geltend macht, eine Arbeitsunfähigkeit könne mangels einer gutachterlich

gestellten ICD-10-Diagnose nicht angenommen werden, ist ihr nicht zu folgen. Nicht

die genaue Bezeichnung einer Diagnose ist massgebend, sondern der Schweregrad

der somatischen Symptomatik aufgrund der erhobenen Befunde und die sich daraus

ergebenden Funktionseinschränkungen. So ist auch den vorliegend massgeblichen AVB

nicht zu entnehmen, dass der Leistungsanspruch der versicherten Personen an

eine anhand des Klassifikationssystems ICD-10 gestellte Diagnose geknüpft ist.

6.

6.1

Die Beklagte beruft sich weiter auf ihr vertragliches

Leistungsverweigerungsrecht aufgrund einer Obliegenheitsverletzung der

Klägerin. Die Beklagte wendet in diesem Zusammenhang ein, sie habe versucht,

die Frage eines psychosomatischen Leidens durch das Veranlassen eines

psychiatrischen Teilgutachtens abzuklären. Da sich die Klägerin aber nicht

bereit erklärt habe, sich einer psychiatrischen Begutachtung zu unterziehen,

habe sie ihre vertragliche Obliegenheit verletzt. Die Leistungen können daher

nach Ansicht der Beklagten gestützt auf die massgeblichen AVB verweigert

werden.

6.2

Den AVB ist unter dem Titel «D. Obliegenheiten» in Art. D3

Ziff. 3 zu entnehmen, dass sich die versicherte Person auf Verlangen der

Beklagten durch einen von dieser bestimmten Arzt auf deren Kosten untersuchen

lassen muss. Soweit eine vertragliche Obliegenheitsverletzung wie vorliegend

einen Einfluss auf Bestand oder Umfang der Leistung hat, kann die Beklagte die

Leistung kürzen oder verweigern, sofern die versicherte Person nicht nachweist,

dass sie kein Verschulden trifft (vgl. Art. D6 AVB).

Aus den Akten geht hervor, dass die Beklagte ursprünglich eine

bidisziplinäre Begutachtung veranlassen wollte. So gelangte sie mit E-Mail vom

15.

Oktober 2018 (KAB 1) mit entsprechendem Anliegen an die

Begutachtungsstelle. Auf Intervention der Klägerin und nach interner

Besprechung gelangte die Beklagte sodann zum Entschluss, vorerst lediglich eine

internistische Begutachtung vornehmen zu lassen und danach weiter zu

entscheiden (vgl. E-Mail der Beklagten vom 30. Oktober 2018, KAB 2). In der

Folge hat die Beklagte in Bezug auf eine psychiatrische Begutachtung aber von

ihrem Recht, eigene Abklärungen durchzuführen nicht (mehr) Gebrauch gemacht und

die Klägerin nicht zur psychiatrischen Begutachtung aufgefordert. Von einer

Verletzung der vertraglichen Obliegenheit durch die Klägerin kann bei dieser

Ausgangslage somit nicht die Rede sein, weshalb sich die Beklagte auch nicht

auf ihr vertragliches Leistungsverweigerungsrecht berufen kann. Die Beklagte

hätte die Klägerin verpflichten können und müssen gestützt auf die AVB, sich

von einem Vertrauensarzt der Beklagten untersuchen zu lassen. Dass sie darauf

verzichtete kann nun nicht der Klägerin vorgeworfen werden. Die Beklagte hätte

vielmehr insistieren müssen, andernfalls hat sie die Folgen der Beweislosigkeit

zu tragen. Die Beklagte hat daher zusammenfassend der Klägerin ab März 2019

weiterhin Taggelder zu bezahlen. Die Höhe der beantragten Taggelder und deren

Berechnung wurden seitens der Beklagten im Übrigen nicht bestritten.

7.

7.1

Die Klägerin verlangt eine Verzinsung ihrer Forderung zu 5%. Nach

Massgabe von Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag

mit dem Ablauf von vier Wochen, von dem Zeitpunkt an gerechnet, fällig, in dem

der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des

Anspruchs überzeugen kann. Dabei fällt der Versicherer nicht automatisch mit

Ablauf der Frist in Verzug, sondern grundsätzlich erst nach Mahnung durch den

Versicherungsnehmer. Der Zinssatz beträgt 5% (Art. 104 Abs. 1 OR).

7.2

Lehnt der Versicherer jedoch seine Leistungspflicht zu

Unrecht definitiv ab, werden die Ansprüche der versicherten Person auf diesen

Zeitpunkt hin ohne Weiteres fällig und der Verzug tritt ein (vgl. Art. 108

Ziff. 1 OR: Eintritt des Verzugs des Schuldners, wenn aus dessen Verhalten

hervorgeht, dass sich eine Mahnung als unnütz erweisen würde; zum Ganzen vgl.

Pascal Grolimund/Alain Villard, in Basler Kommentar zum VVG - Nachführungsband,

Basel 2012, Art. 42 ad N 20; Urteil des Bundesgerichts 4A_58/2019 vom 13.

Januar 2020 E. 4.1).

7.3

7.3.1

Die Beklagte ging gemäss Schreiben vom 14. Dezember

2018.

(KB 47) davon aus, dass die Voraussetzungen für die Ausrichtung eines

Taggeldes aufgrund einer 90%igen Arbeitsunfähigkeit ab dem 1. März 2019 gar

nicht mehr erfüllt waren und vom 15. Januar 2019 bis zum 28. Februar 2019 nur

noch ein Taggeld gestützt auf eine 75%ige statt 90%ige Arbeitsunfähigkeit

geschuldet war.

7.3.2

Das Taggeld ist jedoch gemäss den vorstehenden

Erwägungen auch über den 14. Januar 2019 hinaus bis zum Zeitpunkt der

Ausschöpfung des Leistungsanspruchs, vorliegend der 22. Januar 2020 (Zeitpunkt

der Ausschöpfung der 700 Taggelder), entsprechend einer 90%igen Arbeitsunfähigkeit

zu entrichten. Innerhalb des Intervalls vom 14. Januar 2019 bis zum 28. Februar

2019.

leistete die Beklagte für insgesamt 46 Tage ein Taggeld entsprechend einer

Arbeitsunfähigkeit von 75% in Höhe von CHF 388.35. Für diesen Zeitraum ist auf

die Differenz zum Taggeld gemäss einer 90%igen Arbeitsunfähigkeit (CHF 466.00) in

Höhe von CHF 3'571.90 ab dem mittleren Verfalltag (5. Februar 2019) ein

Verzugszins von 5% geschuldet. Für den Zeitraum 1. März 2019 bis 31. Juli 2020,

ergibt sich ein Forderungsbetrag von CHF152’848.00 (CHF 466.00 x 328 Tage). Der

Verzugszins von 5% auf diesem Betrag beginnt am 11. August 2019 (mittlerer

Verfalltag) zu laufen.

8.

8.1

Damit ist die Klage gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten,

der Klägerin für den Zeitraum vom 14. Januar 2019 bis zum 22. Januar 2020 ein

Taggeld auf der Basis einer 90%igen Arbeitsunfähigkeit in Höhe von 156'419.90

auszurichten. Die Beklagte schuldet der Klägerin zudem einen Verzugszins in

Höhe von 5% auf 3'571.90 seit dem 5. Februar 2019 und auf CHF 152'848.00 seit

dem 11. August 2019.

8.2

Das Verfahren ist gemäss Art. 114 lit. e ZPO kostenlos.

8.3

Gestützt auf Art. 106 ZPO ist der obsiegenden Klägerin eine

Parteientschädigung zu Lasten der Versicherung zuzusprechen.

8.4

8.4.1

Gemäss § 16 Abs. 1 des Reglements über das Honorar und

die Entschädigung der berufsmässigen Vertretung im Gerichtsverfahren vom 16.

Juni 2020 (HoR; SG 291.400) berechnet sich das Honorar in

Sozialversicherungssachen grundsätzlich nach dem Zeitaufwand. Abs. 2 dieser

Bestimmung präzisiert, dass gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO bei

Streitigkeiten aus Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung der

Streitwert zu berücksichtigen ist.

8.4.2

Es entspricht der Praxis des

Sozialversicherungsgerichts, in durchschnittlichen sozialversicherungsrechtlichen

Klageverfahren mit doppeltem Schriftenwechsel bei der Bemessung der

Entschädigung für anwaltlich vertretene Versicherte von einem Honorar in der

Höhe von CHF 3'750.00 (inkl. Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer auszugehen.

Diese Pauschale basiert auf der Annahme eines geschätzten durchschnittlichen

Aufwandes von 15 Stunden bei einem Stundenansatz von CHF 250.00. Der

Stundenansatz von CHF 250.00 bewegt sich einerseits im Rahmen des § 14 Abs. 1

der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt vom

29.

Dezember 2010 (Honorarordnung, SG 291.400), der für nicht

vermögensrechtliche Zivilsachen sowie für Straf- und Sozialversicherungssachen

(§ 13 Abs. 1 Honorarordnung) einen Ansatz von CHF 250.00 bis CHF 400.00 pro

Stunde vorsieht. Nach der bundesgerichtlichen Praxis kann die

Parteientschädigung für das Verfahren vor den kantonalen Versicherungsgerichten

sodann willkürfrei innerhalb einer Bandbreite von CHF 180.00 bis CHF 320.00 in

der Stunde festgelegt werden (Urteil BGer 9C_791/2007 vom 22. Januar 2008 E.

4.3

mit Hinweis auf BGE 132 I 201 und 131 V 153). Ein Stundenansatz von CHF

Dispositiv

250.00 liegt demnach im Rahmen des dem baselstädtischen

Sozialversicherungsgericht zustehenden Ermessenspielraum.

8.4.3. Der Rechtsvertreter der Klägerin weist in seiner

Honorarnote vom 12. Januar 2021 einen Gesamtaufwand von 61.1 Stunden à CHF

280.00 aus. Es wird nicht angezweifelt, dass der Rechtsvertreter diesen

erheblichen Aufwand betrieben hat. Trotz des zivilrechtlichen Charakters der

Streitigkeit über eine Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung

handelt es sich jedoch um einen Fall im sozialversicherungsrechtlichen Kontext.

Dieser wird vom Sozialversicherungsgericht unter Anwendung des

Untersuchungsgrundsatzes (Art. 243 Abs. 2 lit. f i.V.m. Art. 247 Abs. 2 lit. b

ZPO) gehandhabt. Ein Aufwand von 61.1 Stunden geht weit über das hinaus, was

vom Sozialversicherungsgericht in vergleichbaren Klageverfahren üblicherweise

als angemessene Parteientschädigung ausbezahlt wird. Die ungekürzte Vergütung dieses

Aufwandes liesse sich daher unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung nicht

rechtfertigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_11/2016 vom 22. Februar 2016

E. 3.2).

8.4.4. Nach dem Gesagten ist die Parteienschädigung in vorliegendem

Fall somit wie folgt festzulegen: Es handelt sich hier um ein durchschnittlich

kompliziertes Verfahren mit zwei Rechtsschriften, welches grundsätzlich

pauschal wie dargelegt mit CHF 3'750.00 entschädigt wird sowie einer Hauptverhandlung für welche zusätzlich CHF 750.00

gesprochen werden. Hieraus ergibt sich ein Grundhonorar gemäss § 16 Abs. 1 HoR

von CHF 4'500.00 (inklusive Auslagen), zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 346.50.

Bei einem Streitwert von über CHF 30'000.00 erfolgt im Sinne von § 16 Abs. 2 HoR praxisgemäss ein Zuschlag zum Zeitaufwand von mindestens 2%. Unter Würdigung

der gesamten Umstände erscheint vorliegend ein Zuschlag von 3% als angemessen,

was angesichts des Streitwertes von CHF 156'419.90 einem Zuschlag von CHF 4'692.00

(inkl. Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von 361.30 entspricht. Die Beklagte hat

der Klägerin demnach eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 9'192.00 (CHF

4'500.00 + CHF 4'692.00) zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 707.80 (CHF 346.50 +

CHF 361.30) zu bezahlen.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: In Gutheissung der Klage wird die Beklagte

verpflichtet, der Klägerin den Betrag von CHF 156'419.90, zuzüglich Verzugszins

in Höhe von 5% auf 3'571.90 seit dem 4. Februar 2019 und auf CHF 152'848.00

seit dem 11. August 2019 zu bezahlen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die Beklagte bezahlt der Klägerin eine

Parteientschädigung von CHF 9'192.00 (inkl. Auslagen) zuzüglich CHF 707.80

MwSt.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Dr. A. Pfleiderer MLaw N. Marbot

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG]

innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben

werden.

Die Beschwerdeschrift ist

fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die

Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die

Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.

Geht an:

– Klägerin

– Beklagte

Versandt am: